El daño en la función resarcitoria del Código Civil y Comercial Argentino

Por Manuel Burgueño Ibarguren

I. Introducción [arriba] 

El daño, como hecho social, es la quintaesencia del fenómeno normativo de la responsabilidad civil actual. Sin embargo, tras una larga y constante evolución dentro de un contexto de metamorfosis permanente de la responsabilidad civil, priman en el daño resarcible aspectos normativos que -además- se integran a otros elementos como la antijuridicidad.

De esta forma, se pasó de una simple mención del daño en los tratados a un nivel de conceptos que resulta difícil para los operadores jurídicos (o es directamente desconocidos y poco relevantes para el éxito de un juicio o para redactar una sentencia), muy distante de la noción de daño vulgar y aprehensible por cualquier persona sin importar su grado de educación. Además, los conceptos actuales resultan pasibles de críticas que no pueden superar sin complicar aún más sus estructuras lógicas o alejarse más de la realidad.

Por ello, este estudio se esfuerza en conocer el estado actual de la materia y en encontrar los puntos flacos de cada teoría, en el afán de hallar una propuesta para dar a conocer y someter a las críticas de la comunidad jurídica que puedan ventilar las falencias de mi propia opinión que pretende acercar la teoría a los hechos y el daño a las disciplinas científicas idóneas para dilucidarlo.

Sentado lo anterior, damos paso a la exposición de los antecedentes, teorías y críticas que dan lugar a nuestra conclusión.

II. Evolución del daño en la responsabilidad civil contemporánea [arriba] 

Anteriormente, cuando estaba en vigencia el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield y con las sucesivas modificaciones que configuraron su última versión, existía solo una regulación de la responsabilidad civil resarcitoria[1] desglosada en dos grandes segmentos: 1) por un lado, se regulaba en general la responsabilidad civil emergente del incumplimiento obligacional en los artículos 519 a 522[2]; 2) en otro sector, en los artículos 1066/1136 se regulaba la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana[3] que, a su vez, se dividía en delitos y cuasidelitos. Dentro de los capítulos de los delitos se regulaba a los daños provenientes de hechos dolosos y se incluía capítulos de delitos contra las personas y contra la propiedad.  A continuación, se regulaba la responsabilidad civil emanada de los daños producidos sin dolo, por hechos culposos u otros supuestos especiales de responsabilidad.

Esta estructura, visiblemente ramificada y muchas veces redundante, fue simplificada en la práctica por la jurisprudencia con el consejo y aval de la doctrina[4], apartándose de la literalidad de los textos legales para arribar a soluciones ajustadas con los cambios sociales y las necesidades de justicia. Por ello, puede decirse que el derecho de daños real no era fiel a los textos legales, que fueron reinterpretados a la luz de los desafíos de cada época[5]. De esta misma manera, surgió la noción de unidad del fenómeno resarcitorio de la responsabilidad civil, con manutención de las diferencias que pudieran particularizar a la responsabilidad contractual y extracontractual[6]; se eliminó la distinción de delito y cuasidelito[7], se avanzó en la atribución objetiva sin culpabilidad, en la protección por sobre los derechos subjetivos previamente reconocidos[8] y se dio paso a la apertura de la responsabilidad civil al cumplimiento de otras funciones, como ser la prevención del daño[9] y la sanción de las graves inconductas.

Por supuesto, el sistema de responsabilidad civil que se reguló en el Código y el que fue surgiendo de la evolución jurídica -a partir de la doctrina y jurisprudencia- se fue encontrando en relación  cada vez más estrecha con los sistemas y normas de responsabilidad civil especiales[10]; con la Constitución Nacional y Tratados Internacionales; dado que el proceso de evolución interno del derecho de daños en el Código (concentración o unificación del fenómeno resarcitorio) fue atravesado por otros dos fenómenos: la  jerarquización o expansión vertical y la expansión horizontal; que se configuraron a partir de la constitucionalización del derecho de daños[11], del nacimiento de las funciones preventiva y punitiva de la responsabilidad civil  y de la proliferación de multitud de leyes con regulaciones de responsabilidad civil con igual jerarquía normativa que el Código Civil.  

De esta forma, en el ordenamiento jurídico se configuró -a lo largo de todo el siglo XX y lo que va del siglo XXI- una inflación de las regulaciones del fenómeno jurídico de daño y se ha atrapado allí a una mayor porción de la realidad, que estaba excluida de la responsabilidad civil en el siglo XIX[12].

Así las cosas, debe concluirse en que la responsabilidad civil, vista como fuente de obligaciones, instituyó progresivamente mayor cantidad de relaciones jurídicas entre los miembros de la sociedad, primero para reparar daños que habían quedado al margen, luego para prevenirlos y para punir hechos socialmente disvaliosos. Asimismo, esa expansión se reforzó a partir del fenómeno de “desindividualización y socialización” del derecho de daños: donde el agente y deudor para el derecho clásico pasó a ser colectivizado (por la pluralidad de víctimas y de dañadores en un mismo curso causal), remplazo del deudor por las aseguradoras, el Estado a partir de la seguridad social y los fondos de garantía (especialmente en otros países)[13].

Por supuesto, en el desarrollo general de la materia -que experimentó importantísimos cambios en poco más de cien años- también cupo una análoga transformación para la noción jurídica del daño y su rol en el marco de la responsabilidad civil[14]. Desde una perspectiva general del sistema de responsabilidad y con vista en todas las funciones, el daño, desde hace aproximadamente 30 o 40 años y en mayor medida desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, constituye un elemento imprescindible de la función preventiva y siempre lo ha sido en la función resarcitoria. Para algunos autores, es también un requisito de procedencia de los daños punitivos, posición que no comparto.

Sin embargo, la exigencia de la verificación del daño en todas las funciones asume matices en torno a su certidumbre. Es decir, admite gradaciones que van desde la posibilidad razonable de su ocurrencia futura (compatibles con una acción preventiva y la indemnización del daño futuro) a la completa y absoluta certidumbre de su producción. También, de la misma forma cobrará en cada función mayor relevancia la sola vulneración del derecho o interés o las consecuencias nocivas padecidas por el damnificado. Sobre estas cuestiones abordaremos en los últimos segmentos de este trabajo.

Entonces, en lo que respecta exclusivamente a la función resarcitoria de la responsabilidad civil, el daño se ha estimado siempre como un elemento o requisito fundamental para su conformación y para que se dé lugar al efecto jurídico de la regla de responsabilidad civil: el nacimiento de una obligación de indemnizar el daño.

Por ello, desde antiguo se viene diciendo que no hay responsabilidad sin daño. Sin embargo, en el siglo XIX y buena parte del siglo XX, el daño no fue el elemento o factor supremo de la responsabilidad civil, dado que la culpa y la antijuridicidad ocupaban un lugar tan preponderante como el que correspondía al daño o más (dado que el sistema se estimaba sancionatorio) y, por ello, también se solía decir que no había responsabilidad civil sin culpa y la admisión de los factores de atribución objetivos costó muchos años de brega, en un contexto de cambio ideológico del sistema anterior de reparación del daño “injustamente causado” a la idea de reparación del daño “injustamente sufrido” por la víctima, que sigue vigente[15].

De la misma manera, entonces, la antijuridicidad fue concebida como un requisito formal de oposición de la conducta a una norma del ordenamiento jurídico (producto de la ya mencionada ideología sancionatoria de la responsabilidad) y el artículo 1066 del C.C. era claro en el sentido de que no se aplicaría la “pena” o “sanción” del Código si no hubiere una disposición que la hubiera impuesto. Si simplificáramos la idea, tendría que afirmarse que no hay responsabilidad civil sin antijuridicidad y solo existía si se vulneraba una norma del ordenamiento jurídico. Hoy el requisito también existe, pero en mayor relación de dependencia con el daño y la vulneración del deber de no dañar.

Finalmente, el restante requisito de la responsabilidad civil, la relación causal también conformó y conforma a la fecha una exigencia notable para el nacimiento de la obligación de indemnizar; desde mi óptica es el requisito que más estable se ha mantenido dado que los otros tres sufrieron modificaciones radicales[16].

Entonces, en el contexto de la continua metamorfosis del sistema de la responsabilidad civil, el día 05 de agosto de 1986, la CSJN constitucionalizó el principio alterum non leadere[17], dándole sustento normativo a un deber de no dañar en el artículo 19 de la Constitución Nacional[18] y rápidamente se lo vinculó a la idea de reparación[19], que luego se denominó integral[20]. A partir de este punto, con el establecimiento del deber constitucional de no dañar, cualquier hecho que cause un daño, se reputaría antijurídico; salvo que el agente acreditara una causa de justificación. Esto, implicaría la antijuridicidad de la causación de daños injustificados; lo que reunido con la regulación sobre los factores objetivos de responsabilidad concluye en un sistema de responsabilidad civil donde campea el daño como factor gravitante.

Esta modificación del centro de gravedad del sistema, desde el Código a la Constitución y de los elementos de la responsabilidad civil hacia el daño, tuvo otra consecuencia más, a partir de la codificación vigente: el Código Civil y Comercial que rige desde el año 2015 establece expresamente deberes de prevención del daño (artículo 1710) y alude, directamente, al deber de no dañar en el artículo 1716, donde comienza el tratamiento de la función resarcitoria de la responsabilidad civil. Allí, afirma claramente que “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.

Esta regulación responde a un esquema totalmente distinto al elaborado en el Código de Vélez; puesto que el C.C.C. no establece una cláusula general de responsabilidad, como la que había en el Código de Vélez en el artículo 1.109[21]. A partir del artículo 1.716 del C.C.C., lo que se establece es un sistema que opera a partir de la violación del deber de no dañar. Es una norma de tercer grado[22] no una cláusula general; sino que la responsabilidad civil resarcitoria es una norma que regula los efectos del incumplimiento de un deber preexistente -el deber de no dañar o una obligación-.

Desde ese punto de vista, la violación del deber de no dañar es un hecho jurídico, que tiene por efecto el nacimiento de una relación jurídica patrimonial[23]; más precisamente: la obligación de repararlo integralmente -siempre que no confluya una causa de justificación, exista relación causal adecuada entre el hecho y el daño y sea atribuible al autor o a otro responsable. Es decir, si concurren los presupuestos de la responsabilidad civil, cada uno con el contenido que le asigna la codificación (que se encuentra en línea con el que venían exponiendo desde la doctrina y la jurisprudencia)-.

De esta forma, el daño es el elemento que emplaza a las personas en el marco de la responsabilidad civil y, a partir de él, se ha de analizar la concurrencia de los restantes elementos de la responsabilidad civil resarcitoria para dar nacimiento a la obligación de reparar el daño de forma integral.

Por otro lado, el daño injustificado cumple un rol no menos importante en la responsabilidad civil, en el marco de la primacía que ocupa; atento a que su existencia implica la vulneración del deber de no dañar. Así las cosas, la noción de daño separará paja del trigo en la materia. Esto quiere decir que un determinado perjuicio será o no sustancia de la violación del deber de no dañar y activará o no el dispositivo normativo de la responsabilidad civil resarcitoria[24].

En otras palabras, este nuevo Código se diferencia del velezano -que escogió un catálogo abierto pero limitado de conductas pasibles de responsabilidad civil: hechos que se opongan a una norma con la posibilidad de que el legislador incorpore nuevas conductas en futuras normas-. En este caso, se no establece en concreto qué daños serán dignos de reparación y tampoco qué conductas serán de importancia para el derecho de daños. De hecho, se ha constituido un sistema de absoluta atipicidad del ilícito y del daño; por ello, es pasible de responsabilidad civil cualquier conducta que cause cualquier clase de perjuicio, salvo que se trate de un provecho ilícito. Aquí, con el nuevo Código Civil y Comercial, ha sido el legislador el que elevó a categoría de interés protegido a cualquier aspecto lícito de la persona, su vida y su existencia en sociedad.

De esta forma, en líneas generales, cualquier perjuicio sobre bienes lícitos de la persona puede implicar una vulneración del deber de no dañar sin importar la modalidad de la conducta del actor, siempre y cuando no se corresponda a una causa de justificación que extraiga al caso de la esfera de la responsabilidad civil.

Por ello, desde ese doble rol general[25] que se le asigna al daño como elemento de la responsabilidad civil indemnizatoria (servir para verificar la vulneración del deber de no dañar para activar el sistema normativo resarcitorio y cumplir el rol de filtro de aquello que pertenece al fenómeno indemnizatorio de aquello que no se tiene por tal) debe tenerse por una cuestión central del derecho a la fijación del concepto del daño resarcible, que tiene un importante efecto práctico para el abogado: separar casos viables de los improcedentes.

Asimismo, el juez -a partir del concepto de daño y del control de licitud del interés lesionado- debe desbrozar casos en los que debe hacer lugar a la acción, de otros en los que debe rechazarse por falta de un presupuesto de la responsabilidad, aunque puedan estar presentes los demás o alguno de ellos.

III. El desarrollo dogmático del concepto de daño [arriba] 

De conformidad con lo expuesto en el punto anterior, donde se destacó la importancia asumida por el daño en la responsabilidad civil resarcitoria y su relevancia práctica, corresponde explicar el concepto jurídico de daño que opera como llave maestra para abrir los accesos a la indemnización del perjuicio padecido; es decir, como componente de la función resarcitoria.

En este campo, correspondiente a la noción intrínseca del concepto de daño, se advierte que también fue objeto de una progresiva evolución[26], que implica mayor grado de complejidad, abstracción y excesiva teorización académica por sobre la realidad y los conceptos arraigados en nuestra cultura[27]. Esto, sin dejar de mencionar que esa transformación ha ocurrido en Argentina sin considerar herramientas formidables que tiene nuestro ordenamiento -como el régimen de consecuencias- para arribar a un concepto orgánico, funcional a nuestras reglas y coherente con todo el sistema.

Lo afirmado, que se expresa de forma controversial, radica en el conocimiento de que en las obras clásicas contemporáneas no se necesitaba explicar qué era un daño y, cuando existía tratamiento del tema, apenas se le dedicaban al concepto de daño unas breves líneas en un tratado[28]. Parece ser que no era un tema que despertara el interés de la doctrina o se daba por sobre entendido.

Ello, en línea con el conocimiento vulgar[29] y el sentido que da la RAE a la palabra “daño”[30].

En efecto, durante el siglo XX y hasta llegar al estadio actual del Código Civil y Comercial Argentino, se produjo un apartamiento entre la experiencia colectiva, en la que toda persona siempre reconoce cuándo ha sido dañada (conforme la naturaleza y los valores sociales de su tiempo), y la noción jurídica de daño (concepto normativo); a punto tal que es muy difícil explicarle a un alumno de segundo año, abogado u operador jurídico promedio qué es un daño en la ciencia jurídica actual, cuya dificultad conceptual solo resulta accesible a los maestros que pasan años estudiando la cuestión[31]-sin que ello implique que la realidad de los Tribunales continúe trascurriendo sin que se precise en las demandas y fallos un concepto de daño y los juicios se ganan con las pericias efectuadas por peritos calificados en disciplinas científicas no jurídicas con indiferencia de los debates teóricos-.

Efectivamente, a partir del interés suscitado en la doctrina y los esfuerzos intelectuales, según manifiesta Alpa “la construcción de la noción de daño ha sufrido una auténtica revolución: se ha cuestionado o abierto la crítica sobre la noción ontológica de daño; sobre su noción jurídica; sobre la relación entre daño (elemento) y estructura del ilícito; sobre la relación entre daño y nexo de causalidad; y sobre la extensión del daño resarcible”[32]. 

Por supuesto, como no podría ser de otra forma, existen múltiples posiciones en torno al concepto de daño. Así, desde una perspectiva que se ha ido superando, se afirmó en Argentina que el daño es la vulneración de algún derecho subjetivo[33] o de los “que configuran la personalidad jurídica de los sujetos de derecho”[34].

Por otro lado, incluso hasta la fecha, ha habido numerosos juristas de todas las nacionalidades que tuvieron por tal a la vulneración los bienes jurídicos[35] o simplemente de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de la persona. Entre nosotros, también en nuestro país, Trigo Represas y López Mesa acogen esta postura contemporáneamente[36].

Además, entre las posiciones más difundidas en argentina se encuentra una tercera posición que define al daño como la consecuencia o resultados de la acción antijurídica[37]. Esta teoría suele distinguir la lesión al interés o injuria del daño que se causa en el patrimonio o en el honor y las afecciones legítimas[38]. Otros autores, con marcada influencia italiana, distinguen daño evento de daño consecuencia en alusión mismo distingo.

Por otro lado, existe otra teoría que entiende al daño como la lesión a un simple interés patrimonial o extrapatrimonial[39]; noción que, a primera vista, parece ser la abrazada en el flamante Código argentino. La definición se atribuye a la creación de Carnelutti y fue volcada en la obra il danno e il reato, de 1926, con la finalidad de evitar concepciones tipificantes y sancionatorias de los hechos ilícitos[40].

Según se estimaba, en esta teoría que abreva en las más generales nociones sobre el derecho de Ihering: el derecho tutela intereses; ese es su fin. El daño tiene por objeto al interés, porque coincide con el objeto de la tutela jurídica. Así, “Lo que el derecho tutela, el daño vulnera. Si el derecho tutela, un determinado interés humano, éste puede ser atacado por un daño, que será un daño en sentido jurídico (daño jurídico), en cuanto contra él apresta el derecho la propia reacción”[41].

Por ende, atendiendo a la definición proporcionada, el concepto de daño se supedita a otro concepto jurídico: el interés (que no se puede concebir sin explicar previamente la noción de bien, que es todo lo que satisface una necesidad)[42]. En ese orden, el interés se trata de un poder de actuar hacia el bien, objeto de satisfacción (consistente en toda clase de bienes jurídicos de titularidad personal o colectiva), lo que puede constituir un derecho subjetivo o un interés simple -dependiendo el tipo de reconocimiento y tutela que le asigne el Derecho-.  

Entonces, siguiendo esta línea de pensamiento, el interés patrimonial o extrapatrimonial es lo que opone el damnificado al exigir la reparación y, para ello, debe demostrar que se ha menoscabado o afectado su esfera propia y el disfrute de bienes jurídicos sobre los que se ejerce una facultad de actuar.  En efecto, el bien jurídico es, en este caso, un objeto de satisfacción y el interés es la situación de provecho que lo vincula con un sujeto[43]. Por ello, para esta teoría no es correcto determinar la naturaleza del daño en función del tipo de bien menoscabado[44].

En conclusión, para quienes adhieren a la postura en estudio, un menoscabo en un bien patrimonial puede provocar daños extrapatrimoniales y, viceversa, un menoscabo a un bien extrapatrimonial puede acarrear perjuicios patrimoniales; toda vez que, a partir de un bien de una u otra naturaleza, se puede satisfacer intereses de la naturaleza opuesta[45]. Por ejemplo, alguna cosa que ha estado en una familia por generaciones puede satisfacer intereses extrapatrimoniales de alguno de sus miembros, más allá de su valor patrimonial. 

Finalmente, cabe destacar que, en una vertiente de la misma teoría, según lo que explica el profesor Bueres, lo que corresponde observar es el interés lesionado (patrimonial o extrapatrimonial) que guarda homogeneidad con la consecuencia, que debe ser de igual índole[46]. Esta posición ya asigna relevancia a los efectos dañosos del acto y constituye un punto medio -sin abandonar la noción de daño como vulneración a un interés- entre las posiciones que solo atienden a la vulneración de un interés y otras que segmentan al daño en dos momentos (vulneración del interés y consecuencias).

IV. Críticas a la noción de daño como vulneración a un interés [arriba] 

Se advierte rápidamente que el concepto de interés -fundamental en la moderna conceptualización del daño jurídico y en la noción acogida en el C.C.C.- es polisémico, dentro y fuera de la responsabilidad civil; puesto que excede ampliamente la cuestión del daño, está en la base misma del conflicto social y de toda construcción jurídica necesaria para regularlo; por medio de la prevalencia de determinados intereses por sobre otros (constituyendo derechos subjetivos o intereses legítimos) en un asunto ligado a la parte general del derecho que tiene que ver con la tutela que brinda el ordenamiento jurídico a determinadas situaciones de las personas. También, representa un aspecto fundamental de la teoría de la relación jurídica -que excede muy ampliamente el campo de la responsabilidad civil, de la obligación y de lo patrimonial-. Además, forma parte del concepto de obligación en el C.C.C. -a partir del artículo 724, que consigna al interés del acreedor como elemento de la obligación[47]- y corresponde el mismo vocablo para el accesorio en dinero que generan las obligaciones como lucro, resarcimiento o sanción[48]. Como si fuera poco, también es un requisito de legitimación de la acción preventiva la acreditación de interés razonable (artículo 1712 C.C.C.) lo que es parte de un problema general procesal en torno de la legitimación activa.

Asimismo, a la par de los significados referidos, en los estudios sobre los elemento de la responsabilidad civil resarcitoria se habla de interés en dos sentidos, al estudiar el concepto de daño: dado que, por un lado, se expresa una noción ligada al reconocimiento de la tutela de un bien que aprovecha el sujeto: así, se habla de interés como derecho subjetivo o contenido del derecho subjetivo, interés legítimo (ligado a la manutención de la legalidad en una situación en la que participa un sujeto sin lesión de un bien jurídico propio y exclusivo) o al simple interés -como facultad de actuar atribuida conforme a derecho (aunque no exigible)-. Por otro lado, también al hablar de interés dentro del daño, se refiere a una situación de hecho que implica el provecho o disfrute que un bien proporciona a una persona[49].

Esta dicotomía que se ha remarcado al definir al daño -elemento de la responsabilidad civil resarcitoria-, que ya podía leerse en la obra de De Cupis[50], guarda una notoria exactitud con lo que profesaba Ihering al delinear al derecho subjetivo a partir de la teoría del interés. Para el ilustre jurista alemán, “el derecho subjetivo no tutela la voluntad, sino intereses humanos protegidos, resultando que éste tiene dos elementos: uno material, dado por la utilidad del goce, y otro formal, dado por la protección jurídica (y que no son sino reformulaciones de la dualidad aspecto material – aspecto formal de la relación jurídica de Savigny)”[51].

Así las cosas, más allá de la confusa amplitud de los significados de la terminología escogida (interés), no es posible que el daño sea definido -como tal- en la responsabilidad resarcitoria de manera próxima a lo que se estima que es un derecho subjetivo o un señorío exigible a otro; puesto que todos los elementos de la responsabilidad civil juntos son la fuente de obligaciones y, recién estando todos verificados, surge el derecho a la reparación integral o plena. Recién es este punto aparece el derecho subjetivo, que es diferente al daño que es un requisito de la existencia de la causa fuente. Este derecho resultante es el que goza de exigibilidad. Hasta allí, cuando existe obligación resarcitoria, se trata al daño como parte de un hecho jurídico -por su virtud jurígena para dar nacimiento a relaciones jurídicas, si se configuran los demás elementos de la responsabilidad- y el daño es una cuestión de hecho principalmente, no una entelequia o construcción intelectual.   

Asimismo, en la Real Academia Española a la palabra interés le asignan seis significados genéricos y dos significados para interés legítimo, sin obviar que existen otros significados más para términos compuestos ligados a la palabra interés[52]. Por lo expuesto, se advierte que el término interés en ambiguo, polivalente y mucho más difícil de aprehender que la noción de daño que surge de la experiencia y recae sobre objetos materiales o inmateriales de la persona, de la naturaleza y de la vida en sociedad.

Además, a las complicaciones que devienen de toda la pluralidad de significados dentro y fuera del derecho, se le debe anexar otra exigencia técnica que conduce a imprecisión en el concepto de daño y tiene que ver con la forma en que se aprecia la existencia del interés: dado que esa relación entre el sujeto y el bien que satisface necesidades puede aprehenderse de forma subjetiva u objetiva, según se estime lo valioso para un hombre en concreto desde su mirada o no[53]. Este punto es crucial para poder determinar en concreto qué interés se ha afectado. También, en cuanto a la aplicación del concepto de interés a las distintas clases de sujetos, la teoría bajo estudio tiene dificultad para justificar el interés de las personas jurídicas -que carecen de necesidades y es más fácil advertir que sí se sirven de bienes que componen el acervo bajo su titularidad-.

Asimismo, en la faceta práctica, esta posición que define al daño como la vulneración de un interés padece serias dificultades para poder explicar la relación que existe entre la vulneración del interés y el aspecto cualitativo y cuantitativo del perjuicio[54]; lo que ha llevado a algunos de sus más agudos expositores a reconocer que existe homogeneidad entre lesión al interés y las consecuencias que emergen; pudiendo considerarse una segunda acepción de daño a la noción que lo entiende a partir de estas[55].

Por consiguiente, la extrema generalización de la teoría del daño como vulneración a un interés, que requiere para explicar al daño de la elaboración de dos conceptos jurídicos como son el interés y el bien jurídico, impone un elevado grado de abstracción y de apartamiento de la experiencia sensible, que acarrea dificultades prácticas y tiene por resultado el desconcierto de los operadores jurídicos y los prácticos, a la hora de valorar el perjuicio en un caso y de cuantificar la indemnización; por la gran distancia entre los conceptos y los hechos que frecuentemente se ventilan en los tribunales.

En el mismo sentido, estudiando la conceptualización del interés legítimo y del bien jurídico, se realiza una insoslayable crítica por parte de Iribarne, quien ha sabido explicar que se fundan en posturas filosóficas idealistas y racionalistas.

Estas posiciones distinguen lo físico de lo espiritual y lo natural de lo jurídico; de esa forma, animan la noción de interés legítimo como requisito del daño y “Se es incapaz de afrontar la experiencia sensible con objetividad y de dar respuesta adecuada a los problemas que plantea, por eso se edifica el sistema normativo como aparato conceptual y se termina por reducir el mundo a los textos legales”. Así, el mundo se define a partir de los conceptos jurídicos y la naturaleza se limita a los textos legales[56].

En efecto, según estima el autor citado, lo que corresponde -a partir de una posición realista con miras a la virtud significante de las cosas y la aptitud del sujeto para conocerlas- es transformar la noción de daño en un problema abierto y, para definirlo, debe atenderse a la experiencia y a la valoración -por sobre la deducción dogmática- para incluir todos los bienes gozados dentro del obrar lícito de un sujeto y resarcir todo bien del sujeto en su plenitud ontológica con indiferencia de los conceptos jurídicos que se formulen respecto del bien.

Por otro lado, desde la doctrina se señala que esta noción de daño, como lesión a un interés, confunde las expresiones de daño en sentido amplio y daño resarcible[57]. En efecto, el daño en sentido amplio es la lesión u ofensa a un interés patrimonial o extrapatrimonial no reprobado por el ordenamiento jurídico, es una intrusión en la esfera ajena que puede hacerse cesar, es pasible de prevención y sanción[58]; por otro lado, el daño resarcible es la consecuencia perjudicial que se desprende de la lesión. Por ello, entre lesión y el daño resarcible existe una relación de causa-efecto y gozan de diferente naturaleza[59].

En ese mismo sentido, explica Espinoza Espinoza que “El daño no puede ser entendido sólo como la lesión de un interés protegido, por cuanto ello resulta equivoco y sustancialmente impreciso: el daño incide más bien en las consecuencias, aquellos efectos (negativos) que derivan de la lesión del interés protegido. En sustancia, interés lesionado y consecuencias negativas de la lesión son momentos vinculados entre sí, pero “autónomos conceptualmente, cuanto al contenido y a la naturaleza”. De allí surge la célebre distinción entre daño evento (lesión al interés) y daño consecuencia (daño emergente, lucro cesante y daño moral)[60].

En esta línea, atinadamente, los autores refieren asiduamente que existen situaciones en los que se configuran lesiones a derechos ajenos o situaciones protegidas sin daños concretos en la esfera de la persona. Al respecto, se señala como ejemplo a los casos en los que se atraviesa un predio ajeno sin causar daños. Ante este tipo de supuestos, en la jurisprudencia italiana, se ha hecho lugar a planteos de responsabilidad civil sin prueba de las consecuencias dañosas y ha bastado la prueba del hecho que vulneró el interés (especialmente en casos de tutela a la persona y vida privada). Pero, en la doctrina, se han deslindado los casos de mera lesión al interés de los de daño: ante la lesión del interés sin prueba del daño, la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria o disuasiva (deterrencia), quedando la función clásica vinculada a supuestos en los que se acrediten consecuencias negativas[61].

Aquí, en Argentina, en lo inherente a la discusión jurídica que han abonado nuestros autores en torno al concepto del daño, advertimos que se presenta una dicotomía equiparable a la que existía, hace un tiempo, entre la doctrina italiana y la francesa al estudiar el mismo fenómeno en sus textos. En líneas generales, en la doctrina italiana se tiene en cuenta la vulneración de los intereses, para la determinación del daño injusto que es pasible de tutela jurídica, y atiende a las consecuencias como otro elemento distinto. En cambio, en Francia, tradicionalmente, los juristas estimaron que la lesión de un interés constituye una unidad con el daño -del cual se discute la admisibilidad del resarcimiento- y, señala Alpa, solo los estudios más exhaustivos formulan la distinción que resulta familiar para los juristas italianos[62]. Sin embargo, recientemente una corriente doctrinaria francesa -que prolifera entre los autores contemporáneos- se ha aproximado a la inteligencia que se realiza en Italia y se está formulando la distinción de dommage (lesión) y préjudice (consecuencia) que tradicionalmente se entendieron como sinónimos[63].

De esta forma, atendiendo a las críticas que se realizan, estimamos que entender al daño como vulneración a un interés ha sido importante para la evolución jurídica y, especialmente, para desligar al perjuicio de la necesidad de preexistencia de un derecho subjetivo que tutele el bien lesionado. Sin embargo, se advierte que es una teoría casi centenaria, que se corresponde con una noción de derecho elaborada durante el siglo XIX. Esto, de por sí, no tiene que suponer ningún tipo de connotación negativa; pero es innegable el desplazamiento de la responsabilidad civil sanción hacia la reparación del daño y a la creación de nuevas funciones. Por otro lado, también hubo un desplazamiento del mayor interés de tutela desde el patrimonio a la persona y desde la persona a la colectividad.

En este contexto, ya no se necesita que el agente del daño vulnere el orden jurídico ni que actúe en transgresión de una tutela especialmente designada por medio de un derecho o interés jurídico, porque ahora se tutela al interés simple, que implica la protección de cualquier aspecto lícito de la persona y su realidad, aunque el derecho objetivo no se refiera a ellos (el ordenamiento argentino ha convertido la existencia del sujeto y su entorno en interés jurídicamente protegido, salvo que en esa realidad existan objetos o componentes ilícitos). Además, lo más importante, con el avenimiento de la constitucionalización de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la persona es un fin en sí mismo, protegida como tal y objeto directo de la máxima tutela de nuestro ordenamiento.

En este enfoque -en el que el ser humano cobra preeminencia, se lo ampara per se y por su condición de tal, creemos que pierde sentido la necesidad de limitar la protección a las relaciones que los sujetos tengan con los bienes que le dan satisfacción (interés); cuando en la modernidad se incrementa la lesividad en el ser humano mismo, su intimidad y su esfera interna. No olvidemos que el daño moral ni siquiera era reconocido en los ordenamientos jurídicos de la época de Carnelutti (salvo en Argentina) y se lo percibía como una sanción (lo que explica la naturaleza reducida del instituto en el actual Código italiano vigente desde 1942)[64].

De esta forma, debe admitirse que el daño puede recaer sobre la persona misma, cuestión que parece ajena a la noción de interés, que solo pone su mirada en la necesidad de la persona y su relación con el bien; mas no en su integridad y plenitud. Esto quiere decir que hay daños que no tienen nada que ver con las necesidades las personas y con bienes jurídicos, sino con el ser humano y sus aspectos intrínsecos, como el que recae sobre el cuerpo, los sentimientos o el sufrimiento psíquico. En este punto -al igual que lo señalado sobre las personas jurídicas- encontramos que tiene dificultades la teoría bajo revisión para dar explicaciones simples y realistas; que se identifica mucho mejor con la tutela de bienes patrimoniales.

Por otro lado, pero en el mismo sentido, al ampliarse la tutela del derecho a bienes colectivos o intereses difusos, ocurre que se no se precisa ya de una relación entre el sujeto y el bien; dado que puede que ni siquiera satisfaga sus intereses concretos o eventuales para que pueda haber titularidad de la exigibilidad de la recomposición o indemnización del bien colectivo dañado (como ocurre en materia ambiental o de patrimonio cultural). De la misma forma, las personas a las que se le da legitimación activa para presentar acciones colectivas podrán no obtener satisfacción real del bien que se busca reparar (por ende, la exigibilidad no deriva del interés, sino de la tutela dada a determinados tipos de bienes por sus condiciones específicas). En estos puntos, también encontramos serias dificultades para arribar a las justificaciones de las nuevas figuras desde la teoría que se basa en los intereses vulnerados. 

Por lo expuesto, no adherimos a la idea de que la tutela jurídica no se dirige a los bienes, sino a las situaciones particulares de los sujetos frente a aquellos[65]. Este ámbito que se considera es insuficiente en este tiempo y no es propio del sistema que se ha previsto para nuestro país considerando los TT.II de DD.HH y el reconocimiento de bienes colectivos. Además, se presenta la teoría más próxima a un problema de antijuridicidad o titularidad del bien y de las acciones que de allí derivan, que, ligada a la problemática de la esencia del daño como elemento de la responsabilidad civil, quicio en el debe ser colocada la cuestión.

Finalmente, pensamos que el daño, dentro del marco que le corresponde a la función resarcitoria de la responsabilidad civil, no recae sobre una construcción dogmática que se parece a un derecho subjetivo sin serlo (aunque se dice que es el género en el que el derecho subjetivo es especie) y que, como se dijo, deriva en cuestiones que se aproximan a problemas sobre la titularidad de los bienes dañados y del derecho al resarcimiento (por eso se lo analizó muchas veces como un requisito del daño resarcible y como un problema vinculado a la legitimación activa para demandar).

Además, la sola vulneración de intereses sin daños da lugar a efectos jurídicos relacionados con la función preventiva de la responsabilidad civil y tal vez la punitiva (ambas legisladas en nuestro país y por separado), sin que corresponda aplicar la función reparatoria hasta que se produzca un daño efectivo. De esta forma, entendemos que no corresponde definir al daño como una vulneración a un interés, sino que se lo debe buscar por otro sitio y definirlo a partir de otros fenómenos de la realidad; por eso, nos ubicamos más cerca de las teorías que atienden a las consecuencias.

Sin embargo, creemos al respecto, que tampoco se puede descartar completamente la teoría criticada; porque tiene aceptación general y Argentina no puede ser ajena al estado conceptual del daño en este tiempo -conforme la situación de los países que tienen un derecho de nuestra familia y las experiencias que puedan aprenderse del common law-, pero, sin olvidar esas enseñanzas y nuestra tradición jurídica -donde la idea de derecho como vulneración a un interés tiene raíces y aceptación generalizada, así sea como un aspecto próximo al concepto de daño (entre sus detractores)-. No obstante, deben hacerse algunas precisiones para poder llegar a una posición que sea plenamente coherente con nuestros textos legales vigentes; que tienen particularidades y notas especiales que lo diferencian del resto de los países.

En este contexto, es en el que debe encuadrarse a la cuestión de la vulneración del interés en relación al daño y la responsabilidad civil reparatoria; pues, si bien entendemos que no puede ser el concepto actual de daño en nuestro derecho, sí juega un rol relevante en el sistema y figura explícitamente en el C.C.C. Por ello, se deben organizar algunas cuestiones propias del entramado legal y dogmático; para encontrar el lugar que le corresponde.

V. Críticas a las posiciones que distinguen el daño evento del daño consecuencia y a las que lo estiman solo como consecuencias genéricas [arriba] 

Tras formular las críticas manifestadas en torno a la noción de daño entendido como vulneración a un interés, corresponde analizar si el daño puede ser conceptualizado formulando la distinción entre lesión y las consecuencias de la lesión.

Sobre esto último, en primer lugar, afirmamos que el daño -dentro de la función resarcitoria- no puede ser entendido como solo lesión a un interés (de utilidad en la función preventiva de la responsabilidad que está expresamente regulada en una sección distinta o en la función punitiva). En otras palabras, la función indemnizatoria de la responsabilidad civil no se ocupa de atender las amenazas o vulneraciones de intereses ajenos que no causen un perjuicio efectivo.

En segundo lugar, en todo caso, atendiendo a que la inteligencia y utilidad real que ha tenido el interés en el derecho, desde el punto de vista teórico, ha sido equiparar a determinadas situaciones de vulneraciones de bienes a derechos subjetivos para acceder a la tutela y lograr la exigibilidad de la reparación (de hecho, se estima que el derecho subjetivo es un tipo de interés).

De esta forma, la vulneración de un derecho o más generalmente de un interés no se vincula con el perjuicio sufrido. Es, en verdad, una característica del hecho dañoso, del evento que hace a la antijuridicidad de la acción por implicar la vulneración de un derecho subjetivo o del deber de no dañar (que se vulnera cuando de transgrede un interés ajeno)[66]. Más aun, a partir de 1994, cuando prácticamente todo interés lícito de la persona se relaciona o puede ser incluido en algún derecho supremo; por incorporación de los Tratados de Derechos Humanos en la grada constitucional.

En términos semejantes, el Profesor De Lorenzo explica que los sostenedores del daño evento entienden que la resarcibilidad del daño deriva de la lesión al interés; por ello, la antijuridicidad y la dañosidad de acoplan en un mismo momento. Esta idea es ajena a nuestro sistema y no se condice con el presupuesto de hecho de la responsabilidad resarcitoria, que sí se satisface con la causación de un perjuicio a la víctima[67].

Además, desde el punto de vista práctico, la distinción del daño en dos partes como lesión y consecuencia tampoco aporta mayor utilidad, dado que a la hora de valorar el perjuicio y fijar la indemnización solo se atiende a los efectos perjudiciales sufridos por el damnificado. Por ello, usualmente, la sola lesión al interés no cumple ningún rol en la determinación del daño como tal y queda limitada su utilidad al control de la legalidad del interés vulnerado.

Por otro lado, también advertimos que existe una seria dificultad en el seccionamiento de la relación de causalidad, dado que se suele decir que las consecuencias dañosas (el verdadero daño) se encuentra en relación causal adecuada con la vulneración de intereses. Estimamos respetuosamente que la única forma de que tenga sentido esa afirmación es entendiendo -como lo hacemos- que la vulneración de intereses es una cuestión propia del hecho antijurídico; toda vez que la relación de causalidad vincula el hecho con el daño y no se necesita introducir –en el problema de la relación de causalidad- otro tipo de juicio ligado a los intereses en ella. Entonces, la dinámica que se podría asignar a la vulneración de intereses sería necesariamente inherente a la antijuridicidad: dado que se afirma que todo hecho que causa daños es antijurídico –por vulnerar intereses- salvo que esté justificado.   

Asimismo, la vulneración del interés no tiene por qué estar vinculado con la exigibilidad de la indemnización al dañador o responsable, que es un efecto propio de la obligación de reparación integral emergente -de configurarse todos los requisitos de la responsabilidad civil resarcitoria, que es fuente de obligaciones. La exigibilidad de la reparación supera ampliamente al daño y requiere de la presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil-.

Por otro lado, cuando se hace la distinción entre lesión al interés y consecuencias o solo se alude a estas últimas como concepto de daño, si bien se afirma que son estas las que deben ser reparadas, tampoco se indica donde recaen y en qué consisten (más allá de una genérica alusión al patrimonio y el espíritu como afección anímica y minoración económica)[68]. De hecho, es cierto que es primordial en el fenómeno resarcitorio atender a las consecuencias, pero no se tratan de un simple dato, sino del aspecto central de la responsabilidad civil reparatoria. Por ello, está faltando una precisión mayor para explicar donde recaen, sobre qué tienen su asiento y efecto perjudicial.

Desde esta última perspectiva, si bien se encuadra al daño dentro de las consecuencias derivadas de un acto, no se arriba a su esencia y no se especifica que es propiamente el daño.  Por ello, estimamos que es necesario encontrar el lugar específico donde se producen los efectos perjudiciales.

A consecuencia de las ideas que se vienen expresando, estimamos que el daño no puede ser circunscripto conforme las teorías expuestas con sus variantes y es necesario introducirse en mayor medida en las consecuencias del hecho  dañoso, para encontrar allí al daño resarcible en su asiento y con la entidad que le corresponde.

VI. Nuestra posición. El daño como componente de un sistema en la responsabilidad civil resarcitoria [arriba] 

1. El daño a partir del articulado del C.C.C. Interpretación conjunta de los artículos que dirimen la definición

Para abordar la cuestión en nuestro derecho actual, estimamos procedente iniciar con las referencias normativas del Código Civil y Comercial de la Nación -que por su modernidad son plenamente vigentes-. Por ello, debe atenderse a que se establece en el artículo 1737 que “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

Por otro lado, al regular qué tipos de perjuicios -no taxativos- integran la indemnización (artículo 1738) y al regular la consecuencia extrapatrimonial (artículo 1741) la normativa pone el énfasis en los efectos nocivos sobre la persona y los bienes patrimoniales o extrapatrimoniales (de titularidad singular o difusa), por ello refiere a consecuencias.

Además, en nuestra tradición jurídica e, incluso, en los dos textos de Código Civil que han estado vigentes se reguló el régimen de atribución de consecuencias -que antiguamente se había consignado en la teoría de los hechos jurídicos[69] y actualmente está incorporado a las disposiciones de responsabilidad civil resarcitoria en los artículos 1727 (para todo tipo de daños, salvo los contractuales) y 1728 (para los contratos)-.

Por ello, de la lectura conjunta de la normativa se advierte que el Código afinca en un concepto normativo de daño que atiende a dos aspectos diferentes: la lesión de un derecho e interés y las consecuencias o efectos sobre la persona y bienes afectados (prevé la degradación de bienes actuales, futuros y la privación de bienes que debían disfrutarse). Por ello, el concepto definitivo debe atender a todas las facetas que tuvo en cuenta la Ley y, por supuesto, también basarse en datos empíricos de lo en definitiva debe regular: dado que el concepto normativo se debe relacionar a los fenómenos de la realidad; puesto que se dirige a captar porciones de la realidad social para asignarle efectos jurídicos.

Por lo expuesto, entre la noción general de daño y la noción jurídica debe existir una íntima conexión. Para ello, el derecho se auxilia de otras disciplinas científicas a fines de comprobar con precisión la existencia de menoscabos[70], a los que somete a ciertas condiciones para asignarle efectos jurídicos.

Por esto, estimo que debe desterrarse la afirmación de que el daño en sentido jurídico es distinto del daño en sentido natural. Por el contrario, se trata de un mismo fenómeno, solo que el derecho recorta el fenómeno más amplio de daño (todos los daños posibles que pueden ocurrir en el mundo) y selecciona hipótesis, a las que valora y asigna efectos por tratarse de supuestos donde existe controversia de intereses entre sujetos.

Por ello, la respuesta del derecho civil ante el daño -sin perjuicio de las respuestas penales y administrativas- es el establecimiento de relaciones jurídicas de carácter obligacional para prevenirlo, indemnizarlo o sancionarlo, mediante la asignación de derechos y deberes exigibles judicialmente y pasibles de todos los efectos propios de las obligaciones (lo que corresponde a todas las funciones de la responsabilidad civil). En efecto, estimamos que el concepto jurídico de daño resarcible es una especie correspondiente a un género mayor, el de daño y debe relacionarse con los aspectos naturales y sociales que lo constituyen en esencia. Por otro lado, adquiere distintas características en las diversas funciones de la responsabilidad civil y acá estamos atendiendo a la función resarcitoria.      

Entonces, teniendo en cuenta las cuestiones preliminares enunciadas, se puede atender a los aspectos más destacados por la normativa actual y que hacen al daño jurídico como tal y como elemento de la responsabilidad civil resarcitoria: la cuestión de la vulneración de un derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico y la del rol atribuible al daño como consecuencia, conforme se han introducido en nuestro actual Código Civil y Comercial.

2. Definición funcional del daño, como elemento integrado al sistema por la relación causal adecuada

Lo manifestado hasta este punto permite afirmar que el daño es una consecuencia en la realidad, que puede recaer sobre la persona o personas y otros bienes de titularidad singular o colectiva[71]. Allí radica el perjuicio; es decir, el ente donde se asienta el menoscabo que es consecuencia del actuar antijurídico (hecho atribuible a una persona contrario al ordenamiento jurídico por causar daño injustificado)[72].

Por ello, al daño se lo reconoce empíricamente con la asistencia de otras ciencias o disciplinas y no es el derecho el que asigna contenido material o entidad a cada perjuicio. Serán, en todo, caso la medicina, la psicología, la ingeniería, la mecánica, las profesiones medioambientales, etc. He aquí la conexión ya mencionada entre el derecho y la realidad. Esta realidad, desde la perspectiva de nuestro derecho, debe ser observada a partir del régimen de consecuencias para delimitar el alcance del daño que se le puede atribuir a un determinado agente.

Así, encontramos un recorte al daño natural a partir de la causalidad adecuada y el régimen de las consecuencias inmediatas y mediatas que inciden sobre el concepto mismo de daño resarcible; al determinar los confines causales del acto y dar dimensión al daño en sentido jurídico[73]. De esta manera, se tamizan las conclusiones que arrojan las otras ciencias que han analizado el daño sobre la persona y otros objetos de estudio.    

Este es el puntapié inicial del fenómeno jurídico-resarcitorio; a partir de datos de la realidad, que se constatan por medio de los profesionales idóneos para cada tipo de efecto nocivo. En todos estos casos, cabe reiterar que el daño se ubica en la persona u objetos de la realidad[74] y, a partir de esos efectos, debe deslindarse el curso causal adecuado que ha ocasionado esas consecuencias y distinguir -en su caso- qué consecuencias se vinculan a otros cursos causales diferentes.

Esto no significa necesariamente que el daño jurídico sea de menor dimensión que el daño natural (lo que no constituye una afirmación absoluta y debería estudiarse caso por caso); sino que se deben relacionar las consecuencias con la causa correspondiente y solo importan al derecho aquellas que se vinculen con el actuar humano ajeno y la vida en sociedad. De esta forma, se descartan las consecuencias provenientes de hechos naturales, de hechos de la víctima misma y de otros agentes externos que tengan incidencia en el mayor efecto dañoso constatable. En materia contractual, será de importancia en este punto la valoración de la previsibilidad del perjuicio y de la culpa o dolo del agente del daño.

En este orden, la primera conclusión que debe extraerse es que el daño es un menoscabo que se ubica en un ente determinado (sea la persona u otro objeto). Allí es donde hay que indagar sobre la existencia del perjuicio y, a partir de que se constata el detrimento, se debe distinguir entre los hipotéticos hechos causales para poder atribuir consecuencias a diferentes agentes. Por ello, no puede definirse al daño como un compartimiento estanco; puesto que la relación de causalidad viene a incidir en su conformación y lo determina caso a caso[75].

Por ello, la esencia del daño se afinca en el efecto perjudicial que se ha producido, es decir en la consecuencia que se padezca en el ser humano u otro objeto material -como una vivienda- o inmaterial -como una prestigiosa percepción social-[76].

Entonces, en concreto, el juicio de causalidad adecuada permite recortar el daño resarcible: al delimitar los efectos causados sobre el ser humano y distintos tipos de bienes jurídicos, vistos desde la perspectiva de un mismo curso causal. Ello permite analizar los resultados nocivos del hecho sobre el afectado y su realidad en su conjunto, sin acudir a la noción de interés como intermediario que permita explicar la diversidad de efectos patrimoniales o extrapatrimoniales que produce un mismo hecho.

Es decir, contrariamente a la crítica que se suele formular a la teoría que estima al daño como el menoscabo o privación de un bien, no es cierto que esta tenga dificultades para explicar como un hecho puede dañar a la vez bienes patrimoniales y extrapatrimoniales. La relación de causalidad bien entendida permite vislumbrar cómo un hecho determinado causa -a la vez- la minoración de un bien patrimonial y de otro extrapatrimonial (sea observando solo a las consecuencias inmediatas o adicionando el análisis de las consecuencias mediatas relevantes en el caso). En otras palabras, el hecho causa consecuencias inmediatas y mediatas que tienen efectos que se ramifican y afectan a diferentes bienes dentro de un mismo y único curso de causalidad adecuada (aunque no haya inmediación temporal o no se produzcan todos los daños al unísono).

De esta forma, estimamos que la lesión de un bien patrimonial de la persona no causa la merma de bienes extrapatrimoniales (tampoco viceversa). Por el contrario, en todo caso y conforme a las circunstancias, es el mismo hecho el que causa una consecuencia patrimonial y otra extrapatrimonial (que podrá ser inmediata o mediata, dependiendo de cómo se haya desenvuelto el nexo causal y la afectación de los bienes)[77].

En el caso de nuestro país, donde sí se regula un régimen de consecuencias del hecho -y se fija un tipo de causalidad adecuada por ley-, entendemos que es necesario integrarlo en la noción de daño y servirse de él para poder conformar un concepto apropiado para nuestro derecho, sin dejar de tener en cuenta que los demás sistemas del civil law no tienen semejante regulación, que puede ser de tanta utilidad para abandonar posturas sumamente conceptuosas -donde hay que emplear otros conceptos complicados como el de interés- y abstractas –que buscan soluciones universales desconocidas por los operadores jurídicos, indiferentes para el éxito del juicio y que prescinden de los datos de la realidad que obtienen otras ciencias caso a caso-. 

Además, se simplifica el sistema de responsabilidad al dar plena conexión entre el hecho y el daño -visto como el conjunto de consecuencias dañosas sufridas en el ser humano y sus bienes (todo aspecto útil que conforma su realidad y existencia) en virtud de un exclusivo vínculo causal que tiene sus proyecciones en uno o más coyunturas del hombre-.

Si no, de acogerse la teoría de la vulneración al interés, el nexo de causalidad (eminentemente fáctico) se ve intervenido por aspectos jurídicos -como la necesidad de encontrar intereses lesionados (lo que estimo propio de la antijuridicidad y totalmente inútil en nuestro Código que tutela cualquier bien o aspecto de la persona[78])- y, asimismo, se introduce una segmentación en la relación causal entre la vulneración de los intereses y las consecuencias nocivas (lo que también implica dividir el nexo de causalidad en dos, al exigir que exista relación de causa efecto entre la vulneración al interés y las consecuencias, y asignarle una fuerte carga de componentes ajenos a lo fáctico: de hecho, el nexo causal como fenómeno físico se desvirtúa y solo puede proceder entre el hecho y sus consecuencias). Así visto, con todas estas redundancias, el fenómeno de la responsabilidad civil se hace más complejo y se duplican las valoraciones correspondientes a distintos elementos o requisitos, al introducir aspectos extraños al daño y que corresponden a otros elementos, cuando se debe atender directamente a las consecuencias del hecho.  

Entonces, conforme lo antes expuesto, si afianzamos la relación entre daño y relación de causalidad podemos explicar con el siguiente ejemplo: si se coloca indebidamente a una persona en el registro de deudores morosos, se causa una afectación en su persona (que puede ser constatada en una pericia psicológica o, en su defecto, ser inferida por el juez in re ipsa loquitur). El hecho de manera inmediata causa una consecuencia extrapatrimonial. Ahí mismo, de forma directa, puede significar la imposibilidad de acceder al crédito y, en su relación con otro hecho, como podría ser la profesión de la víctima, puede ocasionar un daño patrimonial por descrédito social.

En otro tipo de casos, el incendio de un hogar de familia puede causar de forma adecuada una merma al patrimonio del dueño y una consecuencia extrapatrimonial a la vez, como consecuencias adecuadas inmediatas y propias de un mismo nexo causal sin necesidad de interponer alegaciones relativas a la existencia de intereses. De la misma forma ocurre, en un accidente en que se daña -en un mismo curso causal adecuado- el cuerpo, mente, integridad moral y patrimonio del sujeto (sea por pérdida de capacidad productiva, imposibilidad transitoria de presentarse a trabajar y generación de gastos o privación de ganancias y de oportunidades).

En todo caso, creemos que no es necesario introducir relaciones de causa efecto entre intereses de los afectados; el Código alude a otro juicio a realizarse para delimitar el alcance del perjuicio: el análisis de las consecuencias inmediatas y mediatas (para definir el perjuicio mismo e indemnizarlas) y separarlas de las remotas y casuales (que no se indemnizan y son ajenas al daño). En este punto, en la dirección trazada por la codificación y mediando un régimen de consecuencias, ahí debe ponerse el énfasis, en la cuestión causal, con vista en los efectos en concreto en las personas o los bienes; no en lesiones a intereses que no existen y no tienen entidad. 

Sin embargo, el análisis de los intereses vulnerados sí juegan un papel en parte similar y en parte diferente al que proponen tradicionalmente: se relaciona con la tutela genérica del objeto del daño (aspecto tradicional) y se limita a la corroboración de la licitud del ente que se busca reparar (tendencia moderna acogida en el C.C.C.). Por ello, no vemos óbice a equiparar -de forma interpretativa- el término interés (expresado en el C.C.C.) a bien[79]. Después de todo, el concepto de intereses no hace más que manifestar la valoración que una persona determinada realiza sobre un bien que satisface sus necesidades[80]. Además, tanto en el Código como en la máxima jerarquía normativa sobran ejemplos de tutela a la persona que también se deben integrar a la interpretación del derecho de daños.

3. El papel que le corresponde al juez y a la licitud del interés

La explicación que se ha formulado previamente es trascendente; toda vez que -a primera vista- pareciera que el Código Civil y Comercial de la Nación define al daño como la vulneración de un derecho o de un interés -conceptos culturales creados por la sociedad a partir de las normas y como integrantes de la relación jurídica[81]- que, efectivamente, no pueden ser dañados; a lo sumo se pueden transgredir al actuar, pero jamás menoscabarlos en el plano fáctico.

Por ello, en línea con lo que se viene expresando, entendemos que solo se puede hacer una definición del daño resarcible, si se analiza esa conceptualización con las correspondientes a las consecuencias del hecho dañoso -en los términos que se han expresado para estas, donde se ubica al daño en la persona y los objetos (naturales y sociales) lícitos que se vulneran en el curso causal adecuado desencadenado por un hecho-.

De esta forma, el daño recaerá sobre las personas y los objetos (individuales y colectivos) y será (el daño) materia de un primer abordaje científico para delimitar su contorno, clasificar los tipos de consecuencias que se verifican sobre los diferentes bienes, distinguir el curso causal adecuado de los cursos extraños y la autoría que les corresponden. Luego, desde una valoración jurídica, deberá analizarse si lo que se ha dañado no implica la defensa de un provecho vedado por el ordenamiento jurídico. Es decir, debe comprobarse que no se trate del resarcimiento de algún tipo de objeto ilícito[82].

Dicho de otra manera, como se ha establecido un sistema reparatorio absolutamente atípico y absolutamente tuitivo de las personas y todos sus bienes (objetos de su titularidad personal o colectiva), el control judicial se limita a verificar que lo afectado no sea contrario al ordenamiento jurídico y, por ello, se reconoce que debe tutelarse todo aspecto de la persona y su existencia que no esté prohibido por el derecho -como, por ejemplo, ocurriría con el capital obtenido ilícitamente cuya privación buscara resarcirse-[83]. Esta protección, que implica la posibilidad de resarcibilidad, opera sin necesidad de que se trate del objeto de un derecho subjetivo ni que el Derecho asigne algún otro tipo de protección particular -dado que todo interés (mejor dicho: bien u objeto valioso o útil) lícito está jurídicamente protegido[84]. De la misma forma, la persona y varios de sus bienes existenciales están protegidos por profusa normativa superior al C.C.C.

Lo explicado implica un apartamiento de la noción jurídica de injusticia del daño que ha proliferado en Italia, a partir de la moderna interpretación que se ha hecho del artículo 2043 del Código de 1942[85]. Aquí, desde la entrada en vigencia del C.C.C. el legislador ha decidido proteger toda faceta lícita de la persona; por ello, el Poder Judicial no debe seleccionar cuáles son los intereses o bienes dignos de tutela[86]. Lo que debe hacer es constatar que no exista oposición entre el daño que se pretenda reparar y el derecho vigente. Por supuesto, tanto en Italia a partir del artículo 2059, como aquí por el artículo 1741, este amplio margen de admisión del fenómeno resarcitorio no compete al daño extrapatrimonial que cuenta con un régimen más limitado, al menos por la ley y sin contemplarse ahora las lecturas constitucionales que pudieran ser pertinentes[87].

En efecto, siempre que se verifique que el daño recae sobre aspectos lícitos de la vida de las personas, puede tenerse por acreditada la existencia del perjuicio y, una vez determinados los agentes, tener por vulnerado al deber de no dañar, salvo que exista una causa de justificación[88].

Este camino, en principio, debe ser objeto de otra ponderación extra, de tratarse de un daño extrapatrimonial; dado que se prevé un reconocimiento más reducido de la tutela a la persona y debería controlarse -además de todo lo correspondiente al daño patrimonial- que se trate de uno de los sujetos a los que el Código le asigna una acción. De no tratarse de uno de ellos, la vulneración a su interés extrapatrimonial no se protege, por más licito y virtuoso que sea[89]. Desde ya, el sistema del código puede no aprobar un test de constitucionalidad y convencionalidad[90].

En consecuencia de lo manifestado, debe entenderse que la vulneración al interés no puede implicar por sí sola la definición del daño en sentido jurídico, puesto que el concepto y la esencia del elemento de la responsabilidad civil se ubica en las consecuencias que aminoran o efectúan la privación de aspectos centrales de la persona o bienes (que son en el derecho argentino todos aquellos objetos no reprobados por el ordenamiento jurídico, de titularidad personal o difusa). En nuestro entendimiento del daño resarcible, la vulneración de un interés lícito pasa a ser un requisito más y no el concepto de daño, lo que no es extraño, dado que siempre hubo autores que colocaron la cuestión de la vulneración al derecho, al interés legítimo o interés simple junto a los requisitos de certidumbre, carácter personal y subsistencia del perjuicio[91].

Lo recién mencionado no significa que la vulneración al interés carezca de valor alguno y sí es un dato de relevancia dentro del fenómeno resarcitorio, dado que permite dejar sin tutela a objetos ilícitos y, principalmente, implica un pronunciamiento muy importante del legislador: en el sentido de amparar a la persona y sus bienes (teniéndose por tales a todos los aspectos lícitos de la vida, de la realidad existencial de la persona) en la máxima dimensión posible, sin necesidad de que una norma se refiera a ellos[92].

Ahí está la principal virtud del reconocimiento de la protección al interés lícito, lo que permite tener por daño a cualquier lesión a la persona, su realidad y bienes. Por supuesto, esto no tiene que ver con la exigibilidad de la reparación, que es un efecto propio de la obligación emergente de la fuente responsabilidad civil, lo que requiere que junto al daño estén presentes todos los elementos positivos que la conforman (hecho antijurídico, relación de causalidad y factor de atribución) y la ausencia de los elementos negativos que la inhiben (causas de justificación, ruptura del nexo da causalidad, exclusiones del factor de atribución previstos por la ley).

Por eso, tampoco pensamos que le corresponda al daño un papel exorbitante que permita tenerlo como sinónimo de responsabilidad civil, con absoluto desprecio de los demás elementos que deben acompañarlo.

En conclusión, el razonamiento expresado posibilita la organización el concepto de daño resarcible visto en su contexto coordinado con los demás elementos de la responsabilidad civil resarcitoria, atendiendo especialmente a las consecuencias nocivas, al papel que le corresponde a la lesión al interés que explicita el C.C.C. e integrando la regulación del daño moral del artículo 1741 que carece de la amplitud que se le asignó al daño patrimonial (pese a que estimamos necesario eliminar toda discriminación sobre el daño extrapatrimonial y esta teoría sirve también para ese caso). De esta forma, se mantiene la unidad conceptual del daño en la función reparatoria, sin excluir al daño extrapatrimonial, sea con su régimen especial o eliminándolo para dar paso a una mayor resarcibilidad.   

VII. El concepto de daño [arriba] 

Como conclusión, en efecto, cabe expresar que tenemos por daño a las consecuencias perjudiciales (inmediatas y mediatas) que se producen en la persona o sus objetos valiosos o de utilidad -singular (desde la perspectiva subjetiva) o colectiva (desde la perspectiva objetiva del ordenamiento jurídico)-, siempre y cuando no estén reprobados por el ordenamiento jurídico.  

Por lo expuesto, el daño es consecuencia; el daño tiene asiento explícito; el daño solo se sujeta al requisito de licitud y no es necesario definirlo mediante la invocación de otros elementos de la responsabilidad civil como la acción antijurídica o el hecho culposo.

Además, si bien preferimos no consignarlo en el concepto, los términos en que se asignan a las consecuencias sobre las personas y los bienes implican a las patrimoniales y extrapatrimoniales, así como a las actuales y futuras y aquellas que signifiquen la merma de la persona y los bienes, como las que impliquen la privación de un bien que debía ser disfrutado.

De esa forma, no hay obstáculo para que el concepto incluya al daño actual y futuro, como al daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance de todo tipo de bienes (privados y colectivos; patrimoniales y extrapatrimoniales). 

En suma, preferimos un concepto de daño más apegado al daño natural y estimamos que en el daño debe eliminarse al mínimo la exigencia de recaudos jurídicos o normativos, de conformidad con lo establecido en el C.C.C., quedando limitada la indagación del derecho a la comprobación de que no se trate de un bien o provecho adquirido por medio de algún ilícito -situación que no se presume, al contrario-. De esta forma, dejamos el mayor contenido normativo para la antijuridicidad y el factor de atribución -cuyas valoraciones no deben reiterarse en el concepto de daño-.        

Notas [arriba] 

[1] Por supuesto, desde la entrada en vigencia del Código Civil aprobado por la Ley N° 340 la responsabilidad civil ha sido siempre exclusivamente resarcitoria. No había regulación civil de una función preventiva del daño (hasta la incorporación de la acción de amparo en la Constitución Nacional) ni regla alguna relacionada con daños punitivos, sanción disuasiva o función sancionatoria de la responsabilidad civil (que en 2008 se incorporó a la Ley de Defensa del Consumidor sin un sistema general). Recién en la década de 1980 comenzó la jurisprudencia a fomentar la prevención del daño generándose grandes controversias.
[2] Sin perjuicio de que se prevean normas especiales de responsabilidad para diferentes supuestos de incumplimientos de relaciones jurídicas obligacionales, como el que se estableció una regulación para las obligaciones de dar sumas de dinero en el artículo 622 del C.C. o por leyes especiales como el Código Aeronáutico, la Ley de Navegación y la Ley de Riesgos de Trabajo.
[3] La responsabilidad civil extracontractual también exorbitaba a la regulación de estas normas, dado que se previó supuestos especiales en otros puntos del Código (responsabilidad del constructor hacia terceros del artículo 1647 y en infinidad de normas especiales como la Ley de Defensa del Consumidor, Ley General del Ambiente, Ley de Residuos Peligrosos).
[4] “la jurisprudencia ha cedido ante las apremiantes instancias de la doctrina y ha acogido casi todas las soluciones que se le han propuesto”. Cfr. Ripert, George; La regla moral en las obligaciones civiles, Valencia Estrada, Carlos (traductor); Bogotá, 2016, Grupo Editorial Ibáñez, pág. 213.
[5] Por ejemplo, el requisito de antijuridicidad del artículo 1066 se flexibilizó hasta dejar la norma casi en desuso o como mera formalidad; se crearon las causas de justificación del daño con la sola referencia analógica al Código Penal -en el mejor de los casos-; el análisis de la relación de causalidad y sus consecuencias inmediatas y mediatas no se suele ver en las sentencias; se creó el deber de no dañar a partir del artículo 19 de la CN (pensado para dar una zona de reserva a la persona, es decir, para otra cosa); la obligación de seguridad a partir de la buena fe; las obligaciones de medio y de resultado sin andamiaje normativo pero con el efecto de tornar objetiva la responsabilidad contractual o incidir sobre la carga de la prueba; la asunción de riesgos, muy difundida para exonerar de responsabilidad en el deporte; la reparación integral como pauta de reparación y objeto de un derecho constitucional; se aplicó analógicamente el factor de atribución riesgo a las actividades, cuando solo se lo previó para las cosas; se fomentó la idea de prevención del daño incluso con fallos judiciales al respecto, sin norma alguna y hasta sin pedido de parte; entre otras figuras y herramientas esenciales de la responsabilidad civil moderna que no tenían sustento normativo.
Este fenómeno que se comenta fue definido por Viney como “El contraste entre la relativa estabilidad de los textos y la amplitud de los cambios reales”. Cfr. Viney, Geneviève; Montoya Mateus, Fernando (traductor); Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad, Bogotá, 2007, Universidad del Externado de Colombia, pág. 45 y ss.
[6] Inicialmente, fueron los pandectistas quienes vislumbraron una teoría general del resarcimiento a partir de las normas que no gozaban de un carácter particular contractual o extracontractual y así se plasmó en el Código Civil Alemán, sin perjuicio de que se extendió la formulación teórica a sistemas que -como el nuestro- se habían configurado normativamente con el distingo de responsabilidad obligacional y extracontractual. Cfr. De Cupis, Adriano; Martínez Sarrión Ángel (traductor); El Daño, Barcelona, 1975, Bosch, pág. 75.   
[7] Distingo que implicaba mayor responsabilidad sobre las consecuencias dañosas del actuar doloso por sobre el actuar culposo.
[8] Hace casi treinta años, decía Busnelli que el daño se encontraba en una tercera etapa de estudios y experiencias: en la primera etapa se bregó por superar la máxima de que no existe responsabilidad sin culpa; en la segunda etapa el esfuerzo se centró en ampliar el ámbito de los intereses protegidos, sobrepasándose la “tradicional ecuación entre injusticia del daño y lesión de un derecho subjetivo absoluto, a su vez modelado sobre el esquema originario del derecho de propiedad…”. Cfr. Busnelli, Donato Francesco; problemas de la clasificación sistemática del daño a la persona; AA.VV, Daños, Buenos Aires, 1991, Depalma, pág. 35 y ss.
[9] Ya en 1942 decía el maestro Salas que “el concepto de prevención desempeña un gran papel en la teoría de la responsabilidad civil”. J.A., 1942-III, pág. 48.
[10] Similar fenómeno de descodificación, a tevés de la proliferación de leyes especiales de responsabilidad y de actualización del Código por parte de la jurisprudencia se ha dado en Francia. Cfr. Amodio, Claudia; Agurto González, Carlos y Quequejama Mamani, Sonia Lidia (traductores); Responsabilidad médica en el derecho francés: entre (re)codificación y praxis aplicativa; AA.VV.; Nuevas tendencias del derecho comparado, 2016, Ara Editores – Ediciones Olejnik, pág. 74.
[11] Mosset Iturraspe, Jorge; Derecho Civil Constitucional, Santa Fe, 2011, Rubinzal Culzoni, pág. 417 y ss. Gil Botero, Enrique; La constitucionalización del derecho de daños: nuevo sistema de daños en la responsabilidad extracontractual del Estado, Bogotá D.C., 2014, Temis, pág. 19 y ss.
[12] En Francia la extensión de la responsabilidad civil comenzó en la segunda mitad del siglo XIX con el impulso de la doctrina. Cfr. Jourdain, Patrice; Les príncipes de la responsabilité civile, 9ª ed., Paris, 2014, Dalloz, pág. 9 y ss.
[13] Viney, Geneviève; op. cit. pág. 46 y ss. Diez Picazo y Ponce de León, Luis; Derecho de Daños, reimp.   Madrid, 1999, Civitas, pág. 159 y ss.
[14] “La historia de la responsabilidad civil está caracterizada por la expansión progresiva de las hipótesis de daño, reconocidas como merecedoras de resarcimiento y, al mismo tiempo, de la exigencia de delimitar el ámbito del daño resarcible”. Cfr. Patti, Salvatore; Ramos Espino Francy (traductor); Las Secciones Unidas y la parábola del daño existencial, en AA. VV.; Derecho Privado Moderno, Córdoba, 2015, Ara Editores- Ediciones Olejnik, pág. 87
[15] Cfr. López Olarciregui, Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, RDCO, 1978-941. Cit por Zannoni, Eduardo A.; El daño en la responsabilidad civil, 3ª ed., Buenos Aires, 2005, Astrea, pág. 7.
[16] Por ejemplo, la antijuridicidad se transformó en material sin modificación normativa (ya no requería de la vulneración de una norma, sino de algún principio del ordenamiento jurídico) y luego pasó a depender directamente del daño a partir de la constitucionalización del principio alterum non laedere en 1986. La culpabilidad pasó a un plano secundario con la admisión de los factores objetivos de responsabilidad que campean en el escenario nacional (desde la admisión de la teoría del riesgo por la Ley N° 17.711 en el artículo 1113 del C.C.) y el daño se constituyó a ser el eje del sistema con notoria incidencia sobre todos los demás requisitos.
[17] “Como es sabido, el adagio de Ulpiano, otras veces denominado neminen laedere, se cuenta entre los principios más empleados, inclusive durante la vigencia del antiguo Código Civil, y ya en aquel tiempo no faltó alguien que planteara el problema de su utilidad y el de su significado, a la vez. En efecto, este principio, inmutable en el tiempo, pretende indicar tanto una regla de comportamiento cuanto un precepto, cuya violación debe ser sancionada”. Cfr. Franzoni, Massimo; León Hilario, Leysser (traductor); La evolución de la responsabilidad a partir del análisis de sus funciones; AA.VV.; Responsabilidad civil contemporánea, Lima, 2009, Ara editores, pág. 19.
[18] CSJN, Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos, 05/08/1986, Fallos 308:1160, LA LEY 1987-A, 442; Gunther, Raúl F. c. Ejército Argentino, 05/08/1986, La Ley Online AR/JUR/2036/1986. Este último caso, Günther, fue antecedente directo en la resolución del caso “Luján” -tercer caso de la jornada, con el que se completa el trío de precedentes históricos del 05 de agosto de 1986- Cfr. Luján, Juan Honorio c/ Nación Argentina, 05/08/1986, Fallos (308:1109).
[19] Cfr. la doctrina del caso Günther, considerando 14, op. cit.: “la responsabilidad que fijan los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los "hombres" perjudicar los derechos de un tercero. El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica. Ninguna disposición constitucional destaca la posibilidad de un tratamiento distinto entre las personas privadas o públicas (Estado) y el artículo 100 de la Carta Magna menciona a la Nación como justiciable por cualquier clase de causa, por lo que resulta indudable también desde este ángulo la existencia de responsabilidad estatal en el sub lite”.
[20] CSJN, P., F. F. c.  Empresa  Ferrocarriles  Argentinos,  24/08/1995,  La  Ley  online  AR/JUR/3453/1995.
La CSJN ya había expuesto la noción de reparación justa en la causa Provincia de Sante Fe c/ Nicchi, Carlos de 1967, Fallos: 268:112. Según explica, sería tal “cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva y cubre, además los daños y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación”. Agregó que la indemnización debe ser integral, por lo que “el valor objetivo del bien no debe sufrir disminución ni desmedro alguno, ni debe lesionar al propietario en su patrimonio”, Cfr. http://www.editorialestudio.com.ar/libreria/jurisp.asp?x=308; y, también, se la utilizó como pauta para mantener la equivalencia de prestaciones locativas ante la inflación en CSJN, Vieytes de Fernández, Juana c. Provincia de Buenos Aires, 23/09/1976, Fallos (295:973).
Más allá de que esta doctrina de la reparación justa es invocada en el caso Aquino (CSJN, Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., 21/09/2004, La Ley Online AR/JUR/2113/2004), en líneas generales la CSJN califica a la reparación debida por causar daños como integral.
[21] Tributario del artículo 1.382 del Código Napoleón, que también fuera receptado en el artículo 1.902 del Código español. Tampoco se apega a una cláusula general, algo distinta, como es la del artículo 2.043 de Código italiano.
[22] En el pensamiento de Betti, hay normas jurídicas que regulan a la condición jurídica de la persona o de las cosas (en primer grado decimos nosotros). Esas regulaciones pueden ser el presupuesto de otra norma (en segundo grado) para la asignación de otros efectos jurídicos, como serían los deberes y derechos que caben para ciertas personas -como en deber de no dañar-. El incumplimiento de esos deberes (en tercer grado) puede ser el presupuesto de otra norma que establezca una sanción -o en este caso la consecuencia jurídica de deber reparar integralmente-. Cfr. Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Pérez, Martín (Traductor), Madrid, 1959, Editorial Revista de Derecho Privado, 2da Ed., pág. 7.
[23] Del conjunto de situaciones jurídicas, hay algunas que adoptan el carácter de relaciones jurídicas, que según dice Betti: son aquellas que derivan de normas que tienen en cuenta relaciones interpersonales signadas por conflictos de intereses entre los individuos[23]. Cfr. Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., pág. 7.
Para resolver los conflictos interpersonales, se crean vínculos entre las personas y se determinan derechos en favor del interés que se quiere favorecer y deberes sobre sobre el interés opuesto. Esta es una forma de regir las relaciones humanas por medio del orden jurídico, puesto que se “otorga una esfera de poder, en la que su voluntad es determinante; otorga derechos y establece los deberes correspondientes. De esta manera nacen las relaciones jurídicas, esto es, se asignan efectos jurídicos a las relaciones humanas que el orden jurídico halla formadas”. Cfr. Von Thur, A.; Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, Madrid, 1998, Marcial Pons, Vol. I, pág. 127.
[24] Según Adriano De Cupis, “determinar bajo qué condiciones el daño produce efectos jurídicos, es indudablemente una de las más graves tareas del legislador. Lo que no ofrece duda, es que en ningún tiempo y en ningún país, el derecho ha sentido la necesidad de reaccionar ante cualquier daño. De manera constante puede advertirse la exigencia de establecer un criterio de discriminación, adecuado para distinguir el daño, como hecho jurídico, del daño como simple fenómeno del orden físico, aunque aquél siempre se haya configurado como una especie de este”. De Cupis, Adriano, op. cit., pág. 83.
Según ha manifestado Emilio Betti, la complejidad de la realidad hace imposible efectuar la valoración de una imputabilidad concreta en el fenómeno del daño -sea por la problemática de la culpa, por la indefinida concatenación de hechos precedentes por la contigüidad y superposición de los intereses de los miembros de la comunidad-. Por ello, el orden jurídico debe determinar el criterio del nexo de causalidad entre el hecho dañoso y otras situaciones socialmente relevantes para la calificación del daño injusto y, además, fijar criterios para hacer identificables a los intereses que deben protegerse por el derecho y cuya lesión se califica como daño injusto; en razón de un criterio de correlatividad que permite discernir qué intereses lesionados asume el carácter de daño, de entre los varios intereses que resultan perjudicados por un hecho lesivo. Betti, Emilio; De los Mozos, José Luis (Traductor); Teoría General de las Obligaciones, Madrid, 1970, Editorial Revista de Derecho Privado, Tº II, pág. 174.
En la misma dirección, “Hay que identificar aquellos intereses que sean dignos de la tutela jurídica y que, por eso cuando son lesionados, hacen nacer acciones indemnizatorias”. Cfr. Diez Picazo, Luis; op. cit., pág. 296.
[25] Estas funciones generales que se enuncian no implica desconocer que el daño -como elemento fundamental de la responsabilidad civil- también determina aquello de lo que debe responder el agente del daño y determina el objeto de la obligación de reparar. Es decir, establece la medida del daño la cuantía de la indemnización. Gómez Ligüerre, Carlos; Concepto de daño moral en Gómez Pomar, Fernando; Marín García, Ignacio (directores); El daño moral y su cuantificación, Barcelona, 2015, Bosch, pág. 32.
[26] Además de la evolución propiamente conceptual del concepto de daño, debe tenerse presente que se ha verificado otra modificación que opera a un diferente nivel, externo al concepto mismo y probablemente en el nivel ideológico de la responsabilidad civil, toda vez que se se produjo un corrimiento del eje central de la cuestión resarcitoria de los bienes patrimoniales hacia la persona misma, con mayor interés en su protección y se pasa -a su vez- de la medición del daño en base a la ganancia a un daño vinculado con el valor intrínseco del ser humano. Esto, en Italia, ha tenido el efecto práctico de patrimonializar daños a la salud y a la persona, por las limitaciones que se han legislado para el daño moral. Busnelli, Donato Francesco; León Hilario, Laysser (traductor); La parábola de la responsabilidad civil, AA.VV.; Responsabilidad civil contemporánea, op. cit, pág. 115.
[27] “La vida diaria ofrece al observador más distraído el espectáculo de una serie múltiple y heterogénea de daños. Daño no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable”. De Cupis, Adriano, op. cit., pág. 81.
[28] Laffaille, Héctor; Bueres, Alberto J.; Mayo, Jorge A.; Derecho Civil: Tratado de las Obligaciones, 2da ed., Buenos Aires, 2009, La Ley, tº I, pág. 374. Llambías, Jorge Joaquín; Raffo Benegas, Patricio; Tratado de Derecho Civil: Obligaciones, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, Abeledo Perrot, tº III, pág. 620. Mazeaud, Henri; Mazeaud, Leon; Tunc, André; Alcalá Zamora y Castillo, Luis (traductor); Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, 5ª ed., Buenos Aires, 1977, Ediciones Jurídicas Europa – América, tº I, pág. 293 y ss. Savatier, René; Traité de la responsabilité civile en droit français, Mayenne, 2016, Lextenso éditions, tº II, p. 87 y ss. Borda, Guillermo A.; Borda, Alejandro (actualizador); Tratado de derecho civil. Obligaciones, 9ª ed., Buenos Aires, 2008, La Ley, tº I, pág.150 y ss. Cazeaud, Pedro N-; Trigo Represas; Félix A.; Cazeaux, José M. (actualizador); Derecho de las obligaciones, 4ª ed., Buenos Aires, 2010, La Ley, tº I, pág. 335 y ss.
También es cierto que la notoria despreocupación por el concepto de daño se pude deber al evidente interés y preocupación por la ilicitud y la culpabilidad, propio de un sistema sancionatorio, como se advierte en la obra de Von Tuhr. Cfr., Von Tuhr, Andreas; Roces, W. (traductor); Tratado de las Obligaciones, Granada, 2007, Editorial Comares, pág. 211 y ss.
[29] De Cupis, Adriano, op. cit. pág. 81.
[30] Para la RAE, daño es efecto de dañar y dañar es: causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia y maltratar o echar a perder algo.
[31] En la misma línea, Luis Diez Picazo manifestó que “El concepto jurídico de daño que la doctrina nos ofrece presenta unas características de generalidad que lo hacen escasamente aprehensible”. Diez Picazo, Luis; op. cit., pág. 307.
[32] Alpa, Guido; Alpa, Guido; Moreno More, César E. (traductor); La Responsabilidad Civil. Parte General, Lima, 2016, Ediciones Legales, tº II, pág. 780.
[33] Alterini, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, 2ª ed., 3ª reimpr., Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 123; De la Fuente, Horacio H.; Concepto jurídico del daño. Daño patrimonial y daño moral, J.A., tº 87, pág. 914. También en el extranjero tuvo arraigo esta noción Cfr. Chironi, G.P.; Belnardo de Quiros, C. (traductor); La culpa en el derecho civil moderno, Madrid, 1904, Hijos de Reus editores, tº I, pág. 84 y ss.
[34] Brebbia, Roberto H.; El daño moral, 2ª ed., Orbir, 1967, pág. 41.
[35] Suárez Videla, Jorge; Daño moral y su reparación civil, J.A., tº 35, pág. 7.
[36] Trigo Represas, Félix A.; López Mesa, Marcelo J.; Tratado de la Responsabilidad Civil, 2ª reimpr., Buenos Aires, 2008, La Ley, tº I, pág. 411 y ss.
[37] Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed., Buenos Aires, 1997, Abeledo Perrot, pág. 237. Esta posición es seguida por importantes juristas como Zavala de González y Pizarro.
[38] Orgaz, Alfredo, El daño resarcible (actos ilícitos), 2ª ed., Buenos Aires, 1960, Bibliográfica Omeba, pág. 36 y ss.
[39] Brun, Philippe; Téllez, Cynthia y Cárdenas Miranda, Eduardo (traductores); Responsabilidad Civil Extracontractual, Lima, 2015, Instituto Pacífico, pág. 185.  Mekki, Mustapha; La place su préjudice en droit de la responsabilité civile, AA. VV.; Le préjudice: entre tradition et modernité. Journées franco-japonaises, Tome I/2013, Millau, 2013, Éditeurs Bruylant el LB2V, pág. 10.  Bascoulergue, Adrien; Les caracteres du préjudice reparable. Réflexion sur la place du préjudice dans le droit de la responsabilité civile, Aix en Provence, 2014, Presses Universitaires D´ Aix Marseille, pág. 20 y ss. Agoglia, María Marta; El Daño jurídico. Enfoque actual, Buenos Aires, 1999, La ley, pág. 59. Además, se verá que en Argentina, de acuerdo con los trabajos que se citan en otros numerales, sostienen esta posición los profesores Bueres, Zannoni, Vázquez Ferreyra, Calvo Costa, Jalil, entre otros destacados juristas.
[40] Busnelli, Donato Francesco; León Hilario, Laysser (traductor); La parábola de la responsabilidad civil, AA.VV.; Responsabilidad civil contemporánea, op. cit, pág. 117.
[41] De Cupis, Adriano; op. cit., pág. 109.
[42] De Cupis, Adriano; op. cit. pág. 109.
[43] , Alberto J.; Derecho de daños, Buenos Aires, 2001, Hammurabi, pág. 290.
[44] Zannoni, Eduardo A., op. cit., pág. 50 y ss.
[45] Bueres, Alberto J.; Derecho de daños, op. cit., pág. 286. Vázquez Ferreyra, Roberto A.; Responsabilidad por daños (Elementos), Buenos Aires, 1993, Depalma pág.170 y ss.
[46] Bueres, Alberto J.; Derecho de daños, op. cit., pág. 286. En el mismo sentido, “Les types de dommages susceptibles d'être réparés dépendent de la nature de l´intérêt lésé. C´ est ainsi qu´ une atteinte portée à un intérêt patrimonial donne naissance à un préjudice matériel, tandis que la violation d´un intérêt extrapatrimonial engendre un dommage moral. Cette césure ne retrace toutfois qu´imparfaitement la variété des dommages ouvant donner lieu à indemnisation. En effet, certains préjudices se situent aux confins de la división et mettent en jeu des intérêt d´ une souble nature. Tel est le cas du dommage corporel dont les consécuences sont á la fois matérielles et morales. C´est la raison pour laquelle la législateur moderne préfère parfois distingue le préjudice porté aux biens, de celui résultant des atteintes à la personne”. Fournier, Stéphanie; Maiste du Chambón, Patrick; Le responsabilité civile délictuelle, 4ª ed., Grenoble, 2015, Presses universitaires de Grenoble, pág. 35 y ss.
En cambio, para Alpa, partiendo de la misma noción, afirma que el daño es la lesión a un interés protegido y, de la lesión, pueden derivar consecuencias de carácter económico y de carácter no patrimonial. Sin embargo, luego aclara que en todo caso daño alude a la consecuencia de un hecho y que se trata de un factor o elemento distinto de la lesión del interés y de la culpa o dolo. Cfr. Alpa, Guido, op. cit., pág. 780 y ss.
[47] Tomando posición el Código en una larga discusión que inició en el siglo XIX. Cfr. Grosso, Giuseppe; Hinestrosa, Fernando (traductor); Las obligaciones. Contenido y requisitos de la prestación, Bogotá, 2011, Universidad Externado de Colombia, pág. 148 y ss.
[48] De Cupis; op. cit., pág. 109.  Von Tuhr, Andreas; Ravá, Tito (traductor); Derecho Civil. Teoría General del Derecho Alemán, Madrid, 1998, Tº I, pág. 57 y ss. Betti, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., pág. 9.
Sobre el interés legítimo, se explica su familiaridad con el derecho subjetivo en los siguientes términos: «Desde el punto de vista de la “tutela”, no se diferencia del derecho subjetivo, pues a la par de éste es, un efecto, interés “directamente protegido” en cuanto situación de ventaja encaminada a la consecución de un resultado favorable, consistente, según los casos, en la conservación o en la modificación de una determinada realidad». Breccia, Umberto; Lina Bigliazzi, Geri; Natoli, Ugo; Busnelli; Francesco D.; Hinestrosa, Fernando (traductor); Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica, Bogotá, 1992, Universidad Externado de Colombia, pág. 430
[49] Zannoni, Eduardo A.; op. cit., pág. 58 y ss.
Respecto de los intereses protegidos, explica Von Tuhr que surgen de deberes establecidos por interés general y sujetos al control estatal, que en ocasiones- pueden aprovechar a intereses particulares; pero el individuo no cuenta con la facultad para exigir el cumplimiento del deber o para otorgar la liberación. Por ello, no se trata de derechos subjetivos, sino de un derecho del Estado a la obediencia de esos deberes. Cfr.Von Tuhr, Andreas; Ravá, Tito (traductor); Derecho Civil. Teoría General del Derecho Alemán, op. cit., pág. 59. 
[50] Al respecto, De Cupis solía integrar la estructura del daño dos elementos. El primero de ellos, era elemento material o sustancial, el núcleo del concepto, que consiste en el hecho físico. El segundo elemento es formal y proviene de la norma. Cfr. De Cupis, Adriano; op. cit., pág. 82. 
[51] Bullard, Alfredo; La relación jurídico patrimonial. Reales vs. Obligaciones, 2ª ed., Lima, 2011, pág. 109.
También en Goldschmidt, Werner; Introducción al derecho (estructura del mundo jurídico), 2ª ed., Buenos Aires, 1962, Aguilar, pág. 289.
[52] 1. m. Provecho, utilidad, ganancia; 2. m. Valor de algo; 3. m. Lucro producido por el capital; 4. m. Inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona, una narración, etc; 5. m. pl. bienes; 6. m. pl. Conveniencia o beneficio en el orden moral o material. “interés legítimo”: 1. m. Der. interés de una persona reconocido y protegido por el derecho; 2. m. Der. Situación jurídica que se ostenta en relación con la actuación de otra persona y que conlleva la facultad de exigirle, a través de un procedimiento administrativo o judicial, un comportamiento ajustado a derecho.
[53] Brebbia, Roberto H.; op. cit., pág. 32.
[54] “Pues si lo que decide la existencia y extensión del daño es el bien o interés violado, la indemnización debería ser más o menos uniforme para cada especie de lesión”. Cfr. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas [Integridad sicofísica], 2ª ed. 3ra reimpr., Buenos Aires, 1996, pág.  36.
Compartimos parcialmente la crítica, dado que la medida de la lesión al bien sí pueden ser constatadas; por ejemplo, el valor de reparación del vehículo, los gastos de curación, la pérdida de capacidad laboral etc. Dependiendo de cada tipo de objeto dañado existe una forma de merituar el perjuicio y de cuantificar la indemnización, lo que resulta imposible en el concepto de interés que es solamente una relación.
[55] Bueres, Alberto J.; op. cit., pág. 306 y ss.
[56] Iribarne, De los daños a la persona, 1ª reimpr, Buenos Aires, 1995, EDIAR, pág. 435.
[57] «Ya he aclarado que el término “daño”, en el lenguaje del legislador, en el ámbito de la regulación de los hechos ilícitos, asume un doble significado. Cuando se habla de “daño injusto”, como elemento objetivo del hecho ilícito, se hace referencia a la lesión del interés tutelado; en cambio, cuando se habla de daño en relación con la obligación de resarcimiento, es decir, con referencia al “daño resarcible”, la expresión asume el significado de perjuicio valorable en términos económicos, y abarca el daño emergente, el lucro cesante y los sufrimientos morales padecidos por la víctima del ilícito y por otros». Cfr. Visintini, Giovanna; Kemelmajer de Carlucci, Aída (traductora); Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1999, Astrea, tº II, pág. 203.
[58] Al menos en nuestra opinión, los daños punitivos no requieren de la existencia de daño resarcible para su procedencia y pueden ser accesorios a una acción preventiva en la que ha evitado el resultado perjudicial.
Respecto de los efectos jurídicos preventivos del daño (resultantes del ejercicio de una acción preventiva o hechos de terceros), que pueden operar por la sola interferencia en interés o derecho ajeno sin que haya daño efectivamente producido, debe tenerse presente que “el acto ilícito se configura sin el daño y tiene como consecuencia jurídica precisamente tratar de evitar que dicho daño se verifique. Por consiguiente, el efecto jurídico que deriva de dicha ilicitud no será el deber de reparar el daño (indemnizar-responsabilidad civil), sino será el de prohibir la práctica del acto”. Rodovalho, Thiago; Contribución al estudio de los presupuestos del acto ilícito y de la responsabilidad civil; Moreno More, César E. (coord.) AA.VV; Estudios sobre la responsabilidad civil, Lima, 2015, Legales Ediciones, pág. 41.
[59] Pizarro, Daniel Ramón; Vallespinos, Carlos Gustavo; Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Buenos Aires, 1999, Hammurabi, tº II, pág. 639 y ss. Por otro lado, se puede agregar que existen estudios de tesis doctoral en Francia que versan sobre el daño y que estiman que la lesión (préjudice) y la consecuencia (dommage) tienen diferente naturaleza, siendo subjetiva y personal la lesión al interés y objetiva la consecuencia; sin perjuicio de la crítica que realiza el autor a la jurisprudencia que objetiviza a la lesión y la aprecia de forma muy flexible. Cfr. Bascoulergue, Adrien; op. cit, pág. 28 y ss
[60] Espinoza Espinoza, Juan; Derecho de la Responsabilidad Civil, 7ª ed., Lima, 2013, Editorial Rodhas, pág. 252.
[61] Gallo, Paolo; Agurto González, Carlos Antonio y Quequejama Mamani, Sonia Lidia (traductores); Derecho Privado, Córdoba, 2015, Ara Editores – Ediciones Olejnik, pág. 85 y ss.
[62] Alpa, Guido; op. cit., pág.780 y ss. También, se destaca que la visión tradicional de la doctrina francesa no ha distinguido entre lesión (dommage) y consecuencias (préjudice) y que se estimó a los términos como equivalentes. Sin embargo, sí se plantea modernamente la distinción de ambos aspectos del daño y la relación triangular que instituye entre el autor, el damnificado y el derecho objetivo y, desde allí, a los terceros. Mekki, Mustapha; La place su préjudice en droit de la responsabilité civile, op. cit., pág. 10.
[63] Morita, Hiroki; Notion de préjudice en droit japonais, op. cit., pág. 24. Bacache, Mireille; Le prejudice économique pur rapport fraçais, op. cit., pág. 39 y ss. Le Tourneau, Philippe; Tamayo Jaramillo, Javier (traductor); La responsabilidad civil, 3ra reimpr., Bogotá D.C., 2010, Legis, pág. 59 y ss
[64] Evadiendo la crítica vertida, la posición del Dr. Padilla se manifiesta a favor de una noción de interés que se integre con la persona misma, que permita entender al sujeto y sus intereses y no se la limite al universo relacional en el que la persona sea solo sus intereses. Padilla, René A.; Sistema de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 188 y ss. Discrepamos en esta posición, dado que no parece posible que los intereses del sujeto lo integren en su totalidad como ser, siendo que la tutela jurídica sí recae sobre toda su entidad íntegramente considerada: vida, salud, integridad física, psíquica y moral.
[65] De Cupis, Adriano; op. cit. pág. 111.
[66] De acuerdo con esta posición, Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas…, op. cit., pág.  35.
[67] De Lorenzo, Miguel Federico; El daño injusto en la responsabilidad civil. Alterum non laedere, Buenos Aires, 1996, Abeledo-Perrot, pág. 18 (nota Nº11).
[68] Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas…, op. cit., pág.  38 y ss.
[69] En el Código de Vélez se plasmó en los artículos 901, 903/905.
[70] “El derecho debe ser consumidor de la noción de daño que le proporcionan otras ciencias, señaladamente, la antropología y las ciencias naturales, y no productor de un concepto propio, autónomo y exclusivo de daño que lleve a distinguir entre daños jurídicos y daños antijurídicos para concluir que los segundos son susceptibles de ser compensados”. Cfr. Gómez Ligüerre, Carlos; op. cit., pág. 33
[71] “…el daño puede producirse no sólo respecto de bienes privativos de una persona, es decir, de un interés propio y personal suyo (trátese de un «interés legitimo» o de un «interés simple»), sino también  respecto de intereses que un grupo de personas o una colectividad comparten, o sea, de los cuales coparticipan. Se trata, en este último supuesto, de daños a los denominados intereses “colectivos” o «difusos»…”. Zannoni, Eduardo A.; op. cit., pág. 1.
[72] La antijuridicidad, en el contexto del pasaje de la concepción contra jus del ilícito a la sine jure del daño injusto, ha trasladado su relevancia a la teoría de las causas de justificación; por ello la conducta dañosa o potencialmente dañosa, aunque no sea antijurídica genera responsabilidad si no está justificada por el ejercicio regular de un derecho, legítima defensa o estado de necesidad. Cfr. Alterini, Atilio A.; Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 2007, La Ley, pág. 329. La cita se comparte con la salvedad de que las conductas potencialmente dañosas son objeto de la función preventiva y, allí, la antijuridicidad debe ser formal o emerger de la actuación de mala fe o abuso de derecho. No puede inferirse la antijuridicidad del daño no producido, ni vedarse, a la ligera, hechos que constituyen parte de la libertad de otros sujetos.
[73] En un sistema como el nuestro, que al igual que el sistema francés de responsabilidad civil, en que se encuentran -comparativamente en relación a otros países- con menos filtros para las acciones de responsabilidad y son de aplicación múltiples supuestos y muy frecuentes de responsabilidad objetiva, es función propia de la relación de causalidad determinar los confines entre lo que se debe resarcir y lo que no debe ser resarcido. Cfr. Infantino, Marta; Moreno More, César E. (Traductor); El derecho comparado de la causalidad aquiliana, AA.VV, La responsabilidad civil. Estudios Italianos contemporáneos, 2015, Ara editores- Ediciones Olejnik, pág. 115 y ss. Además, debe destacarse el compromiso para el sentido natural de justicia que se involucrado en la operación de determinar el límite de lo que se debe resarcir. Cfr. De Ángel Yagüez; AA.VV; Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio (coord.); Tratado de Responsabilidad Civil, 2da ed., Barcelona, 2008, Bosch, pág. 414 y ss.
[74] “…toda disminución o supresión de un objeto patrimonial o extrapatrimonial de la víctima supone, necesariamente, la ocurrencia de un daño que afecta al titular del bien lesionado”. Tamayo Jaramillo, Javier; Tratado de Responsabilidad Civil, 2ª ed., Bogotá D.C., 2007, Legis, tº II, pág. 327.
[75] En esta misma dirección Philippe Brun ha expresado que “el daño no puede permanecer independiente de otras condiciones como lo son: el hecho generador y la causalidad. En este aspecto, la doctrina ha tomado actualmente consciencia de su importancia y, al mismo tiempo, de su complejidad”. Brun, Philippe; op. cit., pág. 185.  También, Alpa ha expuesto en la misma línea que “el daño debe estar vinculado causalmente con el comportamiento del agente o con la actividad del responsable y se puede emplear el nexo causal para la selección de los daños resarcibles”. Alpa, Guido, op. cit. pág. 780
[76] Según explica Goldschmidt, “Objetos inmateriales son, verbigracia, la vida, el honor, la libertad, el nombre, la propiedad intelectual, el derecho a una patente, una marca, un modelo de utilidad, etc. Todos estos bienes pueden ser objeto de agresiones…”. Goldschmidt, Werner; op. cit., pág. 296.
En contra, se estima que el daño “consiste en una valoración en términos económicos de la situación, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situación que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad), o si actúa para erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias)...”. Cfr.  León Hilario, Leysser; La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 3ª ed., Lima, 2017, Instituto Pacífico, pág. 261 y ss.
[77] Por ello, en todo caso, si el daño moral proviene de la vulneración de un bien patrimonial o viceversa, si es que no se trata de consecuencias inmediatas, en todo caso podrá tratarse de consecuencias mediatas, lo que implicará que el daño que se produce como último efecto es un daño mediato. Por ello, no acordamos con la caracterización de tales consecuencias como daños indirectos.
En contra, Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Daños a las personas…, op. cit., pág.  37.
[78] De esta forma, estimamos que no corresponde extender la antijuricidad del hecho al daño y que el juicio de antijuridicidad no se debe reiterar en la evaluación del daño dentro del contexto de la responsabilidad civil, lo que ocurre cuando se afirman ideas tales como: “Ciertamente, el contraste con la norma protectora de un interés ajeno comporta la lesión de tal interés, es decir, el daño”. De Cupis, Adriano; op. cit., pág. 91. De la misma forma, respetuosamente discrepamos de la opinión en la que se hermana antijuricidad y daño moral, al sostenerse que el daño moral se mide por el desprecio de la actividad dañosa en sí misma, desplazando a un segundo grado de importancia a la valoración de las consecuencias dañosas. Zannoni, Eduardo A.; op. cit., pág. 153 y ss.
[79] Goldschmidt, Werner; op. cit., pág. 289. Suárez Videla, Jorge; op. cit, pág. 1 y ss. Este último autor en la página 3 de su excelente trabajo cita la obra de Ihering, cuestiones jurídicas, trad. De A. Posada, pág. 65. Allí demuestra la identidad entre interés y bien en su visión: “Se entiende por interés -dice- todo contenido de utilidad, cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal de que sea un bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, causando una felicidad y rechazando un dolor. Si me intereso por una persona, por un objeto, por una situación, es porque siento que dependo de ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfacción o de mi felicidad. Los intereses son, pues, las condiciones de la vida en su sentido lato”.
[80] En otros términos: “interesse é a valoraçao que determinado bem recebe de alguém, considerando a relação ou a posição jurídica de certa pessoa em face dele”. De tarso Vieira Sanseverino, Paulo; Principio da reparação integral. Indemnização no Código Civil, 2ª ed., São Paulo, 2011, Editora Saraiva, pág. 143. Jalil, Julián Emil; Derecho de daños aplicado, Bogotá D.C., 2013, Ibáñez, pág. 462.
“…resulta en mayor medida aceptado por la doctrina un concepto subjetivo (que tome en consideración las circunstancias concretas del interés del perjudicado) y real-concreto del daño (que parta de los singulares factores de daño…”.  Tapia Gutiérrez, Paloma; La reparación del daño en forma específica. El puesto que ocupa entre los medios de tutela del perjudicado, Madrid, 2013, Dykinson, pág. 43.
[81] Goldschmidt, Werner; op. cit., pág. 284 y ss.
[82] “L´exigence qu´il soit légitime et juridiquement protégé exprimerait seulment l´idée d´un refus d´action à certaines situation qui sont contraires au droit ou à la morale” Morita, Hiroki; Notion de préjudice en droit japonais, op. cit., pág. 26. Cita a diversos autores franceses: Carbonnier, Le Tourneau, Brun, Becache- Gibeili y Mazeaud.
[83] Según Calvo Costa, “El simple interés constituye una facultad de actuar no repudiada por el derecho, y que será tutelado por el Derecho en la medida que el mismo sea valorado por los jueces como susceptible de protección jurídica a la luz de la totalidad del ordenamiento jurídico”. Calvo Costa, Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial, RCyS2015-IV, 81, AR/DOC/555/2015.
En este punto, pensamos que la tutela que brinda la ley no debe estar sujeta a criterio judicial. Insistimos que el análisis judicial se centra en la evaluación de la licitud del bien dañado y no debe ser el juez el que valore qué es lícito de tutela y que no, dado que el Código asigna la tutela a todo aspecto de la vida de las personas que pueda ser dañado, con la sola exigencia de que no sea contrario a derecho.
[84] Así, un interés naturalistico se reconoce por el derecho y se lo protege jurídicamente de los demás sujetos que deben respetarlo y pasa a constituir el ámbito de la zona de lo no permitido, determinándose así el contenido del neminen laedere. De Lorenzo, Miguel Federico, op. cit., pág. 56 y ss.
[85] “usado como criterio selectivo de los intereses protegidos y, por ende, de los daños resarcibles”. Alpa, Guido; Moreno More, César E. (traductor); op. cit., tº I, p. 459. “¿Qué significa injusticia del daño? La mejor doctrina ha aclarado que esta expresión constituye una cláusula general, por cuanto la elección del legislador implica remitir a los jueces la valoración y selección de cuáles han de ser los intereses merecedores de tutela”. Cfr. Visintini, Giovanna; Kemelmajer de Carlucci, Aída (traductora); op. cit., tº II, pág. 9.
También se ha explicado que se vincula con la flexibilización del requisito de antijuridicidad, con el que inicialmente se identificó al artículo 2043 del Código italiano: «daño injusto significa "daño no justificado", un daño que se ocasiona sin que el hecho lesivo se encuentre autorizado por una norma, sin que el comportamiento perjudicial se realice en el ejercicio de una facultad concretamente atribuida por el ordenamiento. El requisito tradicional de la iniuria se entiende, por lo tanto, no en el sentido de contra ius, de contravención de un derecho o interés protegido del damnificado, sino más bien en el sentido, históricamente más correcto, de non iure, vale decir, de ausencia de un derecho del culpable del daño a la ejecución del acto que ha causado el daño». Cfr. Schlesinger Piero; Forno Flórez, Hugo y León Hilario; Laysser  (traductores); La injusticia del daño en el ilícito civil,  Themis, 1998, Nº 39, pág. 316. https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/399245.
[86] Al estilo de lo que hace el juez a partir del danno igiusto italiano o el juez en Japón. Morita, Hiroki; Notion de préjudice en droit japonais, op. cit., pág. 27.
[87] “…il criterio giuridico dell´ingiustizia non è stato considerato utilizzabile ai fini del giudizio di responsabilità, poiché l´applicazione dell´ artículo 2043 c.c è stata limitata, ma senza alcuna convincente motivazione, al solo danno patrimoniale”. Procida Mirabelli Di Lauro, Antonino; Feola, Maria; La responsabilità civile. Contrato e torto, Torino, 2014, G. Giappichelli Editore, pág. 110. 
Justamente, en lo relativo al daño moral nos apartamos de los demás sistemas jurídicos occidentales. Como se ha explicado, la atipicidad del daño en el sistema argentino incluye toda especie de supuestos de vulneración a los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales con reducción de la acción en los casos de intereses extrapatrimoniales. En el Código de Italia, se protege con amplitud a los intereses patrimoniales, pero se limita la protección de los intereses extrapatrimoniales a los casos de delitos. En el de Alemania, se habla de tipicidad de los bienes e intereses protegidos por dar lugar al resarcimiento si se los menciona en la ley y en el de Francia se postula una atipicidad total en ambos campos de intereses pasibles de vulneración y amplia protección. Bascoulergue, Adrien; op. cit, pág. 24 y ss. Sin embargo, estas diferencias de técnica legislativa han sido sorteadas por la jurisprudencia, que ha completado la obra del legislador en los tres países. Por ello, se llega a soluciones similares ante los mismos tipos de casos e, incluso, en Francia donde existe la regla más amplia de responsabilidad en la ley los jueces han generado un proceso de tipificación de los actos ilícitos. Cfr. Visintini, Giovanna; Kemelmajer de Carlucci, Aída (traductora); op. cit., pág. 3 y ss.
Sin embargo, en Italia el criterio taxativo de interpretación del artículo 2059 de su Código Civil y Comercial se ha atenuado -a partir del año 2006- mediante la relectura constitucional del artículo mencionado. Cfr. Vettori, Giuseppe; González Agurto, Carlos y Quequejana Mamani; Sonia; Daño no patrimonial y derechos inviolables; AA.VV, Lima, 2012, Montevisa, Observatorio de derecho civil,  vº 13, La responsabilidad civil, pág. 55 y ss.
[88] Esto que parece sencillo puede complicarse si se introduce el juez en el estudio de la moral y buenas costumbres que pudieran verse atacadas.
[89] “por nuestra parte, rechazamos abiertamente la postulación que consagra la impunidad para la causación de ciertos daños, negando su existencia en la materialidad, por mero hecho de no encuadrar en el sistema de representación jurídica. De más está decir que el daño existe con prescindencia de la decisión política que permita, o no, su resarcimiento”.  Burgos, Osvaldo R.; Daños al proyecto de vida, Buenos Aires, 2012, Astrea, pág. 44.
[90] De acuerdo con la crítica aducida, se ha expresado «No hay duda que un nuevo enfoque sobre el concepto de daño, que ponga el acento en su calidad de “injusto”, nos lleva a decidir que la tan restrictiva legitimación de nuestro Código Civil para reclamar daño moral merece ser urgentemente revisada». Casiello, Juan José; El daño injusto como daño jurídico, vinculado con la atipicidad del ilícito resarcible, http://www .acaderc.o rg.ar/doctri na/articulos /artcasi ello?searchterm=casiello.
[91] Alterini, Atilio Aníbal, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, op. cit., pág. 127. Vicente Domingo, Elena; Los daños corporales. Tipología y reparación, Barcelona, 1994, José María Bosch Editor, p. 44 y ss. La profesora española destaca allí que hay dos formas de entender al daño lícito: 1) el que proviene de la vulneración de un derecho subjetivo o interés jurídicamente protegido y 2) atendiendo a las circunstancias del que lo padece y a la actividad que realiza contrariando la ley, la moral o las buenas costumbres.
[92] La teoría de la vulneración del interés ha permitido la superación de posturas más restringidas que estimaban la existencia del daño solo en los casos en los que se vulnerara derechos subjetivos. Cfr. De Tarso Vieira Sanseverino, Paulo; op. cit., pág. 144.