Tutela preventiva anterior al Código Civil y Comercial, y su vigencia actual

Juan Carlos Pandiella Molina

Como veremos en el presente capitulo, doctrina y jurisprudencia argentina reconocían la existencia de una acción preventiva extraída de diversas disposiciones específicas diseminadas en diferentes partes de la legislación civil y para determinados casos, se carecía de reglas “genéricas” regulatorias tendientes a prevenir el daño.

Es menester señalar que, como lo sostiene Burgueño Ibarguren, la historia de la prevención del daño es muy corta. Sus primeros atisbos, como tal, en la Argentina, tienen menos de 35 años; pues nació de forma incomprendida con el mandato judicial preventivo. Luego, se estimó, a partir del año 1994 -con la constitucionalización de la acción de amparo- que se manifestaba también con ella; pues se la entendió como una herramienta de tutela inhibitoria que permite el ataque de hechos ilícitos que, a la postre, permite evitar que se produzcan o agraven daños. Sin dudas, de la misma finalidad participan las acciones de hábeas data y el hábeas corpus, aunque no se asimilaron fácilmente a la finalidad preventiva por su tradición, aunque hoy pueden integrarse a un sistema normativo preventivo, desde una mirada que establece un nuevo paradigma. También, fue en la década de 1990 cuando los trabajos monográficos de los profesores argentinos dieron forma a la idea de una función preventiva de la responsabilidad civil, muy vinculada a la tutela inhibitoria. Fue también ahí cuando se observó que preexistían múltiples normas dispersas que contenían mecanismos de protección preventiva de daños para la propiedad intelectual, defensa del consumidor, actos discriminatorios, denuncia de daño temido, etc. Así, se sentaron las bases de una concepción amplia de la función preventiva de la responsabilidad civil, abandonando la idea clásica de que la única función admisible es actuar, luego de que se produce un daño, mediante una condena a reparar el perjuicio. A partir de esta base, se incluyó el deber de prevención y el mandato preventivo judicial en el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 (arts. 1585 y 1586).[1]

También veremos como muchas de esas figuras del código velezano se mantienen vigentes luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.

3.1. Prevención de daños a la intimidad de las personas (el art. 1071 bis C.C.) [arriba] 

El art. 1071 bis C.Civ., fue incorporado por Ley N° 21.173, y dice: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.”

La intimidad puede entenderse como el ámbito comúnmente reservado de la vida, de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de un individuo o de una familia; es lo más personal, interior o privado, lo que no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir.[2]

El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el desenvolvimiento de su vida de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral y buenas costumbres ni perjudique a los derechos de terceros.[3]

Por su parte, el constitucionalista Ekmekdjián entiende que el derecho a la privacidad o a la intimidad es uno de los contenidos del derecho a la dignidad, y lo define de la siguiente manera: “facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las que pueden asumir muy diversos signos”.[4]

Se han señalado, sostiene Ekmekdjián, como caracteres específicos de este derecho: 1) Facultades de exclusión 2) Auto-configuración.

El derecho a la intimidad permite a su titular la atribución de excluir a terceros de la intromisión en aquello que constituye la zona nuclear de la personalidad que constituye lo privado, lo reservado, lo íntimo. Dicha zona de exclusión es autoconfigurada por el sujeto, correspondiéndole a este un poder definidor del ámbito de su intimidad protegido, manteniendo con sus propios actos una mayor o menor reserva, según su particular idiosincrasia, necesidades o aspiraciones.[5]

En el Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1998 se tuvo en cuenta la protección de la intimidad en varios artículos.

Podemos citar los siguientes:

Art. 105 establece:

“La persona humana afectada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la reparación de los daños sufridos”.

Art. 107 establece:

“Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo, que se haga, es necesario su consentimiento, salvo en los siguientes casos:

a) Si la persona participa en actos públicos.

b) Si existe un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se toman las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario.

c) Si se trata del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

La reproducción de la imagen de las personas fallecidas se rige por lo dispuesto en el art. 108 segundo párrafo. Pasados veinte (20) años desde la muerte es libre la reproducción no ofensiva”.

Art. 109 establece:

“Medidas. Además de lo dispuesto por el artículo 105, el damnificado por atentados a su personalidad tiene derecho a:

a) Exigir que el atentado que ha comenzado a ser ejecutado cese inmediatamente, sin necesidad de acreditar culpa o dolo del autor.

b) Solicitar las publicaciones que le sean satisfactorias.

En caso de fallecimiento del titular las acciones pueden ser continuadas por sus herederos”.

Entendemos, que habitualmente se considera que este ámbito de privacidad resulta abarcativo del secreto o reserva de los actos de la vida privada, el secreto de la correspondencia epistolar y los papeles privados, la privacidad del domicilio, el derecho a la imagen, el derecho al nombre y el derecho al secreto profesional.

En la Constitución Nacional, se considera un derecho de gran importancia y se advierte la necesidad de rescatar esa reserva, por ello se le destina una especial protección en su art. 19 que establece “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública ni perjudiquen a un tercero están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad dé los magistrados”, normativa que se integra con el art. 18 que proclama que: “el domicilio es inviolable como así también la correspondencia epistolar y los papeles privados”.

También, encontramos el art. 43 de la Constitución Nacional prevé la acción de amparo, cobijando al derecho a la intimidad en su ámbito de protección.

Además, el Hábeas data, regulado en el mismo art. 43, puede ser una herramienta de utilidad en cuanto puede ser empleado “para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos”.

En las normas supranacionales encontramos, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con rango constitucional a partir de la Reforma Constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) dispone:

“1. Toda persona tiene derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

Asimismo, el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

Por otra parte, los arts. 109 a 117 del Código Penal el derecho al honor se encuentra protegido por los delitos de injurias y calumnias; mientras que el derecho a la intimidad está protegido por los delitos de violación de domicilio, de correspondencia, de secreto profesional y de secreto por funcionarios públicos (arts. 150 a 157).[6]

La Ley Nº 11.723 protege en el art. 31 el derecho a la propia imagen, en cuanto faculta a toda persona a impedir que se reproduzca la misma.

3.1.1. Su regulación en el Código Civil y Comercial

En el Código Civil y Comercial, consideramos, que el derecho a la intimidad se encuentra tutelado en los arts. 51, 52, 53, 55, 71.

Art. 51.-

Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

Art. 52.-

Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.

Art. 53.-

Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

Art. 54.-

Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.

Art. 55.-

Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.

Art. 71.-

Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre: a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado; b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso; c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso. En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia. Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

El articulado, dedicado a los derechos personalísimos, comienza, señala Eleonora Lamm, declarando el reconocimiento y respeto de la dignidad. Todos los derechos de la personalidad derivan y se fundan en la noción de dignidad. Por primera vez, se introduce esta palabra en un Código argentino. Esto implica un cambio de concepción y paradigma. Se parte de que la persona merece que se le reconozca, respete y, por ende, tutele su dignidad, atento a que esta deriva del hecho de ser, ontológicamente, una persona. En consecuencia, el derecho debe garantizarle esta dignidad, precisamente, por ser tal. El respeto por la dignidad de la persona humana comienza por reconocer su existencia, su autonomía y su individualidad; de allí que el artículo la considere inviolable.[7]

Gran parte de la doctrina moderna considera a la dignidad como la fuente, el fundamento y el sustrato, en el que se asientan y de la que derivan todos los derechos humanos. Se sostiene que es algo sustancial, tan sustancial e inalienable que nadie puede ser esclavo, ni siquiera por voluntad propia o por contrato. En otras palabras, dignidad humana significa que un individuo siente respeto y se valora a sí mismo mientras es respetado y valorado por los demás. procura comprender el artículo tratado.

En definitiva, el CCyC incorpora la dignidad como fuente de todos los derechos. Esto implica un cambio en la concepción de la persona, atento a que ya no se habla de persona o derechos a secas, sino de persona digna y de derechos que contemplan esta dignidad de la persona humana.[8]

No se encuentra en discusión que la dignidad es un derecho humano fundamental. En relación a los llamados derechos humanos, entre los que se encuentra justamente el respeto a la dignidad de la persona, es menester hacer una salvedad respecto al origen y conceptualización de estos derechos.

En este sentido, siguiendo al Dr. Carlos A. Sacheri[9], debemos recordar que el ser humano por su naturaleza tiene tres inclinaciones esenciales:

1º tiende a la conservación de su existencia,

2º tiende a la propagación de la vida humana es decir a la conservación de la especie y

3º como ser racional que es tiende a su perfección humana, intelectual, moral y social.

Estos tres niveles de tendencias naturales originan los diversos derechos esenciales de la persona humana agrupados en tres órdenes correspondientes. Al primer nivel se corresponde el derecho a la vida, a la integridad física y a la salud, a la propiedad privada, a la vivienda, etc. (cfr. arts. 3, 5, 17 y cc. Declaración Universal de los Derechos Humanos); a ello se vincula la condenación del homicidio, de la tortura, del aborto, del robo, la usurpación, etc.

Al segundo nivel relativo al bien de la especie humana se corresponde el derecho al matrimonio, a la procreación, a la educación de los hijos (cfr. art. 16 de la normativa citada).

Al tercer nivel, que se refiere a lo propiamente humano, se corresponden el derecho a la libertad, igualdad, al honor y la buena reputación, a libertad de culto, pensamiento y de expresión, al trabajo, etc. (cfr. arts. 12, 13, 18, 19, 23 y cc. de la normativa citada).

Estos derechos humanos fundamentales sirven de base o fundamento a los demás.

Así por ejemplo el derecho a la vida trae como consecuencia el derecho a la libre disposición de los bienes materiales, ya que son indispensables para la conservación de la existencia; a su vez la libre disposición de los bienes implica el derecho a la propiedad privada.

De lo expuesto en párrafos anteriores podemos concluir que un derecho humano es aquel que todo hombre tiene en virtud de su naturaleza, debiendo ser respetado por toda la humanidad. Es decir que siempre han existido, son innatos al hombre, que no nacen a partir de su consagración en las normas de derecho positivo. Así, por ejemplo, el derecho a la vida es algo natural, hace a la esencia del hombre, pero la norma que impone el deber de conducir mi automóvil por la derecha, no por la izquierda, y a una velocidad moderada, es algo meramente impuesto por los hombres.

No obstante, los derechos fundamentales son un concepto histórico propio de la edad moderna, cuentan con una dimensión moral que constituye su raíz que deberá incorporarse posteriormente al derecho positivo, culminándose así su proceso de reconocimiento por la sociedad jurídica.

La tutela de la dignidad, establecida como fundamento y principio en el art. 51, se extiende a los derechos enumerados en este artículo, que reconoce de forma expresa los derechos personalísimos a la integridad espiritual, denominación utilizada en doctrina para distinguirlos de aquellos que están relacionados con la integridad física, la vida y la libertad de las personas. El art. 52 establece cuáles son las consecuencias del atentado a una serie de derechos que hacen a la dignidad personal. De esta manera, la dignidad y sus emanaciones o derivaciones, que en su caso lo constituye todo derecho personalísimo, son objeto de tutela, respeto y reconocimiento. El CCyC expresamente prevé que ante su lesión se puede reclamar prevención y reparación.[10]

Al comentar el art. 53 CCyC, Lamm, sostiene, el derecho a la imagen permite impedir que por cualquier medio (fotografía, grabado, dibujo, u otro) se capte, reproduzca, difunda o publique sobre nuestra persona de un modo que permita que se nos identifique sin nuestro consentimiento o el de la ley. El derecho a la imagen versa sobre un objeto interior de la persona, sin perjuicio de su proyección en el exterior de la misma, que configura su integridad espiritual y que es innato, vitalicio y extrapatrimonial.

Agrega que, el art. 31 de la Ley Nº 11.723 de Propiedad Intelectual[11] es la fuente y base del art. 53. El CCyC no deroga este art. 31. Los Fundamentos que acompañan el Proyecto explican que el Código no afecta a las leyes que conforman estatutos cerrados y que permanecen vigentes. De modo que, la Ley Nº 11.723 está vigente. El CCyC, a través del art. 53, procura regular e incorporar el núcleo duro del derecho a la imagen. Consecuentemente, en caso de existir diferencias o incompatibilidades entre ambos textos, este núcleo duro significa que no se puede proteger menos de lo que protege el Código; hay que buscar, pues, la norma más protectoria de los derechos en juego; si es la ley especial, será la ley especial; si es el Código, será el Código. Es por eso que, en este sentido, en los artículos del CCyC que rigen la prelación de normas, la ley general o especial está siempre ubicada en el mismo inciso cuando se trata de leyes imperativas (arts. 963, 1709 y 1094).[12]

El art. 53 CCyC, a diferencia del art. 31 de la Ley Nº 11.723 que se refiere al “retrato fotográfico”, establece “la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga”. Estando incluida cualquier forma de registro ya se visual, auditivo o audiovisual que incluya grabaciones, filmaciones, retratos, caricaturas o esculturas. La tutela apunta entonces, a cualquier forma de registro o reproducción que sirva para identificar a la persona.

Es menester, resaltar que el artículo hace referencia a captar y reproducir, de modo que el consentimiento se requiere también para la captación de la imagen de una persona o de su voz, y no solo para su reproducción o publicación. En otras palabras, al no prever la expresión “no puede ser puesto en el comercio” como lo hace el art. 31 de la Ley Nº 11.723, entonces, toda captación de imagen sea puesta o no en el comercio, requiere del consentimiento de su titular. Consiguientemente, toda captación de la imagen es ilícita en la medida en que no se cuente con el consentimiento expreso de la persona o se trate de uno de los supuestos excepcionales de reproducción autorizados. Además, la autorización para captar imágenes de una determinada persona no implica necesariamente la autorización para reproducirlas. Se trata de dos acciones diferentes que suponen consentimientos independientes.[13]

Consideramos que al no establecer expresamente ni calificar el consentimiento para la captación y reproducción de la imagen, se deduce, y eso puede traer algunos problemas, que puede ser expreso o tácito, es decir, se puede desprenderse de las acciones de la persona. Sin perjuicio, que nada dice sobre la posibilidad de revocar el consentimiento; coincidimos con Lamm que resulta aplicable el art. 55, el cual, instaura la regla del consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos, señalando que, en todo supuesto, es libremente revocable.

Las excepciones a la exigencia del consentimiento, es decir, que la publicación es libre en los supuestos previstos en los tres incisos. Los incs. a) y b) ya se encontraban regulados, aunque con distinta redacción, en el art. 31, Ley Nº 11.723 cuando señalaba “hechos o acontecimientos que se hubieran desarrollado en público”. En este sentido, el art. 53, inc. a) CCyC dispone “que la persona participe en actos públicos”, como, por ejemplo, una manifestación; y en el inc. b), si existe un interés científico, cultural o educacional prioritario, agrega: “... y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario”. Por ejemplo: se toma la foto de una persona para mostrar que tiene lepra a los efectos de demostrar que esta enfermedad todavía está vigente entre nosotros, pero se le cubren los ojos para que no se la identifique.

Por otra parte, el inc. c) trae una innovación respecto a la anterior regulación al sostener que será libre la publicación en caso “que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general”. El derecho de informar encuentra su base regulatoria en los arts. 14 y 33 Constitución Nacional y en los tratados internacionales.

Señala, Lamm, para que este derecho de informar permita la libre publicación, debe: en primer lugar, ejercerse en forma regular, es decir, conforme a la ley y no abusivamente. Cabe recordar lo afirmado por la Corte IDH en “Kimel” (129) en relación a que tanto la libertad de expresión como el derecho al honor revisten considerable importancia y es necesario garantizar el ejercicio de ambos; en caso de conflicto en el que deba decidirse que tiene que prevalecer uno sobre otro, lo será de acuerdo a las características de cada caso. Y, en segundo lugar, tratarse de acontecimientos de interés general. Esto también comprende la difusión de identikits de personas buscadas por estar desparecidas o por haber presuntamente delinquido.[14]

El último supuesto que contempla el artículo es el caso de muerte de la persona titular del derecho a la imagen, en este supuesto, los herederos pueden prestar el consentimiento. La Ley Nº 11.723 enumera al cónyuge e hijos o descendientes directos de estos, o en su defecto, del padre o de la madre, expresiones que pueden ser más restrictivas que la genérica “los herederos” o más extensa, si se piensa, por ejemplo, en un descendiente directo, un nieto, que sin embargo no es heredero porque su padre vive. De todos modos, el causante puede designar por disposición de última voluntad a una persona para que preste el consentimiento, es decir, la persona en vida puede decidir quién tendrá la potestad de decidir sobre la utilización de su imagen posterior a su fallecimiento, pudiendo designar a cualquier persona. En caso de desacuerdo entre herederos de un mismo grado, el juez resuelve.

Finalmente, este artículo establece, la publicación es libre, luego de 20 años del fallecimiento, siempre que la reproducción no sea ofensiva. Es decir que la reproducción ofensiva está siempre vedada, antes y después de transcurridos los 20 años. Semejante plazo ya se encontraba contemplado en el art. 35 de la Ley Nº 11.723. Es menester resaltar que, de ser ofensiva, afectaría el derecho al honor del difunto y/o de su familia.

3.1.2. Jurisprudencia

Existen numerosos fallos al respecto, solo citaremos alguno de ellos, que a continuación detallamos los sumarios de dichos fallos.

La empresa explotadora de un motor de búsqueda por Internet deberá suspender preventivamente el acceso de los usuarios a un blog que contiene una serie de manifestaciones que aparecen como injuriosas y generadoras de daño, como asimismo arbitrar los medios para que aquél no aparezca como resultado en el buscador, pues, teniendo en cuenta que la vulneración del derecho a la libertad de expresión requiere de una persona interesada en ejercerlo y además su exteriorización, aparece como razonable, en tanto y en cuanto no sea identificado el autor del material publicado, que se protejan los derechos laborales y la imagen de los actores.[15]

En otro caso, L. M. M. O. reclamó contra Editorial Perfil SA, además de la eliminación o desvinculación, por daños y perjuicios en relación con la publicación no autorizada de su imagen en el sitio web www.exitoina.perfil.com, más precisamente en la dirección http://exitoina.perfil.com/2014-10-27-287955. Señaló que en el año 2014 realizó un álbum fotográfico, toda vez que en esa época se desempeñaba como modelo gráfica y publicitaria, con el objetivo de aportarlo con fines laborales. Relató que por medio de una artimaña que desconoce, Editorial Perfil SA consiguió esas fotografías y las publicó en su sitio web www.exitoina.perfil.com sin su consentimiento. Al respecto aclaró que las fotografías fueron sacadas de contexto debido a la escasa vestimenta con la que posó en la sesión fotográfica, utilizando su imagen con una connotación sexual y cosificando su cuerpo. Indicó que, no recibió remuneración alguna por la publicación de dichas fotos, y que claramente le generan ganancias a Editorial Perfil SA. Asimismo remarcó que no pretende una remuneración ni regalías por propiedad intelectual, sino que eliminen la publicación y la indemnicen por los daños y perjuicios ocasionados, ya que le dificulta conseguir trabajo como docente y periodista, debido a que dicha publicación genera una imagen que le resta seriedad a su persona y a su perfil profesional.

La demanda, en su contestación, opuso excepción de prescripción, y dijo que las imágenes se publicaron, y que recién cuatro años después la accionante decidió quejarse y reclamar lo expuesto en el párrafo anterior.

Entre los fundamentos del fallo el tribunal sostuvo lo siguiente:

1) Los derechos personalísimos son imprescriptibles –porque los bienes sobre los que recaen están fuera del comercio– e insubrogables –porque, por lo mismo, no resulta posible el reemplazo de un titular por otro–, pero tal imprescriptibilidad no es predicable respecto de tal pretensión, aun con respecto a los agravios morales, hay una prescripción que, a pesar de no atacar el derecho personalísimo, lo desnuda de su fuerza civil sancionatoria.

2) Sin perjuicio de que en el caso devino abstracta la pretensión de la actora orientada a obtener la eliminación o desvinculación de los comentarios y fotografías personales publicadas sin su consentimiento del sitio web que pertenece a la sociedad editorial demandada –en tanto dicho contenido fue eliminado ante la notificación de la demanda–, vale aclarar que la imprescriptibilidad solo hubiera sido predicable respecto de tal pretensión, mas no en lo que respecta a la pretensión de reparación de los daños y perjuicios patrimoniales y morales derivados de la referida publicación.

3) En lo que respecta al punto de partida del cómputo del plazo de prescripción a los efectos de reparar los daños y perjuicios patrimoniales y morales derivados de la publicación de fotografías personales de la actora en el sitio web de la editorial demandada, imponerle a esta la carga de probar el momento en que la pretensora adquirió el conocimiento de la publicación cuestionada importa consagrar en su contra una inversión de la carga de la prueba que carece de basamento normativo y va en dirección contraria a las normas que regulan la carga de la prueba, pues el Código Procesal vigente (art. 377) impone a cada parte la carga de probar “el presupuesto de hecho” de la norma que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

4) El plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra la editorial que publicó sin su consentimiento fotografías personales en su sitio web comienza a computarse desde que la nota fue colgada, aunque permaneciera un buen tiempo alojada en el mencionado sitio, pues es desde aquella oportunidad que el daño se exteriorizó y, como consecuencia de ello, la acción quedó expedita, habida cuenta de que la actora no invocó, y mucho menos probó, que la toma de conocimiento se verificara en un momento ulterior, pese a que esa era su carga, en el supuesto de que se pretendiera hacer valer otra fecha para el inicio del cálculo.

5) Si la actora pretendiera sostener que arribó al conocimiento real y efectivo del perjuicio en un momento posterior al que fueron colgadas en el sitio web de la editorial demandada las fotografías personales publicadas sin su consentimiento y que el cálculo del lapso de prescripción debería posponerse para esa oportunidad, por el lógico juego de las reglas que gobiernan la carga de la prueba, sobre ella recae la acreditación de dicha circunstancia.

6) Dado que, en el caso, el lapso de prescripción de la acción por daños y perjuicios derivada de la publicación de fotos personales en el sitio web de la editorial demandada atraviesa ambas legislaciones –el Código Civil de Vélez y el Código Civil y Comercial de la Nación–, debe aplicarse la regla general sentada por el art. 2537 del ordenamiento civil y comercial, quedando fuera de la excepción contemplada en el dispositivo sustancial citado, pues el lapso de dos años que contempla el art. 4037 del Código Civil es menor al que prevé el actual art. 2561 del Código Civil y Comercial de la Nación, que es de tres años. No obsta a ello, la actitud renuente de la demandada en suprimirla publicación referida, porque una conducta de esa índole podrá tener incidencia en la subsistencia del perjuicio o, eventualmente, en la agravación del daño moral, pero carece de aptitud para modificar el punto de arranque del lapso de prescripción y, por esa vía, para favorecer la subsistencia de la acción.

7) El fundamento de la regla general establecida en el art. 2537 del CCyCN radica en que fue la ley anterior la que creó al titular activo del derecho la expectativa de que tendría amparo jurisdiccional para la defensa de su derecho durante el plazo de prescripción previsto por la ley, así como el deudor –o responsable– la expectativa de liberación.

8) A los efectos del cómputo inicial del plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios, resulta lógico suponer –de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas– que la demandante conocía o debía conocer la publicación de la nota y de sus imágenes –por las que reclama daños y perjuicios–desde el momento en que fueron subidas a la página web de la editorial accionada o en tiempo cercano, porque es inverosímil que alguien que es modelo gráfica y publicitaria se desentienda de la producción fotográfica realizada y no haga un seguimiento del uso de las fotografías que la tienen como protagonista, dada la trascendencia que la publicidad y difusión de la propia imagen en los medios y las redes ostentan en el acceso a una actividad como la mencionada y en su más exitoso desarrollo. Esto último es válido, en particular, si se tiene en cuenta que la publicidad de las imágenes fue autorizada y se concretó con otra finalidad o en un contexto impropio, hipótesis que cuenta con buenas probabilidades, porque de otra manera resulta difícil entender por qué no demandó a la profesional que efectuó las tomas y que también habría violado su consentimiento, al darlas a publicidad en lugar de destinarlas al álbum fotográfico al que se alude en la demanda M.M.F.L.[16]

Relacionado a la libertad de publicación la CSJN en el caso “Jorge Antonio Vago c/ Ediciones de La Urraca SA y otros”, ha decidido:

“El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamación. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupación por verificar la realidad de la información. Ampara, sí, a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o particulares involucrados en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia con el propósito de injuriar o calumniar”.[17]

3.2. Daño temido (arts. 2499 y 2500C.C.) [arriba] 

Con la reforma de la Ley Nº 17.711 de 1968, el art. 2499 del Código Civil, en el Libro III, “De los derechos reales”, Título III, “De las relaciones posesorias”, quedo redactado de la siguiente manera:

“Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorporado por Ley N° 17.711- la cursiva nos pertenece).”

De esta forma queda consagrada lo que la mayoría de la doctrina civilista la ha denominado “la denuncia de daño temido”, también llamada interdicto de obra vieja o ruinosa en la legislación española, y en la Ley N° 50 en nuestro país.

Se señala como fuente de este dispositivo legal el art. 1172 del Código Civil Italiano de 1942, que textualmente dice: “El propietario, el titular de otro derecho real de goce o el poseedor que tiene razón para temer que de cualquier edificio, árbol u otra cosa se origine peligro de un daño grave y próximo a la cosa que constituye el objeto de su derecho o de su posesión, puede denunciar, según las circunstancias, que se provea para evitar el peligro. La autoridad judicial, cuando sea el caso, dispondrá garantías idóneas por los daños eventuales”.

En el Proyecto de unificación de 1998 consagra en la Sección Primera “Defensa de la relación real”, del Capítulo II “Defensa judicial” del Título XIV “De la defensa real” la acción de mantener, en el art. 2192, que dice: “Acción de mantener. El titular o cotitular de una relación real sobre una cosa o una universalidad de hecho, puede ejercer la acción de mantener contra quien lo turba en todo o en parte, con hechos materiales que excedan la normal tolerancia. Queda comprendida en esta acción la turbación producida por el temor fundado de sufrir un daño en el objeto o por la realización de una obra que se comienza a hacer. El tribunal debe ordenar en la sentencia definitiva el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse".

En el Mensaje de Elevación de dicho proyecto, resalta Leiva, que se dice: “La acción de mantener substituye a las dos acciones de mantener (policial o posesoria en sentido amplio y posesoria en sentido estricto), pero abraza igualmente a las turbaciones producidas por una obra que se comienza a hacer y hasta a las generadas por el temor fundado de sufrir un daño en el objeto”[18].

Por su parte, el art. 2500, del CC., establece: “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.”

La acción de daño temido concreta una función preventiva de un daño concreto que amenaza producirse, otorgando facultades al juez para que adopte las medidas necesarias tendientes a la evitación del mismo. Se podría concluir que, la finalidad de la acción radica en denunciar al juez la existencia de un peligro proveniente de un edificio o de cualquier otra cosa a fin de que se arbitren aquellas medidas que sean necesarias para evitarlo.[19]

3.2.1. Naturaleza jurídica

Sostiene Leiva[20], que pueden señalarse tres grandes posturas acerca de la naturaleza jurídica de la acción de daño temido:

a) La acción de daño temido, aún con singularidades que le son propias, es una forma particular de tutela de la relación jurídica posesoria, lo que permite ubicarla dentro de las acciones posesorias.

Dentro de esta postura, Mariani de Vidal considera que la acción de daño temido se vincula con un caso de turbación de la posesión y entiende que la legitimación activa es amplia, quedando incluidos en ella los poseedores legítimos o ilegítimos, aún viciosos, y los meros tenedores; mientras que para Reimundín, la acción de daño temido configura una acción posesoria distinta e independiente de las demás, pues presenta caracteres particulares que no se encuentran en otras.

b) La naturaleza jurídica de la acción de daño temido exorbita el ámbito de las acciones posesorias, aunque no se aparta del derecho de fondo o sustantivo; es decir, aunque emparentada con la tutela posesoria, presenta matices propios y la erigen en una acción de naturaleza sustancial que muestra ribetes autónomos.

En este segundo grupo de autores, Garrido y Andorno, destacando la proyección preventiva y estimando que la amplitud de legitimados activos comprende incluso a titulares de derechos personales, ven en ella una acción de ontología propia y singular; Alterini, por su parte, llega a semejante conclusión pero por vía del argumento histórico-metodológico de la determinación de su fuente (art. 1172 del Código Italiano de 1942), que ubica la norma en un título separado del dedicado a la defensa posesoria.

El despacho de la mayoría del IV Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1969 sostuvo que la acción de daño temido prevista en el párrafo 2o del art. 2499 del Código Civil rebasa en parte el ámbito de la posesión.

c) La naturaleza jurídica de la acción de daño temido se vincula con las medidas cautelares, con características propias. Entre los autores que adhieren a esta postura se encuentran Valdés y Orchansky, Falcón, Dassen, Vera Villalobos, Spota y Adrogué.

Finalmente, este autor (Leiva) comparte la postura que afirma la naturaleza sustancial, propia y autónoma de la acción de daño temido, vinculada pero distinta a las acciones posesorias, y señala como sus principales características las siguientes:

a) Es una acción patrimonial, ya que se trata de una acción mediante la cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica consistente en evitar el acontecimiento de daño en los bienes de las personas.

b) Es principal, ya que no depende del ejercicio de ninguna otra acción.

c) Es incesible e intransmisible, con independencia de la cesión o transmisión del bien respecto del cual existía temor de que aconteciera el daño; si ello ocurriera y fuera tácticamente posible, por razones de economía procesal, correspondería admitir la cesión o transmisión.

d) Se trata de una acción sustantiva precautoria, toda vez que aparece aquí un carácter de autonomía, que la medida cautelar estrictamente procesal no detenta. En la medida sustantiva precautoria, el fin perseguido en sí mismo es la adopción de medidas de índole preventiva, a diferencia de la medida cautelar procesal que cumple meramente una función instrumental a los efectos de lograr de alguna manera el aseguramiento de la ejecución de la sentencia que pueda atribuir razón al peticionante de la medida.[21]

3.2.2. La figura en el Código Civil y Comercial

En los fundamentos del Proyecto de reforma la comisión ad hoc, al referirse al Título XVI: “Acciones posesorias y acciones reales” Capítulo 1. Defensas de la posesión y la tenencia sostuvo: “En cuanto a las defensas de la posesión y la tenencia, este Anteproyecto pretende simplificar y esclarecer el sistema del Código de Vélez que dio lugar a múltiples interpretaciones sobre la cantidad de acciones y remedios que contiene y los variados supuestos en que aquél cuya relación de poder sea violentada puede desplegarlos. El abanico es muy variado y la doctrina se encargó de explicarlo, sin mayor éxito. Afortunadamente, en la práctica se utilizan razonablemente y sin hacer distinción sobre cuál es la acción que se entabla de toda la gama de las ofrecidas. Lo importante es la respuesta a las lesiones que se sufren: la restitución o la manutención de la posesión o la tenencia. Tal vez técnicamente hubiera sido más completo el ejercicio académico de aclarar, pero manteniendo un doble juego de acciones, unas denominadas “policiales” y las restantes conocidas como “acciones posesorias propiamente dichas”. A ello se agregarían las de obra nueva en sus dos variantes, más algunas otras como el daño temido, etcétera. No obstante, la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna, rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico. Así es que se incluye una acción para el ataque más grave (el despojo o desposesión) y otra para el ataque más leve (la turbación). Pese a la erradicación de la justicia por mano propia y la violencia como modo de responder a los ataques, se admite la defensa extrajudicial de la persona cuando se ejercita como legítima defensa. Debe mantenerse incólume el bien superior de la defensa humana frente a la ilicitud de la actitud del agresor, siempre que la razonabilidad y proporción de la respuesta sea la adecuada a la provocación por vía de hecho. La protección civil diseñada no difiere demasiado de la contenida en el Código vigente, pero se esclarecen algunos términos y situaciones”.

En el Titulo XIII Acciones Posesorias y Acciones Reales - Capitulo 1 Defensas De la Posesión y la Tenencia, el equivalente a los artículos 2499 y 2500 C. Civ., es el art. 2242, que textualmente dice: “Acción de mantener la tenencia o la posesión. Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia”.

El Código Civil y Comercial, sostiene Mario Zelaya, brinda una sola protección judicial a todo tenedor o poseedor (aún vicioso) contra quien lo turba en todo o en parte material de la cosa o de la universalidad de hecho (art. 2245 CCyC), a fin de eliminar el ataque y sus causas, y permitir al titular de la relación mantenerse en su goce pleno. Y, a diferencia del art. 2469 CC, que regulaba la acción policial de manutención, no se requiere la “arbitrariedad” en la turbación, expresión que dio lugar a discusiones en cuanto a su alcance.[22]

Agrega este autor, al comentar este artículo que, la acción de mantener la tenencia o la posesión se otorga por turbaciones no solo causadas mediante actos “materiales producidos” con intención de despojar de lo que no resulta una exclusión absoluta del poseedor o tenedor, sino también mediante los mismos actos, pero que el tenedor o el poseedor prevean como “de inminente producción” (art. 2238 CCyC), tal el caso de la “amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento” que menciona la norma en comentario. Debe existir un peligro serio, fundado, de inmediata realización de ataques encaminados al desapoderamiento, en cuyo caso, la acción funciona como una medida cautelar, tal como sucede en el marco del interdicto de retener (art. 613 CPCCN), si la perturbación fuere inminente, donde el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones conminatorias de carácter pecuniario (art. 37 CPCCN). Pero, además, como defensa ante los actos materiales “de inminente producción” que, de manera probable, sufrirá la relación de poder, la norma crea una acción de mantener contra la turbación producida por los actos “que anuncian la inminente realización de una obra”. Es decir, la turbación puede estar representada por una probabilidad (cuya seriedad será merituada por el juzgador) de sufrir un futuro desapoderamiento por la obra que se comenzará a realizar de inmediato. Debido a que esta acción, de mantener por inminente realización una obra, ha sido legislada como una de las acciones posesorias, el legitimado activo deberá acreditar la relación de poder que podría ser agredida por la obra, pero resultará inútil la prueba del derecho real (art. 2270 CCyC). A pesar de la redacción de la parte final del artículo, no solo la sentencia que hace lugar a la demanda, sino también la que la rechaza “tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuando se refiere a la posesión o a la tenencia”. En consecuencia, el titular de un derecho real, que sea vencido el juicio posesorio de mantener, puede comenzar la acción real luego de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas en su contra (art. 2272 CCyC).[23]

3.2.3. Modelo de presentación.

Como un simple ejemplo para los colegas litigantes acompañamos a continuación un bosquejo de los requisitos mínimos que debe contener una presentación de daño temido, esperamos que les sea de utilidad, por lo menos para orientarlos al momento que le arribe un caso a su estudio particular.

SOLICITAN ORDENE LA EJECUCION DE REPARACIONES URGENTES.-

Señor Juez:

NN, en su carácter de propietario del inmueble ubicado en calle XXXX- sometido al régimen de propiedad horizontal, individualizado como Unidad Uno, junto a, en el carácter de Usufructuaria de dicho inmueble y propietaria del Local Comercial "Presente Perfecto" con idéntico domicilio de explotación; ambos por derecho propio, con domicilio real en calle; con patrocinio letrado del/la abogado/a, constituyendo domicilio en calle xxx, con domicilio electrónico mlml@gmail.com, ante V.S. nos presentamos y respetuosamente decimos:

1. OBJETO

Conforme lo prevé el art. 603 del C.P.C. San Juan, venimos en tiempo y forma a solicitar la intervención de V.S. a los fines de que arbitre las medidas que estime adecuadas y EMPLACE al/ la Sr/a., con domicilio en calle XXX, a realizar las reparaciones que resulten necesarias para hacer cesar el perjuicio ocasionado sobre el inmueble ubicado en calle , e individualizado como unidad funcional 1, a raíz de las filtraciones de agua provenientes del inmueble propiedad de la denunciada ubicado en la planta alta, e individualizado como unidad funcional 2.-

2. HECHOS.-

Al respecto se relatarán los hechos que motivan la presente denuncia.

Con fecha xx/xx/xxxx en horas de la mañana, al abrir el salón comercial "Presente Perfecto", ubicado en la planta baja, nos encontramos con todo inundado (local y subsuelo), filtrándose agua a raudales por las paredes del deposito, vestidores, por lo que tuvimos que cerrar la atención al público ya que era imposible trabajar en esas condiciones, además del peligro que significaba la humedad en las instalaciones eléctricas. -

Dichas filtraciones ocasionaron graves daños materiales en el inmueble (paredes de baño, cielo raso y piso flotante de varios sectores del inmueble, instalación eléctrica), como también perdida y deterioro de mercadería, todo lo cual se acredita con el Acta de Constatación labrada por el Escribano Público XXX y, las fotos que se acompañan.

Ahora bien, es importante destacar que el problema de las filtraciones de agua es desde hace ya largo tiempo y, que a pesar de nuestros constantes reclamos la denunciada siempre hizo caso omiso a los mismos, por lo que con fecha XX/XX/XXX, los suscriptos remitieron a la Sra., carta notarial, detallando los daños y pérdidas materiales ocasionados a raíz de las últimas filtraciones de agua sobre el inmueble (local comercial y sótano), e intimándola a que en un plazo perentorio e improrrogable de 48 hs. de recibida la misma procediera a la reparación de la causa que motiva tales filtraciones de agua, la que fue respondida con fecha XX/XX/XXXX negando y rechazando la misma en todas sus partes.

Así las cosas, se le remitió nuevamente con fecha CD 78239677, mediante la cual nuevamente se la emplazó para que reparara y dejara en perfecto estado de funcionamiento la instalación sanitaria (agua y cloaca), ya que reiteramos que a raíz de las constantes filtraciones se generaron graves daños materiales y de las instalaciones eléctricas del inmueble. -

Tal misiva fue respondida con fecha XXX manifestando que atenderá el problema, no obstante, negó que las filtraciones provengan de su Unidad Funcional N°2, manifestando que "la problemática debe ser encarada por ambos propietarios" lo que desde ya negamos y rechazamos toda vez que conforme se desprende del informe técnico que se acompaña, las filtraciones de agua provienen única y exclusivamente del inmueble propiedad del/a Sr/a. y no de los espacios comunes.

Del informe Pericial confeccionado por el Ing. Civil M, de fecha 18/06/2021, que se acompaña, expresamente surge que:

"Se trata de un edificio construido en la década de los años 50-60. El mismo posee cañerías muy antiguas, con el transcurrir de los años se fueron deteriorando (...) Planta Baja (...) baño tiene distribución de agua fría solamente y la alimentación se produce directamente desde la Red de OSSE. En la Planta Alta del mismo se ubica un departamento compuesto de un Hall Distribuidor, un pasillo de circulación que conduce a tres habitaciones, un baño principal y una cocina. Hacia el frente del mismo se encuentra un Estar- Comedor que da a un balcón sobre calle Rivadavia y un toilette. (Información obtenida del plano sanitario proporcionado por el propietario y forma parte del presente informe) (...). Es preciso dejar constancia que no se pudo acceder al nivel superior del edificio. La alimentación de los baños del salón (planta alta), se hace desde el tanque de reserva que tiene el edificio. Se deja aclarado además que, desde la planta baja, no es posible acceder a la Azotea del Edificio donde se encuentra el tanque de reserva. Por ende, no se puede realizar una inspección a la planta alta ni a la Azotea de manera de poder realizar una evaluación de los daños..."

Luego el ingeniero continúa y dice:

"...Deposito (...) es evidente que esta situación se produjo por el desborde de agua proveniente del tanque de reserva, ubicado en la Azotea del Edificio y en correspondencia en planta con este depósito. Es necesario aclarar que ante la rotura del flotante del tanque. de reserva, esta situación se puede volver a repetir y ante la imposibilidad de poder acceder a la azotea, el propietario del salón tiene que esperar que el propietario de Planta Alta realice la reparación correspondiente. Por mientras el agua caerá y producirá nuevamente daños en el depósito de ropas..."

Asimismo, del informe practicado por el Sr. xxxx, Electrotécnico, Mat. 1111, de fecha 29 de abril de 2021, se desprende que:

"...hace constar que las instalaciones eléctricas del inmueble ubicado en calle Rivadavia (…) propiedad del Sr., que cumple con las normas constructivas vigentes en sus protecciones térmicas y diferenciales, se encuentra en riesgo de colapso de sus canalizaciones metálicas por filtraciones de agua en losa y muros manifiesta a simple vista, debido a rotura de la instalación sanitaria de piso inmediato superior en zona de cocina y baño, y a desborde de descarga pluvial en zona de acceso único y alero de vereda... "

En síntesis y conforme se desprende de ambos informes periciales, los daños ocurridos sobre el inmueble de nuestra propiedad fueron producidos por la humedad proveniente de la planta alta. Allí se encuentran dos baños y una cocina, y en la azotea el tanque de agua de reserva. Estos derrames se pudieron producir tanto desde las cañerías primarias de las descargas cloacales de los artefactos como de las cañerías de alimentación (agua fría y caliente), y así también por vuelco de agua al desbordarse el tanque de reserva. Finalmente, el suscripto advierte que los caños subterráneos de la descarga pluvial del edificio también se encuentran colapsados, por lo que los mismos deben ser reemplazados.

En virtud de todo lo expuesto y, conforme lo prevé el art. 603 del CPC cuya finalidad es la de "resolver el conflicto que se suscita cuando un ocupante de una unidad funcional se niega a efectuar las reparaciones que causan un perjuicio a otro propietario, poseedor, ocupante, inquilino, copropietario etc., y no permite tampoco entrar a su inmueble para los arreglos que están causando daño al peticionante de la medida...." (Código de Procedimiento Civil, Comercial y Minería de San Juan T°4 pag. 33/35), solicitamos a V.S. arbitre las medidas que correspondan a los fines de que la Sra. ejecute con carácter de urgente las reparaciones que recomienda el Ing. en su informe pericial: "...realizar el remplazo de cañerías, tanto de la base sanitaria como las de recorrido de agua fría y caliente. También se aconseja la reparación y/o reemplazo del tanque de reserva."

2. RESERVAS.

Hacemos expresas reservas para iniciar las acciones legales a los fines de determinar los daños y pérdidas materiales como su cuantía y responsabilidad. -

3 PRUEBA.

a) DOCUMENTAL: Escritura N° 88 de constitución de derecho real de usufructo vitalicio; Carta Notarial de fecha 02/02/2021; CD 78239677 de fecha 14/04/2021; CD066313097 de fecha 11/05/2021; Acta de Constatación labrada por ante Esc. Público de fecha 21/12/2021; 35 fotos; Carta notarial de fecha 04/02/2021 y 05/05/2021; Informe Pericial del Ingeniero O M de fecha 18/06/2021, con registro fotográfico y Plano Sanitario; Informe técnico del Electromecánico, de fecha 29/04/2021.-

b) TESTIMONIAL DE CONOCIMIENTO Y RECONOCIMIENTO, de: Ing. O M., domiciliado en calle este, V° María, Dpto. de Santa Lucía; Electromecánico, domiciliado en xxx, a los fines de que reconozca firma y contenido de las pericias acompañadas y amplíen los informes presentados, en caso de que V.S. así lo requiera.

c) INSPECCION OCULAR: A los fines de que se constituya V.S. en el inmueble de calle XXXXX- a los efectos de constatar la veracidad de los fundamentos de la presente denuncia y la necesidad de la reparación de las cañerías y tanque de agua de la planta alta.

d) Perito Ingeniero Civil -Consultor de parte: Conforme lo prevé el art. 421 del C.P.C. último párrafo, dejamos ofrecido como consultor técnico a, Ing. Civil .-

4. PRUEBA; Por lo expuesto solicitamos.

a) Nos tenga por presentados, por parte y por domiciliados. -

b) Se ordene el trámite de reparaciones urgentes conforme lo prevé el art. 603 del C.P.C.S.J.

c) Tenga presente la prueba documental y pericial acompañada y, ordene la producción del resto de la prueba ofrecida si así V.S. lo estima necesario.

d) Tenga presente las reservas formuladas. -

Proveer de conformidad SERA JUSTICIA.

3.3. El resguardo contra las inmisiones (art. 2618 C.C.) [arriba] 

El art. 2618, texto según Ley N° 17.711, establece: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente.”

Señala Leiva, que la norma tuvo como fuente principal el art. 844 del Código Civil Italiano de 1942, que establece: "Penetraciones. El propietario de un fundo no puede impedir las penetraciones de humo o de calor, las exhalaciones, los ruidos, las sacudidas y similares propalaciones derivadas del fundo del vecino, si no superan la tolerancia normal teniendo también en consideración la condición de los lugares. Al aplicar esta norma la autoridad judicial debe contemporizar las exigencias de la producción con los derechos de la propiedad. Puede tener en cuenta la prioridad de un determinado uso"; y prevé las llamadas inmisiones inmateriales, es decir, aquellas propagaciones nocivas que, provenientes de un inmueble se difunden en o trascienden a otro inmueble.[24]

En el artículo en análisis, se da por implícito que la vida de relación en una vecindad conlleva la existencia de molestias que alcanzan a producir cierto perjuicio, pero tal modo de ejercicio de actividades en inmuebles vecinos no debe alcanzar niveles que excedan la normal tolerancia. La norma agrega pautas de carácter objetivo a fin de ayudar a su entendimiento y hace referencia a las condiciones del lugar e indica al juez que debe apreciar en equidad las exigencias de producción, por ejemplo, importante actividad en el medio social, la prioridad temporal en el uso y el uso regular de la propiedad como índice de normal tolerancia.

En razón, de la economía de este artículo se han de conjugar relevantes valores objetivos y subjetivos que conciernen al criterio de su aplicación; tal ocurre con lo que cabe entender por normal tolerancia, que sin duda puede ser de muy distinta concepción según cualidades, temperamento y aun personalidad de quienes deben aceptar la medida fijada por la ley.

En síntesis, se puede sostener que está reservado a la apreciación y valoración judicial determinar cuándo una actividad, una cosa, un género de vida, o lo que fuera, perturba la tranquilidad de los vecinos; esa apreciación debe fundarse en el buen sentido, en los cánones ordinarios de la vida, en lo que le dicta la ciencia y conciencia del juez.

Por otra parte, debemos recordar que la norma contempla también las inmisiones inmateriales que se distinguen no sólo de los materiales, sino también de las efluencias; este distingo reviste la mayor trascendencia, pues aquéllas deben ser soportadas salvo cuando excedan la normal tolerancia; en tanto que las inmisiones corpóreas (líquidos o cuerpos de mayor tamaño o peso) no necesitan ser consentidas en medida alguna. La intromisión o inmisión, para ser lícita, no debe exceder la normal tolerabilidad, o sea que no debe constituir una carga excesiva.[25]

Podemos concluir que en esta norma quedan comprendidas todas aquellas molestias que no excedieran la normal tolerancia que debe existir entre vecinos, teniendo en cuenta las condiciones del lugar y otras molestias similares, sin importar si ha mediado o no autorización administrativa; considerándose que la enumeración es solo enunciativa ya que pueden agregarse a la misma otros daños análogos.En el mismo sentido con lo expuesto, la Sala C de la Cámara Nacional Civil ha sostenido: “El art. 2618 del Código Civil (texto, Ley N° 17.711) no contiene un número clauso de supuestos de los que pueden derivar las molestias que superen la normal tolerancia, sino una enumeración ejemplificativa y extensible, desde que al “humo, calor, olores, luminosidad, ruidos y vibraciones” sigue la frase o daños similares. Tal amplitud, permite interpretar esta ley particular como comprensiva de la inmisión moral, que puede ser ajena, como en el caso, a los ruidos y a los deterioros en las veredas”.

En el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 dispone en su art. 1913 lo siguiente: “Los actos realizados en ejercicio regular del dominio que no excedan la normal tolerancia, no dan lugar a ninguna acción. Para disponer el cese de tal inmisión el tribunal debe ponderar especialmente a quien tuvo prioridad en el uso y las exigencias del interés general. Si la obra o actividad realizada produce daño actual o potencial para otra cosa o para algún vecino, el afectado puede solicitar la paralización de la obra o actividad, la remoción de la causa del daño y, en su caso, el resarcimiento del daño”.

3.3.1. Jurisprudencia

Se ha dicho que: “el art. 2618 del Código Civil contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no solo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud. En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables.”[26]

En otro, se dijo: “las actividades musicales en inmuebles vecinos no son inusuales en nuestro tiempo, en el cual proliferan los sofisticados equipos de audio que con avanzada técnica aparecen incorporados al ajuar de muchas viviendas en el ámbito ciudadano. Por ello y desde que no se han excedido los límites en cuanto a la normal tolerancia que puede reclamárseles a las personas en relación de convivencia y no habiendo probado el actor que haya resultado de esos hechos el serio daño psíquico-físico denunciado —prueba fundamental a su cargo—, es improcedente la indemnización conforme a las exigencias del artículo 2618 del Código Civil”.[27]

3.3.2. La figura en el código civil y comercial

Se encuentra regulada en el art. 1973, titulado “Inmisiones”, que dice: “Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

En este punto, es menester recordar, como señala Gabriela Iturbide, que partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente celebrada en Estocolmo en 1972, se incrementó la conciencia mundial acerca de las responsabilidades gubernamentales y de los deberes personales y sociales sobre la preservación y progreso de la calidad ambiental para las generaciones presentes y las futuras. La Conferencia declaró formalmente el derecho humano a un ambiente adecuado para vivir dignamente y con bienestar y el consecuente deber de protegerlo y mejorarlo. Nuestra evolución constitucional y convencional no ha permanecido ajena a esta palpable realidad. Así, la Convención Constituyente de 1994 estableció que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.” (art. 41, párr. 1, CN). A su vez, el art. 43 CN -que prevé la acción de amparo- dispone que “podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”. Finalmente, el derecho a la preservación del medio ambiente también se encuentra reconocido en los pactos internacionales sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y en otros tratados y documentos internacionales con jerarquía superior a las leyes.[28]

El nuevo art. 1973 toma básicamente al art. 2618 reformado, modificando algunas de sus disposiciones en el sentido aconsejado por la doctrina. También algunas de sus expresiones, como, por ejemplo, la referencia al interés general, como pauta de apreciación judicial, sigue al art. 1913 del Proyecto de 1998.

Si bien la norma habla en general de inmisiones, señala Cossari, el contenido de la misma refiere únicamente a las inmisiones indirectas también denominadas inmateriales. Agrega, en latín, immittere expresa el concepto de lanzar algo contra alguien. Arrojar hojas de nuestra propiedad a la del vecino es, en ese amplio concepto, también una inmisión de acuerdo con las fuentes romanas.[29]

Por su parte, Iturbide al comentar este artículo, señala las molestias previstas en la norma se conocen comúnmente como inmisiones inmateriales y la manera más sencilla de explicarlas es compararlas con las intromisiones materiales. En su opinión, podrían considerarse intromisiones materiales las ramas del árbol del inmueble contiguo que sobrepasan el límite de colindancia, los aleros que invaden el espacio aéreo ajeno, el goteraje del techo del vecino, las aguas servidas que se escurren desde su terreno, y aun la construcción del muro medianero fuera de la propiedad colindante. En todos estos casos se introducen al inmueble colindante o contiguo elementos que son inmuebles por su naturaleza. Entiende que estas invasiones no deben ser soportadas en ninguna medida, salvo un título que las autorice.

En cambio, agrega esta autora, la inmisión es inmaterial cuando no ocupa de manera estable el fundo vecino mediante la introducción de elementos inmobiliarios propios. El humo, calor, olor o exhalaciones en general, ruidos, vibraciones, etc., entran en la categoría de inmisiones inmateriales porque son generalmente intangibles. La limitación establecida al derecho de dominio impone el deber de soportarlas mientras no excedan la normal tolerancia, y se diferencian de las denominadas injerencias negativas, porque estas últimas consisten en la privación de ventajas que antes tenía un determinado inmueble, por ejemplo, la sombra que provoca la altura de una nueva construcción sobre el inmueble colindante o la humedad que tiene origen en este. Este tipo de hechos pueden ocasionar un deterioro en el valor económico de un inmueble, pero la reparación no se encuentra contemplada por la norma comentada. Si bien la distinción no surgía del antiguo artículo 2618, se entendía que, cuando la norma se refería a “daños similares”, se circunscribía a algún daño análogo al que produciría el humo, ruido, olor, calor, etc., del inmueble vecino, por lo que cabía concluir en que las causas determinantes de las molestias mencionadas en la norma no eran taxativas. Los jueces, entonces, podían aplicar las sanciones previstas a otro tipo de perturbaciones, siempre que ocasionaran “daños similares”.[30]

Estas inmisiones inmateriales, también denominadas inmisiones ideales que su existencia de alguna manera está autorizada por el texto del art. 1973 al referirse a inmisiones similares.

La inmisión ideal, sostiene Leiva Fernández, tiene una peculiaridad consistente en que no invade el inmueble ajeno, sino que consiste en una imagen o hecho que resulta percibible desde el inmueble afectado, pero sin introducirse en él, de modo que está íntimamente relacionado con las reglas de las vistas. Ejemplos clásicos son exponer a través de una ventana actos que generan lesión moral en el vecino, sea por escándalo por ejemplo al exhibir actos deshonestos cuando se tiene al vecino a 5 metros de la ventana etc. No se intrusa en el inmueble, pero la acción que genera la imagen es susceptible de estorbar el ejercicio del derecho de propiedad. No se soluciona con bajar la ventana o irse a otra habitación. Otro ejemplo es el de alguien que en forma regular en la ventana de su casa agravia un crucifijo u otro signo religioso; o el de quien en forma regular maltrata a su perro o realiza otro acto de crueldad.[31]

El contenido del art. 1973, resolvió tres problemas esenciales que traía la disposición originaria de Vélez, que eran la aplicación del precepto únicamente a ruidos y no a otras molestias; el requisito de que provinieran de actividad industrial; y la potestad del magistrado de condenar por daños y perjuicios, mas no la de hacer cesar la molestia. La doctrina ya había intentado atender estas limitaciones, incluyendo más inmisiones molestas como humo, hollín, gases, temblores, grietas y rajaduras producidas en edificios vecinos o bien ampliando la legitimación pasiva frente a molestias derivadas del tránsito de trenes, teatros, escuelas, casas de tolerancia, hospitales de enfermos contagiosos, entre otros.

El texto del nuevo art. 1973 prevé no solo los ruidos molestos sino también lo que se conoce como inmisiones inmateriales (intangibles). La enumeración no representa un catálogo cerrado de aquéllas, sino que resulta de carácter meramente enunciativo o ilustrativo, como pacíficamente lo entendió la doctrina y la jurisprudencia al interpretar los alcances del antiguo art. 2618 del CCiv.

La actividad a la que se refiere el art. 1973 CCyC, como bien lo resalta Iturbide, no se circunscribe solo a la industrial, sino que también puede ser comercial, civil, o proveniente de una persona de carácter público. En esos casos, la eventual autorización administrativa que pudiere haber obtenido el establecimiento industrial respecto del cual se demuestre que provoca actividad contaminante no obstaría a que se disponga la cesación de las molestias y/o la indemnización de los daños que se hubieren demostrado, desde que los requisitos administrativos pueden no tener objetivos similares a los de la jurisdicción civil o penal.[32]

Consideramos necesario determinar cual es la cercanía que habilite la inmisión, porque las relaciones de vecindad en principio fueron pensadas para el inmueble colindante, para él de enfrente, para el de atrás, pero hoy eso es bastante más laxo.

En este sentido Leiva Fernández, cita el caso del edificio “walkie talkie”, en Londres. Este es un edificio bautizado popularmente con ese nombre -igual que nosotros llamamos “rulero” el existente en la calle Carlos Pellegrini y la Av. Libertador en la Ciudad de Bs As-, porque tiene una forma audaz en la que en la parte superior tiene mayor volumen que la inferior, con la peculiaridad de que el sol atravesando sus vidrios produce un haz de luz concentrado similar al efecto de una gran lupa, con un efecto tan dañino que ha incendiado la alfombra de una peluquería, en inmuebles aledaños, y derretido el plástico de vehículos estacionados en calles cercanas. Un londinense, incluso, cocinó un huevo frito en la vía pública con la luz del sol proveniente del edificio walkie talkie, cuya temperatura llega a los 92ºC. En ese caso el daño es producido por el sol, pero concentrado a través de la creación de los diseñadores del edificio. Son agentes naturales, no como la vibración o el ruido producido por la actividad del hombre. Pero, aunque el elemento sea natural, es la mano del hombre que, en forma reiterada, o de una sola vez, produce un efecto dañino reiterado, lo que en definitiva se califica como inmisión.[33]

Al momento de determinar la legitimación activa de la acción fundada en el art. 1973, sostiene Iturbide, posición a la que adherimos no solo debe tenerse en cuenta el caso del vecino afectado individualmente, sino también el conflicto que genera el daño ambiental y que compromete el desarrollo de las futuras generaciones. En este último caso, el bien jurídico tutelado resultaría el ambiente sano, y no es individual la amenaza o el perjuicio a titulares de derechos humanos como la vida, la salud y el medio ambiente, todos ellos con rango constitucional. En este punto resulta esencial tener en consideración no solo al art. 43 CN sino también a la Ley N° 25.675 General de Ambiente, que es de orden público y consagra los principios de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad, cooperación y de información, y define al daño ambiental como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”(art. 27); otorgando legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado a “el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción” (art. 30). Agrega que el medio ambiente no es un bien particular, sino que pertenece a todos, constituyendo un típico caso de interés difuso; de allí, la múltiple legitimación señalada para la acción tendiente a su recomposición.[34]

Anterior a la sanción de la Ley Nº 25.675, como bien señala Iturbide, frente a una situación de daño al ambiente, el damnificado contaba, desde el punto de vista civil, con la acción específica del antiguo art. 2618 y la acción genérica del antiguo art. 1113, párr. 2, CC; y desde el punto de vista constitucional, con la acción de amparo colectivo del art. 43 CN. Aún con la primera de las normas, típicamente encuadrada en el marco de las limitaciones y restricciones al dominio, se reconoció que en presencia de una instalación industrial que procese elementos cuyos desechos, efluentes o efluvios puedan ser contaminantes del medio ambiente, ante el solo peligro de que ello se produzca, cualquier vecino, o no, que se halle expuesto a sufrir el perjuicio, podía ejercer la acción denunciando los hechos al juez. Así, a modo de ejemplo se decidió que, al poner la actividad contaminante en situación de riesgo la salud de los actores y vecinos aledaños, se borraba el condicionamiento o límite que el art. 2618 CC procuraba establecer con el criterio de la normal tolerancia, desde que no es tolerable la puesta en peligro de la salud o la vida de los habitantes de nuestro país.

Por ello, debe tenerse en consideración la diferente naturaleza de las acciones que se originaban: real la que surgía del art. 2618 CC, personal la basada en el art. 1113 CC, y colectiva la prevista en el art. 43 CN. Las dos primeras eran asociadas por la mayoría de la doctrina al daño individual, que se liquida a favor de la persona dañada y la indemnización ingresa a su patrimonio, que tiene por finalidad el resarcimiento particular y en las que la legitimación activa es también individual. En cambio, la legitimación para demandar ante un daño de incidencia colectiva -que repercute de manera difusa en el derecho a la salud, a la vida y al ambiente sano- es amplia, y el destino de la eventual condena es el Fondo de Compensación Ambiental. En efecto, a partir de la Ley Nº 25.675 General de Ambiente (2002), se concede a los legitimados por ella una acción de recomposición del ambiente o su indemnización sustitutiva destinada al Fondo de Compensación Ambiental.[35]

En último lugar, en lo que se refiere al legitimado pasivo, cabe señalar que es aquel que provoca las molestias o genera el daño en cuestión. Como la acción deriva de la vecindad propiamente dicha y no de la propiedad, aquella se tiene contra el que ejerce la actividad molesta, sea o no el propietario. Así, en los supuestos en que el daño proviniese del riesgo o vicio del inmueble, responderían el titular actual del dominio y su guardián en forma concurrente (arts. 850, 851, 852, 1757, y1758 CCyC).

Pero, la obligación de responder por los daños causados por las inmisiones inmateriales no se traslada al propietario posterior si él no continúa con las actividades que dan origen a estas molestias. En estos casos no cabe calificar a aquellas obligaciones como propter rem. Esta situación es similar a lo que acontece con las obligaciones de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble; la deuda por daños causados por una cosa inanimada recae sobre el dueño o guardián al momento de producirse el daño y, en principio, no se desplaza a los dueños o guardianes posteriores, por no ser propter rem.[36]

Asimismo, podría estar legitimada pasivamente la autoridad de control cuando su acción u omisión de algún modo hubiese contribuido causalmente en el resultado lesivo conforme lo dispuesto por el art. 1726 CCyC.

Sobre este punto, Fernández Leiva, indica que el daño puede ser tanto a la propiedad, como al goce de la propiedad por su titular. El desvío de aguas es ejemplo del primer supuesto. Por su parte la molestia al goce del titular está caracterizado sea por su intensidad, sea por su periodicidad. Tiene que constituir un daño material o moral consistente en turbar el disfrute de la propiedad por el vecino.

Para caracterizarla generalmente, agrega este autor, se exige que haya daño, aunque también se configura en caso de enriquecimiento sin causa por parte del emisor. Tal el caso, por ejemplo, de la proyección de mapping en medianera para hacer publicidad. En tal caso la luminosidad no suele perturbar demasiado la vida del propietario del inmueble que actúa como pantalla, sea o no colindante, ya que en medianera no hay vistas sino luces. En el caso -no descartable- que la proyección se haga desde un ángulo desde el cual la luz impacte sobre el frente o contrafrente del edificio pantalla, en la inmisión concurrirá la molestia intolerable con el enriquecimiento sin causa, perciba o no el emisor ganancia alguna, porque no se trata de una ventaja económica sino de un beneficio carente de título.[37]

Entendemos, respecto al factor de atribución que la responsabilidad prevista por el antiguo art. 2618 CC y que se mantiene en el actual art. 1973 CCyC se funda en un factor objetivo, ajeno a la idea de culpa. Este factor objetivo de atribución de responsabilidad, sostiene Iturbide, impone al actor la carga de probar la relación de causalidad y la existencia y magnitud de los daños, en el caso de que existieran. Esta carga debe ser rigurosa, como una especie de compensación procesal equitativa, dado que el demandado no se libera probando su ausencia de culpa.

En cambio, sostiene Iturbide, si las molestias se originaran por una conducta dolosa o culposa del vecino -por ejemplo, se genera humo o ruido por la falta de mantenimiento o mal funcionamiento de una máquina- son aplicables las normas generales de la responsabilidad civil por actos ilícitos y, en tal caso, el criterio de la normal tolerancia no debe ser aplicado estrictamente (arg. arts. 1708, 1716, 1721, 1722, 1723 y 1724 CCyC).[38]

Entre los parámetros impuestos por el legislador era en el código de Vélez y lo sigue siendo con la redacción del art. 1973 CCyC, la “normal tolerancia”. Ahora bien, el inconveniente radica en determinar qué se entiende por normal tolerancia y cómo se mide lo que es normal. Indubitablemente, la determinación de los límites mínimos de lo tolerable no es una cuestión matemática; se trata de una cuestión de hecho, librada a la apreciación judicial. Por ende, definir rígidamente este estándar jurídico es una empresa imposible.

Por ello, debemos tener presente que no son igualmente tolerables o intolerables los ruidos que causa el vecino en el centro de la ciudad, en un barrio residencial y apacible, o en una zona industrial. Todas las particularidades fácticas deberían ser ponderadas objetivamente de acuerdo con las circunstancias del lugar, el uso regular de la propiedad, las exigencias de la producción, expresión que no debe entenderse referida exclusivamente a las actividades productivas de bienes o servicios, sino que alcanza a las actividades sociales y recreativas, y la prioridad en el uso, sin dejar de lado el interés general, pauta que en el art. 1973 CCyC está mencionada en primer lugar, y que el art. 2618 CC no aparecía consignada expresamente, lo cual no implicaba, claro está, que el juez no debiera tener en cuenta el interés de la comunidad al momento de resolver el conflicto planteado. Empero, debemos advertir en relación a la prioridad en el uso, que dista de ser una pauta absoluta, pues no siempre el primero en el tiempo tiene derecho a generar molestias, aunque el hecho de que la actividad se haya establecido antes tiende a morigerar los efectos de la sanción a aplicar.[39]

En definitiva, considera Iturbide que a efectos de precisar cuáles son las molestias que exceden la normal tolerancia entre vecinos y que no deben aceptarse como precio de la civilización moderna, es necesario formular un juicio de valor, y como tal, su determinación puede ser motivo de disquisiciones y críticas, en tanto constituye, reiteramos, una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial.

El nuevo art. 1973 CCyC es claro al prever que el juez puede disponer no solo la cesación de la molestia o la remoción de sus causas, sino también la indemnización de los daños, por lo que entendemos que ya no habrá margen para discusiones doctrinarias en torno a la posibilidad de disponer tanto la cesación de la molestia (o la remoción de las causas) como la indemnización del daño causado.

Muchos doctrinarios en su momento cuestionaron la importancia de la autorización administrativa. Para dilucidar esto, nos debemos recordar que el antiguo art. 2618 CC disponía que la autorización dada por la Administración para el desarrollo de la actividad en el inmueble no constituía un obstáculo para la procedencia de las sanciones, y ello se mantiene en el actual art. 1973 CCyC.

Esta directiva, recuerda Iturbide, estaba inspirada oportunamente en el derogado art. 2619 CC, se explica porque al momento de conceder la autorización previa para funcionar, el administrador carece de los elementos de juicios necesarios para determinar la existencia y, en su caso, la magnitud de los perjuicios que la actividad que se autoriza puede generar a los vecinos. Más aún, el otorgamiento de la autorización administrativa supone la inocuidad de la actividad que se va a desarrollar. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde hace mucho tiempo, ha reconocido que la autorización administrativa no obliga al gobierno que la concedió, máxime si la suposición de la inocuidad de la actividad a desarrollar ha sido desvirtuada por los hechos. En fallos recientes, la jurisprudencia de los tribunales inferiores se expide en el mismo sentido y entiende que estas autorizaciones son condicionales en la medida en que la actividad desempeñada no sea dañosa.[40]

Existen otras normas del CCyC vinculadas con el art. 1973, entre ellas podemos citar lo dispuesto en el Título III del Libro Primero titulado De los bienes, , en la Sección 3ª, Capítulo 1, denominada De los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva, el art. 240, cuyo título es: Límites al ejercicio de los derechos individuales sobres los bienes dispone que: “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de las floras, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.”

Por otra parte, el art. 14 CCyC dispone que se reconozcan derechos individuales y de incidencia colectiva, y que la ley no ampare el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. El mencionado artículo está ubicado en el Capítulo 3 del Título Preliminar.

En conclusión, puede sostenerse que la acción que mejor se adapta a la situación en la que resulta afectado un vecino es aquella derivada del art. 1973 CCyC, la cual, además, del cese de la inmisión, permite percibir una indemnización por los daños sufridos a raíz de tal inmisión. No se trata de una simple norma más de derecho de daños o de responsabilidad civil, sino que se erige en una verdadera regla protectora de la salud y del medio ambiente. Y resulta coherente con la directiva de desarrollo sustentable o sostenible -entendido como el que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad para que las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades-, fundamental cuando se confiere al precepto en cuestión la amplitud interpretativa necesaria para contener el daño ambiental.[41]

3.3.3. Inmisiones ideales modernas (microondas, radiofrecuencia, señales digitales de wi-fi)[42]

En la modernidad, con el avance de la tecnología cada día tenemos más instrumentos, electrodomésticos, computadoras, celulares, cámaras de seguridad y demás utensilios que podemos encontrar en nuestro hogar que pueden ser controlados remotamente a distancia, para muchos de ellos es necesario el uso de radiofrecuencia que de hecho pueden invadir el espacio territorial de otro inmueble y generar molestias.

Al respecto, es menester destacar que antes de existir la informática, ya había problemas en relaciones de vecindad con estos temas, como por ejemplo la situación que provocaban los teléfonos inalámbricos que usaban una onda de radio captada por una antena que a veces podía sintonizar la comunicación del vecino, por una cuestión puramente técnica de que ambos aparatos utilizaran frecuencias de radio muy cercanas; o, aun sin mezclar las comunicaciones, sonaba en otro inmueble, y muchas veces la línea quedaba involuntariamente secuestrada por un vecino.

En este supuesto la inmisión se originaba con el ancho de banda de MHz que utilizaba cada aparato y la ubicación donde se encontraba en cada inmueble, por ello un equipo muy cercano al límite del inmueble corría riesgo de afectar las comunicaciones del vecino. De hecho, conocimos un caso muy de cerca de un amigo nuestro de la infancia, en el que dos hermanos en un mismo inmueble construyeron sus casas familiares, uno en planta baja y el otro en la planta superior, ambos viajaron al exterior en la década de los años 1980, trajeron sendos teléfonos inalámbricos del mismo modelo y marca, ambos teléfonos venían predeterminados para funcionar por el canal 1, al momento de instalarlos, cuando ingresaba una llamada en un teléfono sonaba en el otro, por ejemplo si se llamaba al de planta baja sonaba en el del piso superior y viceversa, el problema se solucionó con la asistencia de un técnico en telecomunicaciones dejando a uno de los teléfonos inalámbricos en canal 1 y al otro en canal 3 que usaba una frecuencia no tan cercana, y así se solucionó el problema.

Resulta más moderno es el tema de las ondas de wifi. Al tratar este tema debemos recordar el significado de algunos términos, como por ejemplo “Digital” es cualquier dispositivo o sistema que crea, presenta, transporta o almacena, información mediante la combinación de bits[43].

Las ondas de wifi habitualmente trascienden los límites de las propiedades, toda vez que la onda de wifi atraviesa paredes, pisos y cielorrasos. Por ello, se observa que, con frecuencia, desde cualquier domicilio con cierta cercanía, dependiendo de la potencia de la señal de wi-fi, se puede acceder y hacer uso de redes ajenas si no tienen password.

Con lo expuesto en párrafos anteriores, esto no es una inmisión en sentido jurídico, porque no logra generar una molestia o un perjuicio. Así, tenemos que la computadora o el celular la percibe desde inmueble ajeno, pero no constituye una molestia, de modo que, aunque no es una inmisión, sin embargo, atraviesa paredes y eso en algún momento puede significar alguna cuestión que veremos [jcp1] luego.

En este supuesto surge el siguiente interrogante ¿El uso clandestino de wifi constituye inmisión?

Para responder a ello, debemos partir de que el usuario clandestino de wifi hace algo ilegal, porque en definitiva es una defraudación, ya que incluso puede estar consumiendo megas del titular de la red, a la par que -sin duda- pone más lenta la comunicación del titular lo que constituye un daño; y, aun si no lo hubiese, sin duda habría un enriquecimiento sin causa.

Pero si nos apegamos a lo que hemos definido anteriormente, no hay inmisión, toda vez que el usuario clandestino no influye en el inmueble donde surge la red, sino que la intercepta fuera de su propiedad y, a veces, desde la vía pública.

También nos surge otro interrogante ¿Cómo se evita la dañina inmisión digital entre vecinos?

Para poder dilucidar este cuestionamiento, consideramos muy útil partir del ejemplo que nos trae Fernández Leiva en el trabajo citado, nos dice que “En una zona de la ciudad (diría Cervantes "cuyo nombre no me acuerdo") algunos vecinos, en vez de identificar sus redes de wifi con el nombre de la empresa que presta el servicio de internet y un número, o su apellido o cualquier otro nickname, han empezado a nominarlas con algunas frases que empezaron siendo curiosas o jocosas como ; pero más recientemente los routers-modems empezaron a individualizar la red que codifican y decodifican con nick-names injuriosos hacia determinados vecinos como , o -peor aún- . En la red de wifi, el nombre que la individualiza penetra y es visible por todos los usuarios de cualquier red vecina, arriba, abajo a la derecha o a la izquierda, e incluso cruzando la calle.”

Por lo tanto, constituye sin duda una inmisión ideal, una ofensa, que entra a propiedades vecinas, además de ser una injuria que agravia a los mencionados.

Sin faltar a la verdad, bien podría decirse que es un uso de la onda de wifi con "mala onda", haciendo uso del juego de palabras.

Coincidimos con Fernández Leiva, en cuanto, el tema sería sencillo, si fuese posible detectar al titular de la red; pero la realidad no dice que no es técnicamente sencillo establecer la titularidad de la red. Por otro lado, la empresa prestadora del servicio sobre el que se monta el agravio no tiene responsabilidad sobre el uso que haga el usuario, ya que su servicio llega hasta los límites del inmueble y desde allí lo administra el cliente que nomina la red, surge palpable que lo contrario significaría responsabilizar a la empresa proveedora de internet por e-mails fraudulentos etc., esto no es así.

Pero, si fuese posible individualizar, no ya al usuario, sino al prestador del servicio, podría intimárselo a que modifique el nombre de la red para hacerlo neutro y en caso de no hacerlo, podría responder por su omisión.

También podría intimárselo a que identifique a su cliente a fin de responsabilizarlo directamente por el daño cuyo factor de atribución será -sin duda- el dolo.

Otro camino paralelo, señala este autor es requerir al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) que informe la identidad del usuario de la red del caso; si este organismo no cuenta con la información ni puede obtenerla, y todo lo demás ha fallado, no parece haber más remedio que tratar de identificar a la red, detectándola in situ mediante un analizador de espectro, a fin de establecer, ponderando su intensidad, de dónde fluye la “mala onda”.

Podemos concluir, que el precio del progreso digital o cibernético tiene sus propias dificultades, porque no es la tecnología en sí misma, sino la acción humana, el uso que de esa tecnología hace el ser humano, la que causa las inmisiones; y cuanto mayor es la densidad poblacional, más cercana es la convivencia, y mayor es la incidencia de las acciones de una persona sobre quienes le rodean.

3.4. La defensa de los derechos reales (arts. 2795 a 2799 C.C.) [arriba] 

La defensa de los derechos reales lo encontramos en el código velezano en los arts. 2795 a 2799, titulado ese capítulo “De la acción confesoria”

“Art. 2795.-

La acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.

Art. 2796.-

Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código: a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas; a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.

Art. 2797.-

La acción confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas.

Art. 2798.-

Le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido.

Art. 2799.-

Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artículos anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarán o aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnización del daño.”

Sobre la definición de la acción confesoria, señala Musto, que con mayor precisión lo realiza Freitas, que es fuente de este artículo, a pesar de que no es citado en la nota (como ocurre frecuentemente con este autor), dice: "La acción confesoria, es la derivada de actos involuntarios o ilícitos que de cualquier modo impidieren: la plenitud de los derechos reales que puedan ejercerse por la posesión, a efecto de que ésta se restablezca" (art. 3992, Esbozo). Remite en el texto al art. 3704 que enumera en el Esbozo los derechos sobre cosas propias (dominio y condominio) y el art. 3705 en sus incs. 1 (enfiteusis), 2 (usufructo), 3 (uso y habitación),6 (anticresis) y 7 (prenda).

Luego señala, que en general, el esquema de Freitas, como lo ha destacado Allende, ha sido tomado por Vélez Sársfield, aunque Musto señala algunas variantes. La principal de ellas es el concepto de servidumbre personal activa que -en Freitas- es importante para determinar el ámbito de la acción confesoria.[44]

Por su parte Mariani de Vidal, a los efectos de determinar el ámbito de la acción confesoria, sostiene que la piedra de toque la brinda el art. 2796 C.Civ, para ello el examen de la norma lo hace dividiéndolo en tres partes, para su mejor comprensión, sostiene que compete la acción confesoria[45]:

1) A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión que se determinan en este Código.

Ahora bien, surge el cuestionamiento de ¿Cuáles son estos derechos inherentes a la posesión, que cuando se impide ejercerlos tornan procedente la acción confesoria?

En el Esbozo de Freitas, señala esta autora, están especificados en el art. 3852: “Los derechos inherentes a la posesión de inmuebles serán únicamente: 1° Los correspondientes a las restricciones legales indicadas en el art. 3850 n° 1345; 2° Las servidumbres reales activas.”.

En nuestro Código Civil (señala esta autora) debemos buscarlos en el Capítulo III, Título II del Libro III, "De las obligaciones y derechos inherentes a la posesión", cuyo art. 2420, dice: "Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada." y su art. 2421: "Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles las servidumbres activas."

Resulta menester resaltar que las servidumbres activas, pues, son los derechos inherentes a la posesión del fundo dominante. Recordando el alcance que se le ha otorgado al término "servidumbre" y a la clasificación de éstas en reales y personales y en activas y pasivas.

Siguiendo este razonamiento, nos preguntamos ¿Quedarían, pues, radiadas de esta defensa -a diferencia del modelo- las restricciones a la propiedad?, coincidimos con Mariani de Vidal, opinando que no, ya que el art. 2418 CCiv., establece: “El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este libro.” Y en este título se reglamentan las “restricciones al dominio privado, en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas”, que “son recíprocamente impuestas a los propietarios vecinos por su interés respectivo" (nota al art. 2611 Cód. Civil). Vale decir que estas restricciones -obligaciones lato sensu-implican otros tantos derechos, relativamente a los fundos vecinos, o sea inherentes a su posesión.

En síntesis, que aparte de las servidumbres activas, son derechos inherentes a la posesión, los que resultan del Título "De las restricciones y límites del dominio", pues implican las recíprocas obligaciones de que habla el art. 2418 del CCiv. Con lo cual el contenido de este apartado viene a coincidir con el de la norma del Esbozo -la única diferencia es que comprende a todas las servidumbres, mientras que en Freitas sólo a las reales-.

En conclusión, podemos decir que cuando no se cumpla con una restricción al dominio, o se impida el ejercicio de una servidumbre, la vía apta para lograr restaurar en su plenitud las facultades que de ellas emergen es la acción confesoria.

En consecuencia, la acción a los efectos de poner en movimiento el precepto contenido en el art. 2618 Cód. Civ.[46] es, precisamente, la acción confesoria.

Otro ejemplo que se puede citar es si mi fundo tiene constituida a su favor una servidumbre real de paso y el derecho del inmueble sirviente realiza obras que me impidan o dificulten el paso. Puede intentar la acción confesoria, para que se me restablezca en el pleno ejercicio de tal servidumbre.

2) A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas cuando fuesen impedidos de ejercerlas.

En este párrafo, señala Mariani de Vidal, encuentran su fundamento quienes sostienen que el usufructo, el uso y la habitación caen dentro de la órbita de la acción confesoria, ya que consideran a esos derechos como “servidumbres personales”. Pero, para esta autora este párrafo de la norma alude -como en el Esbozo a las servidumbres por las que se establece un beneficio a favor del propietario del fundo dominante, es decir, a aquéllas que, necesitando para su existencia de dos fundos, tienen en mira directamente las necesidades del propietario del fundo dominante, más bien que las del fundo mismo y, en consecuencia, no son el usufructo, el uso y la habitación.

Al tratar Musto el tema de las defensas que tienen los titulares de servidumbres activas están indicadas en el art. 3034 C.C. sostiene que las lesiones que pueden consistir en impedir o perturbar el ejercicio de la servidumbre tienen su paralelismo con la defensa de la propiedad, aunque no se identifican. La fuente del artículo es el Esbozo que nos aclara con sendas remisiones las tres líneas de defensa que instala el Código. a) Acciones y excepciones reales: i) el titular tiene la acción confesoria cuando se le impide el ejercicio de la servidumbre, dado que se afecta su plenitud (arts. 2795 y 2797), y 2) puede excepcionar probando la existencia de la servidumbre cuando se le interpone la acción negatoria. b) Remedios posesorios extrajudiciales. Puede ejercer la defensa extrajudicial (art. 2470) en su doble aspecto: 1) si es despojado totalmente de la servidumbre puede recuperarla en las condiciones establecidas en la norma citada;2) puede resistirse, en iguales condiciones. c) Remedios posesorios judiciales; cuenta con los interdictos y acciones posesorias propiamente dichas.[47]

Se puede inferir que aquí existe una redundancia en el Código velezano, pues al mencionar el primer párrafo del art. 2796 a los derechos inherentes a la posesión, ya quedaban involucradas todas las servidumbres, tanto reales como personales, puesto que el art. 2421 alude a "las servidumbres activas", sin distinción en cuanto a las reales o personales, de donde no era menester volver y referirse a las personales en apartado especial.

La explicación de esta redundancia es que, según Mariani de Vidal, al copiar a Freitas en esta parte, Vélez no advirtió que en el Esbozo los derechos inherentes a la posesión son -además de las restricciones al dominio- las servidumbres reales (art. 3852), de donde, al legislar la acción confesoria, tenía que referirse expresamente a las servidumbres personales, por no quedar incluidas en el campo de los derechos inherentes a la posesión.

Como ejemplos de ello, la autora citada indica el siguiente: A los efectos de cultivar ciertas flores que tengo en mi fundo, para lo que necesito gran cantidad de agua, contrato con el propietario de un fundo vecino una servidumbre de sacar agua, pues no me es suficiente con la que cuento en mi inmueble. Pasado un tiempo, el dueño del fundo vecino me impide sacar agua, -v.g. segando de intento el pozo en el que me proveía-. Allí estaría uno facultado para iniciar la acción confesoria, a efectos de que se me restableciera en el ejercicio de mi servidumbre.

3) A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.[48]

El supuesto es fácil de aprehender; el acreedor hipotecario tendrá la acción confesoria cuando, respecto del propietario del inmueble gravado con hipoteca, no se respeten los derechos que emanan de las restricciones del Título VI o las servidumbres constituidas a su favor.

Un ejemplo de ello sería el siguiente: El inmueble X sufre los efectos de fuertes olores emanados de una curtiembre vecina. Ese inmueble está hipotecado a favor de A. A puede, si se reúnen las condiciones de la norma, ejercer la acción que emana del art. 2618 Cód. Civ.

Otro ejemplo sería: El fundo X tiene constituida a su favor una servidumbre de paso sobre el fundo de A. Sobre X existe una hipoteca a favor de B. Si A impide el ejercicio de la servidumbre, B tiene el derecho de ejercer la acción confesoria a efectos de que este ejercicio sea restablecido.

La razón de ser de esta disposición sería que estos actos lesivos de la plenitud del derecho del propietario del fundo redundarían en una disminución del valor de la garantía del acreedor hipotecario.

Aparte de los supuestos del art. 2796 CCiv., Mariani de Vidal, cita algunos casos especiales como los siguientes[49]:

1. Caso del cesionario

Según lo disponen los arts. 1444 y 1445 Cód. Civ.[50], toda acción sobre una cosa en el comercio es cesible -salvo prohibición de la ley o del título del crédito, o que se trate de acciones fundadas en derechos inherentes a la persona-; y en la nota a la última disposición citada leemos: “En cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicación fundada sobre un derecho de propiedad, es cesible.”

Parece indiscutible, por tanto, que la acción reivindicatoria puede cederse, pero para que el cesionario pueda intentarla, ¿será necesario que se le haya hecho a éste tradición de la cosa a reivindicar, atento lo que prescriben los arts. 577 y 3265 Cód. Civil?

Si el cesionario se coloca en el lugar del cedente -arts. 1434, 1457 y conc. Cód. Civ.- a fin de ejercer el mismo derecho que a éste competía, los requisitos para iniciar la acción reivindicatoría -en la hipótesis: la tradición- han de cumplirse en cabeza del cedente, de modo tal que, aunque no se haya hecho nunca entrega de la cosa al cesionario éste está habilitado para reivindicar, siempre que su antecesor haya tenido la posesión de la cosa.

Surge la pregunta ¿Es necesaria la tradición? En la hipótesis del art. 2790 C.Civ.[51], si el cesionario presenta un título anterior a la posesión del poseedor demandado y éste no presenta título alguno, se presume la posesión y propiedad en el autor de aquél.

2. Comprador a quien no se le hizo tradición de la cosa

Respecto del comprador a quien no se ha hecho tradición de la cosa, es menester distinguir dos situaciones: a) que la cosa esté en manos del vendedor y b) que la cosa esté en manos de un tercero.

a) En el primer supuesto no hay duda alguna que el comprador puede intentar la acción que nace del contrato de compraventa, en cuya virtud el vendedor se obligó a entregarle la cosa vendida (art. 1409[52] y conc. Cód. Civ.) y que esta es una de las “vías legales” para tomar la posesión, a que alude el art. 2468 Cód. Civil[53].

b) Si la cosa se encuentra en poder de un tercero, ¿podrá el comprador intentar contra éste la acción reivindicatoria, a fin de obtener la posesión de la cosa (materia de la compraventa) y evitar así un doble juego de acciones y entregas –del vendedor contra el tercero, para que se la restituya, a fin de poder a su vez hacer tradición de la misma al adquirente?

Este problema, señala Mariani de Vidal, fue objeto de un conocido fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil, dictado en los autos “Arcadini, Roque (suc.) c/Maleca, Carlos” con fecha 11/11/1958 y cuyo tema decidendi fue el siguiente: “¿Puede ejercer la acción reivindicatoria el comprador de un inmueble antes de habérsele hecho tradición de la cosa?”

En el voto del Dr. Cichero se recuerdan las tres tesis que se han expuesto al respecto:1° Según la primera tesis, cuyo rigor lógico es inobjetable, el adquirente de un inmueble, a cuyo favor se otorgó la pertinente escritura traslativa, carece del derecho de intentar la acción reivindicatoria contra un tercero, antes de que se le haya hecho tradición de la cosa, porque dicha acción “nace del dominio que cada uno tiene sobre cosas particulares” (art. 2758) y “antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real" (art. 577 y art. 3265 Cód. Civ.).

2° Para otra posición, si bien el comprador no puede reivindicar antes de la tradición, porque no tiene el dominio, podría hacerlo en nombre del vendedor, pero en su interés propio (procurator in rem suam) o bien subrogándose en los derechos de éste (art. 1196 Cód. Civ.).

3° Otros sostienen que el comprador, en la situación aludida, podría reivindicar en la hipótesis de los arts. 2789 y 2790 Cód. Civ., vale decir, cuando el demandado no presente título, a menos que éste pruebe que no sólo al reivindicante (comprador), sino tampoco a sus antecesores, les fue hecha la tradición de la cosa, y en defecto de tal prueba, su acción se declarará procedente.

La solución del fallo se basó en la independencia existente entre derecho real (que sólo pasa al adquírente por la tradición) y acción real (que, como toda acción, no necesita de la tradición, para ser cedida): “por eso la trasmisión de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales y la cesión de una acción real no implica necesariamente la enajenación del derecho real correspondiente, bien que pueda tener ese alcance”.

Partiendo de esta concepción, se sostiene que para resolver el problema es menester armonizar las disposiciones relativas a los derechos reales con las propias de los contratos, especialmente las atinentes a la cesión de créditos.

Al respecto, el art. 1444 Cód. Civ. declara cesibles a todos los derechos y todas las acciones sobre una cosa que se encuentra en el comercio: “En los términos amplios de ese precepto está comprendida (...) la acción reivindicatoria., a la que no alcanzan las limitaciones establecidas por los arts. 1445/49 y 1450/ 53". Esta conclusión aparece confirmada por la nota al art. 1445, donde se lee que “la reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible” y “en tal caso, el cesionario puede requerir el reconocimiento del ius possidendi y la entrega de la cosa, aunque nunca la haya poseído".

Admitida la posibilidad de reivindicar por parte del cesionario, “no se advierten razones fundamentales que obsten al ejercicio de igual facultad por parte del comprador o de cualquier adquirente a quien no se le haya hecho tradición de la cosa, pues son notorias las afinidades entre la compraventa y la cesión de créditos, cuando ésta se hace por un precio en dinero".

En la nota al art. 2109 CCiv, que regla la evicción en caso de trasmisiones sucesivas, se lee, precisamente: “El acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones, con la sola excepción de los que sean inherentes a su persona. Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competían. El último adquirente es pues, tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los que han poseído la cosa antes que él y reúne esos derechos en su persona.”

En su voto, el doctor Llambías sostuvo que debía considerarse a la acción reivindicatoria como un accesorio del inmueble, por lo cual se entiende que se trasmite del comprador al vendedor (arg. art. 3268 Cód. Civ.), cesión que se encuentra corroborada por el art. 1409 Cód. Civ., que obliga a la entrega de todos los accesorios de la cosa vendida, “entre los cuales están comprendidos, ansiosamente, los medios jurídicos enderezados a la defensa del derecho que se trasmite”. Si el vendedor debe la garantía de evicción y está obligado a salir en defensa del adquirente (arts. 2089, 2097 y 2108 Cód. Civ.), no podría explicarse que el vendedor retuviera en su poder la acción reivindicatoria después de celebrada la venta, “privando así al comprador de tan importante medio de hacer valer el derecho que está en trance de desplazamiento”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que “la doctrina según la cual la acción reivindicatoria puede ser intentada por el adquirente a pesar de no haber obtenido la posesión de la cosa, en el carácter de cesionario implícito o expreso de dicha acción, sólo juega cuando el objeto cuya posesión se pretende se encuentra en poder de terceros, pero no cuando es tenido por el enajenante... (pues en este último caso) el actor

sólo ostenta un derecho personal a obtener la entrega de la cosa en virtud de su título, de modo que contra (el enajenante) únicamente podría dirigir la acción derivada de ese título”. (Causa "Club Comunicaciones c/Universidad de Buenos Aires", sentencia del 3.4.86.)

3. Caso del heredero

Según la tesis adoptada por el Código de Vélez, el heredero es continuador de la persona del causante y lo sucede tanto en la propiedad como en la posesión de los bienes relictos, sin necesidad de acto material alguno de su parte sobre ellos (arts. 3417 y 3418 Cód. Civ.).

Pero si bien no es necesaria la posesión por parte del heredero para ejercer la acción reivindicatoria, por la razón aludida, sí es menester que, para poner en movimiento las facultades emergentes del carácter de heredero, haya sido investido con tal calidad, investidura que se logra a través de la posesión hereditaria, que a algunos herederos se la confiere directamente la ley -art. 3410: ascendientes, descendientes y cónyuge- y otros deben solicitarla judicialmente - cualquier otro heredero y los instituidos en un testamento: arts. 3412/13-.

La acción reivindicatoria puede, pues, intentarla los herederos investidos como tales a través de la posesión hereditaria (arts. 3410/12/13), sin que deban acreditar que tuvieron posesión de las cosas reivindicadas, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 3417 y 3418 Cód. Civ.62 Las condiciones necesarias para la procedencia de la acción deben estar reunidas en cabeza del de cujus.

4. Caso del legatario de cosa cierta

En este supuesto debemos estar a lo que dispone el art. 3775 Cód. Civ.: “Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el legatario está autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores, con citación del heredero.”

La razón es que, conforme lo establecido por el art. 3766, “el legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador”, y siendo así, puede reivindicar la cosa en poder de terceros, sin necesidad de acreditar que tuvo la posesión de ella.

La citación del heredero exigida por el art. 3775 armoniza con la necesidad de que los legatarios pidan la entrega de la cosa legada a los herederos (art. 3768 Cód. Civ.): como aquí los herederos no podrían entregarla, porque por hipótesis no la tienen, ya que está en manos de un tercer detentador, aquel requisito se cumple a través de la mencionada citación, respondiendo a la cual dice la nota al art. 3775 que el heredero “puede excepcionar sobre la validez del legado o incapacidad del legatario, y puede también aparecer si el heredero ha enajenado o no la cosa legada”.

5. Caso del condómino

La acción reivindicatoria del condómino tiene características particulares, que derivan de la especial naturaleza de su derecho sobre la cosa, que pertenece a todos los condóminos por una parte indivisa (art. 2673 Cód. Civ.[54]).

En esta figura, es menester distinguir los dos supuestos que pueden presentarse: a) cuando el ataque proviene de los demás condóminos y la acción se dirige contra ellos, y b) cuando el despojo lo realiza un tercero, quien será sujeto pasivo de la reivindicación.

a) Primer supuesto Reivindicación contra otros condóminos

Según el art. 2684 Cód. Civil, “Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular."

Pero cuando alguno o algunos o todos los demás condóminos impiden a otro el ejercicio de ese goce, dispone el art. 2761: “Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.”

La medida, pues, de la acción reivindicatoria del condómino contra otro u otros condóminos, está dada por su parte indivisa.

Algunos autores opinan que en esta hipótesis no estamos en presencia de una verdadera acción reivindicatoria, ya que no hay pérdida de la posesión de la cosa, ni se reclama la entrega de ésta, ni de ninguna parte material de ella a los demás condóminos; sino que sólo persigue el reconocimiento del mencionado derecho de uso y goce del condómino por parte de los consortes que se lo hubiesen desconocido; o sea que se trataría de una situación interna entre condóminos, por lo cual la sentencia no conduce a la recuperación del bien, sino simplemente al reconocimiento de la coposesión de la que el actor hubiese sido excluido.

b) Segundo supuesto Reivindicación contra un tercero.

Si un tercero despoja a los condóminos de la cosa, todos ellos conjuntamente pueden ejercer la acción reivindicatoria, a efectos de que se les restituya la posesión de la cosa.

Pero esta reivindicación, se cuestiona Mariani de Vidal ¿podrá intentarla uno solo de los condóminos? y en su caso, ¿en qué medida?

Las normas básicas son: los arts. 2679 y el 3450 —ubicado este último en el Libro IV- - al tratar del estado de indivisión hereditaria, cuya semejanza con el condominio ya hemos examinado.

Dice la primera de ellas: “Cada uno de los condóminos puede reivindicar contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella.”

Y la segunda: “Cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar contra terceros detentadores los inmuebles de lo herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición.”

Si el condómino triunfa en la acción y obtiene el reintegro de la cosa, ello beneficia a los otros comuneros.

Si su demanda es rechazada, ello no puede perjudicar a los demás condóminos, quienes no fueron parte en el juicio y para los cuales, por ende, la sentencia carecerá de los efectos de la cosa juzgada. En ese sentido, el Anteproyecto Bibiloni, art. 2509; Proyecto de 1936, art. 1581 inc. 5° y Anteproyecto de 1954, art. 1801 para la acción confesoria.

El Código reglamenta en sentido similar los efectos de la cosa juzgada en relación con la acción confesoria en el art. 2799, que dispone: “...cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos en los casos designados en los artículos anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarán o aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnización del daño.”

Destacamos que no es fácil encontrar casos de ejercicio de acción confesoria.

3.4.1. Jurisprudencia

Como señalamos en el párrafo anterior son muy pocos los supuestos de acción confesoria en los estrados tribunalicios.

En relación a una servidumbre de tránsito se dijo: “Si por medio de una acción confesoria se pretende el reconocimiento y restitución de una servidumbre de tránsito que se afirma existía por haber sido constituida por destino del padre de familia, es necesario que el actor demuestre no sólo la invocada fuente de nacimiento de su derecho, sino también la materialidad de la existencia de la servidumbre”.[55]

En lo que concierne a asuntos procesales involucradas, se dijo: “El fallo que desestimó la acción confesoria interpuesta para defender la plenitud de una servidumbre de tránsito por juzgar que no se demostró la constitución por escritura pública de ese derecho real, resuelve una cuestión de hecho y de derecho común, propia de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario”.[56]

En relación al tema probatorio se dijo: “No es posible reconocer la acción confesoria a quien no ha demostrado ser titular de un derecho real, o poseedor de un inmueble con derecho a poseerlo”.[57]

3.4.2. La figura en el código civil y comercial

Consideramos que el Código Civil y Comercial pone fin con las profundas discrepancias en cuanto al ámbito de aplicación, a las legitimaciones activa y pasiva y a la finalidad de cada una de las acciones reales, causadas por la escasa claridad del Código Civil, cuyo redactor siguió fuentes contradictorias como modelo. En tal sentido, la norma en análisis describe el ámbito de cada acción real, es decir determina a qué derechos reales protegen y en qué casos.

Las defensas del derecho real se encuentran reguladas en el Título XIII – Acciones posesorias y acciones reales – Capitulo 2 Defensas del derecho real, art. 2247 en adelante.

Las disposiciones generales de estas defensas establecen, que las acciones reales son los medios de defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. Agregando que las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde; y que las acciones reales son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva. (art. 2247.- Acciones reales)

Se sigue con la enumeración de acciones y fines que Vélez había previsto en los arts. 2756 y 2757[58], corrigiendo una situación que había generado gran debate en la doctrina argentina, relacionado con el cuestionamiento, si la acción era declarativa u operativa, al eliminarse la frase “Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales”. También prescinde de la referencia a que debía producirse un daño a una norma específica, por el termino más concreto y especifico de que lo que se afecta es el ejercicio del derecho real.

Justamente al referirse al art. 2756 del C.Civ., Mariani de Vidal, sostiene “Mas el fin perseguido por quien intenta una acción real no es sólo que se declare su derecho, sino que se condene al demandado a poner punto final al ataque inferido contra aquél. En caso de desposesión, por ejemplo, flaco servicio prestaría una acción reivindicatoria que se limitara a declarar el derecho de propiedad del actor, si al mismo tiempo no se ordenara la restitución de la cosa. Felizmente, el propio Código se encarga de disipar más adelante el estrecho concepto del art. 2756. Así, en el art. 2758 se establece que la reivindicatoria es la acción por la cual el propietario de la cosa "la reclama y reivindica contra aquél que se encuentre en posesión de ella", hablándose de la "condena a restituir" al demandado, en los arts. 2793 y 2794. Igualmente, el art. 2795 dice que el fin de la acción confesoria es que los derechos y las servidumbres se restablezcan y el art. 2800, que el de la negatoria es el de que la libertad del ejercicio de esos derechos se restablezca”.[59]

Como novedad, se resalta la voluntad del legislador de incluir a la acción de deslinde dentro de las reales y no dentro de las normas propias del condominio como lo establecía del código de Vélez, que lo trataba como una cuestión de condominio por confusión de limites; no obstante, ya el Proyecto de 1998 la preveía como una de las dos únicas acciones reales, junto con la reivindicación. Además, no debemos olvidar que la acción de deslinde también está regulada en la mayoría de los códigos de Procedimientos civiles provinciales y en el Código Procesal Civil y Comercial Nacional (arts. 674 y 675 CPCCN).[60]

Por su parte, Zelaya, resalta que al afirmar que las acciones reales legisladas en este Capítulo son la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde, deja abierta la posibilidad de atribuir naturaleza real a otras acciones no legisladas en el capítulo, tales como la acción hipotecaria, la acción declarativa de usucapión, la acción posesoria contra el desapoderamiento, la acción de división de condominio o la acción de petición de herencia. Incluso el art. 2313 CCyC remite a lo regulado para la reivindicación en cuanto a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y productos, responsabilidad por pérdidas y deterioros.[61]

Asimismo, este autor pone de resalto que, si bien las acciones reales son imprescriptibles, el demandado podría comprobar el haber adquirido algún derecho real principal por prescripción (art. 2565 CCyC), salvo el de superficie (art. 2119 CCyC), no obstante, la clasificación de los derechos reales en principales y accesorios lo ubica dentro de los primeros. Es decir, desaparecen las excepciones a la imprescriptibilidad que contenían los arts. 3890 y 4039 CC, los cuales ponían un límite temporal a la reivindicación en materia de prenda y avulsión.

En el art. 2248 del CCyC., se establece la finalidad de las acciones reales y lesión que las habilita. Así, la acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento.

Por su parte, la acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión.

Y la acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión.

Finalmente, el artículo establece que las acciones reales competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos o turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión.

Como lo señala el artículo citado, la acción reivindicatoria tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde contra actos que producen el desapoderamiento de toda la cosa, de parte material o de una universalidad de hecho, no obstante, el art. 1912 CCyC deja afuera las universalidades de hecho del objeto de la posesión. La nómina refleja la del art. 2245 CCyC que concede las acciones posesorias “a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa”, y la coincidencia permite una correcta relación entre la acción posesoria y una posterior acción real reivindicatoria (art. 2273 CCyC).[62]

Acorde a la fórmula genérica del art. 2248 CCyC y a la específica del art. 2262 CCyC[63], la acción negatoria se establece en tutela de la libertad de los derechos reales que se ejercen por la posesión, y tiene por objeto consolidar y hacer efectiva la presunción de perfección del dominio (art. 1941 CCyC). Al igual que en el régimen del Código Civil, corresponde contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, mediante actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión; y puede también tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real.

Resalta Zelaya, la diferencia entre la acción real reivindicatoria y la negatoria reside fundamentalmente en la entidad de la lesión. Mientras que, para ejercer la acción reivindicatoria, la lesión debe consistir en el desapoderamiento; en la acción negatoria, en cambio, la lesión es menor, puesto que no hay desapoderamiento, sino turbación. La solución mejora la fórmula del Código Civil que otorgaba la acción negatoria frente a “todo ataque de una importancia menos grave” (art. 2800 CC) que la privación de la posesión, fórmula que llevaba a discutir su contenido, sobre el que nunca hubo acuerdo.[64]

En relación a la acción confesoria, no hay dudas que tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde ante actos que impidan ejercer derechos inherentes a la posesión, es decir, derechos que no competen a personas determinadas sino a cualquiera que resulte poseedor de una cosa. La mención en el art. 1932 CCyC[65] del derecho a ejercer las servidumbres reales y del derecho de exigir los límites impuestos al dominio como únicos casos de derechos inherentes a la posesión, evita la tarea de interpretar cuáles son los derechos pasibles de ser defendidos por la acción confesoria sobre cuya enumeración no se había logrado el pleno acuerdo con la vigencia del Código Civil, que no contenía pautas expresas para resolver la cuestión. Aunque la doctrina mayoritaria concluía que el ámbito de la acción confesoria era el mismo que hoy se explicita con claridad, otros sostenían que debía reducirse al no comprendido por la acción reivindicatoria, o sea, solo contra los actos que impedían ejercer las servidumbres activas, cualquiera haya sido la gravedad del ataque.

En resumen, la acción confesoria tiene entonces, como ámbito, la defensa de la plenitud de los derechos reales, y el ataque a esa plenitud se configura cuando se lesionan los derechos inherentes a la posesión, cuyo detalle expreso en el art. 1932 CCyC determina que pueden ser reales o personales, pues quedan amparados quienes sufren la violación de sus derechos correlativos respecto de los límites al dominio (derechos personales inherentes a la posesión) y también, quienes sufren el ataque a su derecho de servidumbre (derecho real inherente a la posesión). El ejercicio de las servidumbres activas es el principal derecho inherente a la posesión, cuyo desconocimiento ataca la plenitud de los derechos reales y da lugar a la acción confesoria. La norma precisa que se confiere esta acción contra aquellos “actos que impiden ejercer una servidumbre”, sin que importe la mayor o menor gravedad de la lesión. Pero cuando el acto del demandado no se dirija a atacar la existencia o el ejercicio de la servidumbre, corresponde solo una acción económica de resarcimiento y no la acción confesoria.[66]

La acción confesoria se otorga contra cualquiera que afecte la plenitud de un derecho real por impedir el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión los que, además de las servidumbres que inexorablemente deben recaer sobre inmuebles, comprenden los derechos correlativos a los límites al dominio que involucran cosas muebles e inmuebles. Pero la enumeración legal de límites al dominio no admite que pueda verse afectada la plenitud de un derecho real que recaiga sobre cosas muebles, aún si hay cláusula de no enajenar, válida en los términos del art. 1972 CCyC y, a pesar de ello, la cosa mueble se vende, se aplica el art. 1895 CCyC que protege al tercero de buena fe y a título oneroso; si hay mala fe o título gratuito, la acción a iniciar sería la reivindicatoria. Esto no significa que quede sin el amparo de una acción real el ataque contra los derechos inherentes a la posesión que restrinjan la plenitud de un derecho real sobre cosa mueble, sino que este tipo de lesión nunca podría tener lugar.[67]

Finalmente, el artículo comentado otorga legitimación al acreedor hipotecario para iniciar acciones reales. Esto se diferencia del régimen del Código Civil, que solo en los casos de acción negatoria y confesoria otorgaba legitimación activa a los titulares del derecho real de hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares habían sido desposeídos, turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, la norma en análisis los faculta a iniciar cualquiera de las acciones reales. Pero, al igual que sucedía en el régimen del Código Civil, el texto habilita la discusión respecto de si el acreedor hipotecario ejercerá la acción real por derecho propio y en forma directa, o si lo hará en nombre del deudor por medio de la acción subrogatoria, prevista en los arts. 739 a 742 CCyC y reglamentada en los códigos procesales.[68]

Pero, se desprende del art. 2248 CCyC que se trata de una acción directa, y no subsidiaria de la acción del deudor hipotecario que la ley le otorga expresamente al acreedor, quien tiene un interés personal en hacer cesar el ataque que sufre el titular del fundo gravado, ya que dicha agresión apareja una merma del valor del objeto que le sirve de garantía. Vale decir que es el propio interés del titular de la hipoteca el que lo lleva a instar la remoción del obstáculo para restablecer la situación alterada y, de ese modo, el valor del inmueble que constituye el asiento de su derecho. De lo contrario, habría que negarle las acciones reales al acreedor hipotecario cuando el inmueble gravado no sea del deudor sino de un tercero no deudor, y esta consecuencia no surge de la ley. De todos modos, será muy difícil que el acreedor hipotecario se decida por las acciones reales, ya que podría recurrir sin más a las medidas conservatorias del art. 2195 CCyC, de trámite más rápido, que le otorgan la posibilidad de solicitar la estimación del “valor de la disminución” de la garantía y exigir su depósito, u optar por que se le otorgue “otra garantía suficiente”. Por si ello fuera poco, dicha norma también lo faculta a requerir “la privación del plazo de la obligación” y, en tal caso, ejecutar la garantía sin necesidad de depender de la mayor o menor diligencia del deudor.[69]

El art. 2249 CCyC., dispones que “Para el progreso de las acciones reales la titularidad del derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la sentencia”.

Es menester recordar, que la necesidad de la existencia del derecho real en cabeza del demandante tanto al momento de la promoción de la demanda como al momento del dictado de la sentencia era un requisito propio de la acción reivindicatoria, la nueva normativa lo extiende como requisito de todas las acciones reales.

Es decir, se exige para el progreso de las acciones reales que la titularidad del derecho real debe existir al tiempo de la demanda. Sin embargo, el art. 1616 CCyC admite que todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho; razón por la cual cabría interpretar que cuando no hay manifestación en contrario en la compraventa, existe una cesión tácita de la acción reivindicatoria. De lo contrario, el comprador solo podrá reivindicar subrogándose en los derechos del vendedor a quien luego le exigirá la tradición, con el dispendio procesal que la duplicidad de acciones implica. El Proyecto de 1998 contenía el mismo texto que la norma en comentario, pero, a diferencia del Código Civil y Comercial, prohibía la cesión (art. 2200).[70]

También resalta este art. que es necesario que ese derecho real perdure al momento de la sentencia, ya que resultaría imposible que el juez condene a devolver la cosa a quien ya no es titular de ningún derecho real sobre ella.

Por otra parte, el art. 2250 CCyC., establece que “El actor puede optar por demandar el restablecimiento del derecho real u obtener la indemnización sustitutiva del daño. Si opta por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el resarcimiento complementario del daño. Si opta por obtener la indemnización sustitutiva del daño, pierde el derecho a ejercer la acción real”.

Esta regla otorga una opción para el actor que necesita defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impidan su ejercicio, así, puede demandar el cese del ataque y restablecer el derecho real de modo de continuar ejerciendo todas las prerrogativas que su titularidad implica o puede obtener un resarcimiento económico que repare los efectos del ataque sufrido. La formulación legal de ambas posibilidades como una opción descarta la subsidiariedad de los planteos.

Por lo tanto, cuando el actor decide reclamar el restablecimiento de su derecho real, no por ello pierde la posibilidad de añadir la reparación de los daños sufridos, pero ya no lo hará en forma sustitutiva, sino en forma complementaria, por aquello que dispone el art. 1716 CCyC, en cuanto a que la violación del deber de no dañar a otro da lugar a la reparación del daño causado, y accesoria a la acción principal, es decir, sin que se requieran dos acciones para lograr ambos resultados. A esta misma indemnización hacía referencia el art. 2756 CC al consagrar como “efecto accesorio” de las acciones reales, la indemnización del daño causado.

Señala Zelaya, que un ejemplo de indemnización complementaria puede verse en la acción confesoria que tiene, como ámbito, la defensa de la plenitud de los derechos reales, cuyo ataque se configura cuando se lesionan los derechos inherentes a la posesión (art. 2248 CCyC), dentro de los cuales se encuentran los derechos a exigir el cumplimiento de los límites al dominio (art. 1932 CCyC). Así como estos límites implican las “obligaciones inherentes a la posesión” (art. 1933 CCyC) de no producir ruidos que excedan la normal tolerancia o de no realizar obras que alteren el curso natural de las aguas, también existen los derechos subjetivos correlativos —inherentes a la posesión— de exigir su cese (art. 1973 CCyC) y de remover las obras (art. 1975 CCyC), respectivamente, exigencias que puedan movilizarse a través de la acción confesoria. Pero ambas normas facultan al actor a añadir el pedido de indemnización de los daños sufridos el cual, de otorgarse, no sustituye el objeto principal, que es el restablecimiento del estado anterior.[71]

Cuando el actor opta por perseguir la indemnización sustitutiva del daño, el resarcimiento pasará a constituirse en el único objeto de la acción, pues pierde el derecho a ejercer las acciones reales, en cuyo caso, y atento la diferencia de naturaleza entre estas y el reclamo de daños derivados de la responsabilidad civil, no resulta aplicable a la acción de resarcimiento sustitutivo el plazo de prescripción trienal previsto por el art. 2561 CCyC. La norma prescribe que pierde el derecho de ejercer la acción real quien “opta por obtener la indemnización sustitutiva del daño”, sin hacer distinciones respecto al éxito (total o parcial) o fracaso del reclamo. Es decir, no se puede instar una acción real si se logra la reparación completa, en el caso de una reivindicación, el monto de la indemnización incluso debe comprender el valor de la cosa, lo cual es lógico; pero tampoco, cuando el actor no logre la satisfacción íntegra.

Sin embargo, atento a que si se intenta la acción real también se podría reclamar la indemnización complementaria, serán pocos los supuestos en los que, teniendo la posibilidad de elegir entre la acción real y la indemnización sustitutiva, se opte por la segunda. La mayoría de las veces, cuando así se haga, será porque ya no se podrá triunfar en la acción real, por ejemplo, en el caso del art. 2260 CCyC, según el cual la acción reivindicatoria de una cosa mueble no registrable no puede ejercerse contra el subadquirente de un derecho real de buena fe y a título oneroso. En estos casos, la alternativa que predica el artículo solo existirá desde el punto de vista formal, pues no es lógico que el actor intente una acción con un resultado previsiblemente negativo; y en nada cambia que no logre el cobro total de la indemnización porque tampoco triunfaría en la acción real.[72]

Finalmente, esta sección en su art. 2251 CCyC., establece

“Las acciones reales competen a cada uno de los cotitulares contra terceros o contra los restantes cotitulares. Cuando la acción se dirige contra los cotitulares siempre lo es en la medida de la parte indivisa. Cuando se dirige contra terceros puede tener por objeto la totalidad o una parte material de la cosa, o puede reducirse a la medida de su parte indivisa. Restablecido el derecho sobre la totalidad o parte material del objeto, el ejercicio por cada condómino se circunscribe a su parte indivisa. La cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio. El contenido de la sentencia relativo a la indemnización del daño aprovecha o perjudica sólo a los que han intervenido en el juicio”.

Recuerda Zelaya, que la cuestión de la legitimación activa para ejercer la acción confesoria por parte de los coposeedores legítimos de inmuebles había sido resuelta expresamente por el art. 2799 CC al decir que “compete a cada uno de ellos” tanto contra terceros como contra otro coposeedor cuando se veían impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión. Y aunque la norma se refería únicamente a los coposeedores legítimos de inmuebles, se entendía que, si eran varios los acreedores hipotecarios, cualquiera de ellos se encontraba legitimado para pedir que se restablezcan los derechos inherentes a la posesión de su deudor.[73]

El Código Civil y Comercial no distingue las soluciones según las acciones reales y señala, en relación a cualquiera de ellas, que cuando se dirige contra otro cotitular, la acción siempre se ejerce en la medida de la parte indivisa. Pero, cuando se dirige contra terceros, puede tener por objeto la totalidad o una parte material de la cosa, o puede reducirse a la medida de su parte indivisa; y agrega que, restablecido el derecho sobre la totalidad o parte material del objeto, el ejercicio por cada condómino se circunscribe a su parte indivisa.[74]

Es decir, que se establece una duplicidad de sujeto pasivo contra quienes pueden dirigirse las acciones, así, se podrán intentar contra un tercero ajeno a la relación comunitaria o contra otro y otros cotitulares del derecho real cuya existencia, plenitud o libertad se demanda.

Finalmente, la norma en comentario agrega que el contenido de la sentencia, relativo a la indemnización del daño, aprovecha o perjudica solo a los que han intervenido en el proceso, pero la cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que “pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio”. Sin embargo, no habría razones para extender los efectos de la cosa juzgada si el cotitular accionó contra un tercero solo por su parte indivisa, y esta es una de las posibilidades admitidas por el artículo.[75]

3.5. La protección del nombre en la ley del nombre- N°18248 [arriba] 

El nombre es la designación verbal de la persona que sirve para individualizarla e identificarla en la vida social.

El nombre, señala Borda, es el modo más antiguo de designación e identificación de una persona dentro de la sociedad en que vive. En las sociedades primitivas y poco numerosas, el nombre era individual; pero ello resultó insuficiente en los países densamente poblados. Así, fue como, en Roma, al nombre individual o praenomen, se agregó el nombre de la familia o gens, que era el nomen propiamente dicho; y finalmente, en los últimos tiempos de la República, comenzó a usarse un tercer nombre, el cognomen, que era al principio algo así como un sobrenombre individual, pero luego se transmitía de padres a hijos, para distinguir las diferentes ramas de una misma gens.

A la caída del imperio romano, los pueblos bárbaros continuaron con su costumbre primitiva de usar un solo nombre individual. Pero a medida que los pueblos y ciudades se poblaban más densamente, se hacía necesario agregar al nombre de pila, un sobrenombre que permitiera distinguirlo de otros homónimos. Lo más frecuente era agregar al nombre de pila “hijo de”; por ejemplo: Carlos, hijo de Fernando; más tarde, la expresión “hijo de” fue reemplazada por la terminación “ez”: Fernández, Diéguez, González, significaban hijo de Fernando, de Diego, de Gonzalo. Otras veces, el sobrenombre se tomaba de su oficio: Labrador, Herrero, Escribano, Tejedor; o de una característica o defecto físico: Blanco, Rojo, Cano, Cojo, Calvo. Los señores feudales tomaban el nombre de sus tierras, anteponiendo la partícula de. Con el transcurso del tiempo, estos sobrenombres o apodos se fueron haciendo hereditarios y se transformaron en lo que hoy se llama apellido.[76]

La ley del Nombre N°18248, fue sancionada el 10 de junio de 1968, en ella se establece las normas sobre inscripción de nombres de las personas naturales y la protección del mismo.

La misma fue abrogada por el art. 3° inciso a) de la Ley N° 26.994, publicada en el suplemento B.O. 08/10/2014, pagina 1, entrando en vigencia el Código Civil y Comercial a partir del 1 de agosto de 2015, texto según Ley n° 27.077 B.O. 19/12/2014.

La Ley N° 18.248, señala Leiva[77], ha previsto tres acciones para proteger al nombre de una persona: a) acción de reclamación o reconocimiento de nombre, b) acción de impugnación, contestación o usurpación de nombre y c) acción de supresión de nombre.

En estas acciones es viable revelar un carácter netamente preventivo de daños que pueden causarse a la persona misma, ya que, esta se identifica en el medio social a través del nombre.

a) Acción de reclamación o reconocimiento de nombre: Está prevista en el art. 20 de la Ley N° 18.248, que dice: “La persona a quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado”.

Esta acción se concede a quien se le ha negado, afectado o desconocido el derecho a usar su nombre, a fin de obligar a quien incurre en esas actitudes a cesar en ellas, y si correspondiere a publicar la sentencia que así lo decida.

La ley legitima para el ejercicio de esta acción al titular del nombre, a su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos.

Como condena accesoria, el juez puede ordenar la publicación de la sentencia teniendo en cuenta las circunstancias del caso y mediando pedido de parte; para ello, deberá considerar la mayor o menor difusión del hecho y el grado de fama de la persona.

De darse los presupuestos generales de la responsabilidad por daños, también podrá adicionarse el reclamo por los daños y perjuicios sufridos.

b) Acción de impugnación, contestación o usurpación de nombre: Esta acción se otorga al titular del nombre o a su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos, contra aquel que lo usó sin derecho para que cese en su uso indebido y repare los daños y perjuicios ocasionados.

El art. 21 expresamente dispone: "Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, esta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese. Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la identificación de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el art. 666 bis del Código Civil”.

Para que esta acción prospere se requiere el uso indebido del nombre de una persona; por ello, no procede si el demandado lo ha usado correctamente, tal el caso de hominimia.

c) Acción preventiva de cese de la usurpación: La doctrina es unánime al sostener que nuestra legislación no prevé la acción de interdicción, por la cual se prohíbe el acto que todavía no se ha comenzado a realizar bajo la amenaza de una pena; por ejemplo, si antes de la publicación de una obra, se toma conocimiento de que se va a utilizar indebidamente el nombre de otro autor. Sin embargo, advierte, la prevención se podría cumplir mediante la utilización de medidas precautorias, cuando se reunieren los recaudos señalados en los ordenamientos procesales.

d) Cese o supresión de la usurpación: El efecto propio de la sentencia es el cese del uso indebido del nombre y el cumplimiento efectivo de la misma puede lograrse mediante la fijación de astreintes, tal como surge expresamente del art. 21.

El art. 23 de la Ley N° 18.248 concede al seudónimo la misma protección que al nombre cuando hubiere adquirido notoriedad.

3.5.1. Jurisprudencia

Nuestro máximo tribunal sostuvo:

“al referirse las normas marcarías al nombre de una persona, lo hacen con un alcance amplio comprensivo del seudónimo o del apellido (y no solamente del conjunto integrado por el nombre de pila y el apellido) cuando han adquirido notoriedad; porque esta es la interpretación que mejor se aviene con la finalidad de la legislación marcaría (…) en materia de marcas cuando el seudónimo adquiere notoriedad goza de la tutela del nombre; (…) en cuestiones de marcas tiene lugar la asimilación del seudónimo al nombre de las personas cuando su titular tiene notoriedad suficiente como para merecer la protección, de manera que aun tratándose de una designación ficticia asumida voluntariamente, la trascendencia que ella adquiere merece la protección de la ley con el mismo alcance que se la brinda al nombre; y que, en definitiva, no empece al derecho que tiene el titular de un nombre a protegerlo, la circunstancia que hubiese cedido el uso comercial de su apellido (en el caso, Lacoste) a una empresa que él mismo constituyó y dirigió, dado que tal hecho no lo priva de accionar -en cuanto constituye un atributo de la personalidad- contra el uso indebido por parte de un tercero”.[78]

Sobre la importancia del nombre y sus caracteres se dijo: “la imposición del nombre que debe llevar el hijo constituye un acto especialmente delicado. De una vez y para siempre un ser humano (es decir: un ser personal, único, irrepetible, no canjeable, no fungible, imprescindible), va a ser identificado con la palabra que designe su radical unicidad y ese nombre habrá de mencionarlo en todos los actos de su vida y perdurará más allá de ella, acompañando su presencia, su libertad, su amor, su trascendencia”.[79] En otro se dijo:

“el nombre es un medio necesario para una fácil individualización de las personas, al tiempo que exigencia de todo orden social, de donde lo que le atañe trasciende esfera del mero interés individual de aquéllas y compromete el interés general; (…) la inmutabilidad del nombre es un severo principio del que el juzgador no debe apartarse sino en supuestos de excepción y cuando las circunstancias lo justifiquen, pero, toda vez que aquel principio no es absoluto, frente a las razones de orden y seguridad que inspiran la regla pueden hallarse otras no menos atendibles, que respondan a intereses particulares y merecedoras de la tutela del orden jurídico en tanto no comprometan aquéllas (…) después de asentado en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. Cuando las personas legitimadas para escoger los nombres requieren modificaciones o adiciones en los prenombres, el criterio para apreciar los justos motivos debe ser particularmente benévolo si se trata de menores que por su corta edad aún no pueden haber extendido sus actividades fuera del ámbito familiar, puesto que tales cambios no podrán perjudicar de ninguna manera el interés social de la inmutabilidad”.[80]

Respecto a su importancia social se sostuvo que: “el amparo dispensado al nombre de las personas visibles atiende a la trascendente función que él tiene y no a la mayor o menor notoriedad que pudiera haber alcanzado en la vía social" (CNCiv. y Com. Fed., Sala II, setiembre 2 1982. ED, 103-470).

Un interesante caso, señala Leiva[81], que fue resuelto por la Sala K de la Cámara Nacional Civil, en el cual, si bien el daño ya se había ocasionado, muestra las proyecciones que puede tener un empleo indebido del nombre sobre otros derechos de la personalidad; en el caso, una empresa prestadora del servicio telefónico efectuó una publicidad mediante una tarjeta que contenía el nombre de una persona, sin indicación de otros datos. Esta, sintiéndose agraviada, demandó los daños sufridos por la violación de su intimidad y la utilización de su nombre y prenombre. Tanto el juez como la Cámara rechazaron el reclamo indemnizatorio.

La Cámara sostuvo que “es improcedente la acción resarcitoria entablada con fundamento en la violación del art. 1071 bis del Código Civil ante la simple inserción del nombre y apellido del actor en la tarjeta de la publicidad de una empresa -en el caso, compañía telefónica-, sin ningún otro dato sobre su persona, y su difusión en medios publicitarios y afiches callejeros, pues ello no afecta el ámbito de su privacidad atento la inexistencia de burla o escarnio”; a ello agregó que “la simple inserción del nombre y apellido del actor en la tarjeta de publicidad de una empresa —en el caso compañía telefónica— no importa una usurpación del nombre (artículo 21 Ley N° 18.248) que torne procedente la reparación pretendida, pues la ley requiere una utilización maliciosa para la designación de cosas o personajes de fantasía”.[82]

En relación al seudónimo se sostuvo: “para la ley argentina la notoriedad de! seudónimo constituye un medio de hecho por excelencia a través del cual asume la designación especial, aquella función individualizadora análoga a la del nombre y, a través de tal función, se advierte que el sujeto adquiere reputación propia y una personalidad caracterizada. Es por ello que se ha señalado que el mero largo uso puede ser una virtud del seudónimo que facilite la idea de su aptitud identificadora con la correspondiente protección de la personalidad en un campo específico de actuación del sujeto o aun general o en todas sus relaciones sociales, pero, en casos excepcionales, la primera utilización o el primer uso del seudónimo puede hacer nacer casi espontáneamente un derecho subjetivo sobre el mismo”.[83]

3.5.2. Su regulación en el Código Civil y Comercial

En el nuevo Código Civil y Comercial, el nombre se encuentra regulado desde el art. 62 al art. 72.

Art. 62.- Derecho y deber.

La persona humana tiene el derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le corresponden.

Art. 63.- Reglas concernientes al prenombre.

La elección del prenombre está sujeta a las reglas siguientes:

a) corresponde a los padres o a las personas a quienes ellos den su autorización para tal fin; a falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización al otro; en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas;

b) no pueden inscribirse más de tres prenombres, apellidos como prenombres, primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hermanos vivos; tampoco pueden inscribirse prenombres extravagantes;

c) pueden inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas.

Art. 64.- Apellido de los hijos.

El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño.

Art. 65.- Apellido de persona menor de edad sin filiación determinada.

La persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido común.

Art. 66.- Casos especiales.

La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando.

Art. 67.- Cónyuges.

Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin ella. La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

Art. 68.- Nombre del hijo adoptivo.

El nombre del hijo adoptivo se rige por lo dispuesto en el Capítulo 5, Título VI del Libro Segundo de este Código.

Art. 69.- Cambio de nombre.

El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez. Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:

a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;

b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;

c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.

Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.

Art. 70.- Proceso.

Todos los cambios de prenombre o apellido deben tramitar por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse en el diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos meses. Puede formularse oposición dentro de los quince días hábiles contados desde la última publicación. Debe requerirse información sobre medidas precautorias existentes respecto del interesado. La sentencia es oponible a terceros desde su inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Deben rectificarse todas las partidas, títulos y asientos registrales que sean necesarios.

Art. 71.-

Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la sentencia a costa del demandado;

b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;

c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.

En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer la publicación de la sentencia.

Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.

Art. 72.- Seudónimo.

El seudónimo notorio goza de la tutela del nombre.

Como lo señaláramos anteriormente, tener un nombre, es un derecho y, a su vez un deber, es un principio inmutable en razón de ser la fuente de la identificación de las personas, que ya estaba establecido en la anterior legislación por lo que la doctrina y jurisprudencia anteriores siguen siendo aplicables. Por ende, su portador tiene determinadas acciones para protegerlo de quien lo desconoce o lo utiliza sin corresponderle. Las diferentes acciones se encuentran enunciadas solamente en el art. 71 del C.C.yC., antes transcripto, y su contenido se corresponde con el de los arts. 20, 21 y 22 de la Ley N° 18.248.

Como lo señala, Pagano[84], en primer término, se encuentra prevista la acción de reclamación o reconocimiento, que es aquella que tiene la persona a quien se le ha desconocido o negado su nombre para que se le reconozca, prohibiéndose su ulterior impugnación. Se requiere, por tanto, que el demandado haya desconocido el nombre de quien lo porta legalmente. Este desconocimiento implica la necesidad de publicidad, que puede darse a través de publicaciones, radio, televisión o en forma verbal. Su redacción es equivalente a la del art. 20 de la derogada Ley N° 18.248, con la salvedad de que en él los verbos se encontraban mencionados en tiempo condicional y actualmente se los consigna en modo imperativo. Otra diferencia consiste en que la decisión de publicar la sentencia, que antes era discrecional para el juez, ahora siempre debe ser publicada, a costa del demandado.

En segundo lugar, se contempla la acción de contestación o usurpación del nombre, mediante la que se habilita a su portador a accionar contra quien emplea indebidamente su nombre para que cese en esa conducta o también cuando se utiliza el nombre ajeno para designar a terceras personas que no son sus titulares. Se está en presencia de una persona que, sin derecho, esgrime un nombre que le corresponde a quien acciona o a otro tercero. Es decir, se apodera o usurpa un nombre que no le pertenece.

La tercera y última acción que establece el artículo comentado, es la mencionada acción por uso ilícito o impropio del nombre o acción de defensa del buen nombre. Se está en presencia de alguien que utiliza el nombre de una persona para denominar a alguna cosa, personaje ficticio, marca o producto y ella -o, en su defecto, sus herederos- requieren la supresión del uso con el cual se identifica a una cosa o a un personaje ficticio porque tal comportamiento provoca al actor daño material o no material. Esa utilización, establecía el segundo párrafo del art. 21 de la Ley N° 18.248, debía ser maliciosa y causar un perjuicio moral o material.

Actualmente se elimina la exigencia de maliciosidad, que fuera objeto de críticas por su dificultad probatoria, y se mantiene el recaudo de que su portador debe haber padecido algún daño moral o material por haberse utilizado su nombre para designar a una cosa, personaje de fantasía, u otro. Se clarifica que la conducta no exige ser dolosa siendo suficiente que haya negligencia o culpabilidad.

En síntesis, los tres supuestos que enuncia el art. 71 la acción principal tiene por objeto que se reconozca el nombre de aquel a quien se le ha desconocido o el cese del uso de un nombre por parte de un tercero que no le corresponde. Además, en todos los casos su legítimo portador se encuentra legitimado para reclamar y obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios que hubiera sufrido siempre que se encuentren configurados los presupuestos generadores de la responsabilidad civil: 1) antijuridicidad; 2) daño; 3) nexo de causalidad entre el daño y el hecho productor; y 4) factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad, temática que, específicamente, se encuentra regulada en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1 - CCyC.

En las dos últimas, es decir, en las acciones de usurpación del nombre y en las de uso impropio, la publicación de la sentencia queda a criterio del juez. Asimismo, no se encuentra prevista, como con anterioridad, la imposición de sanciones conminatorias. Esto no impide que el juez las imponga si se cumple con el supuesto general previsto en el art. 804 CCyC que otorga a los jueces potestad para “...imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder”.

Un caso bastante habitual de usurpación se presenta cuando quien ha convivido utiliza el apellido de su pareja o así es denominada por su círculo social sin corregir el error. Sobre este tema, se ha considerado que la utilización del apellido del causante con el que la demandada hiciera vida marital, precedido de la partícula “de” implica adquirir una apariencia de pertenencia al grupo familiar creando una confusión de personas o familias y es allí donde radica el interés de la accionante, no resultando necesario que este fuera utilizado en actos jurídicos bastando que haya hecho un uso meramente social del mismo.

Sin embargo, quedan fuera los casos de espontaneidad social como el acontecido con María Kodama, compañera del escritor Jorge Luis Borges. En tal sentido, la justicia nacional civil fue contundente al sostener en que “la acción de usurpación de apellido intentada por la accionante debe ser rechazada por cuanto excede lo jurídico, toda vez que, -sumado a no haberse acreditado acción de usurpación alguna por parte de la accionada ni interés moral o jurídico de quien así acciona- lo contrario implicaría obligar a la demandada a negar lo que pública y espontáneamente la prensa nacional e internacional como el público en general le ha reconocido -amén de la propia voluntad del causante- esto es su trato marital con él. Su consideración y su carácter de musa inspiradora. Si en virtud de esta realidad social, a la accionada, los medios culturales y periodísticos la identifican con el apellido del causante -viuda de Borges, madame Borges o María Kodama-Borges- ninguna sentencia podrá torcer esa realidad por exceder la misma el marco de lo estrictamente jurídico”. [85]

Podemos enunciar como elementos a ponderar a la hora de fijar la indemnización los siguientes: 1) la demora en accionar por quien se siente agraviado por el uso indebido de su nombre; 2) la existencia de doble analogía entre persona y personaje, es decir, no solo del nombre sino además de idéntica o parecida profesión, aunque la jurisprudencia haya aceptado que basta la sola utilización del nombre para el progreso de la acción siempre que este no fuera común o reiterado; y 3) la extensión cuantitativa de la difusión indebida del nombre.

Con relación a la legitimación, a diferencia de la Ley N° 18.248, que otorgaba legitimación para demandar al interesado, a su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos, sin efectuar distinción alguna entre ellos, en vida solo la tiene el damnificado directo. A su muerte, tienen el ejercicio de la acción sus descendientes, su cónyuge o conviviente; y solo en ausencia de ellos, los ascendientes o hermanos.

En relación al apellido conyugal, su uso le otorga al consorte que lo utiliza legitimación para incoar cualquiera de las acciones tendientes a hacer cesar un uso incorrecto del mismo.

3.6. La prevención del daño por la discriminación- ley N° 23.592- penalización de actos discriminatorios [arriba] 

Nuestra Constitución Nacional establece en su art. 16, que: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

Claramente se encuentra consagrado el principio de igualdad ante la ley y, como consecuencia de ello, no se admiten prerrogativas a favor de ninguna persona o grupo de personas.

Esta igualdad tiene la función de ser un derecho humano general y brinda una base para el desarrollo de otros derechos humanos específicos; la garantía de igualdad ante la ley tiene una función comparable con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre otros.[86]

Además, el derecho a la no discriminación ha logrado reconocimiento universal como un derecho fundamental del hombre y ha sido plasmado en el texto de numerosos instrumentos internacionales, destacándose su íntima conexión con el derecho a la igualdad de trato y los derechos inalienables del hombre, y teniendo como fundamento la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos.

La Ley N° 23.592 fue sancionada el 3/8/1988, promulgada el 23/8/1988 y publicada en el Boletín Oficial el 5/9/1988.

En su art. 1, establece: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Algunos autores, como Russo señalan que la discriminación, en sus diversas formas, consiste en el tratamiento diferencial hacia una persona o grupo de personas, con base en ciertas características incidentales (color de piel, religión, sexo, situación económica, opiniones, etc.), antes que las conductas cumplidas, la función desempeñada, los méritos personales y otras circunstancias similares, surgidas no de la condición humana, sino del obrar humano. Por otra parte, Slonimsqui sostiene que la discriminación es, en términos generales, una fuerza completamente exterior al afectado, caracterizada por la forma en que lo tratan los demás; cada persona reaccionará ante la misma de un modo particular. Eliminar las razones que motivan este trato ha sido una aspiración histórica de distintas corrientes de pensamiento, escasamente reflejada en la realidad. La actitud de quienes en cualquier ámbito resultan discriminados es, en gran medida, esencial para el progreso hacia el reconocimiento de normas comunes de tolerancia, libertad individual y desarrollo humano, a través de procesos de reivindicación y de lucha.[87]

3.6.1. Jurisprudencia

En relación a la finalidad de esta ley se sostuvo: “la Ley N° 23.592 está destinada a impedir el accionar de aquellos que paradójicamente utilizan la libertad para destruirla y para luchar contra ella y contra el sistema democrático. No se trata de reprimir a una persona por su ideología, sino de proteger el derecho a expresar cualquier idea que tienen los ciudadanos, el cual se encuentra en peligro cuando existen personas o agrupaciones que intentan imponer sus ideas o combatir las ajenas con la fuerza, infundiendo el temor”.[88]

En el mismo sentido, en el ámbito laboral, se rechazó la demanda tendiente a percibir una indemnización en concepto de daños y perjuicios con fundamento en el art. 1 de la Ley N° 23.592 toda vez que la actora no logró demostrar que su despido se debió a la circunstancia de haber mantenido un juicio con la empleadora como tampoco que la empleadora actuó con discrecionalidad arbitraria al disponerlo.[89]

Precisando los alcances y fines de esta ley se sostuvo: “La Ley N° 23.592 se refiere en esencia a la prevención y al castigo de la discriminación racial y religiosa, lo cual se relaciona con el art. 16 y con otras disposiciones constitucionales que han puesto especial énfasis en la protección de los derechos del extranjero y el fomento de la inmigración. De tal modo, que el legislador ha perseguido la realización de tales preceptos y la protección que de ellos dimana hace incuestionable la jurisdicción federal para conocer de los delitos aquí denunciados por imperio de lo dispuesto por los artículos 100 de la Constitución Nacional y 2, inc. 1° de la Ley N° 48”.[90]

En relación a la competencia federal, se sustentó, que “las expresiones proferidas por las máximas autoridades de un Juzgado de Instrucción, con fines netamente discriminatorios, basados única y exclusivamente en la nacionalidad de la persona que comparecía a dicho tribunal, enmarcan en la agravante de la Ley N° 23.592, para cuya investigación es competente la Justicia Federal”.[91]

3.7. Propiedad intelectual (art. 79 de la Ley N° 11.723) [arriba] 

Señala Leiva, siguiendo a Peña Guzmán, que los derechos intelectuales se caracterizan por la circunstancia de que todos los derechos de propiedad que ellos reconocen, si bien se ejercen sobre objetos diferentes, presentan el rasgo común de recaer sobre algo inmaterial o incorporal, porque no tienen por objeto el libro u obra producida, ni el invento ni la marca registrada o el establecimiento, ni el dibujo o diseño, sino la creación a que ha dado lugar el trabajo del autor, inventor o compositor.[92]

Los derechos comprendidos en la propiedad intelectual han sido expresamente reconocidos por la Carta Magna, que ha considerado necesario brindarle una protección expresa en su parte dogmática; así, conforme a lo previsto por el art. 17 de la Constitución Nacional, todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley[93].

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “Los derechos intelectuales en lo que respecta a su naturaleza jurídica, comprenden los aspectos materiales o patrimoniales que confieren al autor la facultad de obtener los beneficios económicos de su obra, y aspectos de carácter extrapatrimonial que configuran los llamados derechos morales de autor originados e necesidad de proteger la personalidad creativa, este propósito protector otorga la prerrogativa de defender la paternidad de la obra, la que esta indispensablemente ligada a la personalidad del autor. De allí derivan sus atributos de imprescriptibilidad e inalienabilidad y su insensibilidad, que excluye que pueda ser objeto de estipulación o contrato”.[94]

El art. 79 de la Ley N° 11.723 establece: “Los jueces podrán, previa fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo, el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que ampara esta ley”.

Por otra parte, la Ley N° 23.741, promulgada el 18/10/89, publicada en el Boletín Oficial el 25/10/89, modifica la Ley N° 11.723 incorporando el art. 72 bis, que en la parte pertinente dispone: “El damnificado podrá solicitar en jurisdicción comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción. El juez podrá ordenar esta medida de oficio, así como requerir caución suficiente al peticionario cuando estime que este carezca de responsabilidad patrimonial. Cuando la medida precautoria haya sido solicitada por una sociedad autoral o de productores, cuya representatividad haya sido reconocida legalmente, no se requerirá caución. Si no se dedujera acción, denuncia o querella, dentro de los 15 días de haberse practicado el secuestro, la medida podrá dejarse sin efecto a petición del titular de las copias secuestradas, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el peticionante. A pedido del damnificado el juez ordenará el comiso de las copias que materialicen el ilícito, así como los elementos de reproducción. Las copias ilícitas serán destruidas y los equipos de reproducción subastados. A fin de acreditar que no utilizará los aparatos de reproducción para fines ilícitos, el comprador deberá acreditar su carácter de productor fonográfico o de licenciado de un productor. El producto de la subasta se destinará a acrecentar el Fondo de Fomento a las Artes del Fondo Nacional de Derechos de Autor a que se refiere el art. 6 del decreto-ley 1224/58”.

La norma en cuestión, señala Leiva[95], no contiene una enumeración taxativa de medidas, sino que su última parte permite la concesión de medidas cautelares adecuadas a la pretensión que se intenta proteger en cada caso; por ello es que se ha sostenido que “el art. 79 de la Ley N° 11.723 autoriza a los jueces a ordenar todas las medidas que sirvan para proteger eficazmente los derechos que ella ampara, pero siempre que se hayan justificado por el solicitante los extremos requeridos para la concesión de cualquier medida cautelar”[96] .

Asimismo, esta norma debe ser interpretada en concordancia con las normas procesales: son exigibles, en consecuencia, los presupuestos clásicos en materia de medidas cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y prestación de la contracautela; en este sentido, se ha dicho que: “las medidas cautelares que autoriza el art. 79 de la ley de propiedad intelectual deben contener los requisitos exigibles para las medidas precautorias en general”[97]; además, “las medidas enunciadas en el art. 79 de la Ley N° 11.723 no son excluyentes de los medios precautorios dispuestos por el Código Procesal”[98].

El amparo previsto en el art. 79 comprende toda producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción, en los términos que con carácter meramente enunciativo describe el artículo 1° de la Ley N° 11.723: escritos de toda naturaleza y extensión, obras dramáticas, composiciones musicales, dramáticos musicales, cinematográficas, coreográficas y pantomímicas, obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura, modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la Industria, impresos, pianos y mapas, plásticos, fotografías, grabados, discos fonográficos y cintas reproductoras.

Los sujetos legitimados para recabar el dictado de medidas cautelares son, según las circunstancias, los autores y coautores, sus herederos o derechohabientes, los que con permiso del autor traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan la obra, los editores, estos últimos en la medida del interés que les asista (art. 39) y los intérpretes (art. 56).[99]

3.7.1. Jurisprudencia

La Sala G de la Cámara Nacional Civil sostuvo: "En no pocos casos como el presente puede advertirse el peligro que importa la demora en caso de no accederse a la medida cautelar, porque mientras se proyecte la película se estará violentando el derecho que se pretende tutelar. Adviértase que una solución contraria importaría tanto como desconocer en la práctica el derecho moral del autor de la obra, admitiendo así una doctrina del hecho consumado que le permitiría a cualquiera modificarla a su gusto, pagando luego una indemnización que quizá nunca llegue a reparar el verdadero perjuicio”; también se sostuvo en el mismo precedente, que “sí el titular de derechos de propiedad artística de una canción se ve perturbado moralmente por el texto distinto del original incorporado a la música, no puede esperarse para reparar ese daño al momento de la sentencia definitiva, porque en esa oportunidad quedaría solo el recurso de una indemnización en dinero. Por eso la Ley N° 11.723 prevé expresamente como medida cautelar la suspensión del espectáculo (art. 79)”[100]

En la Provincia de Mendoza, sucedió el siguiente caso, en el marco de una demanda por cobro de pesos, S.A.D.A.I.C., esta solicitó se prohíba a Nihuil S.A. en su carácter licencíataria de LV6 Radio Nihuil la propagación y ejecución de obras musicales por cualquier medio de difusión. Fundó la petición en el art. 79 de la Ley N° 11.723, sosteniendo que el demandado había venido utilizando el repertorio musical administrado por S.A.D.A.I.C., a través del pasaje mecánico de música variada, dentro del contexto de la explotación comercial de la emisora, sin cumplir con las obligaciones emergentes de su uso, consistentes en el permiso previo y pago del arancel por derechos de autor.[101]

El Tribunal rechazó la medida solicitada con estos argumentos: a) La prohibición de ejecución y propalación de obras musicales tiene características particulares que la excluyen de la normativa genérica que rige las medidas precautorias (arts. 112 y concs. del C.P.C. de Mendoza), debiendo ser ordenada por el juez, no en resguardo de futuros y eventuales perjuicios, sino en cumplimiento de las normas previstas por la Ley N° 11.723. b) Para la procedencia de la medida precautoria solicitada por propagación de obras musicales en violación del art. 36 de la Ley N° 11.723, debe acreditarse que el usuario utiliza en su giro comercial el repertorio músico y que se le ha retirado la autorización para usarlo. C) No es procedente la medida precautoria por propalación de obras musicales en violación de lo dispuesto por el art. 36 de la Ley N° 11.723 contra una entidad incluida en las previsiones de la Ley N° 22.285 de Radiodifusión que declara de interés público los servicios de esta naturaleza; de otro modo se comprometería el principio de la continuidad en la prestación del mismo”[102]

3.8. Ley de Defensa del Consumidor [arriba] 

Es menester resaltar, que desde hace tiempo para atrás, los legisladores advirtieron la necesidad de conceder a los consumidores y usuarios de instrumentos jurídicos eficaces para la protección de sus derechos en las llamadas relaciones de consumo, partiendo de la idea de que estos, por encontrarse en una situación desventajosa con relación a la otra parte, reclaman de una especial atención por parte del Derecho.

Así, por ejemplo, lo dispuesto en el art. 43 de la Constitución Nacional, claramente establece que, en caso de duda, debe resolverse por la aplicación de las prescripciones que tutelan a los consumidores y usuarios.

Surge palmariamente que la vasta normativa dirigidas a proteger a los consumidores y usuarios revisten naturaleza esencialmente preventiva; gran parte de la doctrina consumeril aseveran que es de la esencia del derecho del consumidor la característica preventiva de sus normas y soluciones del sistema de protección, aplicando una de las más notables superaciones del sistema clásico que solo genera la reacción jurídica frente al daño ya producido. Esta situación del sistema clásico, de tener una función resarcitoria específicamente, resulta definitivamente estéril en el ámbito de la protección del consumidor, toda vez que los costos sociales que dejan como secuela, que afecta no solo a los consumidores sino al propio mercado, los accidentes de consumo y las prácticas abusivas, no son reparables a través de los mecanismos sancionatorios tradicionales.

Sin perjuicio de lo señalado en párrafo anterior, no debemos olvidarnos que el derecho del consumidor comenzó en sus orígenes, operando con características eminentemente represivas, tanto penales como administrativas, y luego, gradualmente, pasó a tornarse fundamentalmente preventivo, en razón de ciertas condiciones del mercado, la vulnerabilidad del consumidor, la naturaleza y dimensión de los accidentes de consumo, la aparición diaria de complejas modalidades de negociación, etcétera.

Señala Leiva, que la importancia del perfil preventivo llega al punto de que el Código Brasileño de Defensa del Consumidor (1991), consagra explícitamente el derecho a la efectiva prevención de daños (art. 3, incs. 6° y 1°). La Ley Ecuatoriana de Defensa del Consumidor reconoce, asimismo, el derecho a la prevención (art. 41 inc. h). En cuanto a aplicaciones concretas, las leyes de defensa del consumidor en el derecho comparado, y las directrices supranacionales en la materia, consagran soluciones específicas, estrictamente preventivas, en torno al control e información sobre productos y servicios, en tutela del derecho a la seguridad de los consumidores.[103]

Las directrices de las Naciones Unidas, señalan los autores Gabriel y Rubén Stiglitz, reconocen expresamente como una necesidad primordial de los consumidores la protección frente a los riesgos para su salud y seguridad, y en seguimiento de ello, se han establecido una serie de mandatos dirigidos a la tutela de la seguridad física de los consumidores:

a) Los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar que los productos sean inocuos para el uso al que se destinan o el normalmente previsible (art. 9)

b) Los responsables de introducir los artículos en el mercado deben velar porque los mismos no pierdan su inocuidad mientras estén a su cuidado, debido a manipulación o almacenamiento inadecuados (art. 10)

c) Se deben facilitar a los consumidores, instrucciones sobre el uso adecuado de los artículos, e información sobre los riesgos que entraña el uso (artículo 10)

d) Los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora a las autoridades competentes y al público, la existencia de peligros de que se hayan percatado con posterioridad a la introducción de los productos en el mercado; los gobiernos también deben garantizar que los consumidores estén debidamente informados sobre esos peligros (art. 11)

e) Los gobiernos deben adoptar políticas en virtud de las cuales, si se descubre que un producto adolece de un defecto grave o constituye un peligro considerable, aun cuando se lo utilice en forma adecuada, los fabricantes; y distribuidores deban retirado del mercado (art. 12).[104]

Por su parte, señala Burgeño Ibarguren, las acciones preventivas gozan de gran abstracción y pueden atender a todo tipo de hechos antijurídicos que causan o pueden causar daños en todo tipo de intereses lícitos de las personas. Desde ya, se adaptan a la prevención de daños a consumidores y expuestos a la relación de consumo y, en estos casos, se deben aplicar las disposiciones de la acción, junto con las normas del CCCN sobre defensa del consumidor (arts. 1092 y ss.), LDC, y toda la interpretación de las normas y su aplicación enderezadas al principio de protección y acceso al consumo sustentable, con miras a la mayor validez del art. 42 de la C.N. Por ello, en la acción preventiva, la finalidad de protección al consumidor influye en sus requisitos y en caso de duda se debe estar a la protección del consumidor. Desde ya, esta interpretación vale para todos los elementos de la acción preventiva y para los demás instrumentos de prevención del daño, pues no es otra cosa que la derivación concreta del diálogo de fuentes y de la tutela consumeril.[105]

Por nuestra parte, consideramos que el art. 52 de la Ley N° 24.240 introduce el mecanismo por excelencia de prevención del daño a favor de los consumidores. Por ello, estimamos oportuno realizar a continuación un análisis pormenorizado de dicho artículo.

3.8.1. Análisis del art. 52 de la Ley N° 24.240[106]

El art. 52 de la Ley N° 24.240, titulado “Acciones judiciales” establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas.

Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal. (art. sustituido por art. 24 de la Ley N° 26.361 - BO del 7/4/2008)

Al comentar este artículo seguiremos los lineamientos expuestos por Chamatropulos en su obra “Estatuto del Consumidor comentado”, al realizar el análisis de esta norma.

 Así este autor nos señala que el art. 52, LDC, tomando nota de la importancia de la prevención en materia de daños, permite accionar no sólo cuando haya afectación efectiva de los intereses del consumidor, sino también cuando ellos estén simplemente amenazados.

El concepto de amenaza debe interpretarse de manera amplia pues, de lo contrario, la solución judicial puede llegar tarde (o nunca, directamente). Ante la duda sobre la existencia o no de amenaza se debe dar curso al reclamo (principio in dubio pro actione). La tutela preventiva para ser exitosa requerirá admitir en muchos casos el uso de la vía del amparo, el dictado de medidas cautelares e, incluso, autosatisfactivas, cuando ello sea necesario.

Conforme a todo el articulado de la Ley N° 24.240, para algunos surgió el interrogante ¿ si es necesario efectuar el reclamo administrativo previo?

Sobre este tema, Chamatropulos, señala, se ha visto en artículos anteriores que la LDC regula con bastante grado de detalle el procedimiento administrativo, sea para sancionar al proveedor o para conceder indemnizaciones al consumidor a título de "daño directo".

La duda que se puede generar es si es obligatorio para el consumidor requerir el daño directo en sede administrativa o denunciar al proveedor incumplidor para habilitar el reclamo judicial. La respuesta contundente es no.

Es decir, para este autor, con el que coincidimos totalmente, no hace falta agotar la vía administrativa para entablar acciones judiciales basadas en la LDC.

Pero, cabe aclarar que esto no quiere decir que todo descontento de los consumidores se deba discutir en tribunales. Para ello debemos recordar, cómo la Ley N° 26.993, al crear el COPREC y la Auditoría en las Relaciones de Consumo, busca reducir la cantidad de causas que lleguen efectivamente a conocimiento de un juez.

Si bien no es obligatorio, la denuncia de la infracción ante la autoridad de aplicación, además de ser una manifestación del compromiso ciudadano del consumidor, puede serle de mucha utilidad a este sujeto en el proceso judicial que inste, ya que, por ejemplo, las pruebas que se produzcan en el procedimiento administrativo podrán ser utilizadas en ese juicio. No hay que olvidar tampoco que la autoridad de aplicación puede dictar medidas preventivas que pueden constituir una gran herramienta para el reclamo de fondo del consumidor.

Por lo tanto, podemos concluir que, no siendo una instancia previa obligatoria, el consumidor podrá denunciar la conducta del proveedor en sede administrativa antes, durante y después del proceso judicial iniciado contra el proveedor.

3.8.1.1. Legitimación activa

Se establece una legitimación activa amplia y flexible buscando que el elenco de actores que pueden iniciar un reclamo se corresponda con la dinámica y complejidad que evidencian las relaciones de consumo en la actualidad.

Es menester resaltar que, a nuestro criterio, esa enumeración no es taxativa, ya que cualquier sujeto que acredite un interés tutelable podría instar una acción primordialmente las de tipo preventivo de los arts. 1711 y ss. del CCyC, los reclamos interpuestos por personas que no surgen del "listado" del art. 52, LDC, deberán ser analizados caso a caso, cuidando que no se desvirtúe la finalidad de la LDC.

Como, por ejemplo, en el caso “Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión SA s/ amparo, la CSJN rechazó la legitimación activa del intendente de un municipio que había accionado en defensa de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios del servicio de televisión por cable de su partido. El Alto Tribunal argumentó que bajo la apariencia de una relación de consumo, el planteo resultaba en realidad inherente a una situación jurídica propia del Derecho Administrativo, con relación a la cual no cabía extender la legitimación representativa prevista en la LDC para la autoridad de aplicación.[107]

Analizaremos a continuación los sujetos enumerados por el art. 52, LDC.

1. El consumidor o usuario

La LDC le otorga legitimación, en primer lugar, al consumidor o usuario que se encuentre no sólo afectado, sino también al que encuentre sus derechos amenazados, con la aclaración que esa afectación o amenaza debe ser de derechos propios; en consecuencia, no puede un consumidor reclamar por derechos ajenos, salvo que pertenezcan a su grupo familiar o social, claro está.

Pero, lo que sí podrá hacer es reclamar por derechos de incidencia colectiva, los cuales también le pertenecen a él. En este supuesto recomendamos recordar la lectura el caso Halabi, respecto de la legitimación activa en general del individuo para reclamar colectivamente.[108]

En el caso de la afectación de derechos exclusivamente individuales y ajenos, lo que corresponde es poner en conocimiento de la autoridad de aplicación, las asociaciones de consumidores, del Defensor del Pueblo o del Ministerio Público Fiscal la violación de aquellos para que estos sujetos actúen en consecuencia.

2. Las asociaciones de consumidores y usuarios

También las asociaciones de consumidores y usuarios pueden accionar judicialmente en defensa de los derechos de los sujetos que protegen. Con la aclaración o salvedad que, en la mayoría de los casos plantearán acciones colectivas, pueden también iniciar reclamos individuales respecto de personas concretas cuyos derechos o intereses estén amenazados.

Conforme lo dispuesto en el art. 52 del dec. 1798/1994, es necesario que las asociaciones de consumidores cuenten con carta poder para reclamar y accionar judicialmente. Sin embargo, quedan exceptuadas de ese requisito cuando actuaren en defensa de un interés general de los consumidores. Para poder entablar reclamos individuales o colectivos, las entidades mencionadas deben estar autorizadas a funcionar como tales de acuerdo con el art. 56, LDC.

Por esta razón, no podrían existir asociaciones de hecho que actúen de manera informal. En esos casos no serán más que grupos conformados por personas individuales, aun cuando puedan tener mucha relevancia fáctica.

Además, el art. 52, LDC, les otorga a las asociaciones de consumidores la facultad de presentarse como litisconsorte de los otros sujetos legitimados por la LDC cuando se trate de acciones en defensa de intereses de incidencia colectiva. El juez interviniente deberá aceptar o rechazar esa participación analizando las circunstancias concretas del caso.

También consideramos necesario resaltar que en algunos supuestos podría suceder que consumidores individuales no sólo no se sientan representados por el planteo de una asociación, sino que, incluso, se opongan a él por considerarlo inadecuado o perjudicial para sus intereses. Esto sucedió en un caso resuelto por la CSJN en donde se dejó firme la procedencia de una acción de amparo promovida por una asociación de consumidores contra una compañía titular de una red de farmacias para que se le prohíba la comercialización de medicamentos de "venta libre" exhibidos en góndolas, por tratarse de una conducta vedada por la Ley N° 26.567. Al resolver ello, la Corte también rechazó la petición de una mujer que, alegando su condición de consumidora, solicitó que se la tenga como tercero en el proceso y se declare la nulidad de la sentencia de cámara que había condenado a la empresa dedicada a la actividad farmacéutica. Para así resolver, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que dicha persona no acreditó los perjuicios que le ocasionaría requerir los medicamentos al personal de la empresa en el mostrador, no invocó norma alguna que funde su derecho ni vinculó su planteo a la protección del derecho a la salud. Sólo alegó en respaldo de su posición que el acceso a los medicamentos en góndolas era la modalidad más adecuada y rápida, evitándole el padecimiento de demoras.[109]

3. Las autoridades de aplicación (nacional o locales)

Resulta poco habitual que lo hagan, la autoridad de aplicación de la LDC, sea la nacional como las que existen en las jurisdicciones locales, está habilitada a entablar reclamos judiciales en defensa de los consumidores. No obstante tener esta facultad estos sujetos legitimados han recurrido muy poco, hasta se podría afirmar que casi nunca, a interponer planteos en tribunales.

Para que ellas puedan actuar, siempre deberá existir una afectación o amenaza de derechos de consumidores o usuarios.

Sería muy beneficioso, que se ponga en práctica de esta facultad ya que permitiría que, en ciertos casos, la asimetría que se observa entre reclamante y demandado en los procesos judiciales de consumo, fundamentalmente en aquellos casos que involucran a una persona física consumidora y a un proveedor de envergadura (como una multinacional) deje de evidenciarse o, por lo menos, disminuya.

Es ventajoso recordar que en un caso jurisprudencial se rechazó la petición de una autoridad de aplicación local de la LDC para constituirse en querellante en un juicio penal. Se argumentó que si bien el art. 52, LDC, le permitía iniciar acciones judiciales, para ser querellantes se requería resultar afectadas directamente por el acto ilícito penal.[110]

4. El Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo existe, a nivel nacional, desde la reforma constitucional del año 1994.

El art. 86, Constitución Nacional, expresa que es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que tiene que actuar con plena autonomía funcional, no recibiendo instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El propio art. 86 le reconoce legitimación procesal.Su marco de actuación, a nivel nacional, surge de la Ley N° 24.284 (publicada BO 0/12/1993).

Conforme lo expuesto en los párrafos anteriores, resulta más que obvio que ese sujeto puede reclamar en los términos del art. 52, LDC.

No obstante, la gran limitación que tiene este sujeto es que, normativamente, sólo puede actuar ante actos, hechos u omisiones de la Administración.

Por esta razón, las acciones judiciales que intente sólo pueden tener fundamento en ello. Sobre esa base, podrían demandar al Estado cuando actúan como proveedor en los términos de la LDC o cuando actúa como autoridad de contralor de esa ley. Pero no podrían, por ejemplo, reclamar judicialmente contra proveedores privados.

Por otra parte, existe otra gran limitación normativa: sólo pueden actuar contra actos, hechos u omisiones de la Administración del mismo nivel jurisdiccional ante el cual ellos desempeñan su función. Al respecto, en el año 2006 la CSJN (con disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni) resolvió que el Defensor del Pueblo de la CABA no era parte legitimada para cuestionar la validez de normas nacionales, ya que un órgano local cuyas atribuciones derivaban también de la Legislatura del mismo orden no podía ser considerado como el sujeto legitimado para objetar los actos de las autoridades nacionales. La Corte agregó a ello que igual prohibición existía respecto del Defensor del Pueblo de la Nación sobre actos de gobierno locales. En el caso delimitado, se impugnaba una norma de la Secretaria de Comunicaciones de la Nación que autorizaba el cobro a los usuarios del servicio de información del número telefónico “110”.[111]

En el caso “Abarca", la CSJN le negó legitimación colectiva al Secretario General de la Defensoría del Pueblo de la provincia de Buenos Aires, sosteniendo que no se encontraba legalmente habilitado para poner en ejercicio las atribuciones del Defensor del Pueblo local en virtud de la vacancia definitiva en la que se encontraba dicho cargo. Agregó la Corte que ese reemplazo solo sería posible en aquellos supuestos en los cuales la vacancia sea de carácter temporal.[112]

5. El Ministerio Público Fiscal

El art. 120, Constitución Nacional, establece que “el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”.

Entre esos intereses generales de la sociedad se encuentran lógicamente los de los consumidores. Es por eso que, correctamente, el art. 52, LDC, le otorga legitimación para accionar judicialmente en su defensa más allá de que, en la práctica, casi no existían casos en los cuales dicho Ministerio haya tomado expresamente esa responsabilidad a su cargo.

Cabe resaltar, no obstante, que existe un notorio cambio de tendencia desde el año 2015 ya que, en el ámbito del Ministerio Público Fiscal se creó el “Programa de Protección de Consumidores y Usuarios” que responde a las funciones actuales que debe cumplir dicho Ministerio y que están previstas en la Ley N° 27.148 (Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal). Así, su art. 31.d prevé expresamente la actuación de fiscales en materia de relaciones de consumo, debiendo intervenir en casos en los cuales se encuentren en juego daños causados o que puedan causarse a consumidores. Por su parte, Brasil ha sido pionero en esto, instalando fiscalías especializadas en la materia creadas por el propio CDC de ese país (art. 5.II.) e incluso también comisarías específicas (art. 5.III.).

En la Argentina se le había prestado poca atención al tema, incluso doctrinariamente, más allá de algunos trabajos aislados que se han ocupado de tratarlo.

Consideramos, que sin perjuicio de la creación del “Programa de Protección de Consumidores y Usuarios” resulta urgente que los Ministerios Públicos Fiscales de las distintas jurisdicciones actúen judicialmente con mayor protagonismo en defensa de los consumidores, como parte reclamante, especialmente en materia de acciones colectivas o "grandes causas", pues ellas hoy en día están siendo entabladas casi exclusivamente por las asociaciones de consumidores, las cuales, más allá del grado de compromiso con el cual puedan actuar, tienen limitaciones operativas y de estructura evidentes, lo cual conspira contra la efectiva protección de los sujetos tutelados por la LDC.

Hoy en día esa intervención del Ministerio Público (nacional o local) en los procesos judiciales basados en la LDC prácticamente se reduce a la participación obligatoria cuando no actúa como parte. Es raro observar una demanda firmada por un fiscal en un expediente determinado.

Por último, la actuación judicial de los fiscales se puede ver ampliada en los hechos, ya que el art. 52, LDC, dispone que si las asociaciones de consumidores desisten o abandonan la acción en un caso judicial concreto, el Ministerio Público Fiscal es quien debe asumir allí el protagonismo.

Coincidimos, con parte de la doctrina que sostiene, esta obligación del Ministerio Fiscal es una manifestación clara del carácter de orden público de la LDC, que no permite una forma de terminación del proceso que sí existe cuando se trata de cuestiones privadas.

La jurisprudencia ha ampliado los supuestos de actuación obligatoria del Ministerio Público Fiscal también para aquellos casos en los cuales los jueces desplazan de su actuación en juicio a las asociaciones de consumidores por no estar cumpliendo adecuadamente su función. Es decir, una hipótesis de “apartamiento involuntario” de la asociación. Esto sucedió en una acción en la cual se declaró, por violación de normas consumeriles de orden público, la nulidad de un acuerdo transaccional celebrado entre una asociación de consumidores y una entidad financiera, se otorgó legitimación activa al Ministerio Público Fiscal, en sustitución de aquélla, toda vez, que los vicios que surgían del acuerdo, demostraba, por lo menos, una falta ostensible de contracción en el cuidado de los intereses de aquellos a quienes de alegó representar.[113]

Notas [arriba] 

[1] Burgeño Ibarguren, M. (2020). La función preventiva de la responsabilidad civil con especial consideración del derecho de consumo (Primera ed.). Montevideo/ Buenos Aires: Bien de Familia.Prólogo.
[2] Leiva, C.F., ob. cit., p. 145.
[3] Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1997, p. 78.
[4] Ekmekdjián, Miguel Ángel, Derecho a la información. Reforma constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1996, p. 71.
[5] Ekmekdjián, M.A., ob. cit., p. 71.
[6] Véase Leiva, C.F., ob.cit., p.149.
[7] Lamm, E. (2015). Comentario a los articulos 51 a 62. En G. Caramelo, S. Picasso, & M. Herrera, Código Civil y Comercial de la Nación comentado (pág. 120). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus.
[8] Véase Lamm, E., ob. cit., p.127.
[9] Sacheri, C. (1973). El orden natural. Buenos Aires: Cruzamonte, p.28 y ss.
[10] Lamm, E., ob. cit., p.129.
[11] Este art. 31 dispuso: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.
[12] Lamm, E., ob.cit., p.p.131-132.
[13]Véase Lamm, E., ob. cit., p.132.
[14] Lamm, ob. cit., p.133.
[15] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II(CNFedCivyCom)(SalaII) 27/12/2017, S. C. F. y ot. c. Google Inc. s/ acción preventiva de daños. Publicado en: LA LEY 12/06/2018, 4, Cita Online: AR/JUR/99034/2017
[16] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala I.30-04-2021, M. O., L. M. c. Editorial Perfil S.A. s/daños y perjuicios. El Derecho - Diario, Tomo 292 Cita Digital: ED-MDCCXLIV-621
[17] CSJN, “Jorge Antonio Vago c/ Ediciones de La Urraca SA y otros”, 19/11/1991.
[18] Leiva, C.F., ob. cit., nota al pie p.114.
[19] Véase Leiva, C.F., ob. cit., p.114.
[20] Véase Leiva, C.F., ob. cit., p.115/116.
[21] Leiva, C.F., ob. cit., p.116-117.
[22] Zelaya, M. (2015). Comentario a los articulos 2242 y ss.. En G. Caramelo, S. Picasso, & M. Herrera, Código Civil y Comercial de la Nación comentado (Vol. V, págs. 366-367). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus.
[23] Zelaya, M., ob.cit., p.367.
[24] Véase Leiva, C.F., ob.cit., p.126.
[25] Véase Salas, Acdeel E.- Trigo Represas, Félix A.- López Mesa, Marcelo J. Código Civil Anotado. Vol. 4B. Buenos Aires: LexisNexis - Depalma, 1999.
[26] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, 1980/07/28, "Scardigli, Vico L. T. d Frigorífico Guardia Nacional y otro", LL 1980-D, 200.
[27] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 1994/04/12, "Mele, Mario 0. y otro d Segba", LL 1994-D, 415, con nota de Carlos A. Ghersi).
[28] Iturbide, G. (2015). Comentario al artículo 1973. En G. Caramelo, S. Picasso, & M. Herrera, Código Civil y Comercial de la Nación comentado (Vol. V, págs. 96). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus.
[29] Cossari, Nelson G.A. Comentario al art. 1973 del CCyC. Vol. IX, de Código Civil y Comercial. Tratado exegético, de Jorge H. Alterini, 475. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
[30] Véase Iturbide, G., ob.cit., p.97.
[31] Leiva Fernández, Luis F. P. «Relaciones digitales de vecindad.» TR LA LEY (LA LEY), 20/9/2021
[32] Iturbide, G., ob. cit., p.99.
[33] Leiva Fernández, Luis F. P. «Relaciones digitales de vecindad.» TR LA LEY (LA LEY), 20/9/2021.
[34] Iturbide G., ob.cit., p.99.
[35] Iturbide, ob.cit., p.101.
[36] Véase Iturbide, ob.cit., p.101.
[37] Leiva Fernández, Luis F. P. «Relaciones digitales de vecindad.» TR LA LEY (LA LEY), 20/9/2021
[38] Iturbide, ob. cit., p. 102.
[39] Iturbide, ob. cit., p. 102.
[40] Iturbide, ob.cit., p.103.
[41] Iturbide, ob.cit., p. 104.
[42] Véase Leiva Fernández, Luis F. P. «Relaciones digitales de vecindad.» TR LA LEY (LA LEY), 20/9/2021
[43] Diccionario de la Real Academia Española, 3a. acepción voz "digital".
[44]Musto, Nestor Jorge. Derechos reales. Vol. II., Ciudad Autonoma de Buenos Aires: Astrea, 2000, p. 563.
[45] Véase Mariani de Vidal, M. (2004). Derechos reales (Septima ed., Vol. III). Buenos Aires: Zavalia, pags. 401 y ss.
[46] Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.
[47] Véase Musto, N.J., ob.cit., p.188.
[48] Marini de Vidal, ob. cit., p.404.
[49] Véase Mariani de Vidal, ob. cit., p. 405 y ss.
[50] Art. 1444.- (CCIV) Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito. art. 1445.- Las acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas.
[51] art. 2790.- (CCIV) Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica
[52] art. 1409.- (CCIV) El vendedor debe entregar la cosa vendida, libre de toda otra posesión, y con todos sus accesorios en el día convenido, y si no hubiese día convenido, el día en que el comprador lo exija.
[53] art. 2468.- Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales.
[54] art. 2673.- (CCiv.) El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.
[55] SCBA, 23/7/80, LL 1982-C-473, DJBA 119-611 y ED 90-284.
[56] CSJN, 2/7/81, Fallos 303-951, citado por Salas-Trigo Represas- López Mesa, ob.cit., T4B.
[57] CNac.Civ., sala D, 4/9/81, ED 97-38, citado por Salas-Trigo Represas- Lopez Mesa, ob.cit., T4B.
[58] Art. 2756 Código Civil. - Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.
Art. 2757 Código Civil. - Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria.
[59] Mariani de Vidal, M. (2004). Derechos reales (Septima ed., Vol. III). Buenos Aires: Zavalia.
[60] Véase Calvo Costa, C. A. (2015). Código Civil y comercial de la Nación comentado. (p. 764) Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot; y Zelaya, M. (2015). Comentario a los articulos 2247 y siguientes. En G. Caramelo, S. Picasso, & M. Herrera, Código Civil y Comercial de la Nación comentado (Vol. V, p. 372). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus.
[61] Zelaya, Mario, ob. cit., p.372.
[62] Zelaya, Mario, ob. cit., p.373.
[63] Articulo 2262.- Legitimación pasiva. La acción negatoria compete contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede también tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real. -
[64] Zelaya, Mario, ob. cit., p.374.
[65] Art. 1932.- Derechos inherentes a la posesión. El poseedor y el tenedor tienen derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.
[66] Zelaya, Mario, ob. cit., p.375.
[67] Zelaya, Mario, ob. cit., p.375.
[68] Véase Zelaya, Mario, ob. cit., p.375.
[69] Zelaya, Mario, ob. cit., p.375.
[70] Véase Zelaya, Mario, ob. cit., p.376.
[71] Zelaya, Mario, ob. cit., p.377
[72] Zelaya, Mario, ob. cit., p.378.
[73] Zelaya, Mario, ob. cit., p.378.
[74] Zelaya, Mario, ob. cit., p.378.
[75] Zelaya, Mario, ob. cit., p.379
[76] Borda, G. A. Tratado de Derecho Civil - Parte General (Vol. I). Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot, 1999, §317.
[77] Leiva, C.F., ob.cit., pags. 192/195.-
[78] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 06/07/1989, “Lacoste, Jean René. d Modart, S. A.”, LL 1990-A, 13 - DJ 1990-2, 55.
[79] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 1995/03/14, "Barkowski, Graciela E. y Cerdá, Juan J.", LLBA, 1995-478 - DJBA, 148-2001.
[80] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 26/04/1989, "Morales, Paulino J. E.", LL 1990-A, 130 - DJ 1991-1, 876.
[81] Leiva, C.F., ob.cit., p.194.
[82] Cámara Nacional Civil, Sala K, 19/06/2.001, "P, V. c/Telecom Argentina S.T.E.T. France Telecom S.A.", DJ 2002-1, pág. 90 y sgtes. En disidencia, la Dra. Estévez Brasa sostuvo que: "la conducta de la empresa que sin advertencia ni consentimiento incluyó el nombre del actor en una tarjeta de publicidad comporta, por sí sola, una turbación total de la intimidad y de respeto que merecen la persona y el signo que la caracteriza y distingue, lo cual torna procedente la reparación del daño causado.
[83] Cámara Nacional Civil, Sala C, diciembre 22-1988. ED, 134-287.
[84] Pagano, L. M. (2015). Comentarios a los arts. 62 a 72. En G. Caramelo, S. Picasso, & M. Herrera, Código Civil y Comercial de la Nación comentado (Primera ed., Vol. I). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus.
[85] Juzgado en lo Civil N° 81, 4/09/1991, “Borges de Torre, Leonor F. c/ Kodama, María”, en ED,12/03/1992.
[86] Véase Leiva, C.F., ob.cit., p.197.
[87] Véase Leiva, C.F., ob.cit., p.199.
[88] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n.° 2, Secretaría n.° 3, julio 7-1995. ED,165-385
[89] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X, 06/10/2004, "Adam, Analía V. c/ Siembra A.F.J.P. S.A.", LL 20/12/2004, 7 - IMP 2005-1, 330
[90] Cámara Nacional Criminal y Correccional. Federal., Sala I, agosto 24-1989. ED, 140-168.
[91] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala V, 26/04/2004, Mauro, Daniel H., La Ley 01/09/2004, 15.
[92] Leiva, C.F., ob. cit., p.167.
[93] art. 17 Constitución Nacional. - “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
[94] CSJN, noviembre 23-1989. ED, 138-330.
[95] Leiva, ob. cit., p. 170.
[96] CN. Civ., Sala B, 8/5/57, JA 1957-111, pág. 356
[97] JA 1980- IV, pág. 102. En sentido semejante: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 1990/05/22, "Mioniz, David G. d Estado nacional -Secretaría de Turismo y otros", LL 1991-D, 572, Cámara 2° en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, 1984/08/09, "Sadaic, d Nuñez, Martha 8.", ED del 12/12/84, pág. 7.
[98] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 1994/04/11, "Editorial Losada c/ Espasa Calpe", ED, 159-356.
[99] Véase Leiva, ob. cit., p.171.
[100] CNCiv., Sala G, 24/8/82, LL 1983-C, pág. 596, ED, 102-627. CCiv. 2° Capital, Digesto La Ley, pág. 690. CNCiv., Sala C, 24/2/94, LL 1994-C, pág. 584. CNCiv., Sala M 11/4/94, ED 159-356, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, 1982/08/24, "Sadaic. d Carreras, Nicolás y otro", LL 1983-C, 596- ED, 102-628
[101] Citado por Leiva, C.F., ob. cit., pp. 189/190.
[102] 14° Juzgado Civil, Comercial y Minas, Primera Circunscripción judicial de Mendoza, 10/2000, "S.A.D.A.I.C. c/Nihuil S.A.", publicado en Revista Voces Jurídicas, la Ley Gran Cuyo, Año Número 1, febrero de 2001, pág. 147 y sgtes.
[103] Leiva, C.F., ob.cit., p. 207.
[104] Stiglitz, Gabriel A. y Stiglitz, Rubén S., Derechos y defensa de los consumidores, Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1994.
[105] Burgeño Ibarguren, ob. cit., p.97.
[106] Seguiremos en este punto los lineamientos del excelente trabajo realizado por Chamatropulos, en Chamatropulos, Demetrio Alejandro. Estatuto del Consumidor comentado. II vols., pags.244 y ss., Ciudad Autonoma de Buenos Aires: La ley, 2016.
[107] CSJN, 23/9/2014, “Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión SA s/ amparo, La Ley, 2014-E,511.
[108] CSJN, 24/2/2009, “Halabi, Ernesto c. PEN – ley 25873- dto. 1583/04 s/ amparo ley 16986.
[109] CSJN, 03/3/2015, “Proconsumer c. Farmacity SA s/ amparo ley 16.986”, La Ley, 2015-C,29.
[110] CNCrim. y Correc., sala V, 3/2/2004, “Dirección Gral. De Defensa del Consumidor”, La ley online, AR/JUR/1638/2004.
[111] CSJN, 31/10/2006, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretaria de Comunicaciones – resoluc. 2926/99 s/ amparo ley 16.986”. Fallos: 329:4542.
[112] CSJN, 18/8/2016, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c. Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, LA Ley 23/8/2016, p.11.
[113] CNCom., Sala C, 24/4/2014, “ADECUA c Banco Privado de Inversiones SA s/ordinario”, La Ley, 2014-D,241.