Nociones del ejercicio de la acción penal e investigación preparatoria en el Nuevo CPPN

Prof. Dr. Ricardo A. Basilico*

I. Introducción [arriba] 

Nuestra Nación ha producido la reforma del Código Procesal Penal de la Nación decidió reformar el Código de Procedimientos Penales que rige la actuación judicial en la Capital Federal y en la Justicia Federal de las Provincias en aquellas causas por delitos que sean de competencia federal.

En líneas generales se ha pasado de un sistema inquisitivo atenuado o mixto, como lo era el hasta ese momento vigente, a un sistema netamente acusatorio, de acuerdo con las modernas tendencias que imperan en la materia, tanto en las provincias de nuestro país como en la legislación comparada. Cabe destacarse que en nuestro país la Provincia del Chubut ha sido pionera en la implementación del sistema acusatorio, tal como a nivel internacional el ordenamiento adjetivo chileno ha hecho lo propio. Así la principal característica- como lo expresan Duce y Riego- que estructura al modelo de Ministerio Público investigador, en contraposición al de juez de instrucción, resulta ser la clara separación de funciones que existe en su diseño.[1]

A manera de introito cabe decirse que en el nuevo ordenamiento procesal penal el Ministerio Fiscal adquiere un rol preponderante en la investigación de hechos delictivos, otorgándole la nueva normativa elementos suficientes para el desarrollo del mencionado rol a efectos de promover e impulsar la acción penal a más de su papel vital en la investigación.

Así las cosas, quedan a consideración del Fiscal del caso los criterios de disponibilidad de la acción penal, estableciéndose en qué casos puede recurrirse a ellos. Entre estos encontramos el principio de oportunidad “reglado”, ello toda vez que el art. 31 CPPN determina en qué situaciones puede resultar procedente.Se establecen también, plazos perentorios, simplificándose la investigaciónpreparatoria, a cargo del MPF, a efectos de lograr mayor agilidad y evitándose las formalidades que pudieren burocratizar el procedimiento[2].

Realmente es saludable la adopción de los nuevos paradigmas respecto del derecho de la víctima del delito, ello toda vez que se le ha otorgado un rol preponderante con respeto a su condición, así como al querellante, pudiendo no sólo impulsar sino continuar con la investigación, en el caso que Fiscal hiciese uso de los criterios de oportunidad.

Si bien en la actualidad la Cámara Federal de Casación Penal cuenta con una Oficina Judicial, consideramos un avance a los efectos de mejor administración y organización la creación de una Oficia Judicial, que tendrá como tarea- en consonancia con la ya existente en el Poder Judicial del Chubut- llevar adelante la tramitación relacionada a la convocatoria de testigos, organización de audiencias, administración de salas de realización de las mismas, notificación de las partes, entre otras que hoy realizan los organismos jurisdiccionales.

El nuevo ordenamiento procesal penal conforme la Ley 27.063, implica sin duda un avance adoptando de manera definitiva el sistema acusatorio en consonancia con la normativa internacional y lo dispuesto en el artículo 120 dela Constitución Nacional en relación con el art. 75 inc. 22 de la misma Carta Magna. Se ha logrado mediante la norma adjetiva la separación de las funciones de acusación y juzgamiento, asícomo desformalización de la investigación y la simplificación de la primera etapa de investigación preliminar que permitirá el trámite del proceso sin dilaciones innecesarias, aunque siempre bajo el control del respeto de las garantías procesales emanadas de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado Nacional.[3]

II. Ejercicio de la Acción [arriba] 

El artículo 25 de nuevo ordenamiento adjetivo en referencia a la acción pública es claro cuando expresa que “la acción pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de las facultades que este Código confiere a la víctima. El Ministerio Público Fiscal debe iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previsto por la ley”.

Cabe realizar algunas reflexiones, así la norma considera que si bien la acción pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal, ello es sin perjuicio de las facultades que el nuevo código procesal penalconfiere a la víctima. En este sentido toma en el presente ordenamiento vital importancia la figura de la “víctima”. En este sentido es dable tomar especial atención sobre los artículos 12, 22 y 79 del CPPN. El último de los artículos citados le otorga a la víctima la posibilidad de solicitar la revisión de la desestimación, el archivo de las actuaciones, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento del imputado, efectuado por el Ministerio Fiscal, ello aunque no haya intervenido en el procedimiento como querellante; así también a participar en el proceso en el rol de querellante.

El artículo 85 del CPPN- Ley 27.063-, prevéal querellante autónomo, lo que no se encontraba previsto en la antigua norma adjetiva, con la posibilidad de provocar la persecución penal o hasta intervenir en la acción ya iniciada por el representante del Ministerio Público Fiscal. Así también como también lo observa Romero Villanueva, s le brinda la posibilidad de efectuar acusación, pese al pedido de sobreseimiento fiscal, en cuyo caso la función de este último cesará (conf. Artículos 237 inc. b) 239, 243 incs. a) y b)).[4]

Conforme las mandas del Código sustantivo, el delito debe ser perseguido por el Estado, a excepción de loscasos de la acción privada. Así las cosas el artículo 71 del Código Penal dispone que todas las acciones deberán iniciarse de oficio, consagrándose el principio de legalidad. El nuevo ordenamiento adjetivo contiene excepciones a este principio, resultan ser las reglas de disponibilidad de la acción y que se encuentranprevistas en el artículo 30 CPPN, en los que hace a: 1) criterios de oportunidad, 2) conversión de la acción, 3) conciliación y 4) suspensiónde juicio a prueba.

De lo que se viene de expresar queda claro que la ley otorga la posibilidad cierta a aquellos que tiene a su cargo la persecución penal, por cuestiones de política criminal o procesal “…de no iniciar la persecución o de suspender provisoriamente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar o la autorización de aplicar penas inferiores a la fijada para el delito por ley, o eximir de ella a quien lo cometió”.[5]

El artículo 32 del nuevo ordenamiento procesal considera quecuando se aplique un criterio de oportunidad se “declarará extinguida la acción pública con relación a la persona a cuyo favor se decide, salvoque se proceda de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del artículo 219”.[6] Así en el caso del artículo del artículo 33 CPPN, permite la conversión de la acción penal pública en acción privada a solicitud de la víctima en los supuestos que la propia norma prevé. La norma contenida en el artículo 34 considera que en el caso de llegarse a una conciliación, se extinguirá la acción penal. En este caso, como criterio general en el nuevo ordenamiento queda claro, el prioritario rol de la víctimaen el Código Procesal Penal, lo que no había sucedido en los anteriores redacciones.

El artículo 35 prevé la suspensión del proceso a prueba, que del mismo admite la extinción de la acción penal, para el caso de cumplirse durante el tiempo que se fije las reglas de conducta.

Conforme también lo exponen Romero Villanueva y Grisetti en una visión dable de consignar, expresan “el caso paradigmático de suspensión es el previsto en los supuestos de prejudicialidad. La interrupción acaece cuando el proceso penal no puede continuar en razón de que quien resulta imputado debe ser previamente separado por juicio político o por desafuero.Los casos de cesación se refieren a los supuestos de amnistía o indulto.”[7]

Consideramos y compartimos con Buompadre, que no existen diferencias sustanciales entre lo que se denomina “reglas de disponibilidad” y “criterios de oportunidad”, términos que pueden ser usados indistintamente para explicar el mismo fenómeno. Es dableexpresar que resulta adecuada aquella doctrina que entiende que los criterios de oportunidad son las razones de la disponibilidad (Cafferata Nores). En efecto, aun cuando se pueda identificar ambas expresiones como sinónimas, lo cierto es que, gramaticalmente, no pueden tener un mismo significado (desde el punto de vista de la lengua castellana disponibilidad no significa lo mismo que oportunidad), pero no lo es menos que existe entre ellas una gradación de mínimos a máximos. Una es el antecedente (la oportunidad) y la otra el consecuente (la disponibilidad), lo cual permite sostener la idea de que ninguna de ellas puede sobrevivir independientemente la una de la otra.[8]

El principio de oportunidad reglado otorga la posibilidad de disponer de la persecución penal. Así es plausible como ha quedado volcado en el nuevo ordenamiento procesal penal en cuanto a que “El representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a. criterios de oportunidad…” (art. 30 CPPN), regla que nos lleva a los stándares que se establecen en el artículo siguiente, donde se regulande forma explícita los criterios de oportunidad.

Conforme lo expresamos “supra” el artículo 30 al abordarla “Disponibilidad de la acción”, considera que elrepresentante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos:

a. criterios de oportunidad;

b. conversión de la acción;

c. conciliación;

d. suspensión del proceso a prueba.

No puede el Ministerio Público Fiscal, prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal, en el caso que el imputado fuera un funcionario público[9] y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Así también la norma se completa, cuando expresa, que tampoco podrá disponerse de la acción, en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.

De este modo se colige que el principio general que emerge de la normativa adjetiva resulta aquel en cuanto a que el Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública en aquellos supuestos que se encuentran expresamente reglados en el dispositivo procesal: criterios de oportunidad (art. 31), conversión de la acción (art. 33), conciliación (art. 34) y suspensión del proceso a prueba (art. 35). Sin perjuicio de lo expresado, la regla no es ilimitada ni puede ser utilizada de manera discrecional por los representantes de la “vindicta pública”, sino que se encuentra con limitaciones dadas por la propia ley.

Así no es posible al Ministerio Fiscal disponer de la acción en los siguientes casos: 1) si el imputado es un funcionario público a quien se le atribuye haber cometido el hecho en el ejercicio de su actividad funcional o en razón de su cargo; 2) cuando el delito fuere cometido en un contexto de violencia doméstica[10]; 3) cuando el delito fuere cometido por motivos discriminatorios[11]; 4) cuando la disponibilidad resulte incompatible con disposiciones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del Ministerio Público Fiscal fundadas en criterios de política criminal.

El artículo 31 del nuevo Código Procesal Penal de la Nación establece los denominados “Criterios de oportunidad”, así expresa que: “Los representantes del Ministerio Púbico Fiscal podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes:

a. si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público;

b. Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional;

c. Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena;

d. Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero”. 

La normativa precedente se complementa con la emergente del artículo 32 en lo referente a los efectos, así expresa que: “La decisión que prescinda de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide, salvo que se proceda de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo 219”.

Consideramos coincidiendo con acreditada doctrina, que la resolución que resuelve la aplicación del criterio de oportunidad, la que debe llevarse adelante por auto de sobreseimiento, conforme lo establecido en los artículos 235.a y 236 .g, con control jurisdiccional y con derecho a revisión por parte de la víctima, debe llevarse adelantede manera fundada de acuerdo lo exige el artículo 88 del CPPN.

La resolución que dispone la extinción de la acción penal puede ser sometida a revisión de la víctima, ante el superior del Ministerio Público Fiscal (el Fiscal revisor), dentro del plazo de tres (3) días hábiles desde el momento en que fue informada por parte del Ministerio Fiscal de la decisión adoptada admitiéndose el criterio de oportunidad. La víctima podrá formular su oposición en forma oral o escrita (art. 103), pero en cualquier caso, deberá expresar los fundamentos del mismo. Para el caso que el planteo impugnativo de la víctima es denegado, confirmándose la aplicación del criterio de oportunidad, la misma podrá convertir la acción pública en privada y proceder con el trámite previsto en el art. 279, dentro del término de sesenta (60) días hábiles de comunicada la decisión del Fiscal superior (art. 219, in fine).

Encontrándose fenecido el término de conversión sin que él interesado haya hecho uso de la opción, la declaración de extinción de la acción penal quedará firme, con los correspondientes efectos.

El artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación conforme Ley 27.063 aborda la denominada “Conversión de la acción”, así considera que: “A pedido de la víctima[12] la acción penal pública podrá ser convertida en acción privada en los siguientes casos:

a. si se aplicara un criterio de oportunidad;

b. si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria;

c. si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.

En todos los casos, si existe pluralidad de víctimas, será necesario el consentimiento de todas, aunque sólo una haya ejercido la querella”.

La normativa vigente permite un mecanismo de conversión de la acción penal pública en acción penal privada, el cual posibilita a la víctima tomar el rol de querellante exclusivo –por ausencia de Fiscal- y continuar con la investigación del hecho criminal para lograr la aplicación deuna pena a sus autores y/o partícipes.

La facultad de conversión de la acción se lleva adelante en los siguientes casos: a). si se aplicara un criterio de oportunidad; b). si el Ministerio Público Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria; c). si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el representante del Ministerio Público Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.

El artículo 34 del nuevo código adjetivo, trata el instituto de la “Conciliación” así y sin perjuicio de las facultades conferidas a los jueces y representantes del Ministerio Público Fiscal en el artículo 22 del presente Código Procesal Penal, el imputado y la víctima pueden realizar acuerdos conciliatorios en los casos de delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. El acuerdo conciliatorio se presentará ante el juez competente para su homologación, en audiencia con la presencia de todas las partes intervinientes.

La acción se extingue en el caso de acreditarse el cumplimiento del acuerdo, hasta tanto ello no ocurra, el legajo debe ser reservado. En el caso de incumplimiento del acuerdo, la víctima o el Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

Por último a este respecto el artículo 35 del Código Procesal Penal de la Nación abordala denominada “Suspensión del proceso a prueba”. Conforme explicita la norma: “La suspensión del proceso a prueba se aplicará en alguno de los siguientes casos:

a. Cuando el delito prevea un máximo de pena de TRES (3) años de prisión y el imputado no hubiere sido condenado a pena de prisión o hubieran transcurrido CINCO (5) años desde el vencimiento de la pena.

b. Cuando las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable.

c. Cuando proceda la aplicación de una pena no privativa de la libertad.

En caso de tratarse de una persona extranjera, también podrá aplicarse cuando haya sido sorprendida en flagrancia de un delito, conforme el artículo 184 de este Código, que prevea pena privativa de la libertad cuyo mínimo no fuere superior a TRES (3) años de prisión. La aplicación del trámite previsto en este artículo implicará la expulsión del territorio nacional, siempre que no vulnere el derecho de reunificación familiar. La expulsión dispuesta judicialmente conlleva, sin excepción, la prohibición de reingreso que no puede ser inferior a CINCO (5) años ni mayor de QUINCE (15)”.

El imputado tiene la posibilidad de proponer al Ministerio Fiscal la suspensión del proceso a prueba. La propuesta puede llevarse adelante hasta la finalización de la etapa preparatoria, salvo que se produzca una modificación en la calificación jurídica, durante el transcurso de la audiencia de juicio, que habilite la aplicación en dicha instancia. El acuerdo se hará por escrito, que llevará la firma del imputado y su defensor y del fiscal, y será presentado ante el Juez que evaluará las reglas de conducta aplicables en audiencia.

Se celebrará una audiencia a la que se citará a las partes y a la víctima, quienes debatirán sobre las reglas de conducta a imponer. Así también es dable aclarar que el control del cumplimiento de las reglas de conducta para la suspensión del proceso a prueba se encontrará en cabeza de una oficina judicial específica, que dejará constancia en forma periódica sobre su cumplimiento y dará noticias a las partes de las circunstancias que pudieran originar una modificación o revocación del instituto.

La víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta. Si el imputado no cumple con las condiciones establecidas, el Ministerio Público Fiscal o la querella solicitarán al juez una audiencia para que las partes expongan sus fundamentos sobre la continuidad, modificación o revocación del juicio a prueba.

Para el caso de revocación el procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales. Se revocará también la suspensión del juicio a prueba, enel caso que el imputado fuera condenado por un delito cometido durante el plazo de suspensión. También se prevé que los extranjeros en situación regular podrán solicitar la aplicación de una regla de conducta en el país.

III. Etapa Preparatoria [arriba] 

III. a. Normas generales.

El artículo 195 del nuevo ordenamiento adjetivo expresa: “La investigación preparatoria tiene por objetivo establecer si existe o no mérito suficiente para abrir un juicio respecto de una o más conductas con relevancia jurídico penal”.

Conforme lo expresan Cafferata y Tardittiy “no obstante que en la normativa supranacional incorporada a la Constitución Nacional, a su mismo nivel (art. 75 inc. 22 CN), y en esta última no hay ninguna referencia expresa a la investigación penal preparatoria de la acusación, es indudable que aquella da por sentada la existencia de esta etapa del procedimiento. Lo que sí surge con claridad de la normativa supranacional es que, como los derechos y garantías reconocidos al imputado tienen vigencia “ durante el proceso” ( art. 8.2 CADH, art. 14.3 PIDCyP), también la tendrán durante la parte del proceso que no es el juicio público, vale decir, durante la fase- en que seguramente su observancia es más necesaria- de la investigación penal preparatoria (“…desde el primer momento de la persecución penal” reza el art. 40 de la Constitución de Córdoba)”.[13]

Coincidimos con Pastor en cuanto a que el nuevo ordenamiento adjetivo, como se hizo en Chubut,sigue “…en sus líneas básicas de configuración, la tendencia que se impuso enLatinoamérica y en el país en las últimas décadas: organización judicial algo horizontal, instrucción fiscal, mejor separación de las funciones de requerir y juzgar, acusador particular paralelo, agilización de los trámites, mayor oralidad del procedimiento, menor actividad recursiva pero impugnación más amplia de las condenaciones, en fin, un aparato más eficaz para la decisión rápida de los casos penales”.[14]

El actual artículo define en terminología sencilla la finalidad de lainvestigación preparatoria, estableciendo que el objetivo del procedimiento es determinar si existe basepara el juicio, siendo ésta última vital dentro del nuevo procedimiento establecida por la nueva normativa adjetiva.

Tal comolo ha expresado doctrina extranjera, en donde se ha desarrollado el nuevo ordenamiento procesal, para cumplir el objetivo de la investigación preparatoria, no se requiere una investigación compleja y formal por parte del Fiscal investigador, siendo suficiente que el representante de la “vindicta pública” colecte los elementos suficientes para dar fundamento a su acusación.[15]

Así las cosas, lo expresado se completacon lo manifestado por Binder, quien también ha participado en la elaboración del Código de Procedimiento Penal del Chubut-actualmente en vigencia-, en cuanto a que “la investigación es una actividad eminentemente creativa; se trata de superar un estado incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”.[16]

La investigación a que hace referencia el artículo ha de ser ágile informal con resto al régimen de garantías constitucional vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

Conforme lo señala acertadamente Bertolinola investigación preparatoria tiene como características esenciales que la misma es: “meramente preparatoria”, ello ya que la recolección de elementos de convicción, sólo tiene el valor de la probabilidad, es “progresiva”, “reparadora”, buscando poner fín al estado antijurídico que produce el delito, “cautelar”, ello puesto que la finalidad es evitar que desaparezcan las pruebas que se llevarían a juicio, así como de la persona que resulta imputada del delito investigado. “Restringidamente pública”, ello puesto que si bien la publicidad resulta ser la característica de los actos de gobierno,debe tenerse en mérito, como lo hace el nuevo ordenamiento procesalel resguardo del resultado en la investigación, circunstancia que se deja clara en el artículo 200 del CPPN. Por últimoes “Contradictoria”, aunque la misma presenta límites en el propio ordenamiento adjetivo actual.[17]

Nuestro Máximo Tribunalya en “Amodio”, en los votos en disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, dan un lineamiento claro hacia el respeto al sistema acusatorio conforme lo establece el artículo 120 de nuestra Constitución Nacional. Así en el considerando 11) expresan que “si bien el sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por nuestra legislación procesal penal nacional (ley 23.984 y modificatorias) pertenece a los denominados “sistemas mixtos”, la etapa del debate materializa claramente principios de puro cuño acusatorio dada la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y contradictorio, los cuales no sólo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de orden constitucional ( arts. 18 y 24 de la Constitución Nacional); art. 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 dela Declaración Universal de Derechos Humanos)”.[18]

En el derecho procesal comparado, Colombia da vital relevancia al papel que cumple el Ministerio Público Fiscal en dicho ordenamiento que ha sido “aggiornado” a los postulados actuales. Asíha quedado investido de una diversidad de funciones que le otorgan verdaderavisibilidad institucional. Conforme lo expresa Arboleda Vallejo se le ha asignado “…una triple función: la primera, en beneficio y protección de la misma, procurando que se investiguen los delitos y se sanciones a sus autores: la segunda, en representación podría decirse dela misma justicia, pero concretamente en favor delas personas acusadas sin justa causa, para que ejerza su defensa; y la tercera en beneficio de las víctimas del delito para perseguir en su nombre la indemnización de los perjuicios causados con la infracción”.[19]

La norma contenida en el artículo 196 del CPPN, aborda lo que se denomina como criterio de actuación, en este sentido se expresa que: “El representante del Ministerio Público Fiscal dirigirá la investigación preparatoria con un criterio objetivo, procurando recoger con celeridad los elementos de cargo o de descargo que resulten útiles para averiguar la verdad”.

La investigación delfiscal debe estar dirigida al descubrimiento de la verdad real, en ese sentido se debe concluir que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable, como la absolución del inocente. Así las cosas, el representante de la “vindicta pública” débe llevar adelante la investigación, así como identificar y poner a disposición todos los elementos de prueba, con total objetividad independientemente que incriminen o no al imputado.

Conforme lo expresa Cruz Castro, la obligación de actuar con objetividad “no sólo es el corolario de los principios de objetividad y de respeto de las garantías del encausado, sino que es una pauta de actuación que se justifica por motivos exclusivamente pragmáticos ya que asegura un éxito mayor a la persecución estatal, pues cuando se ignoran las circunstancias que favorecen al imputado, se corre el riesgo de plantear acusación infundadas, provocando un desperdicio innecesario de recursos y una lesión a los derechos fundamentales del encausado”.[20]

El deber de objetividad en nuestro ordenamiento jurídico ha sido receptada en en la Carta Magna Nacional, ello ya que concibe a la tarea de requerir la aplicación de le ley penal como una “derivación de la más genérica de defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad (artículo 120 C.N.).” [21]

Cabe decirse que la Ley Orgánica de Ministerio Público,en consonancia con la Constitución Nacional, ha dejado plasmada el deber de actuar objetivamente en defensa de la legalidad.

Conforme lo sostiene Pastor, la fiscalía sostiene el señorío de la investigación. Así sostiene que “este es otro gran mérito del Código de 2014, pues el titular de la acción penal es quien debe ocuparse de la investigación que le llevará a decidir soberanamente si formula o no acusación. Con ello, además, se deja al órgano judicial en el escenario de mayor neutralidad.” [22]

En el Derecho Procesal Penal Latinoamericano cuando se ha abordado los principios rectores del MPF, y en donde algunos ordenamientos adjetivos han incluido conjuntamente la imparcialidad y la objetividad- considero que este último es que debe prevalecer por la calidad de parte del Fiscal- que, “la verdad del juicio y la libertad de los inocentes que forman las dos fuentes de legitimación de la jurisdicción penal exigen órganos extraños e independientes de cualquier interés o poder. << El principio de imparcialidad obliga a velar por la correcta aplicación de la ley conforme un criterio objetivo”. Esta formulación indica que el MPF, debe orientar su actuación a la realización de la ley, hacia el descubrimiento de la verdad real, sin que medien, en el cumplimiento de este objetivo intereses de tipo político, económico que pueda calificarse de alguna manera, como subjetivos frente al “objetivo” por la aplicación de la ley penal.”[23]

En nuestro ordenamiento procesal la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado en el sentido que por su naturaleza el Ministerio Público Fiscal tiene como objetivo central respetar y solicitar la observancia y aplicación de la Ley, siendo defensor de la legalidad, conforme (Fallos: 16:210), (Fallos: 323:4.130), (Fallos: 319:1.855), entre otros.

En artículo 197, aborda el denominado “legajo de investigación”, así expresa: “El representante del Ministerio Público Fiscal formará un legajo de investigación, con el fin de preparar sus planteos, el que no estará sujeto a formalidad alguna, salvo las normas prácticas sobre registro que dicte el Procurador General de la Nación. El legajo pertenece al representante del Ministerio Público Fiscal y contendrá la enumeración de los documentos y elementos de convicción recogidos por él, y un resumen sumario de todas las diligencias practicadas, de los datos obtenidos con indicación de la fecha y hora de su realización y de la identidad de los sujetos intervinientes y de los entrevistados. En ningún caso podrá ser consultado por el órgano jurisdiccional.

La defensa deberá acceder a toda la información que se haya recolectado en el legajo de investigación luego de su formalización.

Los legajos de investigación de la querella y la defensa se regirán de conformidad con las reglas del artículo 128, inciso b), de este Código”.

El Fiscal actuante llevará el denominado “Legajo de Investigación”, así las diligencias preliminares deben constar en el mencionado Legajo en el que se incluirán los datos, los informes y los documentos que pueden incorporarse al posterior debate.

El “Legajo de Investigación”, no estará sujeto a formalidad, con la salvedad de las denominadas “normas prácticas sobre registro” que su dictado se encontraran a cargo de la Procuración General de la Nación.

La investigación del Ministerio Fiscal es una actividad, ahora en el nuevo ordenamiento procesal, desformalizada que está dirigida a constatar la posible existencia de un hecho delictuoso y las circunstancias del mismo a efectos de establecer y asegurar los elementos de prueba necesarios que serán evacuados durante el juicio y para tener por acreditada la posible intervención del imputado.

En opinión de González Álvarez la desaparición de la instrucción formal del juez instructor y su reemplazo por una investigación preparatoria por parte del Fiscal, no sólo fortalece la oralidad con las consecuencias que ella implica en lo referente a inmediatez, contradictorio, concentración, valoración de la prueba, fundamentación de a sentencia etc, sino que también dinamiza el proceso dejándose de lado formalidades que pueden complotar con la celeridad de la investigación, siempre con respeto de irrestricto de la garantías constitucionales.[24]

Esta etapa tiene como objeto investigar los datos que demuestren el acaecimiento de la comisión de un delito-conforme lo expresan Falcone y Madina-, los datos desconocidos que en principio no están sujetos al régimen de verificación y comprobación de los hechos propios de la etapa oral.[25]

En el mismo sentido y ya como se viene desarrollando en el Procedimiento Penal Chileno, la desformalización de la investigación significa que todas las actividades dejan de ser desarrolladas por un órgano judicial ( juez de instrucción) que conforme determinada ritualidad prevista por la ley y pasan a ser efectuadas por el Ministerio Público Fiscal.[26]

Así también y dentro del régimen de garantías vigentes, el carácter desformalizado de la investigación presenta un aspecto que podría denominarse-como también se hace en Chile- “flexibilidad”. Conforme ella se otorga a los órganos de persecución penal ciertos “espacios de libertad para organizar el sistema de investigación de acuerdo a lo que estimen pertinente.”[27]

La norma prevéque el legajo no pueda ser consultado en ningún caso por el órgano jurisdiccional, ello conforme la división de funciones impuesta en el nuevo ordenamiento procesal penal.

En lo que hace a la defensa, tanto oficial como particular, podrá acceder a la información colectada en el legajo de investigación luego de su formalización. En este sentido y conforme lo emergente del artículo 221 de nuevo CPPN, la formalización de la investigación preparatoria es “el acto por el cual el representante del Ministerio Público Fiscal comunica en audiencia al imputado, en presencia del juez, el hecho que se le atribuye, su calificación jurídica, su grado de participación y los elementos de prueba con que cuenta.” Es a partir de allí que comienza a correr el plazo de duración del proceso, con las consecuencias que ello implica.

En lo referente a los legajos de investigación que llevan la querella-acusación particular- y la defensa- particular u oficial- se rigen por las pautas dadasen el artículo 128 inc. b) de este Código.

Queda claro queconforme lo expresa la propia norma procesal citada en último término, tanto la querella, como la defensa podrán colectar por sí las pruebas que consideren necesarias y sólo recurrirán al Fiscal si fuera necesaria su intervención. Así también se prevé, que si existe por parte del Representante del Ministerio Fiscal pueden recurrir ante el órgano jurisdiccional competente a efectos que ordene las medidas requeridas.

La prueba que pueda producir la querella se incorporará como anexo al legajo de investigación del Ministerio Fiscal, en tanto la querella lo solicite, teniendo la defensa, particular u oficial su propio legajo de prueba.

Queda claro que el derecho a probar integra el derecho de defensa en juicio(artículo 18 de la CN). Así las cosas los Tratados Internacionales consagran el derecho de averiguación de prueba que tiene la defensa en el ejercicio de su Ministerio. El PIDCyP en su artículo 14. 3 e) considera que toda persona que se encuentre acusada de un delito, posee el derecho en plena igualdad a “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo…”. En el mismo sentido la CADH en su artículo 8.2 y conforme lo expresa el punto f) el derecho de la defensa-particular u oficial- a “interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos…”.

En el ordenamiento procesal comparado resulta acertada la opinión de Romero Muza en cuanto en referencia al procedimiento penal chileno expresaen relación al legajo de la defensa que “…se trata de un acopio de información que paralelamente a la investigación fiscal va realizando en forma particular y progresiva el defensor, sea por su propios medios, sea mediante los antecedentes que el imputado o su familia logren averiguar y aportar, como principales interesados en colaborar a este fin; o incluso recurriendo al propio Ministerio Público para examinar su carpeta de investigación fiscal o para solicitarle diligencias que escapen al alcance de la defensa”.[28]

En lo referente al valor probatorio la norma contenida en el artículo 198 CPPN, así el mismo expresa: “Las actuaciones de la investigación preparatoria no tendrán valor para fundar la condena del acusado. No obstante, aquéllas podrán invocarse para solicitar o fundar una medida cautelar, plantear excepciones e instar el sobreseimiento”.

Queda claro que las actuaciones llevadas adelante en la investigación penal preparatoria no contarán, como bien lo expresa a la propia norma adjetiva, con valor suficiente para fundar la sentencia de la persona que resulte acusada de un delito. Sin perjuicio de los expuesto, las actuaciones de la investigación analizada pueden ser utilizadas a efectos de requerir o fundar alguna de las medidas cautelares o excepciones prevista en este ordenamiento procesal penal, así como también solicitar el sobreseimiento del imputado.

Como bien lo expresa González Álvarez coincidiendo con Bertolino “… los elementos de convicción que recoja (el fiscal) durante la investigación preparatoria, sólo tendrán valor para dar fundamento a la acusación o al sobreseimiento, en su caso. Si se pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia, habrá que reproducirlas durante el juicio, bajo el régimen del contradictorio pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas con arreglo al régimen de actos definitivos e irreproducibles…”[29]

En este sentido y relacionando el presente con el art. 197 CPPN, un legajo de investigación desformalizado conforme lo expresan García Yomha y Martínez “ consiste en un registro en el que el Ministerio Público Fiscal consigna aquella información básica(con fines de garantía para contralor de la defensa) que le permitirá preparar adecuadamente su presentación ante el juicio. Es decir, es el registro sobre la actividad que desarrolla el Ministerio Público Fiscal. Además como uno de los objetivos básicos de la investigación penal preparatoria es la necesidad de que existan estrategias de investigación, aquella requiere dinamismo y eficacia en la búsqueda de la información.”[30]

En lo referente a la actuación jurisdiccional el artículo 199 del Código Procesal Penal de la Nación considera que: “Corresponde al juez controlar el cumplimiento de los principios y garantías procesales y, a petición de parte, ordenar los anticipos de prueba si correspondiera, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa.

El juez resolverá los planteos en audiencia conforme los principios establecidos en el artículo 105”.

Básicamente son funciones del Juez en esta etapa, velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales (efectuar allanamientos o la disposición de medidas cautelares), a petición de la partes puede ordenar los anticipos de prueba, por último resolver excepciones y otras solicitudes que se puedan plantear en la presente etapa. Queda claro en la presente etapa, no se pronuncia sobre el mérito de a causa.

Durante esta etapa, el juez no debe valorar el mérito de la investigación, sin perjuicio de analizar con respeto a las garantías constitucionales, a efectos de pronunciarse sobre las medidas cautelares que se soliciten y la desestimación. Ello ya que no es esta etapa en la que deba pronunciarse sobre el sobreseimiento, el procedimiento abreviado, la apertura a juicio, la suspensión de juicio a prueba (entre otros criterios).

Cabe analizarse como lo hace González Álvarez, que a diferencia del sistema que hasta ahora se venía llevando adelante el juez de instrucción no es el “dominus” de esta etapa. Ya con base en el artículo 120 de la Carta Magna Nacional, se había comenzado a la separaciónde las funciones de acusar y juzgar.

Se distingue claramente en esta etapa entre a quien corresponde la tarea investigativa (Ministerio Público Fiscal), y el sujeto que debe controlar el respeto de los derechos y garantías constitucionales, ello es el juez, sin fundir como hasta el momento, ambas funciones en la misma persona.[31]

Al Juez en esta etapa le corresponde- como a todos los jueces en general- garantizar el respeto de los derechos fundamentales. En especial, debe controlar la o -como opina cierto sector de la doctrina- ejercer una labor de vigilancia y contralor sobre la policía y el fiscal durante la investigación, ello con el fin de velar que no se lleven adelante cuestiones que puedanresultar arbitrarias.[32]

La posibilidad que se anticipen pruebas en el curso de la investigación penal preparatoria o en el procedimiento intermedio responde a una doble exigencia, por un lado hacer frente a las situaciones en que se presenta la necesidad de asumir en ese momento actos no reenviables al debate, destinados a ser utilizados como prueba en el juicio y por otro lado, no reproducir un esquema de algún modo asimilable al modelo de la instrucción formal.[33]

A efectos de guía, creo considerable agregar lo expresado por González Álvarez, quiensigue entre otros a Ferrua, expresando que hay cuatro tipos de prueba, según la autoridad que la reciba, el momento en que lo haga y su utilidad procesal.

En primer lugar encontramos “las pruebas definitivas, recibidas por el fiscal y la policía durante las investigaciones, las cuales pueden inducirse al debate mediante lectura. Algunas de estas pruebas son irreproducibles, como los decomisos, mientas que otras son repetibles, como cierto tipo de prueba documental y los informes de autoridades.” En segundo lugar las pruebas anticipadas “recibidas con citación de las partes por el juez, las cuales también pueden ser definitivas e irreproducibles como el registro de un lugar habitado, o repetibles, como la declaración de una persona. Algunas de ellas se realizan incluso sin previo aviso”. En tercer lugar la pruebas anticipadas recibidas “en el curso del proceso, pero sin efecto para el juicio. Las encontramos para dos efectos concretos: 1) aquellas recibidas exclusivamente para pronunciarse sobre las medidas cautelares; 2) aquellas recibidas exclusivamente para tomar una decisión en la audiencia preliminar, como por ejemplo el sobreseimiento.

En cuarto lugar, y por último la prueba recibida “en la etapa de juicio, tanto en la audiencia del debate como fuera de él”.[34]

Así también conforme lo indica la nueva normativa el juez podrá resolverexcepciones, debiéndose resolver los planteos efectuados en audiencia, lo que hace más ágil y con respeto al principio de inmediatezel proceso, y conforme los principios contenidos en el artículo 105 de este cuerpo legal y que ha sido abordado precedentemente.

El artículo 200 del CPPN- Ley 27.063- y en lo referente al acceso a los actos de investigación la norma expresa: “La investigación preparatoria será pública para las partes o sus representantes, pero no para terceros, salvo las audiencias, siempre que ello no afecte el orden público, la seguridad o el éxito de la investigación.

Los abogados que invoquen un interés legítimo serán informados sobre el hecho que se investiga y sobre los imputados o detenidos que existan.

La información que recabe la defensa en su legajo de investigación no será pública para las restantes partes y podrá ser presentada al representante del Ministerio Público Fiscal durante la investigación penal preparatoria, utilizada en las audiencias preliminares para avalar sus pretensiones o al momento de la audiencia de control de la acusación”.

Queda claro aquí que la investigación preparatoria, será pública únicamente para las partes o sus representantes, quedando excluidos los terceros, con excepción de las audiencias y siempre y cuando no se vea afectado el orden público, la seguridad o el éxito de la investigación. Claramente la norma en este sentido busca proteger la propia investigación y la aplicación de la ley penal, ello en la medida que al inicio de la investigación la publicidad puede comprometer el éxito de las mismas.

En este sentido el Código Procesal de Córdoba, contiene una norma similar (vid. artículo 312 CPPC) y es asíque a diferencia del debate, cuyo rasgo principal es la publicidad, “la investigación preparatoria se caracteriza por la reserva respecto de extraños (publicidad externa) y poruna cada vez menos menguada publicidad respecto de las partes (publicidad interna)”.[35]

Como bien lo expresa Clemente-con cita de Claría Olmedo y Nuñez-,la publicidad es un principio que rige en toda su extensión para los actos del juicio propiamente dicho, “pero su aplicación se reduce en otras etapas del proceso, en particular durante la investigación penal preparatoria, toda vez que <

Exceptúa la regla de la reserva impuesta por la norma adjetiva para quien no es parte, la permisión que emerge de misma normativa, respecto de los abogados que tengan un interés legítimo, pudiendo ser informados sobre el hecho investigado, así como de las personas que resultan imputados o en su caso de los detenidos existentes.

Por último queda claro que la información que pueda recabar a defensa, tanto oficial como particular en su legajo de investigación-al que ya nos referimos precedentemente- no resultará publica para las restantes partes y podrá ser presentada al representante del Ministerio Público Fiscal, durante el tiempo de la investigación penal preparatoria, así también puede ser esgrimida por la defensa en las audiencias preliminares a efectos de fundar sus pretensiones, pudiendo también utilizarla al momento de la audiencia del control de la acusación prevista en el artículo 246 del nuevo ordenamiento procesal penal de la nación.

Es así que la información que recoja la defensa del o de los imputados en su legajo de investigación no resulta pública para las restantes partes, circunstancia que encuentra amparo en el artículo 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, siendo facultativo de quien ejerza la defensa el presentarlo o no al Fiscal, ello en legítimo ejercicio de su Ministerio. Quedando la posibilidad de ser presentada por la defensa en las etapas que la propia norma procesal indica.

La norma prevista en el artículo 201 del nuevo Código Procesal Penal considera que: “Si resultara indispensable para garantizar el éxito de la investigación, el representante del Ministerio Público Fiscal, por resolución fundada y por única vez, podrá disponer la reserva total o parcial del legajo de investigación por un plazo no superior a DIEZ (10) días consecutivos. El plazo se podrá prorrogar por otro igual y, en ese caso, cualquiera de las partes podrá solicitar al juez que examine los fundamentos de la disposición y ponga fin a la reserva.

Si la eficacia de un acto particular dependiera de la reserva parcial del legajo de investigación, el representante del Ministerio Público Fiscal, previa autorización del juez, podrá disponerla por el plazo que resulte indispensable para cumplir el acto en cuestión, el que nunca superará las CUARENTA Y OCHO (48) horas.

La autorización se resolverá en audiencia unilateral en forma inmediata”.

Elpresente artículo otorga al Ministerio Público Fiscal la potestad de decretar por resolución fundada, la reserva total o parcial del legajo de investigación cuando resulte necesario para el éxito de investigación, dejando asentado el plazo de diez días consecutivos. El plazo expuesto podrá prorrogarse por diez días y en ese caso cualquiera de las partes puede requerir al juez que examine la medida de reservadispuesta y en su caso la revoque si lo consideraadecuado.

El segundo párrafo de la normativa citada precedentemente, se autoriza que en cualquier momento se pueda disponer la reserva parcial del legajo de investigación por parte del Ministerio Público Fiscal en el caso que se pueda poner en peligro la eficacia de un acto de investigación en particular. Se prevé por la norma en esta última hipótesis la intervención jurisdiccional.

Conforme lo expresa Cruz Castro, el “secreto de las actuaciones es una medida de limitados efectos que pretende al igual que el encarcelamiento preventivo y la incomunicación, asegurar razonablemente y conforme al principio de proporcionalidad, el éxito de la persecución penal”.[37]

En este último caso se dispone un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, siendo este un plazo máximo para la reserva del legajo de investigación, a efectos de llevar adelante un acto en particular. Debiendo siempre resolverse la autorización en audiencia unilateral de manera inmediata, siendo este un claro ejemplo de la importancia que a la oralidad le ha dado el legislador en el nuevo ordenamiento procesal.

Así las cosas en el ordenamiento chileno, que en parte ha influido tanto en el presente ordenamiento como lo efectuó con el Código Procesal Penal de Chubut, pioneroen el proceso de reforma en nuestro país, la oralidad es uno de los componentes característicos del nuevo proceso penal. Es que la oralidad no sólo es relevante para la regulación del juicio oral, sino que también resulta ser el mecanismo o metodología central en la etapa de investigación preliminar. La oralidad favorece sin duda la agilidad del sistema adversarial y la inmediatez.[38]

Notas [arriba] 

* Ricardo Ángel Basilico. Juez de Cámara. Doctor en Ciencias Penales (U.K), Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Sevilla- España, Doctor en Psicología Social (U.K), Director de la Escuela de Abogacía de la Universidad Kennedy. Director del Centro Latinoamericano de DDHH. Profesor Titular Profesor Titular de Posgrado de la Universidad Argentina John F. Kennedy, Universidad del Salvador y UniversidadAustral. Profesor de Posgrado UNNE, Corrrientes. Ex Becario Max Plank Institut Freiburg Alemania.

[1] Conf. DUCE, Mauricio J / RIEGO, Cristian R, “Introducción al NuevoSistema Procesal Penal”, pág. 89 y sig.,Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, Chile, 2002.
[2] TAZZA, Alejandro, “Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Universidad de Mar del Plata, 2015. “Esta simplificación, fundamentalmente de la etapa preliminar de investigación, lleva consigo la eliminación del auto de procesamiento judicial, y solo establece un control judicial a cargo de un juez de garantías para el contralor de los actos llevados adelante por el titular de la vindicta pública. Paralelamente desaparece la imposición legal de citar obligatoriamente al imputado a prestar declaración indagatoria, sustituyéndose ello por una libre atribución electiva, y en su caso, tal diligencia no puede tener por finalidad obtener una declaración sobre el hecho que se le imputa. En fin, nuevas concepciones en torno a la declaración del imputado y al antiguo auto de procesamiento, que implican un novedoso formato procesal adaptado a estos tiempos actuales en el universo del proceso penal”.
[3] Conf. TAZZA, ob. cit. en anterior.
[4] Conf. ROMERO VILLANUEVA, Horacio J/ GRISETTI, Ricardo, “Código Procesal Penal de la Nación”- Comentado-, pág. 296 y sig., Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015.
[5] ROMERO VILLANUEVA/GRISETTI, ob. cit. pág. 297.
[6] Conf. ROMERO VILLANUEVA/ GRISETTI, ob. cit. pág. 297.
[7] ROMERO VILLANUEVA/GRISETTI, ob. cit. pág. 297.
[8] BUOMPADRE, Jorge E, “Código Procesal Penal de la Nación”-Comentado-, Villada, Jorge (Director), Editorial Advocatus,-en prensa-, Córdoba, 2015.
[9] (Vid. artículo 77 del Código Penal, Ley 24.759 (Convención Interamericana contra la Corrupción 29/3/1996) y Ley 25.188 (Ley de Ética en la Función Pública).
[10] 2) Esta expresión puede generar dudas en cuanto a su conceptualización, pues la “violencia doméstica” es sólo aquella que tienen su origen y se manifiesta entre personas que habitan un ámbito concreto familiar, privado, y que un miembro de la familia dirige a otros miembros de la familia más vulnerables, niños, mujeres, ancianos (Ley 24.417, art. 1). La ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus Relaciones Interpersonales, establece un concepto de violencia doméstica restringida al núcleo familiar y al sexo femenino, expresando en el art. 6.a) que la violencia doméstica contra las mujeres es aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia. En numerosas ocasiones, se confunde a este tipo de violencia con la llamada violencia conyugal o violencia en la pareja, por cuanto reúnen similares características. Pero, la violencia doméstica no configura un supuesto de violencia de género. La “violencia de género” (que nosotros identificamos como “violencia contra la mujer”, ver Buompadre, Violencia de género, Femicidio y Derecho penal, Alveroni, Córdoba, 2013), implica también –al igual que la violencia doméstica- cualquier acto de violencia activo u omisivo, físico, sexual, psicológico, moral, patrimonial, etc., pero, a diferencia de aquella, incide sobre la mujer por razón de su género, basado en la discriminación, en las relaciones de desigualdad y de poder asimétricas entre los sexos que subordinan a la mujer, sea en la vida pública o en la privada, incluida la que es perpetrada o tolerada por el Estado. Es el tipo de violencia que describe el art. 4 de la Ley 26.485, cuando dice: “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”. De modo que, una interpretación literal de la normativa en análisis, nos permitiría concluir, en principio, que la prohibición no alcanza a aquellos hechos de violencia que son cometidos contra una mujer, en un “contexto de género”, pues la ley habla de violencia doméstica y no de violencia de género. Por consiguiente, en principio, se podría disponer de la acción penal en estos casos. Sin embargo, una más atenta mirada de la normativa, nos remite a una conclusión contraria, pues bien puede ser resuelta esta problemática acudiendo a una interpretación sistemática que nos conduce a la siguiente conclusión: la disponibilidad de la acción penal pública en casos de violencia contra la mujer en un contexto de género, resulta incompatible con “las previsiones de instrumentos internacionales”, a saber, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, Ley 24.632), cuyo art.1 establece que “Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Por lo tanto, en estos supuestos, también rige la prohibición, por lo que el Ministerio Público Fiscal no podrá disponer de la acción penal, en casos de violencia de género, por expresa imposición de la ley. (Vid. BUOMPADRE, ob. cit. “Código Procesal Penal de la Nación”, Villada, Jorge -Director- Ed. Advocatus, en prensa-)
[11] La Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por resolución 34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 18 de diciembre de 1979, y suscripta por la República Argentina el 17 de julio de 1980, establece en su art.1 lo que debe entenderse por “discriminación”:A los efectos de la presente convención –dice esta normativa- la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
[12] “Se entenderá por víctimas a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los estados miembro, incluida la que proscribe el abuso de poder” (VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito y Tratamiento al Delincuente, Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del abuso de poder, Asamblea General, Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985).
[13] CAFFERATA NORES, José I./ TARDITTI, Aida, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba” (comentado), Tomo 2, pág. ¾, Editorial Mediterranea, Córdoba, 2003.
[14]PASTOR, Daniel, “Lineamientos del Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, pág. 17, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2015.
[15] Conf. GONZALEZ ÁLVAREZ, Daniel, (Compilador), “Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal”, Edición Corte Suprema de Justicia y Asociación de Ciencias Penales de Costas Rica”, pág. 262 y sig., Costa Rica, 1996.
[16] BINDER, Alberto, “Introducción al Derecho Procesal Penal”, pág. 214/215, Editorial Ad –Hoc , Buenos Aires, 1993.
[17] BERTOLINO, Pedro J,/Silvestrini, Alberto, “ Proceso y Procedimientos Penales de la Provincia de Buenos Aires”, pág. 354/355, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013.
[18] Conf. FalloA. 2098, Recurso de Hecho, Amodio, Héctor Luis s/ causa Nº 5530 CSJN12/6/2007.
[19] ARBOLEDA VALLEJO, Mario, “Código Penal y de Procedimiento Penal”, pág 826, Editorial Leyer, Bogotá D.C., 2013.
[20] CRUZ CASTRO, Fernando, “El Ministerio Público”, en obra conjunta “Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal”,, pág. 266 y sig., Corte Suprema de Justicia y Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica”, Costa Rica, 1996.
[21] BECERRA, Nicolás E, “El Ministerio Público Fiscal”, pág.80/81, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2004.[22] PASTOR, Daniel,“Lineamientos del Nuevo Código Procesal Penal”, pág. 80, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2015. El propio autor expresa que “Correctamente el Código, art. 196, obliga al Ministerio Público a ser objetivo, dado que es una institución pública y no es el sujeto pasivo del presunto delito. Se le impone por ello el deber de investigar con el mismo celo y con celeridad tanto las hipótesis de cargo como las de descargo, aunque la expresión “…que resulten útiles para averiguar la verdad…” es muestra más de cierto atraso técnico de este cuerpo normativo”. (Ob. cit. pág. 83).
[23] GARITA, Ana Isabel (Directora de Proyecto), “El Ministerio Público en América Latina”, pág. 73 y sig, ILANUD, Costa Rica, 1991. En este sentido han sido de vital importancia efectuados por FERRAJOLI, Luigi en su obra originaria “Diritto e Raggione. Teoria del Garantismo Penale, Editorial Laterza, Italia. 1989.
[24] Conf. GONZALEZ ALVAREZ, ob. cit, pág.563.
[25] FALCONE, Roberto/ MADINA, Marcelo, “El Proceso Penal de la Provincia de Buenos Aires”, pág. 44 y sig., Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 2005.
[26] DUCE, Mauricio /RIEGO, Cristian, “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”, pág. 117 y sig., Universidad Diego Portales, Chile, 2002.
[27] DUCE/RIEGO, ob. cit. pág. 120 y sig.
[28] ROMERO MUZA, Rubén, “La Investigación de la Defensa Frente a la Investigación Fiscal”, pág.367 y sig., en “Revista de Derecho Procesal Penal”, Año 2011-1, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011.
[29] GONZÁLEZ ÁLVAREZ, ob. cit. pág. 575 y sig., citando a BERTOLINO, Pedro J “El proceso penal mixto del sistema de juzgados de instrucción clásicos a la instrucción procesal en cotradictorio” En“XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal”, La Plata, 24 de abril de 1994. Universidad Nacional de la Plata.
[30] GARCIA YOMHA, Diego/ MARTINEZ, Santiago, “Lineamientos para una Investigación Desformalizada”, pág. 279 y sig., en “Revista de Derecho Procesal Penal”, año 2011- 1, Editorial Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2011.
[31] Conf. GONZÁLEZ ÁLVAREZ, ob. cit. pág. 581.
[32] Conf. GONZÁLEZ CUELLAR, Nicolás, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, pág. 135, Editorial Colex, Madrid, 1990.
[33] Conf. NEPPI MODONA, Guido,“Indagini premiliminari e udienza preliminare”, pág. 363,en “Profili del nuovo Codice di Procedura Penale”, a cura di Giovani Conso e Vittorio Grevi. CEDAM, Padova 3º Edición, 1993.
[34] GONZÁLEZ ÁLVAREZ, ob cit. pág. 593/594. Se ha tomado la interesante opinión de PAOLO FERRUA, en “Il giudice per le indagine preliminari e l’ acquisione delle prove”, en “Rivista di Diritto Processuale, anno L (Seconda Serie) Nº 1, gennaio-marzo, 1995.
[35] CAFFERATA NORES, José /TARDITTI, Aida, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba” (Comentado), pág. 21/22, Editorial Mediterranea, Córdoba, 2003.
[36] CLEMENTE, José Luis,“Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Tomo III, pág. 104, Editorial Lerner, Córdoba, 1998.
[37] Conf. CRUZ CASTRO, Fernando “ Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal”, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, pág. 251 y sig. San José de Costa Rica, 1996.
[38] Conf. DUCE, Mauricio/RIEGO, Cristian, “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”, Vol. 1, ob. cit. pág 120/121.