Nulidades societarias –en general-

Sebastián Balbín

I. Acto jurídico societario [arriba] 

El acto jurídico tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259 Código Civil y Comercial; CCCN)[1]. Debe ser lícito, por lo que la voluntad del sujeto se subordina a la norma[2]. El acto: i.-) requiere de un sujeto idóneo y con capacidad por tratarse ésta no sólo de un atributo de la persona sino también de un elemento del acto jurídico; ii.-) su objeto debe ser posible, no prohibido por la ley, ni contrario a la moral, las buenas costumbres, el orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana (art. 279 CCCN); iii.-) necesita de forma, que se traduce en la exteriorización de la voluntad del sujeto respecto del objeto en orden a la consecución del fin jurídico propuesto[3]. Si bien el principio general en la materia es el de la libertad (art. 284 CCCN), en el ámbito de las sociedades se requieren formas determinadas en procura de evitar la improvisación, comprobar la seriedad del acto, precisar la declaración de voluntad y garantizar los intereses de los terceros[4]. La observancia de estas formas cobra particular importancia en el proceso de formación de la voluntad social y su exteriorización; y iv.-) debe contar con una causa fin subjetiva -aquello que las partes se propusieron al contratar-[5].

El acuerdo asambleario –o su análogo, cualquiera sea el tipo social- es el resultado de la voluntad de los socios expresada a través de los procedimientos legales prescriptos. Se trata también de un acto humano[6], reglado dentro de un medio técnico (la sociedad)[7] y por normas especiales (Ley General de Sociedades 19.550: LGS), en el que las voluntades individuales de personas humanas o jurídicas -los socios- confluyen en la conformación del acto jurídico societario –aquel imputable al ente- y que adquiere características propias que deben juzgarse según la particular estructura interna de la voluntad correspondiente a las sociedades y a la libertad de expresión, discernimiento e intención de quienes integran sus órganos. El acto jurídico societario así obtenido se sujeta al régimen de nulidades previsto para todo acto en el CCCN, con más el propio de la LGS y que resulta de aplicación preferente (art. 150 CCCN).

I.1. Régimen general de las nulidades y la LGS

Los actos jurídicos bilaterales tienen, con relación a terceros, efectos relativos producto de su no intervención (res inter alios acta aliis neque prodesse neque necere potest). En los actos unilaterales, en cambio, el otorgante prevé proyectar sus efectos respecto de los terceros hacia quienes aquellos se dirijen[8]. Puede decirse que algunos actos jurídicos societarios adquieren frente a terceros tal carácter, por no tratarse de actos ordinarios del tráfico –bilaterales- en los que el ente busca relacionarse de manera directa con aquellos -a través de sus representantes-[9]. En ambos casos las leyes han procurado dotar de estabilidad al acto mediante la aplicación restrictiva de nulidades. Si ordinariamente este principio se potencia en materia mercantil, más aún sucede en el ámbito societario, especialmente al tiempo de la constitución del nuevo sujeto, lo que no implica que en aras de tal estabilidad se sacrifique la regla moral[10] (art. 279 CCCN), como da cuenta la LGS al tratar la nulidad de las llamadas cláusulas leoninas (art. 13).

La nulidad societaria -al igual que cualquier otra- es la sanción legal que priva de sus efectos normales al acto jurídico -aunque eventualmente no de todos-, en virtud de una causa originaria, es decir, existente al momento de su celebración[11]. La LGS fue sancionada en 1972, por lo que, siendo anterior al CCCN de 2015 (Ley 26.499), aún distingue -sin definir- entre actos nulos y anulables[12], categorías suprimidas por el nuevo Código. Esto fuerza a interpretar su significado último según las normas del derogado Código Civil, sin soslayar que el CCCN (arts. 382 a 397) dispone dos únicas categorías de ineficacia[13]: i.-) en razón de su nulidad, la que puede sustanciarse como acción o como excepción; ii.-) o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas, supuesto en que no produce efectos para terceros, excepto en los casos previstos por la ley.

En cuanto a la nulidad, única que aquí habremos de tratar, puede ser:

i.-) absoluta si el acto contraviene el orden público, la moral o las buenas costumbres. Puede ser declarada por el juez sin petición de parte si es manifiesta al tiempo de dictarse sentencia[14], y alegada en todo momento por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque su propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción de la acción, lo que es irrenunciable.

ii.-) relativa, si el acto es sancionado sólo en protección del interés ciertas personas. Se declara únicamente a instancia del sujeto en cuyo beneficio se establece, y excepcionalmente por pedido de la otra parte si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Se sanea por la confirmación del acto[15] y por la prescripción de la acción, que es de dos años (art. 2562 CCCN) si no se dispusiera un plazo mayor o menor, como el previsto para la caducidad de la acción en el art. 251 LGS. Además, quien obró con ausencia de capacidad de ejercicio para celebrar el acto, no puede alegarla si lo hizo con dolo.

iii.-) La ley también diferencia si la nulidad es total o parcial, según afecte a todo el acto o a una o varias de sus disposiciones (art. 389 CCCN). En caso de nulidad parcial, el acto permanece válido respecto de sus partes no afectadas cuando estas sean separables, y si no lo fueran porque aquel no pudiera subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total[16]. Como la asamblea no constituye un acto jurídico en particular sino una conjunción de ellos, es posible separar aquellos viciados de nulidad[17], pudiéndose declararla respecto de solo algunos de los puntos del orden del día. Lo mismo sucede con las nulidades que afecten alguna cláusula estatutaria, caso en que, como se dirá, la regla es su pervivencia y la nulidad del contrato la excepción.

iv.-) Parte de la doctrina refiere una tercera categoría de actos denominados inexistentes, a los que no les son aplicables las apuntadas reglas de los actos nulos o anulables. Para esta corriente, la resolución inexistente no produce efectos jurídicos -esta suerte de no actos en ningún caso podría producirlos-, lo que la distingue de la resolución nula absoluta, la que si bien por regla no produce los efectos buscados por las partes da lugar a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan (art. 391 CCCN), y de la resolución nula relativa. La Inexistencia referiría entonces a situaciones que sólo tienen la apariencia de actos jurídicos, pero sobre los que, por no ser tales, no resulta posible hablar de nulidad[18]. De aceptarse tal categoría resultaría que a.-) los actos inexistentes no se confirman ni prescriben; b.-) los actos nulos no se confirman si son de nulidad absoluta y c.-) los actos nulos afectados por una nulidad relativa tienen existencia jurídica mientras no sean anulados por sentencia, pudiendo en consecuencia prescribir los vicios que los afecten[19]. En el ordenamiento vigente y en el ámbito particular de las decisiones de órganos colegiados, las resoluciones asamblearias podrán ser nulas o anulables, pero no inexistentes[20].

II. La especificidad en materia societaria [arriba] 

El contrato de sociedad da nacimiento a una persona de derecho, lo que fuerza a diferenciar el vínculo obligacional fundado en el contrato, de los efectos de la actividad organizada que da origen a tal persona jurídica. A ello se sumarán luego los vínculos intrasocietarios de la organización que el ente genera. Producto de tal distinción es que los vicios que afectan el vínculo de alguno de los contratantes, incluso al punto de invalidar el contrato, no impiden que se reconozca la actividad desarrollada en nombre de la sociedad[21]. Esta marcada diferencia respecto del régimen general de nulidades del acto jurídico previsto en el CCCN ha sido expresamente expuesto por el legislador al tiempo de sancionar la LGS. En materia de nulidades, “el proyecto [refiere la Exposición de Motivos] innova, al igual que el anteproyecto, modernizando la legislación vigente. Es sabido que con excepción hecha de dispositivos referidos a situaciones particulares ni los Códigos Civil y de Comercio [ambos derogados], contienen disposiciones orgánicas en punto a la nulidad del contrato de sociedad. Ello se torna más grave si se tiene en cuenta que la regulación de la nulidad y de los vicios de consentimiento contenidos [en dichos Códigos] son de difícil aplicación al contrato constitutivo de las sociedades, ello como consecuencia de la naturaleza de contrato plurilateral de organización que éste reviste, de las características peculiares de los distintos tipos societarios, de las diversas causas de anulabilidad y de la distinta posición en que en ellos se encuentran los socios, los acreedores sociales y los que lo son sólo de aquéllos. Persuadida de esa idea la Comisión organizó un régimen de nulidad que se conceptúa acorde con esas circunstancias, teniendo en vista las soluciones dadas por la más moderna legislación comparada. En tal sentido, y modificando el contenido del art. 6 del anteproyecto aunque manteniendo sustancialmente su solución, se establece que la nulidad, anulabilidad o resolución del contrato no se producirá cuando la nulidad o anulación afecte el vínculo de alguno de los socios, salvo que la participación o la prestación, con arreglo a las circunstancias, deba considerarse esencial … El art. 17 se prevé un régimen de subsanación de la nulidad que cubre la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante, que de suyo haga anulable el contrato. En este aspecto el proyecto ha buscado asegurar la vigencia del principio de conservación de la empresa[22], que resulta también del art. 100, en la convicción de que no importa ventaja alguna el impedir la subsanación del vicio mientras no medie impugnación judicial. La solución contraria pecaría de antieconómica, toda vez que no conjugaría los distintos tipos de intereses que convergen en el fenómeno societario y que deben ser tutelados coherentemente”[23].

Esta especificidad en materia de nulidades debe conjugarse con el denominado principio de la conservación de la empresa. Sin perjuicio del fin individual de quienes suscriben el contrato que da origen a la sociedad –o que la crea a partir de una manifestación unilateral de voluntad-, aquella también existe porque el ordenamiento así lo autoriza teniendo en mira los intereses de la comunidad[24]. Emprender, continuar o finiquitar una actividad económicamente productiva, afectan el interés público motivando la intervención tutelar del Estado[25]. La LGS consagra tal principio conservatorio, erigiéndose su art. 100 como norma de interpretación, por lo que en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución, debe estarse en favor de la subsistencia de la sociedad[26]. El principio conservatorio resume un conjunto de postulados que, atendiendo razones económicas y sociales, orientan la permanencia de la empresa económicamente viable y socialmente útil, permitiéndole subsanar la ocurrencia de ciertos hechos que comprometen la suerte de la sociedad organizadora –el empresario social-[27].

Al sancionarse en 1972 la actualmente denominada LGS, el legislador tuvo en cuenta para el tratamiento de las nulidades el régimen del Código Civil italiano de 1942 –hoy modificado-. Este fijaba un sistema propio del derecho societario, sin perjuicio de efectuar un reenvío a las normas generales según el tipo de violación de que se tratara, cuando el ordenamiento especial no preveía la solución. Si la nulidad versaba sobre la ley o el acto constitutivo, se aplicaba la especialidad societaria, mientras que si la nulidad se derivaba de la ilicitud o imposibilidad del objeto, se sujetaba a las disposiciones del derecho común (arts. 2377 a 2379 Código Civil italiano, en su versión de 1942). No obstante la apuntada inspiración, el legislador argentino no formuló un régimen similar de característica dual, apartándose en cambio del derecho común, con la intención -sólo parcialmente cumplida- de aplicar excluyentemente el derecho societario[28]. Basta reparar para evidenciar la apuntada diferencia en que el derogado art. 2379 del Código Civil italiano determinaba que debían ser consideradas nulas aquellas deliberaciones que tuvieran objeto imposible o ilícito[29] -el resto sólo sería anulable-, mientras que la LGS, por el contrario, habilita la acción de nulidad contra toda decisión asamblearia contraria a la ley, estatuto o reglamento -lo que incluye las decisiones nulas y anulables en términos de la LGS, según se viera supra-. Esto responde al propósito de no dejar supeditados los actos decididos por las asambleas a la eventual contingencia de la promoción de acciones de nulidad absoluta (art. 387 CCCN), lo que afectaría la continuación o subsistencia de la sociedad y la fijeza de sus negocios[30].

La LGS, por tanto, impone un orden especial, particularmente en cuanto a los efectos de las nulidades, con aplicación sólo supletoria del CCCN[31]. Juicio que se refuerza si se tiene en cuenta que la LGS habla de nulidad o anulación -terminología del derogado Código Civil y que fuerza a recurrir sl CCCN para determinar el alcance actual de ambas nociones-, y que la nulidad de las deliberaciones y decisiones asamblearias del art. 251 LGS obedece a un régimen único que se aparta del general, no colegial, establecido en el CCCN[32].

A partir de tales pautas, Salvatierra ha sistematizado una serie de principios orientadores que rigen a la invalidez e ineficacia societaria -en terminología del autor-, adaptando la teoría general de las nulidades del derecho civil y comercial a las especiales características de los actos jurídicos plurilaterales y colegiados en materia societaria[33]. Los mismos también atienden la certeza y velocidad del tráfico mercantil –que como se dijera la LGS ha tenido especialmente en cuenta- en protección de los terceros de buena fe y de la economía en general, y se resumen en: i.-) interpretación restrictiva de las nulidades absolutas, en caso de duda deberá entenderse a la nulidad como relativa y prescriptible; ii.-) interpretación restrictiva de toda nulidad implícita; iii.-) plazo de caducidad breve para el ejercicio de acciones que involucren nulidades relativas (art. 251 LGS); iv.-) la aplicación de las consecuencias propias de los actos colegiados y que se traduce en la especial legitimación requerida para plantear la nulidad de actos colegiados orgánicos y la limitación de sus efectos -entre otros-; v.-) aplicación de las consecuencias propias a los actos plurilaterales, tendientes a la conservación del mismo, como la nulidad parcial (vincular), la resolución parcial, la posibilidad de reconducción, etc.; vi.-) interpretación amplia de las formas de subsanación del acto, en concordancia con la subsanabilidad de las nulidades; vii.-) la irretroactividad frente a terceros de buena fe de los efectos de las nulidades -aún las absolutas-, sobre el contrato de sociedad[34].

III. Sobre la irretroactividad de la nulidad societaria [arriba] 

Mientras que el art. 16 LGS fija efectos especiales ante la nulidad vincular, disponiendo la no afectación del vínculo devenido unipersonal (en respuesta a la institucionalización de la personificación jurídica y recepción de un método o sistema de empresa)[35], el art. 17 LGS no otorga efectos nulificantes a la omisión de requisitos esenciales tipificantes –como sí lo hacía en su anterior redacción-, estableciendo que las sociedades en infracción no producen los efectos propios de su tipo debiendo regirse por las disposiciones generales de la Sección IV[36]. Así, y a diferencia del régimen general de nulidades del CCCN, el de la LGS -restringido pero de aplicación prioritaria- no prevé la producción del efecto típico de aquel: la retroactividad de la nulidad (art. 390 CCCN), privilegiando su subsanación. Sólo frente a supuestos de nulidad absoluta puede eludirse la normativa particular de la LGS y la pauta general de preservación de los actos y la del propio ente (art. 100). De sostenerse la existencia de una nulidad absoluta, deberá acreditarse que el acto impugnado pone en juego la organización social –no de la sociedad-, la moral o las instituciones fundamentales del Estado, esto es, intereses superiores a los meramente patrimoniales del ente y de sus socios[37].

Notas [arriba] 

[1] Sobre Balbín S., Manual de Derecho Societario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016, y La Ley LXXX n. 35.
[2] Cfr. Cifuentes S., en Código Civil y Leyes Complementarias –comentado, anotado y concordado-, t. 4, de Belluscio y otros, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 264.
[3] Para que sea válido tiene que ser otorgado por quien pueda cambiar el estado de su derecho. Cfr. Cifuentes S., Código Civil y Leyes…, t. 4, p. 282; Llambías J. Tratado de Derecho Civil -parte general-, 15ª ed., t. II, Abeledo, Buenos Aires, 1993, n° 1453, p. 325.
[4] Cfr. Perrota S., “Breves estudios sobre la sociedad comercial”, LL 139-875. En concordancia, el art. 285 CCCN dispone que el acto que no se otorgue en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que esta se exija bajo sanción de nulidad
[5] Aquello jurídicamente relevante para determinar la voluntad del sujeto a fin de celebrar el acto y en cuya licitud está la licitud del negocio jurídico. Cfr. Borda G., Tratado de Derecho Civil -parte General-, t. II, 12° ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, n° 842 p. 93; Salvatierra L., “Nulidad del acto jurídico societario”, R.A.D.E., n° 2, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 251 quien cita en apoyo a, entre otros, Busso, Llerena, Lafaille, Mosset Iturraspe, Borda y Zannoni.
[6] Por ser distinto del hecho natural en cuya producción es ajena la acción del hombre.
[7] Proviene de un acto plurilateral orgánico interno propio del ámbito societario. Cfr. Manóvil R., “Impugnación de las decisiones asamblearias violatorias de normas de órden público y de normas imperativas: una imprescindible distinción”, V Congreso de Derecho Societario, Fepresa-Avodcatus, Córdoba, 1992, t. II, p. 305.
[8] Cfr. Borda G., Tratado… Parte General, t. II, n° 872, p. 120.
[9] Para el caso, la declaración unilateral dirigida la creación de una sociedad anónima unipersonal.
[10] Cfr. Spota A., Tratado de Derecho Civil, t. I, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1960, pp. 48 y 60.
[11] Cfr. Borda G., Tratado… Parte General, t. II, p. 374.
[12] La LGS refiere a actos nulos en los arts. 13, 16, 18, 20, 32, 69, 91, 185, 199, 200, 202, 207, 237, 240, 245, 246, 251, 254, 271, 284, 287, 322, 337 y 350, a actos nulos de nulidad absoluta en los arts. 18 y 20 y a actos anulables en los arts. 16 y 251.
[13] El CCCN regula ahora los actos nulos, y según sus efectos en razón del interés vulnerado, en absolutos o relativos (arts. 382 y 386). El anterior Código Civil no regulaba la nulidad del acto jurídico dentro de la teoría de la ineficacia, como lo hace el actual y que considera a las nulidades como especies de aquella. La ineficacia –calificativo exclusivo del acto jurídico- es la falta de aptitud que se predica de un acto para alcanzar y mantener los efectos que las partes persiguen al otorgarlo, la invalidez importa un otorgamiento imperfecto o defectuoso de un acto jurídico y la nulidad importa la privación concreta de los efectos propios del acto por los defectos que padece –por ser inválido-. A diferencia de la nulidad, existen otros supuestos de ineficacia estructural que no afectan la validez del acto (rescisión, resolución y revocación). Cfr. Malicki A., “Ineficacia de los actos jurídicos”, Código Civil y Comercial de la Nación –comentado-, de Rivera y Medina, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2014, pp. 850, 852 y 853.
[14] En tales casos el juez “se limita a comprobar la existencia de una invalidez declarada de pleno derecho por la ley. Es una nulidad precisa, rígida, insusceptible de estimación cuantitativa, taxativamente determinada por la ley”. Borda G., Tratado… Parte General, t. II, p. 380.
[15] La nulidad relativa puede ser confirmada por la parte que puede articular aquella, de manera expresa o tácita, dando validez al acto después de haber desaparecido la causa de nulidad con efecto retroactivo a la fecha de celebración del acto. La convalidación es la forma de producir el saneamiento de un acto imperfecto. “La confirmación es una especie de convalidación del acto jurídico inválido sujeto a una causal de nulidad relativa ... La confirmación se distingue de la ratificación, pues proviene de la propia persona que otorgó el acto jurídico o de su representante legal y sanea la invalidez que causa la nulidad relativa. En cambio la ratificación es la manifestación de voluntad de una persona que asume como propios actos jurídicos otorgados o ejecutados por otra en su nombre o por su cuenta sin mandato o poderes suficientes previos y sanea la inoponibilidad de ese negocio respecto del que lo ratifica”. Malicki A., “Ineficacia de los actos jurídicos”, pp. 880 y 881.
[16] En la nulidad parcial, de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.
[17] Cfr. Farrés D., "La impugnación asamblearia en las cooperativas", LL 23/07/01.
[18] Según Borda –quien se refiere y acepta con fines prácticos esta categoría- sólo puede hablarse de actos inexistentes frente a algunos supuestos extremos: la falta de acuerdo de voluntades o disentimiento entre las partes; la inexistencia del objeto del acuerdo; la falta de cumplimiento de las formalidades legales del acto, sólo cuando este debe necesariamente integrarse con la actuación de un oficial público –matrimonio celebrado en ausencia del oficial-. Cfr. Borda G., Tratado… Parte General, t. II, pp. 393 y 395.
[19] Cfr. Verón A., Sociedades Comerciales. Ley 19.550,, t. III, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 904. También parecería aceptar esta categoría, aunque difiriendo en cuanto a sus alcances, Fargosi H. –véase “Caducidad o prescripción de la acción de nulidad de asamblea de sociedad por acciones”, LL 1975-A, p. 1064. En el ámbito del derecho societario, suelen citarse como casos de actos inexistentes, entre otros: la no existencia del ente del cual la resolución hipotéticamente emana; respecto de la asamblea, la falta efectiva de reunión o de las formas esenciales para la convocatoria o la votación - Cfr. Verón A., Sociedades..., t. III, p. 904-; o por defectos en la redacción del acta -Cfr. López Tilli A., Las Asambleas de Accionistas, Ábaco, Buenos Aires, 2001, p. 326-, o por carecerse de acta -Cfr. Halperín I. y Otaegui J., Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 705, criterio éste que no compartimos-. Todos estos supuestos serían también de aplicación para los demás órganos colegiados. Alguna doctrina portuguesa entiende que supuestos tales como la transcripción de una asamblea jamás convocada o celebrada importa un acto que escapa del régimen de nulidades sociales -Cfr. De Oliveira A., Dereito Comercial, vol. IV, Lisboa, 2000, p. 395-. La doctrina mexicana suele referirse con el término asambleas de papel a aquellas que realmente no se han celebrado, y que sin embargo se vuelcan a libros; no obstante, se las considera válidas producen sus efectos si ningún socio, administrador, comisario o tercero interesado reclamar temporáneamente su nulidad -Cfr. Barrera Graf J., Instituciones de Derecho Mercantil, Porrúa, México, 1989, p. 561-.
[20] Cfr. CNCom., Sala A, ED 87-504, fallo 32.885, “la ley de sociedades no contiene ningún supuesto de acto inexistente”.
[21] Cfr. Alegría H., “El régimen de nulidad de las sociedades comerciales. Consideraciones críticas y alternativas superadoras”, RDPyC, 1995-8, pp. 291 y 292.
[22] En concordancia, Nissen R., Incidencias del Código Civil y Comercial, derecho sociertario, Hammurabi, Buernos Aires, 2016, n. 38 p. 179., para quien la existencia de irregularidades no justificaba la extinción de empresas en funcionamiento y fuentes de trabajo.
[23] Exposición de Motivos, Ley 19.550, Capítulo I, Sección III.
[24] Sobre las razones históricas de los Estados para reconocer personalidades diferenciadas, véase Balbín S., Tratado de Derecho Comercial y Empresario, Abeledo Perrot, t. I, Buenos Aires, 2013.
[25] Cfr. Quintana Ferreyra F. y Richard E., “La conservación de la empresa en las leyes de sociedades 19.550 y de Concursos 19.551”, RDCO, 1978, p. 1376.
[26] “La sección termina disponiendo que en caso de duda sobre la existencia de una causal de disolución debe estarse por la subsistencia de la sociedad (art. 100). Es decir que la ley vuelve a hacer aplicación del principio de conservación de la empresa que inspira todo su articulado y particularmente ésta parte (arts. 94, inc. 6°, 8° y 9° etcétera)”. Exposición de Motivos, Capítulo I, Sección XII, pto. 11. Id. Verón A., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 y modificatorias, t. 2, p. 270; Zunino J., Régimen de Sociedades Comerciales, 20° ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 154; Quintana Ferreyra F. y Richard E., “La conservación de la empresa en las leyes de sociedades 19.550 y de Concursos 19.551”, RDCO, 1978, p. 1376.
[27] El art. 100 LGS dispone, luego de su modificación por Ley 26.499 e introduciendo toda novedad respecto del texto anterior, que la decisión de remoción de una causal de disolución requiere, además de la voluntad de los socios, de la acreditación de la “viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”. La previsión legal encierra un contenido económico que excede los supuestos de recomposición de capital social o el levantamiento de quiebra (art. 94 incs. 5º y 6 LGS), por lo que es probable que hasta tanto los tribunales se expidan sobre su interpretación, esta genere conflictos al tiempo de fijar los socios sus alcances, ya sea que exista oposición por parte de algunos –con la consecuente impugnación judicial de la decisión- o que el Registro Público considere que no existen la viabilidad y subsistencia requeridas.
[28] Cfr. Bazán J., “Acerca de las nulidades asamblearias, del derecho societario y del orden público”, trabajo inédito difundido en el marco de las VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, 1998. Esta es tambien, aunque con algunas diferencias, la posición de Williams en “La impugnación..”, LL 1983-C, p. 1047⎯ y de Fargosi en “Caducidad…”, LL 1975-A, p. 1061.
[29] El brevísimo art. 2379 del Código Civil italiano fué suplantado, el 1 de enero de 2004, por un extenso texto y dos secciones (art. 2379 bis y ter), que modifican y reglamentan en detalle el régimen de nulidades societarias. Ello en nada empece lo aquí dicho respecto de la LGS, por cuanto esta toma como fuente el antiguo art. 2379 y las demás normas a las que remite. No habremos de ocuparnos aquí del nuevo régimen italiano.
[30] Cfr. Williams J., “La impugnación…”, LL 1983-C, p. 1046.
[31] Se volverá sobre esta ideas al tratarse más adelante la norma de interpretación del art. 150 CCCN.
[32] Sólo cuando la decisión asamblearia vulnera el orden público se violenta la especificidad de la LGS, resultando entonces de aplicación el del CCCN, lo que armoniza con el fin buscado por el régimen societario -el fortalecimiento de la estabilidad y fuerza vinculante de las decisiones asamblearias Cfr. Fargosi H. y Giraldi P., “Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas”, ED 174, p. 1003.
[33] Cfr. Salvatierra L., “Nulidad del acto jurídico societario”, RADE nº 2, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005.
[34] El efecto retroactivo de la declaración de nulidad consagrado en el art. 390 CCCN también tiene sus excepciones en dicho texto, tal el caso del art. 392 y que protege el derecho real o personal transmitido a terceros sobre un inmueble o mueble registrable por un adquirente en virtud de un acto nulo, cuando el subadquirente sea de buena fe y a título oneroso.
[35] Cfr. Richard E., “Nulidad absoluta de sociedad”, RDPyC, nº 8, 1995, p. 270.
[36] Por su parte, el art. 195 LGS manda la cancelación de las suscripciones que unicamente hubieran correspondido al accionista privado del derecho de suscripción preferente, etc; restringiendo la invalidez y protegiendo la subsistencia del acto en cuanto fuera convalidable. Cfr. Ralló M., “Impugnación de asambleas en la S.A.”, LL 25/2/04.
[37] Cfr. CNCom., Sala A, LL 1999-C, p. 423.