La protección de la vivienda familiar en las uniones convivenciales

María Donato*

1. Plataforma fáctica [arriba] 

Resulta indiscutible la protección a la vivienda familiar que le otorga el ordenamiento jurídico a la familia matrimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil y la Ley de Bien de Familia Nº 14.394, art. 36 y concordantes.

Ahora bien; ¿qué sucede en aquellas situaciones donde la familia a proteger proviene de una unión convivencial?

El objeto del presente trabajo consiste en dilucidar si en una relación convivencial con hijos debe prevalecer el interés de satisfacer la necesidad de vivienda, por sobre los derechos de propiedad del progenitor.

En el subexámine se nos plantea la hipótesis cuando, disuelta la unión convivencial, el asiento de la familia resulta ser de propiedad exclusiva del miembro de la pareja que deja de cohabitar en el inmueble en cuestión.

• Subdirectora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del CALP

2. La Cuestión en la Doctrina y en la Jurisprudencia [arriba] 

Dice al respecto Gustavo Bossert 1 que “uno de los rubros que debe cubrir el alimentante es la vivienda del menor…”.

La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci2 expresa: “…La vivienda con la que deben contar los menores forma parte de esa obligación alimentaria (art. 267, Cód. Civil) (…) el artículo citado (1277 CC) exige la presencia de hijos menores e incapaces; son ellos los amparados; siendo así, no habría razón para distinguir según que los padres estén o no casados…”.

El Dr. Néstor E. Solari. 3 Manifiesta: “…Los derechos y deberes derivados de la paternidad no pueden verse alterados por la circunstancia de que los padres del niño estén o no casados, convivan o no; en fin, que hayan cesado dicha convivencia, ya fuere matrimonial o de una unión de hecho…”.

Y en el mismo sentido, en otro comentario, el Dr. Solari, expresa; “…después de la reforma constitucional de 1994, y de conformidad con tratados internacionales con jerarquía constitucional, debemos admitir que la protección de la familia no puede reducirse al matrimonio, como única institución que merece protección…”4.

El Dr. Genoud5 expresa que: “…Según lo normado en el art. 264 del Código Civil, la patria potestad constituye un conjunto de deberes y facultades de los progenitores respecto de sus hijos, oponibles frente a terceros y al mismo Estado, sólo para el cumplimiento de una función, cual es su crianza y formación. Más, el contenido de este derecho—deber ha encontrado como complemento una pauta normativa, objetiva, axiológica y fundamental: el interés superior del niño reconocido en el art. 3° de la Convención6…”.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia7, ha señalado que la atención primordial del interés del niño apunta a dos finalidades básicas: constituirse en una pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. Este principio proporciona, así, un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos del menor con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño.

Las Dras. Cecilia Grosman e Irene Martínez Alcorta8 manifiestan que “…es necesario mantener los lazos de solidaridad familiar, que se erige en un valor insoslayable cuando está en juego el interés superior del niño (art. 3 de la CDN). Ese interés no sólo significa proteger el ámbito material indispensable para la subsistencia y formación del mismo, sino evitar el daño que podría ocasionarle a su estabilidad emocional arrancarlo de su espacio habitual que puede implicar el alejamiento de los amigos, del colegio al cual concurría, de sus compañeros de estudio y sus habituales lugares de recreación.

Esta solución armoniza y es coherente con lo dispuesto en el art. 1277 in fine del CC, que, expresamente, apunta al amparo de la vivienda familiar de los hijos menores que habiten en la misma. En el caso de que el titular de la vivienda, por ejemplo, fuese el concubino, éste podría disponer del inmueble y dejar en la calle a la mujer, a los hijos propios de ésta y a los comunes de la pareja. Los tratados de derechos humanos que integran nuestro sistema legal y se hallan en la cúspide del ordenamiento (art. 75, inc. 22, CN) son de aplicación inmediata. La persona afectada puede invocar tales normas sin que se requiera una específica regulación normativa. Por consiguiente, hasta tanto se produzca el ajuste legal, los jueces podrían ordenar las medidas protectoras necesarias para proteger la vivienda de los menores”... “entendemos que, en el caso de una ruptura de una unión de hecho, el juez puede atribuir la vivienda al conviviente a quien se le otorgue la guarda de los hijos, de acuerdo con las circunstancias del caso, teniendo en cuenta las normas de jerarquía constitucional contenidas en la CDN. Tales preceptos garantizan la no discriminación entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio e imponen la pauta del interés superior del niño como consideración primordial de las decisiones judiciales (arts. 2 y 3). Estas normas tiene carácter operativo en el marco de la obligación alimentaria de la cual son acreedores los hijos menores o incapaces (arts. 18 y 27 CDN). El progenitor que ejerza la guarda de los hijos menores o incapaces podría, igualmente, solicitar la indisponibilidad del inmueble propio del otro que fuera hogar del grupo familiar...”.

La Dra. Delia Iñigo9 ratifica esta postura, y dice:“…si existen hijos menores o incapaces resultaría de aplicación el artículo 1277 del CC (última parte), pues la indisponibilidad del inmueble se otorga en beneficio de ellos; reservarlo exclusivamente para los hijos matrimoniales sería contrariar la letra del artículo 240 CC que establece, en cuanto a los efectos, la igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; la igualdad de las filiaciones se vio ratificada por el art 2 inc 1 CDN, que ostenta rango constitucional conf. el art. 75 inc. 22 CN. No se trata de aplicar por analogía las reglas de la sociedad conyugal al supuesto planteado, sino de aplicar principios constitucionales y normas sustantivas en beneficio de los hijos menores o incapaces. Como consecuencia de los principios enunciados precedentemente, deberá extenderse el beneficio consagrado en el art. 1277, última parte del CC, a los convivientes, cuando existen hijos menores o incapaces que vivan con uno de ellos en el inmueble propio del otro, ante la ruptura de la unión de hecho.

El Dr. Gustavo Bossert10, expresa: “…es necesario considerar, ahora, el caso del hijo extramatrimonial que no cuenta con la protección del art. 1277. Es decir, el menor que convive con un progenitor en el inmueble que pertenece al otro, sin que sus padres se hayan unido en matrimonio. Podrá hacerse lugar a su pretensión de que se le permita seguir ocupando el inmueble del alimentante, para ver satisfecha así su necesidad de vivienda? Si bien el art. 1277 del Código Civil integra el estatuto matrimonial, lo cierto es que impone al cónyuge propietario del inmueble una restricción a su libre disposición y uso cuando en él habitan hijos menores o incapaces, y ha sido asiento del hogar conyugal; es decir, aun en el caso en que ya ha sido disuelta la sociedad conyugal e, incluso, el vínculo matrimonial, la ley da prevalencia, por encima de los derechos del propietario, a la necesidad de los hijos de contar con vivienda. Esta actitud legislativa permite sostener, también en el supuesto –uniones de hecho, ajeno al estatuto matrimonial y al campo de aplicación del art. 1277, la prevalencia del interés del hijo en su necesidad de contar con vivienda, por sobre los derechos del progenitor propietario y, en base a ello, autorizar la continuación de la ocupación del inmueble del alimentante por parte del hijo extramatrimonial, como cumplimiento de parte de la prestación alimentaria, en supuestos excepcionales en los que, de no adoptarse esa medida, el menor carecería de vivienda”.

La Dra. Kemelmajer de Carlucci11 manifiesta que: “a la luz de los objetivos constitucionales establece que la visión solidarista del fallo coincide con una tendencia, casi universal, que considera que la protección de la vivienda familiar tiene rango constitucional.

La Cámara Nacional Civil12, ha sostenido: “…Lo que no alcanza a comprender el actor es que en el inmueble del que es copropietario, no sólo vivía su exconcubina, sino también su hijo menor de edad, circunstancia que resulta determinante del derecho aplicable, pues uno de los deberes derivados de la patria potestad es la satisfacción de las necesidades de los hijos en cuanto a habitación (conf. art. 267 CC)”… ya “que no es el menor quien acompaña a la madre, sino la madre quien acompaña y cuidaba a su hijo”.

3. Vías [arriba] 

En cuanto a la vía procesal, Delia Iñigo13 coincide con la opinión de la Dra. Kemelmajer de Carlucci14, en que se podría fundar la petición en las medidas cautelares genéricas y de protección de personas previstas en los arts.232 y 234 del CPCC.

Ante el riesgo de un daño irreparable se podría solicitar la indisponibilidad del bien, con anotación de la litis, como medida cautelar, requiriendo se oficie al Registro de la Propiedad, con el objeto de informar la litis en cuestión.

O bien, en un juicio de alimentos, en el marco de la obligación alimentaria, la cual comprende, entre otros rubros, habitación. Con lo cual, parte de la prestación alimentaria comprendería el uso de la atribución del inmueble del alimentante.

4. ¿Cuándo hay Familia que merezca protección? [arriba] 

¿Sólo existe familia cuando se ha celebrado un matrimonio y únicamente ésta merece protección por parte del Estado?; o bien, ¿coexisten varias clases de familia y, entre ellas, algunas provienen de una unión convivencial?

El Dr. Andrés Gil Domínguez, sostiene que una familia resulta digna de protección y promoción por parte del Estado cuando es posible verificar la existencia de un vínculo afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos materiales y afectivos. En este sentido, y de manera meramente enunciativa, existe una familia entre: a) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio por ley civil con o sin hijos, b) dos personas de distinto sexo unidas en matrimonio religioso con o sin hijos, c) dos personas de igual sexo que conviven con o sin hijos, d) dos personas de distinto sexo que conviven con o sin hijos, e) dos o más parientes consanguíneos o afines, convivan o no, f) una persona que vive sola con sus hijos tras haberse separado o divorciado, g) el progenitor y sus hijos con los que no convive tras haberse separado o divorciado, h) una madre que cría y educa sola a su hijo no reconocido por su padre, i) dos personas divorciadas que conviven con los hijos del matrimonio anterior de uno u ambos15.

El Dr. Pettigiani,16 por su parte, dice: “… Lo cierto es que cuando dos personas de distinto sexo se unen con la intención de convivir en forma permanente, poseyendo aptitud nupcial, aunque lo hagan sin rodear la asunción de este compromiso vital de formalidad alguna, están constituyendo una familia…”.

La Corte Suprema de Justicia17 ha resuelto, aun antes de la reforma constitucional de 1994: “Dentro del marco del art. 14 bis de la C.N. y de los criterios legislativos imperantes en el ámbito de la seguridad social, la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos familiares no surgidos del matrimonio…”.

La Dra. Graciela Medina18 expresa que en una sociedad pluralista, como la nuestra, coexisten diversos modelos de familia dentro del mismo ámbito jurídico; ello así, además de la familia nuclear, formada por los padres y los hijos, se encuentran la familia extramatrimonial, concubinaria y la familia ensamblada.

El Dr. Jorge Azpiri19 expresa: la familia de hecho merece el amparo y la protección que emanan del art. 14 bis de la C.N., corroborado por las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos, incorporados en su texto por el art. 75, inc. 22. C.N.20 En ninguna parte de estos documentos internacionales se excluye la posibilidad de que la familia no repose en una unión marital de hecho; muy por el contrario, la protección que brindan en forma indiscriminada a los hijos, sin tomar en cuenta si son matrimoniales o extramatrimoniales, y la referencia a padres o progenitores, sin que tenga importancia si se encuentran o no casados, permiten inferir que quedan comprendidos dentro de este concepto, por lo menos, ambos supuestos; es decir, la familia matrimonial, como así también la que se genera por una situación marital de hecho.

5. Proyectos de Ley [arriba] 

La Diputada María Cristina Perceval21 presentó un proyecto de ley referido al Régimen Jurídico de la Unión de Hecho o Concubinato que, en su artículo 6°, establece el Derecho de restricción para disponer del inmueble asiento del hogar, por el cual uno de los concubinos podrá oponerse a la venta del inmueble del otro, en caso de que fuere asiento del hogar y si hubiere descendientes. En el artículo 7° se encuentra el Derecho a la asignación de la vivienda donde está radicado el hogar, que, en caso de separación, corresponde al concubino que ejerza la tenencia de los hijos menores o incapaces de la pareja, siempre que las condiciones económicas del mismo así lo indiquen. Podrá declararse la cesación del derecho otorgado cuando la fortuna de la concubina o del concubino mejorase ostensiblemente, a criterio del juez o cuando contrajese nuevas nupcias o formare nueva unión de hecho y de ésto derivare una nueva situación a ser considerada por el magistrado.

La Diputada Liliana Fellner22 presentó un Proyecto de Ley que reglamenta el Concubinato y, en su artículo 7°, establece las restricciones para disponer del inmueble asiento del hogar, según las cuales es necesario el consentimiento de ambos concubinos para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar de ambos, si hubiere hijos menores e incapaces.

Asimismo, le queda prohibido al concubino realizar la venta de esta única propiedad sin notificar a la concubina. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido.

Por su parte, la Diputada Adriana Elisa Tomaz23, presentó un proyecto de modificación a la Ley de Bien de Familia, Ley 14.394, en el que incorpora el artículo 36 bis, incluyendo dentro del beneficio a los hijos extramatrimoniales.

6. Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial 201224 [arriba] 

El proyecto contiene una protección especial de la vivienda familiar, denominada, en algunos artículos, “hogar familiar”, por considerar que se está en presencia de un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales; de esta manera se ha dedicado un capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394.

Las modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) Se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente.

Se establece que los convivientes no pueden, sin el asentimiento del otro, disponer de derechos sobre la vivienda familiar ni los muebles indispensables de ésta.

A estos fines, se dispone que la falta de asentimiento faculta a quien no lo prestó a demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto de disposición y siempre que no se haya producido el cese de la convivencia. El juez puede autorizar la disposición del bien si fuera prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.

Además, al igual que en el régimen patrimonial primario, se prevé que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial, excepto que dichas deudas hayan sido contraídas por ambos miembros o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

La vivienda se protege de diferente manera. El uso del inmueble que ha sido sede de la familia puede ser atribuido a uno de los convivientes, normalmente, el que se queda a cargo de los hijos menores de edad o con discapacidad, si se acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.

El juez debe fijar el plazo de la atribución. El plazo no puede ser mayor al que hubiera durado la convivencia, con un máximo de dos (2) años a contar desde que se produjo el cese de la convivencia.

Si el inmueble sede de la unión convivencial fuese alquilado, se autoriza al conviviente no locatario a continuar en la locación hasta su vencimiento, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que, primitivamente, se constituyeron en el contrato.

También se prevé que la atribución del uso de la vivienda implica su indisponibilidad durante el plazo que se fije; y que esta protección es oponible a terceros desde la inscripción registral de la decisión judicial que la establece.

En el caso de fallecimiento de uno de los convivientes, si el supérstite carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que le aseguren el acceso a una vivienda, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por el plazo máximo de dos (2) años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encuentre en condominio con terceros. Este derecho se extingue si el supérstite conforma una nueva unión convivencial, contrae matrimonio o adquiere una vivienda habitable o bienes suficientes para acceder a una.

De este modo, el conviviente tiene protegida la vivienda, pero su derecho es más débil que el derecho real de habitación gratuito reconocido al cónyuge supérstite, distinción que encuentra su justificación en la ya menciona necesidad de compatibilizar la autonomía de la voluntad con el deber de solidaridad familiar.

7. Conclusión [arriba] 

Nuestro Código se enrola en la corriente abstencionista respecto a la regulación jurídica y los efectos de las uniones de hecho.

A esta altura de los acontecimientos, la ley no puede ignorar las uniones convivenciales y continuar cerrando los ojos a una realidad que trae muchas veces injusticias sobrevinientes a quienes resultan ajenos a la situación, debiendo garantizarse la debida protección de los derechos humanos involucrados en las relaciones interfamiliares.

El fin tuitivo de la regulación de la protección de la vivienda familiar tiene que estar puesto en el resguardo a la vivienda de los hijos, independientemente de la forma en que se han unido sus padres.

Dado que dentro de los deberes derivados de la responsabilidad parental se encuentra la satisfacción de las necesidades de los hijos en cuanto a habitación, el derecho de propiedad del que deja de cohabitar debe ceder ante la necesidad de vivienda de los hijos. Derecho que no pierde sino que queda indisponible por un lapso de tiempo, el otro tendrá la atribución del uso de la vivienda, dependiendo de las circunstancias del caso.

Le corresponde al plano jurídico receptar esta problemática; es una asignatura pendiente para el legislador que tiene la misión y competencia de elaborar y dictar un régimen, para hacer efectivo el derecho de permanecer en la vivienda familiar.

De lo contrario seguiremos ante una inconstitucionalidad por omisión.

Por consiguiente, hasta tanto se produzcan los cambios legislativos, los jueces pueden y deben ordenar las medidas protectoras necesarias para salvaguardar la vivienda de los niños, ordenando, de acuerdo a las circunstancias del caso, la atribución de la vivienda al conviviente que tenga la custodia de los hijos.

La reforma constitucional ha instalado un nuevo paradigma constitucional familiar en la vivienda familiar, y de este modo, por el principio pro homine, la interpretación de las normas debe ser la más favorable para la vigencia de los derechos humanos.

Toda la organización jurídica tiene que superar el test de constitucionalidad, respetando el principio de no discriminación y el principio de solidaridad en las relaciones de familia.

Las tendencias legislativas avanzan a la protección de la vivienda familiar como derecho humano.

La mirada tiene que estar puesta en los niños, niñas y adolescentes; y el Estado les debe protección por su condición de vulnerabilidad.

Notas [arriba] 

* Subdirectora del Instituto de derecho de Familia y Sucesiones del Colegio de Abogados de La Plata.

1 Bossert Gustavo, en Régimen jurídico de los alimentos, p. 221, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, p. 267, y p.385. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995.
3 Solari Néstor E., Ejercicio compartido de la autoridad parental, LLBA, 2008 (mayo), 367.
4 SOLARI, Néstor E., Protección constitucional de la familia, LA LEY, 2002E, 1112.
5 Genoud (Voto SCBA 12/05/07. B., G.S. c. M. G., R.A.).
6 La Convención Internacional de los Derechos del Niño, en su artículo 3: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
7 SCJBA. 26/10/2010. Causa C. 102.212, “R., M. L. contra C., H. s/ Tenencia”.(conf. Ac. 84.418, sent. del 19/VI/2002; Ac. 87.832, sent. del 28/VII/2004).
8 GROSMAN, Cecilia – MARTINEZ ALCORTA, Irene en El Derecho a la Vivienda de los Hijos Menores en la Familia Ensamblada. Revista Derecho de Familia Nº 13. Abeledo Perrot. 1998.
9 IÑIGO, Delia en Algunas Cuestiones Patrimoniales de las Uniones de Hecho. Revista Derecho de Familia Nº 13. Abeledo Perrot. 1998.
10 BOSSERT, Gustavo: Alimentos del hijo menor: asignación de uso de un inmueble del alimentante; en LA LEY, 1992A, 789/90.
11 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, en Breves reflexiones sobre dos aspectos de la Proteción de la Vivienda afectada a un Régimen de Inembargabilidad, comentando un fallo de la CACC Sala 1 Rosario, 1996/09/06.
12 CNCiv. Sala H 5/9/03 en LA LEY, 2004A, 10. en similar sentido, Sentencia del Juez Civil y Comercial y Minas de la 1ra. Circunscripción de la Provincia de Mendoza, el 12/3/97; y Sentencia del Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil N° 33, a cargo del Dr. Horacio Liberti, del 15/3/2005, publicado en Revista de Derecho de Familia, Lexis Nexis, Diario Online del 7/4/2005.
13 IÑIGO, Delia en Algunas Cuestiones Patrimoniales de las Uniones de Hecho. Revista Derecho de Familia Nº 13. Abeledo Perrot. 1998.
14 Ídem nota 11.
15 GIL DOMINGUEZ, Andrés, en Constitución, familia y matrimonio. Publicado en: La Ley 14/11/2007, y “El concepto constitucional de familia”, Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia N° 15, Cecilia P. Grosman (directora), AbeledoPerrot, Argentina, 1999.
16 PETTIGIANI,Eduardo, La Familia no Matrimonial, JA, 1998IV802.
17 CSJN, 11/1/89, en “Missart, Miguel A. S/ Haberes, CSJN Fallos, 313:1;225:6; JA 1990II379; ídem, 5/11/96, “Echegaray, Marta de c. Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, ED, 175224.
18 MEDINA, Graciela, Uniones de hecho homosexuales, Rubinzal Culzoni Editores. pág. 23. Santa Fé. 2001.
19 AZPIRI, Jorge O. Uniones de Hecho. Hammurabi, 2003, pág. 29/30.
20 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos HumanosPacto de San José de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Culturales y Sociales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
21 Proyecto de Ley del 08/03/2005. (0771S05) REGIMEN JURIDICO DE LA UNION DE HECHO O CONCUBINATO. María Cristina Perceval.
22 Proyecto de Ley del 05/06/2007. (S1712/07) Liliana Fellner.
23 Proyecto de Ley del 19/06/2008. 3295D2008. Adriana Elisa Tomaz.
24 Fundamentos del Anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación 2012 de la Comisión integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci.