Los delitos contra el honor

 

José I. Pazos Crocitto*

 

 

La reforma introducida por la Ley Nº 26.551 impone un análisis sintético, pero actual, del estado en que han restado las figuras del Título II del Libro II del Código Penal argentino.

 

Art. 109. La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.Texto vigente por Ley Nº 26.551 B.O. 27/11/2009.

 

 

Calumnia [arriba] 

 

§1.- Bien Jurídico protegido. El bien jurídico protegido en este título es el honor. El honor forma parte de la ética del individuo que se contempla a sí mismo a través de los ojos de los demás. Se relaciona con la reputación, la respetabilidad o la gloria, valores que se obtienen a partir del juicio de terceros. Ha sido costumbre en la Argentina utilizar un concepto de honor fundado en las cualidades morales o éticas de las personas o en cualquier otra que tenga vinculación con el comportamiento o actividad que el individuo desempeñe en el marco de sus relaciones sociales, como podrían ser por ejemplo, las cualidades o aptitudes profesionales, jurídicas, familiares, culturales, físicas, psíquicas y sociales en general[1].

 

Se ha dicho que el honor es “la personalidad o la suma de cualidades morales, jurídicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad atribuibles a las personas”[2], en su doble aspecto de honor objetivo y honor subjetivo; el primero, constituido por aquellas cualidades que nos pueden atribuir los terceros, vale decir, concebido como un valor social que correspondería a todas las personas en general[3], mientas que el segundo estaría constituido por las cualidades que cada persona en particular se puede atribuir a sí misma, vale decir, con referencia específica a la autovaloración o autocalificación que cada uno se hace de sí mismo.

 

Buompadre entiende que esta distinción sigue “…la clásica definición de De Cupis, según la cual el honor está constituido por “la dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona”. Con arreglo a esta modalidad de concebir el honor, entonces, se podría inferir que en un solo caso la conducta difamatoria alcanzaría aptitud para desacreditar a otro ante terceros (honor objetivo), mientras que en el otro caso, la persona sólo podría ser ofendida mediante un ultraje, esto es, mediante una conducta dirigida a socavar su honra personal (honor subjetivo).”[4].

 

En nuestro sistema legislativo, a diferencia de otros modelos de imputación, se admite de forma indiferente, a través de dos figuras principales –la calumnia y la injuria- , tanto la ofensa difamatoria como el ultraje directamente personal[5].

 

La pérdida del honor implica que el ofensor degrade al ofendido en su valía humana: lo menosprecia, lo embrutece[6].

 

El menoscabo del honor constituye un conflicto entre lo privado y lo público. El honor pertenece al dominio de lo privado, ya sea del interior de la persona, de su casa o de su familia, y se pone en juego en el dominio de lo público[7].

 

El concepto examinado, se trata de un atributo de la personalidad, un conjunto de “cualidades” apreciadas como valiosas en la comunidad. No alude solamente a la moral o a la ética, sino a los valores sociales en general, la capacitación y la profesionalidad[8].

 

El reconocimiento de este atributo implica un cumplimiento de nuestros deberes respecto de los demás y de nosotros mismos, esto es, el interés de una persona de no ser tratada ni enjuiciada por debajo de su propio valor. En cuanto a la distinción entre honor interno y honor externo, subjetivo y objetivo, también se ha advertido que el valor real en sí, de un individuo, escaparía a toda protección; solo puede ser acrecentado o diminuido, en realidad, por la conducta del sujeto.

 

El honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la estimación que cada persona hace de sí misma, y el de la trascendencia, integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad[9]. Cuando quien se atribuye esas cualidades es el propio sujeto, se habla de honra y cuando quienes se tienen en cuenta son los terceros, corresponde hablar de prestigio o reputación[10]. Esta doble ponderación del honor se ha reflejado en el código penal argentino en el delito de injuria, al requerir la “deshonra” (honor subjetivo) o el “descrédito” (honor objetivo) como formas típicas de imputación.

 

Se ha dicho que el honor es el bien jurídico más sutil, es decir, el de más compleja protección para el ámbito punitivo[11].

 

El bien jurídico honor es algo inmaterial y valorativo, sujeto a los cambios sociales, y la lesión recae sobre un valor y los reflejos objetivo y subjetivo que de él emanan, sus contornos son imprecisos en grado sumo.

 

Modernamente se procura construir el concepto de honor, desde una perspectiva constitucional. “En este marco de razonamiento se tiene dicho que tanto la fama como la autoestima deben ser interpretadas desde una perspectiva normativa, vale decir, de acuerdo a lo establecido por el orden jurídico general, con basamento constitucional. Con ello –se dice- se debe dejar de lado un concepto meramente fáctico del honor, el que debería ser reemplazado por un concepto intermedio o mixto normativo-fáctico, que tenga en cuenta no sólo el honor que realmente posea el individuo, sino también el que esté basado en la dignidad de la persona humana.”[12]

 

Buompadre señala que el problema que puede presentarse con este tipo de visión, consiste en determinar –en el caso concreto- quienes tienen “realmente” honor y quienes no, ponderación que podría conducir a una franca violación al principio de igualdad, reconocido para todas las personas en el art. 16 de la Constitución Nacional, destacando que: “Si por un lado, concebir al honor desde un plano exclusivamente fáctico podría generar una actividad discriminatoria en torno de personas con escaso nivel social, a las que se las tendría por individuos sin honor, o con un nivel de honor muy bajo, sólo por el hecho de haber nacido en un medio socioeconómico desfavorable, por otro lado, deberíamos preguntarnos ¿quién tendría el poder para calificar al sujeto y, a través de tal procedimiento, determinar el nivel o grado de honor que le correspondería a las personas en un caso particular?”

 

Lo cierto es que el Código Penal argentino se ha decantado por un concepto fáctico del honor, al requerir un comportamiento específico del sujeto para concretar el delito: “el que deshonrare o desacreditare”, dice el art. 110, aún después de la reforma de la Ley Nº 26.551. Igual se colige de la construcción del delito de calumnia (art. 109 CP), cuyo texto en la versión actual de la nueva legislación demanda la “falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública”.

 

Esta exigencia de requerir una conducta determinada como condición a que no se menoscabe nuestro derecho a no ser desacreditado, permite inferir una preferencia por una concepción fáctica del bien jurídico protegido.

 

Al decantarse por esta doble ponderación del honor (objetivo o trascendente y subjetivo o inmanente) en la tipificación del delito de injuria, el código penal argentino ha considerado la tutela de un honor formal o aparente, lo que ha motivado que se lo defina como “el conjunto de predicados de la persona que le dan reputación social y estima propia”[13].

 

Buompadre, en tesis que acompañamos, señala que, más allá de las reflexiones antedichas, “…la perspectiva constitucional para una readecuación (¿o revisión?) del concepto de honor, más aún si recordamos el literal del todavía vigente art. 117 bis cuyo texto fue incorporado en su día por la Ley Nº 25.236 de Protección de los datos personales (hábeas data) y la sostenida resistencia doctrinal a considerar al honor como el bien jurídico protegido por esta normativa.”[14].

 

No puede obviarse que a partir de la reforma de 1994 el honor ha pasado a configurar un derecho fundamental de las personas, un atributo esencial del ser humano, que encuentra sustento y reconocimiento normativo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 11 declara que: 1. “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales o su honra o reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques” (art. 75.22, CN).

 

§2.- Aspecto objetivo.

 

Acción típica. La conducta consiste en imputar un delito falsamente. “Imputar” no debe interpretarse aquí como relativo al nexo de causalidad –elemento del tipo sistemático vinculante entre acción y resultado-, sino que importa traducirlo como sinónimo de “atribuir”. Dicha atribución, debe ser circunstanciada, expresa, concreta y determinada (v.g. decir de otra persona que es un estafador o un homicida no es calumniar sino injuriar); debe imputarse un concreto hecho delictivo. La imputación debe ser falsa, si no lo es habrá atipicidad de la conducta (la injuria puede ser verdadera o falsa)[15]. La falsa imputación del delito debe ser “concreta y circunstanciada”, esta exigencia es coherente con la supresión de las injurias o calumnias equívocas o encubiertas.

 

Delito. Lo imputado ha de ser un delito -ya sea doloso o culposo- tipificado en el Código Penal o leyes complementarias, por lo tanto, las faltas y contravenciones quedan excluidas.

 

“Que dé lugar a la acción pública”. Los delitos objeto de imputación calumniosa son, sin discusión alguna, los de acción pública (v. art. 71) siempre y cuando exista posibilidad de persecución de oficio en el caso concreto –es decir, que la acción no este prescripta, que no opere en el caso una exención de pena (v.g. art. 185), y no lo son los de acción privada (art. 73). La duda se presenta con respecto a los delitos dependientes de instancia privada (art. 72). En este punto se divide la doctrina entre el sector que descarta la inclusión de los mismos en el tipo, es decir, que argumenta que la prueba de la verdad conduciría a dejar de lado el fundamento primigenio de estos delitos: el strepitus fori[16], y los que lo admiten[17].

 

Nosotros preferimos adoptar la posición ecléctica frente a dicha discusión, de tal forma hasta tanto no se hubiere instado la acción por el delito correspondiente, el mismo no podría dar ocasión a la presente figura, una vez instada la misma, y toda vez que el principio de oficialidad de la acción cobra plena operatividad -deviniendo el trámite ulterior en público- una imputación por tal injusto encuadraría sin hesitación en el presente.

 

Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquier persona. Por el contrario, sujetos pasivos, no pueden ser los niños, los incapaces y los muertos; no porque no tuvieren honor, sino por la imposibilidad de iniciar la acción correspondiente. Sin perjuicio que la acción por calumnia o injuria podrá ser ejercida por los ascendientes o descendientes, pues fallecido el ofendido, la acción corresponde exclusivamente a su cónyuge, luego a sus hijos, posteriormente a los nietos y por último a los padres sobrevivientes[18].

 

La ofensa puede recaer en los entes colectivos (art. 117 del C.P.). Cabe destacar que en caso de no ejercerse la acción por el representante legal del ente de que se trate pueden eventualmente los integrantes de aquella ejercer las acciones pertinentes pero a título individual y no social ello en tanto el hecho les trascienda. Ciertamente las personas de existencia ideal no pueden ser sujeto activo del delito que examinamos; el ofendido sólo puede ser una “persona física determinada”, con lo cual queda superada la antigua polémica doctrinal acerca de si las personas jurídicas podían ser o no sujetos pasivos de estos delitos.

 

La Ley Nº 26.551 reportó dos innovaciones, no constituyen calumnias: a) las referidas a asuntos de interés público, y b) las que no fueren asertivas.

 

Se trata de casos de atipicidad.

 

§3.- Aspecto subjetivo.

 

Dolo. Es un delito doloso, que no admite la forma eventual. La introducción de la necesidad de “asertividad” en los dichos, entendemos, importa requerir “animus injurandi” específico. Se trata de un elemento subjetivo del tipo distintos del dolo, una especial tendencia en el despliegue de la conducta, y no de un elemento del ánimo.

 

Entendemos que el dolo eventual no es factible en éste tipo de ilícitos, pues, cuando el autor profiere manifestaciones objetivamente calumniosas en la duda de su veracidad, o manifestaciones de dudoso contenido, no podrá configurarse el tipo.

 

Debe destacarse el avance de la doctrina de la “real malicia”, procedente de la actual malice consagrada en el derecho norteamericano por la Corte Suprema de dicho país en el fallo “New York v. Sullivan” (1964). Conforme a ella se postula poner a cargo de los ofendidos la prueba de que el periodista actuó con conocimiento o con temerario desinterés en lo relacionado a si las informaciones eran o no mendaces[19], es claro que esta doctrina es de aplicación sólo para periodistas, pues caso contrario se verían constreñidos en la producción de información[20]. La Argentina receptó el estándar prereseñado en el fallo de la Corte Suprema Nacional “Morales Solá”[21], también en “Gesuald” (17/12/96)[22].

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido ciertas pautas para atribuir responsabilidad por noticias potencialmente ofensivas, acogiendo la teoría de la "real malicia" ("actual malice"), generada en los Estados Unidos de Norteamérica a partir del caso "New York Times Co. v. Sullivan", 376 U.S. 254 (1964).

 

Dicho standard fue adoptado en el precedente "Costas c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", del 12/5/87 (La Ley, 1987-B, 269; LLC, 1987-325), (Fallos 310:508, especialmente considerandos 10 a 14). Dicho criterio distingue dos clases de protección al honor de las personas: una "rigurosa" y otra "atenuada". La primera, aplicable al ciudadano común, la segunda, a los funcionarios públicos. Se expone que "la razón de tal distinción radica en que las personas privadas son más vulnerables que los funcionarios públicos puesto que estos tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los ataques a su reputación, mientras que los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (reproduciendo el precedente americano "Gertz vs. Robert Welch inc.", 418, U.S.A. 323/1974). Como consecuencia de ello, el funcionario agraviado, a diferencia del particular, debe probar "que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con notoria despreocupación acerca de tal circunstancia". Ese parámetro o estándar más riguroso, responde -según se afirma al fundamento republicano de la libertad de prensa, pues su retraimiento en el ámbito de los poderes públicos causaría efectos más perniciosos que los excesos o abusos de la libertad de informar (cons. Nº 13).

 

“La ampliación de esa doctrina -acompañando también la evolución en la jurisprudencia de la Corte americana fue efectuada en pronunciamientos posteriores. Así, aunque se trató de un voto minoritario en el caso pero cuya interpretación nutrió otros posteriores, en "Jorge Antonio Vago v. Ediciones La Urraca S.A. y otros" (Fallos 314:1527, voto de los Ministros Fayt y Barra), puede encontrarse el ensanche a las figuras públicas y aun a los particulares, con la exigencia común a todos acerca de que hubiesen intervenido en cuestiones de interés público, objeto de la información o crónica. Como puede advertirse, la preponderancia del interés general aparece como sustentadora de la doctrina, al punto que también es aplicable al que tiene una notoriedad equiparable al funcionario (figura pública) y aun al particular.

 

Así en "Triacca, Alberto Jorge c. Diario La Razón y otros" (Fallos 316:2417), se extiende la doctrina de la real malicia asumida en Costa a una persona pública (Triacca): "...la protección de las personalidades públicas -como el actor debe ser atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación con la que se brinda a los simples particulares", principio que se funda "en que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones y que aquellas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir un perjuicio por noticias difamatorias", criterio que además responde "al prioritario valor constitucional, según el cual deben resguardarse especialmente el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garantía esencial del sistema republicano democrático" (mayoría, cons. Nº 12).

 

En "Tavares, Flavio Arístides" (La Ley, 1990-D, 507) (Fallos 315:1699), los Ministros Barra, Fayt y Petracchi efectuaron consideraciones en sus votos concernientes al estándar de la real malicia, a pesar que en el caso no estaba involucrado ningún funcionario público ni una persona pública: se trataba, según los votos de una reproducción fiel por parte de Tavares del testimonio de un periodista (Timmermann) en un proceso penal, dando cuenta de la complicidad de otro (Jara), en su detención durante el proceso militar. En la misma senda, en "Manuel Eduardo Abad y otros" (La Ley, 1992-D, 180) (Fallos 315:632), los Ministros Cavagna Martínez, Barra y Fayt aunque no intervenían funcionarios públicos, ni personalidades públicas, analizó el caso según la doctrina de la real malicia: "Las garantías constitucionales requieren que quienes reclamen penal o civilmente daños a la prensa por falsedad difamatoria, se trate de un funcionario público, de una personalidad pública o un particular involucrado en una cuestión de trascendencia institucional, prueben que la noticia o publicación fue efectuada con "real malicia" ("actual malice"). Esto es, con el conocimiento de que era falsa o con temerario desinterés acerca de si era falsa o no". Se señala que "la sentencia del a quo es constitucionalmente deficiente pues desprotege el derecho de prensa y lo desampara de las garantías que lo resguardan para que puedan ejercer en plenitud su deber de informar el pueblo sobre cualquier asunto de interés público actual... Se ha violado así el principio de que el derecho de información sobre cuestiones de interés público está garantizado por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, y desconocido la presunción de licitud que protege a la prensa cuando cumple con el deber de comunicar a la ciudadanía toda noticia relacionada con la seguridad de la República y la preservación del sistema democrático" (cons. 7º y 8º). Se encuentran también alusiones a la extensión del estándar a los particulares, en el voto del ministro Boggiano en "Morales Solá, Joaquín M." (La Ley, 1996-E, 325), al explicitar que el objetivo de la doctrina de la real malicia "es procurar un equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o de la crónica" (cons Nº 5). Asimismo, en el Voto del Ministro Vázquez en "Ramos, Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, se hace referencia a la extensión de la doctrina de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte Americana a quienes no son funcionarios públicos, entre ellos a "personas no famosas si la cuestión versa sobre asuntos de interés público o general caso "Rosemblomm v. Metromedia inc.", 403, U.S. 29, 1971)" (cons. 21º), de modo que concluye explicitando a quienes no incluye: supuestos de noticias inexactas que involucra a figuras particulares en cuestiones particulares; ni a personas con dimensión pública en cuestiones concernientes a su vida privada que no ofendan la moral ni las buenas costumbres (cons. Nº 23). Un supuesto de exclusión de la doctrina de la real malicia, se configura cuando la información inexacta y potencialmente injuriosa se vincula con un particular y el asunto carece de interés institucional ("Díaz, Daniel Darío c. Editorial La Razón y otros", 24/11/98, votos de los Ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Boggiano y Vázquez).

 

No resulta claro, a nuestro ver, la ubicación sistemática de la doctrina de la real malicia en los pronunciamientos del más alto tribunal, esto es si la razón de la irresponsabilidad civil y penal consiste en que concurre una causa de justificación (ejercicio legítimo de un derecho, Cód. Penal, 34, 4ª: Cód. Civil, 1071) o bien porque se encuentra ausente el plus subjetivo exigido. Es que, al aludir varios de los pronunciamientos a la preponderancia del derecho a la información cuando se encuentran reunidos los presupuestos del estándar, pareciera que se la sitúa como un supuesto de ejercicio regular de un derecho. Sin embargo, en varios de los mismos pronunciamientos, algunos de los ministros expresan que la doctrina se resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas ("Morales Solá, Joaquín M.", voto de Boggiano y Vázquez; "Menem Eduardo c. Tomás Sanz", voto de Boggiano). Concretamente en "Díaz, Daniel Darío c. Editorial La Razón y otros", la mayoría de los Ministros aluden a que el estándar de la real malicia implica la adopción de un factor subjetivo de atribución agravado (votos de Nazareno y O'Connor; Belluscio y Bossert, Boggiano, Vázquez).

 

En nuestra opinión, se trata de un plus subjetivo del tipo, quien publica una información relacionada con un asunto de interés institucional que tenga como destinatario a un funcionario público, a una persona pública o a un particular, sin que el querellante o demandado haya probado que obró con conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupación de ella, antes de la reforma introducida por la Ley Nº 26.551 ya obraba en el ámbito constitucionalmente protegido para el ejercicio de aquel derecho fundamental que, en esas condiciones, prevalece sobre el honor, con la reforma, ya se elimina la propia tipicidad sin recurrir al permiso constitucional.

 

Por el contrario, la concurrencia de las situaciones subjetivas apuntadas, tornará preponderante o prevaleciente el derecho al honor, porque denotan el ejercicio abusivo del derecho a la información, toda vez que claramente contraría los fines para los que fue conferido que no es por cierto cometer delitos penales ni delitos o cuasidelitos civiles y, por tanto, no se encuentra amparado por el orden jurídico interpretado como tal, es decir, como una unidad carente de contradicciones. Tal conducta antijurídica hará responsable a quien publica la noticia deshonrante o desacreditante, en la faz penal si conocía la falsedad o se la representó como posible y obró con indiferencia respecto del resultado lesivo que surja de la publicación; en la faz civil porque la real malicia supone la demostración de la culpa en concreto que se verifica ante el obrar desaprensivo ("Menem, Eduardo c. Tomás Sanz", voto del Ministro Boggiano).

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver dictamen del Procurador General en el caso S.C. P. N° 2297, L. XL, “Patitó José Angel y otro c/Diario La Nación y otros”, del 11 de abril de 2007) ha establecido en diferentes precedentes que era posible (además de resultar necesario) distinguir entre la expresión de informaciones y opiniones. Sólo respecto de las informaciones (falsas, habría que agregar) puede aplicarse la doctrina de la real malicia; respecto de las opiniones, ideas, juicios de valor, juicios hipotéticos y conjeturas, en tanto no podría ser predicada respecto de ellas verdad o falsedad, no procede un test que consiste, justamente, en probar si una falsedad fue afirmada con conocimiento de esa condición. Esta doctrina ha sido afirmada, entre otros precedentes, de manera explícita en los votos de los jueces Petracchi y Bossert, en Fallos: 321:2558, considerando 9. También en el precedente registrado en Fallos: 321:2848, la Corte Suprema sostuvo que las opiniones son enunciados que, por definición, no contienen afirmaciones fácticas ni son verdaderos ni falsos. La constatación de que una manifestación es puramente una opinión y no la aseveración falsa acerca de circunstancias fácticas es fundamental porque, también como ha sostenido la Corte Suprema argentina, las opiniones sorbe cuestiones públicas no pueden ser limitadas casi de ninguna manera. Últimamente, en el precedente Cancela v. Artear (registrado en Fallos: 321:2637) la Corte Suprema argentina reiteró que las críticas a la función pública no pueden generar responsabilidad sin importar que hayan sido formuladas “en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes”, agregando que ello era así “siempre que se encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno”.

 

Esa concepción, relativa a la expresión de meras ideas u opiniones, apareció en la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, quizás por primera vez, en la disidencia del jurista Oliver Wendell Holmes en Abrams v. United States. (250 U.S. 616). La fundamentación de Holmes rememora los fundamentos dados por John Stuart Mill en On Liberty acerca del valor y la utilidad social de una amplia libertad de pensamiento, discusión y opinión. Según Holmes, la expresión de ideas y opiniones no puede ser limitada en ninguna medida, porque la mejor manera de alcanzar el bien es someter las ideas a la competencia libre del mercado para determinar cuál es verdadera. Según la interpretación corriente, otro importante precedente de la Corte Suprema estadounidense en la materia, Gertz v. Welch (418 US. 323), incluyó no sólo la doctrina relativa al valor de la libre competencia de ideas en el mercado para la determinación de cuál es correcta, sino que estableció además que esta fundamentación no era aplicable a la afirmación de hechos falsos. Es decir, mientras que las opiniones e ideas no pueden ser limitadas por ningún motivo, porque no puede descartarse antes de su discusión que una concepción sea correcta, no puede decirse lo mismo de las afirmaciones de hechos que, comprobadamente, no se corresponden con la realidad. Al menos han de existir casos en los que no pueda encontrarse ningún valor intrínseco en la afirmación de una falsedad.

 

Como dijo el Procurador General de nuestra Corte en el citado caso “Patitó”: “Sin embargo, como es de suponerse, el hallazgo de un criterio de distinción entre opiniones e informaciones ha permanecido, hasta el momento, esquivo, al menos en el ámbito de la administración de justicia. Sin dudas se trata de una distinción cuyo estudio profundo probablemente sea materia de la lingüística y la filosofía; pero la eventual aplicación por parte de los tribunales de un criterio elaborado por estas disciplinas sería probablemente impracticable. Los intentos producidos en la jurisprudencia, hasta ahora, han dejado una sensación de desazón. Un ensayo célebre en esta materia consistió en el test elaborado en 1984 por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, en el fallo Ollman v. Evans (750 F.2d 970). Sin embargo, este test, que proponía cuatro comprobaciones, con las que se pretendía tener en cuenta “la totalidad de las circunstancias” para llegar a la distinción, ha sido paulatinamente abandonado por la jurisprudencia; el entendimiento común de la materia señala al fallo de la Corte Suprema estadounidense Milkovich v. Lorain Journal Co (497 U.S. 110) como conteniendo un rechazo definitivo de esta forma de análisis elaborada en el fallo Ollman. Sea como fuera, el precedente Milkovich contiene a su vez otro estándar bastante indeterminado, cuyo centro pareciera consistir en dilucidar si, lo que parece una opinión, connota también una afirmación de hecho probablemente falsa; en todo caso, se trata también de averiguar si un intérprete razonable concluiría que el enunciado implica la afirmación de un hecho.

 

Dijo el Procurador General en “Patitó”: “En lo personal soy escéptico acerca de la posibilidad de formular un criterio decisivo que, sobre todo, tenga aplicación práctica y no consista en una intrincada construcción lógica. En mi opinión, sólo puede ofrecerse un criterio lábil como el que se enunciará brevemente. Debe considerarse que un enunciado contiene la afirmación de una circunstancia de hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un hecho histórico, aunque la determinación de éste no incluya una precisión que lo identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modalidad. Por ejemplo, el epíteto ‘corrupto’ podría ser sólo eso, un calificativo sin ulteriores referencias, pero si del contexto de los enunciados surge una referencia a algún acto de corrupción en particular, aunque no esté precisado, se tratará de una afirmación sobre un hecho y no en una mera descripción de una característica de la personalidad. En este caso, la sección en la que apareció la publicación (como editorial del diario) y el tono crítico que domina el escrito no deben llevar a la conclusión apresurada de que se trató de una mera opinión. Estas formas accidentales, como algunas otras que no se verifican aquí, pero que vale la pena mencionar -por ejemplo, el disfraz de informaciones de hechos bajo el ropaje de opiniones (sobre ello, frecuentemente se cita la opinión del Juez Friendly en el precedente Cianci v. New Times Publishing Company, 639 F.2d 54)- no pueden llevar confusión”.

 

§4.- Consumación y tentativa.- Es delito formal, admitiéndose todas las formas de participación y la tentativa (v.g. tal el caso de quien remite, vía correo, una carta conteniendo manifestaciones calumniosas para su divulgación en algún medio, la que no arriba a destino, ya sea por un efecto azaroso o por su interceptación por un tercero).

 

§5.- Problemáticas.- Es un delito de acción privada (art. 73 del C.P.)[23].

 

Reviste interés señalar que se ha discutido en torno a la concurrencia entre la acción calumniosa y el delito de falsa denuncia (art. 245 del C.P.). Las diversas teorías han entendido que puede presentarse un concurso real, un concurso ideal o un concurso aparente donde el primero desplaza al segundo -o viceversa-.

 

En otro orden de ideas, cabe escindir una manifestación calumniosa, de las expresiones reputadas ofensivas vertidas en una carta documento, donde se reclamen derechos bajo apercibimiento de la iniciación de acciones penales, ya que esto implica calificar la conducta del futuro adversario, en orden al ulterior planteamiento de un conflicto judicial.

 

§6.- La anticonvencionalidad de la figura.- En el fallo “Daniel Alberto Bravo contra la señora Myriam Esther Vallejos” del Juzgado en lo Correccional de Necochea (Juez subrogante, Mario Alberto Juliano), se sostuvo “Que el 2 de mayo de 2008 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dictó sentencia en el caso "Kimel vs Argentina", donde, en lo que aquí interesa, y recogiendo el previo y expreso reconocimiento del Estado argentino, estableció que los tipos penales previstos en los arts. 109 y 110 del Código Penal no respetan el principio de legalidad (la clara enunciación de las acciones típicas a los fines que los ciudadanos puedan adecuar su conducta a la ley) y que, por ende, son anticonvencionales, habiendo ordenado a nuestro país que en un plazo razonable adecue el derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que "las imprecisiones reconocidas por el Estado (...) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión".

 

“Que en lo específico, la CIDH señaló que: "Los representantes indicaron que la figura de injurias 'se refiere a una conducta absolutamente indeterminada', toda vez que 'la expresión deshonrar como la de desacreditar a otro, no describe conducta alguna'. Por ello consideraron que 'no existe un parámetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador'. Agregaron que la figura de calumnias 'resulta también excesivamente vaga'... 67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la Corte considera que la tipificación penal correspondiente contraviene los arts. 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los arts. 1.1 y 2 de la misma".

 

“Que el claro, contundente y terminante pronunciamiento de la CIDH -que comparto- es vinculante y obliga al Estado argentino y sus órganos, dentro de los cuales se encuentra el Poder Judicial.

 

“El art. 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: "Los estados parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte".

 

“Juan Carlos Hitters ("Criterios establecidos por los órganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos", La Ley Nº 2003-D, 1373) ha referenciado que: "En este aspecto coincidimos con Germán Bidart Campos y con Susana Albanese en los vinculantes efectos que tienen para los jueces del derecho interno las opiniones y decisiones de los órganos interamericanos del Pacto de San José, pués si los estados se reservaran el derecho a interpretar las recomendaciones de la Comisión, para aplicarlas en el ámbito doméstico según las circunstancias de cada caso concreto, estarían desvirtuando el sistema internacional de derechos humanos al que se han afiliado y en el que asumieron sus obligaciones".

 

“Es así que, continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infracción a los arts. 109 y 110 del Código Penal, en los términos en que los mismos actualmente se encuentran redactados, implicaría el juzgamiento sobre la base de tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y que el propio Estado argentino así lo ha reconocido, colocándolo en situación -en caso de seguir adelante con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los mismos motivos indicados en "Kimel vs. Argentina".

 

“El mismo Hitters ("Los tribunales supranacionales" La Ley Nº 2006-E, 817) dice que: "Cabe reiterar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de cualquier poder u órgano estadual, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana y otros tratados, apareciendo en forma inmediata un ilícito internacional".

 

“Corresponde en consecuencia declarar la anticonvencionalidad de los arts. 109 y 110 del Código Penal por resultar violatorios de los arts. 9 y 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sobreseer al querellado por atipicidad del hecho (artículo 341 del C.P.P.).

 

“Por cuanto, según el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (ratificada por nuestro país) establece que no puede invocarse ninguna norma de derecho interno para infringir una convención internacional.”

 

§7.- Los motivos de la reforma, el fallo “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en su sentencia en el caso “Kimel”[24], estableció que la tipificación de los delitos de calumnias e injurias en la forma contemplada por nuestro Código Penal –arts. 109 y 110 respectivamente- anterior a la reforma constituían una violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH).

 

En el caso en análisis se cuestiona el proceso penal, la condena penal y sus consecuencias –incluida la acción civil accesoria-, al que se vio sometido Eduardo Kimel[25] por realizar una investigación expuesta en el libro “La masacre de San Patricio” (publicado en 1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes a la orden palotina ocurrido en nuestro país el 4 de julio de 1976 durante la última dictadura militar[26].

 

Iniciada la instancia de revisión internacional con una denuncia[27] contra nuestro país ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión IDH), los representantes del Estado argentino concordaron con dicho organismo de control en que los tipos penales utilizados en el caso que observamos son “susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente la crítica política”, razón por la cual “resultan incompatibles con el art. 13 de la Convención”[28]. Consiguientemente, el Estado se allanó a las pretensiones de las partes señalando que “[la] sanción penal al señor […] Kimel constituyó una violación a su derecho a la libertad de expresión” y que “la falta de precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el incumplimiento de[l art. 2 de la Convención]”. En audiencia pública, el Estado argentino “deplor[ó…] que el único condenado por la masacre de los palotinos haya sido justamente quien ha llevado a cabo una investigación periodística exhaustiva sobre tan terrible crimen y su tratamiento judicial” (párr. 39).

 

La importancia y dimensión que la cuestión tratada tiene en el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos quedó en evidencia en la actitud de la misma Corte la cual, a pesar de la confesión de hechos y de la admisión de diversas pretensiones por parte del Estado argentino, entendió que “subsiste la necesidad de precisar la entidad y gravedad de las violaciones ocurridas, así como los alcances de las normas sancionatorias persistentes en el orden interno y que pueden ser aplicadas para restringir la libertad de expresión. Estas precisiones contribuirán al desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia y a la correspondiente tutela de derechos humanos” (párr. 40).

 

Debe tenerse en cuenta que la Corte IDH al analizar la legislación penal argentina en materia de calumnias e injurias lo hace fijando su norte en la vigencia de la libertad de expresión consagrada en el art. 13 (CADH). No desconoce la tutela que merece el derecho a la honra (art. 11, CADH) –ambos, afirma, deben ser garantizados-, sino que lleva adelante una “ponderación” entre los derechos en conflicto a través de lo que denomina un “juicio de proporcionalidad”.

 

La Corte IDH ha sido conteste respecto a que dada la importancia de la libertad de expresión para una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, “el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas” (párr. 57).

 

§7.1- El fallo “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las figuras de “calumnias” e “injurias”. La Corte IDH hace un exhaustivo análisis de los tipos penales de calumnia e injuria en nuestra legislación penal a la luz del principio de legalidad expuesto en el art. 9 (CADH, en el mismo sentido se manifiesta el art. 18, CN). En este camino, la Comisión IDH ya había planteado la “ambigüedad, amplitud y apertura” de dichos tipos penales. Sumando a lo dicho que, su mera existencia, “disuade a las personas de emitir opiniones críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones penales y pecuniarias”.

 

Por tanto, indicó que “[s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona las calumnias e injurias, deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos públicos y sus integrantes” (párr. 59).

 

Si la restricción o limitación proviene del derecho penal, mantiene en la misma línea argumental la Corte IDH, “es preciso observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano” (párr. 63).

 

La Corte IDH, ya en el caso ”Castillo Petruzzi y otros”, sentencia de 30 de mayo de 1999, Serie C Nr. 52, párrafo 121, había entendido que “en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad”.

 

Pero además, en lo que interesa a estos fundamentos, la Corte IDH pasa a considerar si la restricción impuesta resulta “estrictamente proporcional” lo cual ocurre –en su opinión- cuando el sacrificio inherente a aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal limitación. Para la Corte IDH, siempre que se involucre a la libertad de expresión (art. 13, CADH), “la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión” (Corte IDH, caso “Herrera Ulloa”, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafos 121 y 123; caso ” Palamara Iribarne”, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C Nr. 135, párrafo 85; y caso “Claude Reyes y otros”, sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C Nr. 151, párrafo 91).

 

Respecto al grado de afectación de la libertad de expresión, la Corte IDH considera que “las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena penal impuesta al señor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por sí misma, una afectación grave de la libertad de expresión, dada su alta cuantía respecto a los ingresos del beneficiario” (párr. 85).

 

Respecto al derecho a la honra, entiende la Corte IDH, “las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático” (en caso “Herrera Ulloa”, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 128, y caso ”Ricardo Canese”, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 98).

 

En una sociedad democrática, “los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público”. (ibídem).

 

Este “diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”. Este umbral “no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza” (ibídem).

 

La Corte IDH ha destacado que: “El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas” (caso “Kimel”, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, párrafos 87 y 88).

 

La crítica realizada por Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos (párr. 89); así, Kimel “realizó una reconstrucción de la investigación judicial de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio de valor crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última dictadura militar en Argentina (párr. 92).

 

Las opiniones vertidas por Kimel “no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor” (párr. 93).

 

La Corte IDH finiquita en que la afectación a la libertad de expresión de Kimel fue “manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso”. (párr. 94) Consiguientemente, entiende que el Estado argentino violó el derecho a la libertad de expresión consagrado en el art. 13.1 y 13.2 (CADH), en relación con la obligación general contemplada en el art. 1.1 (CADH), en perjuicio de Kimel.

 

§7.2- El fallo “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la necesidad de adecuar el derecho interno a la C.A.D.H.-

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el Estado argentino “debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno” a la CADH, de tal forma que “las imprecisiones reconocidas por el propio Estado se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión”[29].

 

Lo dicho importaba la modificación o supresión de los tipos penales que refieren a la calumnia y a la injuria (arts. 109 y 110, Código Penal) para cumplir con los requisitos que impone el principio de legalidad (art.9, CADH), y evitar que la aplicación de los mismos involucren restricciones indebidas a la libertad de expresión (art. 13, CADH). Pero, fundamentalmente, cumplir la aludida resolución significa cumplir con el mandato constitucional de conformar toda la legislación legal a lo establecido, entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos, por la CADH. Ello, como es sabido, en virtud de que la última reforma constitucional estableció la jerarquía constitucional de dichos instrumentos (conf. art. 75, inc. 22, CN).

 

La Corte IDH ha entendido –como ya se observó- que la tipificación de los delitos de calumnias o injurias no es compatible ni con el principio de legalidad ni con la vigencia efectiva de la libertad de expresión, por constituir un restricción desproporcionada, exigiendo, en consecuencia, su adaptación a los niveles de protección establecidos en la CADH. No debe olvidarse aquí que dicha Corte es uno de los intérpretes –junto a la Comisión IDH- de la CADH.

 

Cuando se detecta un conflicto entre una norma básica de referencia y otra norma de inferior jerarquía como las normas penales que nos ocupan, como es sabido, el conflicto se resuelve siempre a favor de la norma de mayor Jerarquía. La labor de organismos internacionales de control como la Corte IDH cobra gran relevancia en nuestro sistema ya que establecen muchos de aquellos referentes jurídicos. En consecuencia, sus opiniones, siempre que involucren normas convencionales internacionales bajo su competencia, son de cumplimiento inexcusable para los poderes públicos. En caso contrario, además de violarse el mandato constitucional (art. 75 inc. 22, CN), se estarían violando obligaciones internacionales generándose la consiguiente responsabilidad internacional del Estado nacional.

 

En el caso “Espósito” (2004), la CSJN despejó cualquier duda al sentenciar en relación a la supeditación con las decisiones de la Corte IDH que: “la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”. Una postura en sentido opuesto a la sostenida para la CSJN, “resultaría lesiva del derecho reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado.

 

En el caso “Simón” (2005), se retomó la línea jurisprudencial de los precedentes “Giroldi” (1995) y “Bramajo” (1996), pero sin la ambigüedad de sus términos: “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

 

Se imponía que la CSJN luego de las dudas manifestadas en el caso “Acosta” (1998) respecto a la fuerza vinculante de los informes de la Comisión IDH se expidiera sobre esta cuestión. No podía, por una parte, invocarse continuamente derechos y obligaciones reconocidos en los instrumentos intencionales con jerarquía constitucional y, a la vez, sembrar dudas sobre la obligatoriedad de las decisiones de los órganos de aplicación del derecho internacional de los derechos humanos. Se preguntan Bidart Campos y Albanese, para qué aceptar la intervención de un organismo supraestatal si luego lo que señala, recomienda o resuelve ese organismo no va a cumplirse o, en el mejor de los casos, se cumplirá como le parezca al país, erigido en algo así como “intérprete” de lo que la Comisión IDH ha dicho.

 

En el caso “Casal” (2005) la CSJN asumió plenamente la línea jurisprudencial del caso “Simón” (2005) afirmando que, en materia de la garantía de doble instancia prevista en los arts. 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP), debe seguirse el criterio compatible “con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

 

Art. 110. El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público. Texto reformado por Ley Nº 26.551 (B.O. 27/11/2009).

 

 

Injuria [arriba] 

 

§1.- Concepto. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada, en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. A pesar de que la injuria tiene una menor escala punitiva que la calumnia, esta es la especie y aquella el género de los tipos de éste Título. Por lo tanto, toda aquella expresión que ofenda al honor sin configurar una calumnia, será una injuria[30].

 

La calumnia es una injuria especializada por la naturaleza particular de la imputación deshonrante, hecha por el acusado al ofendido[31]. Mientras en la injuria esa imputación no está tipificada ya que puede constituir cualquier hecho, calidad o conducta deshonrante o desacreditadora, en la calumnia sí lo está, pues la imputación debe tener por contenido un delito que de lugar a la acción pública[32].

 

Resumiendo: “…el código penal argentino –contrariamente a otros ordenamientos legislativos- se ha decantado por un sistema bipartito de clasificación delictiva, esto es, la injuria como tipo básico de imputación y la calumnia como tipo agravado; en las proximidades de estos dos tipos generales, otras figuras comparten sus elementos estructurales con la injuria y, de ese modo, completan el cuadro del modelo de regulación escogido.”[33].

 

La Ley Nº 26.551(BO: 27/11/09), no ha introducido variantes en dicha estructura clasificatoria, vale decir, que permanece en vigor el modelo bipartito de imputación, aunque sí se han introducido algunas modificaciones en los tipos de injusto previstos en el Título II del código penal.

 

§1.1.- La libertad de expresión versus el derecho al honor.- Antes de la reforma constitucional de 1994, la honra de las personas fue conceptuada no sólo como un derecho tutelado tanto penal cuanto civilmente, esto es a nivel infraconstitucional, sino como un derecho constitucional no enumerado (C.S.J., "Julio César Campillay v. La Razón y otros", 15/6/86, Fallos 308:799 -La Ley, 1986-C, 411; LLC, 1986-650-).

 

Luego de la reforma, los llamados tratados constitucionales (Constitución Nacional 75, 22º), contemplaron expresamente el derecho a la honra: así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17).

 

En cuanto al derecho a informar, que integra la libertad de prensa, su status constitucional se basa antes de la reforma de 1994, en el art. 14 y en el art. 32. Los tratados constitucionales también contienen disposiciones que se refieren a este derecho sea expresamente, sea como integrante del amplio espectro de la libertad de expresión: en este último sentido la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 19) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. IV); en el primero la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19).

 

La cuestión analizada no es menor, toda vez que si el status de los derechos en conflicto fuese diferente, la prevalencia podría resolverse de acuerdo al orden jerárquico de los ordenamientos que los receptan (Constitución Nacional, 31).

 

Conforme entonces al análisis efectuado, se trata en ambos casos de derechos fundamentales, por lo cual el siguiente punto a reflexionar consiste en establecer si es posible la prevalencia de uno sobre otro por razones de distinta jerarquía valorativa o si esta ponderación debe efectuarse sobre otros parámetros.

 

Así se opina que es de mayor valor la honra que la libertad de expresión y de información, por lo cual en caso de conflicto prevalece la primera sobre la segunda (Bidart Campos, Germán, "Noticias erróneas difundidas por la prensa y resarcimiento del daño moral a la víctima", ED, 118-304, participa también de esa idea Ekmekdjian, Miguel Angel, "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa", LA Ley, 1992-D, 174).

 

La inteligencia apuntada, consistente básicamente en trazar una valoración abstracta y por ello general de los derechos en conflicto, conlleva como necesaria consecuencia a que cuando la información resulte deshonrante o desacreditante para otro, habrá antijuridicidad que dará lugar a la responsabilidad penal y civil si se encuentran reunidos los aspectos subjetivos requeridos. En otras palabras, ello significa que el derecho al honor tiene una preponderancia tal que el derecho a la información no representa ninguna limitación para aquel bien, mientras que el otro está siempre limitado por el honor.

 

Frente a esa forma de resolver el conflicto atendiendo a una preponderancia abstracta y general de uno de los derechos fundamentales en juego, se encuentra otra distinta. En tal sentido, el tribunal Constitucional Español utiliza el método de interpretación de las normas jurídicas llamado "balancingtest" o teoría de valores por el cual no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que debe tenerse en cuenta la concurrencia de otros valores que el ordenamiento jurídico también protege (S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre). Este método ha sido adoptado en varios precedentes del Tribunal Superior de Justicia, en cuestiones de distinta naturaleza (TS.J., en pleno, "Carranza", Sent Nº 33, 25/8/97 -sala cont. adm.- y "Aguirre Domínguez" Sent. 76, 11/12/97 -sala penal LLC, 1998-356), que tienen en común con la presente el conflicto entre derechos o intereses de igual rango normativo, que en lugar de resolverse atendiendo a la supremacía absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restricción de uno por otro.

 

Este distinto punto de partida, implica desestimar que siempre exista antijuridicidad en el hecho de quien publica una información injuriosa para otro, toda vez que si ninguno de estos derechos fundamentales resulta ilimitado sino que por el contrario ambos son limitados, se trata de examinar si tal como fue ejercido configura un supuesto de ejercicio legítimo o regular de un derecho (Cód. Penal, 34, 4º, Cód. Civil 1071), esto es ejercido dentro del ámbito de restricciones establecidas por el orden jurídico o bien si éste fue desbordado.

 

Como con maestría se señalara aunque "nadie puede invocar un derecho cuyo objeto sea el de inferir una injuria, es posible decir que una injuria se justifica por el legítimo ejercicio de otro derecho", por lo cual si se trata del derecho constitucional de la libertad de prensa, su límite no puede estar trazado "por la ofendibilidad de las expresiones" (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, t. III, vol. 2, ps. 86 y 87, Ed. Lerner).

 

En similar orden de ideas, se ha señalado que tratándose de derechos que revisten idéntica jerarquía en el catálogo de los derechos fundamentales "uno de ellos no puede prevalecer sobre el otro en todos los casos posibles y a costa de él", siendo necesario "en cada caso, desde la mira de las fuentes constitucionales y de los pactos internacionales, resolver por criterios de ponderación cuál de esos derechos prevalece sobre el otro" (García, Luis M., "La jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de calumnias e injurias cometidas por medio de la prensa", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, Nº 4-5, pág. 508, Ed. AdHoc).

 

En otro lenguaje, resulta el criterio asumido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que se recurre, aun reconociendo el lugar eminente que en el régimen republicano de gobierno tiene la libertad de expresión, a señalar sus limitaciones a efectos de procurar la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (Fallos 257:308, voto del doctor Boffi Boggero -La Ley, 115-350-; 308:789, consid. 5º; 314:1517; 315:632; "Morales Solá, Joaquín", 12/11/96, voto del doctor Belluscio -La Ley, 1996-E, 328; LLC, 1997-153-, "Ramos, Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, disidencia del doctor Vázquez -La Ley, 1998-B, 299-, "Menem Eduardo c. Tomás Sanz", 20/10/98 -La Ley, 1998-F, 617-).

 

Esta línea interpretativa se perfila con toda claridad en los votos de varios de los Ministros. Así en "Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."(La Ley, 1994-A, 239) (Fallos 316:2395), haciéndose referencia al conflicto entre estos dos derechos con amparo constitucional en apariencia contrapuestos, se indica que ello "obliga a los jueces a realizar en cada caso, una armónica ponderación axiológica con miras a determinar con precisión sus respectivos alcances y límites, a fin de asegurar los objetivos para los que fue dictada la Constitución que los ampara" (votos de los doctores Boggiano, cons. 6º; de los doctores Barra, Fayt y Levene, cons. 6º). En el ya citado precedente "Menem Eduardo c. Tomás Sanz", se hace expresa referencia -siguiendo la doctrina sentada por el tribunal Constitucional Español que el órgano jurisdiccional deberá, no estimar preponderantemente en todo caso uno de los derechos en cuestión (protegiendo siempre la buena fama afectada, o el derecho a informar o a expresarse libremente), sino, habida cuenta de las circunstancias, ponderar si la actuación del informador se ha llevado a cabo dentro del ámbito protegido constitucionalmente, o por el contrario, si se ha transgredido ese ámbito.

 

Debe destacarse que una interpretación contraria a la que aquí se adopta, esto es que existe una prevalencia absoluta y general de un derecho fundamental sobre otro, tornaría inoperante disposiciones de raigambre constitucional y legal. Es que, por un lado desconocería que todos los derechos se encuentran limitados por las leyes que reglamentan su ejercicio (Constitución Nacional, 28; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y 32, 2ª). Por el otro, dejaría sin efecto las disposiciones infraconstitucionales (causas de justificación), que posibilitan a pesar de la tipicidad de una conducta, la ausencia de ilicitud y sus consecuencias, tanto para la responsabilidad penal cuanto civil.

 

En “Martínez Vergara, Jorge Edgardo” (2008) la C.S.J.N. consideró que se había otorgado un inadecuado alcance a la doctrina del precedente “Campillay” afectándose la libertad de prensa y de expresión.

 

En el precedente se había señalado que el órgano periodístico que difunde información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde por ella si ha seguido alguno de los siguientes procedimientos: a) si omite revelar la identidad de los presuntos implicados, b) si utiliza un tiempo de verbo potencial, o c) si atribuye el contenido de dicha información directamente a la fuente de la que procede.

 

A su vez, respecto de la atribución a la fuente, se citó el precedente “Acuña”, a partir del cual, no se considera responsable a quien propala información procedente de un tercero anónimo cuando se indica esta circunstancia. A su vez, en el precedente “Bruno” se destacó que el anónimo no necesariamente debe haber sido incluido en una fuente oficial (como en “Acuña”, donde se lo había incorporado a un expediente judicial, de donde posteriormente lo tomó la prensa): diciéndose que no es responsable quien atribuye sinceramente la noticia a la fuente, aunque esta sea anónima.

 

Concluyó el tribunal que:

 

1. La querella no había puesto en duda el carácter anónimo de la fuente.

 

2.  Tampoco había destacado una posible connivencia entre el acusado y el injuriante.

 

3. De donde el acusado había cumplido una conducta conforme al estándar de protección de la libertad de expresión y de prensa constituido por el tribunal.

 

No había responsabilidad ni penal ni civil. ¿Cuál es el ámbito de protección de la norma constitucional? Veamos.

 

El reconocimiento constitucional para quien, remitiendo a la fuente, difunde expresiones agraviantes proferidas por un tercero, tiene su precedente en el fallo de la C.S.J.N. “Pérez” -1963-. Allí se sostuvo que ello se vinculaba con el derecho a la información sustancial de los individuos que viven en un Estado democrático. Por ello no resultaba exigible al periodismo:

 

1. La comprobación cierta de la veracidad de aquello que se publicaba.

 

2. Excluir las manifestaciones formuladas por grupos o personas individualizadas, respecto de la corrección del ejercicio de la función pública, o de las profesiones liberales, por el solo motivo de que ellas puedan resultar ofensivas para los mencionados.

 

La C.S.J.N. se concentró en el interés republicano en garantizar que la crítica de tales actividades alcance estado público. Por ello sostiene que tiene base constitucional el principio conforme al cual la persona que publica y dirige un diario no puede ni debe ser sancionada penalmente, por la sola circunstancia de que pudiendo optar entre difundir o no una publicación, elige lo primero por entender que sirve mejor e imparcialmente la función que corresponde a la prensa libre.

 

Se excluía entonces la responsabilidad de quien insertaba en un periódico o carta abierta, un artículo o una noticia que resultara de interés público, siempre que no se tomara partido ni se agregara la fuerza de la convicción que podría emanar de la propia opinión.

 

En 1986, como ya se señaló, se dictó “Campillay” donde se condenó civilmente a ciertos periódicos y sus editores responsables por la publicación de material injuriante contra personal policial que aun no había sido juzgado por la temática. Se sostuvo:

 

1. Implica un ejercicio imprudente de informar si se difunden noticias que pueden rozar la reputación de las personas.

 

2. Se debe propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente.

 

3. Se debe utilizar un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito.

 

4. El transcribir el contenido de un informe, sin tomar ninguno de los anteriores recaudos, se hacen “suyas” las afirmaciones contenidas en aquel, dándolas por inexcusablemente ciertas.

 

La C.S.J.N. había ido consolidando el criterio en los fallos:

 

a. "Costa" -1987-

 

b. "Abad" -1992-

 

c. “Tavares” -1992-

 

En 1993 se había resuelto “Granada”: volvió a “Campillay” la responsabilidad de los medios se da si:

 

1. La falsedad sustancial de la noticia expuesta asertivamente.

 

2. Si se la expone como propia. En ambos casos se debe afectar la reputación de una persona

 

No habría responsabilidad si: a) se utilizara un modo de verbo potencial –pues falta el carácter asertivo-, b) si se omite la identidad de los implicados –pues falta la afectación a la reputación personal-, c) si se atribuye sinceramente la información a una fuente –pues dejaría de ser del propio medio-.

 

En el último caso se transparenta el origen de la información. La responsabilidad puede dirigirse contra aquellos de quienes emanó la noticia y no a quienes la difundieron

 

En el mismo año se falló en “Triacca”. Lo relevante de este precedente es que se indicó que no obsta a la doctrina de “Campillay” que las expresiones agraviantes provinieran de una fuente anónima identificada así por el periodista.

 

El fundamento es que de este modo el informador deja en claro el origen de las noticias permitiendo a los lectores atribuir estas no al medio por el que se reciben, sino a la causa específica que la generó.

 

En “Rudaz Bissón” -1998- condenó civilmente al periódico que publicó una misiva potencialmente calumniosa, en atención a la “total desaprensión de la demandada en verificar la identidad de quien presentó la misiva”. Además el periódico le había agregado un título destacado lo que importaba una participación subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicación.

 

En “Menem” -1998- No basta la indicación de la fuente cuando se trata de la difusión de expresiones sobre las que pesan “indicios racionales” de falsedad: en cuyo caso el informador debe: a) o bien abstenerse de divulgarla, o b) o bien asumir el deber de reproducir la noticia con las aclaraciones necesarias acerca de las sospechas de falsedad.

 

Este precedente correlaciona:

 

La “doctrina de las fuentes” ßà La “doctrina de la real malicia”

 

Pues es responsable aquel que difunde hechos falsos cono conocimiento de su falsedad o desaprensión respecto de esa posibilidad.

 

“Bruno” -2001- reiteró la doctrina de que, la remisión sincera a una fuente identificable, no sufre excepción por la circunstancia de que se admitiera de que esta era anónima.

 

Pero entendió que no se amparaba en esos extremos la simple referencia a: “fuentes del gobierno”, “fuentes militares”, o por el estilo. Pues resultan genéricas e inciertas y no permiten reconocer al emisor original de la noticia.

 

A diferencia de ello, la fuente anónima sí permite al receptor forjarse un juicio certero del grado de credibilidad que merecen tales versiones.

 

El periodista no puede valerse del derecho al secreto de las fuentes de información para eludir su responsabilidad, sino se conferiría a la prensa un “bill de indemnidad” y podría mantener esa reserva sin incurrir en responsabilidad.

 

La Corte ha sostenido un concepto amplio de fuente: lo decisivo es el modo en que se la cita.

 

Se distingue así del estándar fair report privilege angloamericano, donde si bien se incluyeron paulatinamente más fuente, originalmente sólo se admitían las oficiales

 

Retornando a “Martínez Vergara”, la Corte mantuvo su doctrina de remisión a la fuente: no es responsable quien difunde expresiones vertidas originalmente por un tercero, si al hacerlo, se remite de modo sincero y fiel a una fuente identificable (incluso anónima).

 

Por la vena de “Bruno”, se aclaró la doctrina de “Acuña” (este sostenía que sólo se aceptaban las fuentes anónimas recogidas por fuentes oficiales; hipótesis cercana al fair report privilege).

 

La fuente anónima no es rechazable, pero debe ser: a) identificable, y b) atribuir las expresiones a la fuente original. Ello concede credibilidad a la noticia.

 

Sin embargo, la Corte parece haber distinguido entre una “fuente anónima” y la que usa un “pseudónimo” (“un viejo loco”, “fuente del gobierno”): esta distinción no es relevante, pues en ambos casos existe la posibilidad de reconocer al emisor original, aunque se desconoce la identidad precisa de la fuente; en ambos casos es dable distinguirla del medio por el que se difunden las expresiones. La única diferencia podría ser el grado de credibilidad en uno u otro caso.

 

La Corte, sin embargo, ha entendido que tiene más valor convictivo (a pesar de que no hay diferencia como se dijo) atribuir la noticia a una fuente anónima que a una con pseudónimo.

 

No surge claramente del fallo, a quién cupe acreditar la veracidad o no en la remisión a la fuente. En principio, pareciera que es carga del acusador como derivación del principio de inocencia, y por la vena de la doctrina de la “real malicia”. Sin embargo, si como ocurrió en el caso estudiado, resulta imposible, o sumamente difícil que el querellante se encuentre en condiciones de acreditar la falsedad en la remisión de la fuente, la Corte nada dijo, De Luca a este interrogante ha señalado que el querellante deberá introducirse en las redacciones de los medios periodísticos –por medio de los jueces- para intentar obtener la prueba de la falsedad.

 

En este fallo no se distinguió entre atribución de hechos y expresión de opiniones. Distinción relevante desde la doctrina de la real malicia.

 

§2.- Alcance de la reforma de la ley nº 26.551.

 

La novedosa reforma de la Ley Nº 26.551 se ha proyectado sobre la mayoría de las formas de imputación previstas en los arts. 109 a 117 bis del Título II, Libro II, del código penal. Sus notas distintivas permiten afirmar que, por un lado, se han introducido modificaciones sustanciales en los tipos de injusto tradicionales ( calumnia e injuria) y, por otro lado, al mismo tiempo de haberse derogado el art. 112, que describía la vieja y resistida figura de las calumnias o injurias equívocas y encubiertas, mantuvo la vigencia de los delitos de injurias y calumnias propagadas por medio de la prensa (art. 114), las injurias en juicio (art. 115), las injurias recíprocas (art. 116) y el delito de suministro de información falsa a terceros previsto en el art. 117 bis, cuyo texto fue incorporado por la Ley Nº 25.236 de Hábeas Data.

 

Como se ha venido señalando, el antecedente de la reforma se halla en la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso “Eduardo Kimel vs. Argentina”.

 

El Estado argentino -siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano-, cumplió formalmente con los compromisos asumidos y adecuó su derecho interno a las exigencias internacionales en la materia a través de la reforma de la ley Nº 26.551.

 

Buompadre señala que “La nota característica más relevante consiste en que todos los delitos contra el honor, contrariamente al modelo sancionatorio del texto anterior –que contemplaba penas de prisión- son susceptibles ahora de ser castigados sólo con pena de multa, con lo que, en la práctica, se ha producido una suerte de “desincriminación” en el ámbito punitivo de operarse el pago anticipado del mínimo de la multa antes de iniciado el juicio o debate (art. 64, CP). Sin perjuicio de ello, con arreglo al propio texto legal no habrá delito (ni de calumnias ni de injurias) cuando la imputación versare sobre ‘asuntos de interés público o cuando no fuere asertiva’.”[34]

 

§3.- Aspecto objetivo.

 

Acción típica. La conducta consiste en “deshonrar” o “desacreditar” a otro. Según Donna, deshonra quien le quita a una persona la honra, o la injuria o la escarnece, ya sea con ademanes o actos ofensivos. Se desacredita cuando se vierten imputaciones ofensivas ante terceros que pueden menoscabar la reputación (crédito) de que goza, como persona, el sujeto pasivo ante ellos[35].

 

El tipo penal de injurias reprime al que deshonrare o desacreditare a otro. Toda expresión que ofende al honor de otro es una injuria y la ley está redactada, al igual que en otros delitos, empleando términos que sólo dan certeza sobre el resultado sin describir la modalidad para alcanzarlo. Los verbos típicos deshonrar y desacreditar pueden ser realizados de infinidad de modos y medios y, por ello, la redacción es cuestionada desde el punto de vista del principio constitucional de legalidad que exige certeza en la descripción de las conductas punibles. En el fondo, se concluye, estas críticas se apoyan en que dicho resultado “constituye una abstracción de difícil comprobación objetiva”[36].

 

La esencia del delito no puede ser aprehendida con un método similar al de otras figuras que tienen un contenido u objeto material. La injuria, para esta doctrina, “es un delito de expresión y, como tal, requiere de la interpretación del sentido de las manifestaciones del individuo que las profiere”. La existencia de este sentido debe ser averiguada en cada caso concreto mediante la interpretación. Toda manifestación, para ser considerada por el tipo de injuria, debe producir sensaciones, percibida por los sentidos y comprendida intelectualmente. Al requerir esa comprensión, la injuria no se agota en la acción manifestadora sino que es un “delito de resultado”[37].

 

El inconveniente mayor radica en la imposibilidad fáctica de poder definir el tipo conforme a la precisión y certeza que exige el principio de legalidad en materia penal. Ello en razón que tratamos con un valor social como el honor que continuamente se está reformulando, aún en los sistemas morales más rígidos.

 

Lo dicho se manifiesta con toda nitidez cuando se analiza el arduo debate que despierta la injuria en torno a si se trata de un “delito de peligro” o de un “delito de lesión”. Este problema, viene de la mano de la naturaleza inmaterial del bien jurídico a causa del cual no es posible establecer cuando se verifica un daño efectivo o uno meramente potencial. De ahí, se afirma, se confunden las categorías y se argumenta que se trata de un delito de pura actividad, que se agota en la acción manifestadora. Además, se parte de la base de que el delito no exige una real ofensa al honor o a la reputación, y que lo determinante es la “aptitud o idoneidad de la conducta ofensiva”. Estas consideraciones, se concluye, tienen su origen en aspectos probatorios, en la imposibilidad de verificar ese daño debido a la intangibilidad del bien jurídico.

 

Determinar si ha disminuido realmente la reputación de una persona como consecuencia de la manifestación enjuiciada, se argumenta, es prácticamente imposible. En consecuencia, entender la figura como de peligro eliminó todo esos problemas. Por ello otra parte de la doctrina entiende que la injuria es un delito de daño, descripto claramente en la figura delictiva, aun cuando no se trate de un evento naturalístico. El resultado aquí no se verifica desde un punto de vista pragmático sino desde abstracciones. El honor es un bien inmaterial en el que no es posible identificar un objeto material sobre el que recae la acción y, por ello, toda ofensa contra el honor, idónea y recibida, y comprendida, por sus destinatarios (el ofendido y los terceros) constituye en esta postura una lesión del bien del sujeto pasivo. El resultado de la acción no se mide exclusivamente por la interpretación del destinatario ni exige la producción de un resultado psíquico determinado, como ocurre en otros delitos de expresión.

 

En la sentencia del caso “Kimel”, la Corte IDH que: “La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado”.

 

Tomando en cuenta las consideraciones formuladas sobre la protección debida a la libertad de expresión, la razonable conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal –afirma la Corte IDH- “debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del art. 9 de la Convención Americana”.

 

Ello no significa que la Corte IDH estime contraria a la CADH cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, “pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación”. En este orden de consideraciones, la Corte IDH observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos en aparente pugna, “sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como baluarte del régimen democrático”.

 

La tipificación penal de una conducta debe ser “clara y precisa” sentencia la Corte IDH, lo cual no parece posible tratándose del delito de injurias cuando se pondera, por ejemplo, con el alcance que se le otorga a la libertad de expresión (art. 13, CADH). Esta situación de indefinición objetiva del tipo penal potencia el ámbito discrecional para expandir el poder punitivo del Estado.

 

Medios. La figura no requiere medios específicos, no obstante, si requiere la exteriorización de una expresión –por cualquier medio palpable en el mundo real, ya sea verbal, por escrito o simbólicamente- que sea injuriante. Dichas manifestaciones han de evaluarse en la forma y contexto en que se profieren. Para poder apreciar con exactitud y acierto si las palabras proferidas o escritas constituyen o no el delito de injurias, no sólo hay que atender y resaltar el sentido gramatical o en la acepción de los términos, sino que también deben tenerse en cuenta los antecedentes que la motivaron, el lugar, la ocasión, y aun las circunstancias que concurrieron en el hecho porque únicamente así se puede llegar a conocer la intención con que se profirieron.

 

Siempre deben dirigirse a una persona determinada, ya sea revistiendo la forma de una ofensa directa (contumelia) o indirecta (difamación), mas ciertamente siempre habrá de ser una imputación.

 

Es un delito formal y de mera actividad, toda vez que el tipo no exige -necesariamente- la producción de un resultado: no es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido efectivamente deshonrado ni que se haya producido el descrédito, porque el extraño ha creído en la falsa imputación[38].

 

Sujetos. Caben las reflexiones explicitadas al comentar la figura anterior.

 

Se ha dicho que la injuria puede dirigirse contra el individuo o contra una sociedad o asociación y en este último supuesto, la ofensa extiende sus alcances a los integrantes de la entidad afectada, que son los que personalmente sufren las consecuencias directas del descrédito o la deshonra.

 

Se ha sostenido también que si la injuria no está dirigida a una persona determinada, sino a quien ocupa un cargo determinado, sin saber el nombre de ese funcionario, igualmente resulta típica objetivamente y se obra con dolo eventual desde el punto de vista subjetivo, cuando sea posible que fuera identificado por el grupo social.

 

§4.- Aspecto subjetivo.

 

Es un delito doloso; antes de la reforma introducida por la Ley Nº 26.551, se discutía si se admitía el dolo eventual; la incorporación en el texto de la expresión “intencionalmente”, parecería indicar que el tipo subjetivo queda circunscripto sólo al dolo directo, descartándose toda posibilidad de su comisión con dolo eventual.

 

No se requiere ningún elemento subjetivo distinto del dolo, como lo dijimos respecto del delito del art. 109. Se deja de lado la vieja teoría del animus injurandi, pues basta el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realizarlos.

 

No puede hablarse de animus injuriandi como causa que elimine el dolo, cuando ella no es requisito del tipo, ni exigencia de su contenido en el tipo penal de la injuria. Para admitir tal requisito se requiere que el tipo penal lo contenga. Para el tipo subjetivo es bastante con que el sujeto al proferir las palabras que tienen contenido agraviante del honor, sepa el contenido de ellas y tenga la voluntad de llevar a cabo su conducta.

 

Buompadre con agudeza ha observado que la nueva redacción impuesta por la Ley Nº 26.551, relativa a la expresión “intencionalmente” podría aparejar pretorianamente un retorno a la abandonada teoría del animus injuriandi[39].

 

No puede soslayarse que alguna doctrina ha pretendido encontrar la justificación del ánimus injuriandi en la naturaleza puramente intencional de los delitos contra el honor[40].

 

Pero ello nada aporta, máxime mientras la intencionalidad siga entendiéndose como foco del dolo. Los tipos imprudentes son de naturaleza excepcional. De aquí que la injuria configure un tipo penal que exija la concurrencia de dolo y, en tal dirección, el autor debe obrar con conocimiento y voluntad de realización de todos los elementos objetivos del tipo. Con otras palabras, el dolo supone siempre la intención de realizar todos los elementos del tipo delictivo; de donde, el agregado de la Ley Nº 26.551 es innecesario y no reporta nada a la estructuración del dolo que ya se entendía como propio del aspecto subjetivo de esta figura.

 

“Esta expresión no constituye más que una referencia subjetiva incorporada al tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de ratificar, por un lado, la naturaleza eminentemente dolosa del delito de injuria, y por otro lado subrayar la concurrencia del dolo directo como única forma de cumplir el tipo subjetivo. De este modo, quedan fuera de la tipificación penal la comisión dolosa-eventual y las formas imprudentes.”[41]

 

Tampoco implica un “elemento subjetivo del injusto” distinto del dolo, porque no encuentra correlato en el tipo objetivo, vale decir, porque no hace referencia ni va dirigido a la realización de ningún elemento objetivo del tipo sino a algo que está fuera de él.

 

En síntesis aún cuando en la comisión del tipo de injuria no resulte excluyente el ánimus injuriandi (se puede perseguir la finalidad de deshonrar o desacreditar), el tipo subjetivo sólo resulta compatible con el dolo directo, sin que sea necesaria la concurrencia de un particular elemento subjetivo del injusto adicional distinto del dolo.

 

§5.- Atipicidades expresamente regladas. Permisos jurídicos retardatarios.

 

La reforma de la Ley Nº 26.551, según Buompadre, ha establecido dos formas de atipicidad: a) cuando las expresiones injuriosas o calumniosas estén referidas a asuntos de interés público o b) cuando no sean asertivas[42].

 

Por esta vena, el último párrafo de este artículo expresa: Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público, con lo que, según Buompadre, parecería que la norma prevé un tercer supuesto de atipicidad: “Da la impresión que el legislador ha querido decir dos cosas distintas al imprimir diferente redacción a dos textos que parece que contemplan un mismo supuesto, al desincriminar aquellas conductas que, por un lado, configuran expresiones “referidas” a asuntos de interés de interés público y, por otro lado, hacer lo propio con conductas (que denomina “calificativos”) que “guardasen relación” con un asunto de interés público. La fórmula, como se puede apreciar, no ha sido feliz, y traerá más confusiones que claridad en la interpretación de cuándo estamos frente a una imputación vinculada a un asunto de interés público. En todo caso, cualquiera sea la situación que se presente (sea o no un calificativo), lo que importa es que la conducta sea “imputativa”, esto es, que ponga a cargo de alguien una conducta, un vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva ético-social que implique un juicio disvalioso para las ideas vigentes en la comunidad, cuando dicha conducta se encuentre vinculada a un asunto de interés público.” (resaltado no en el original)[43]

 

Estas eximentes de responsabilidad, las reformas las ha introducido con el objeto de sortear la punición de los medios de prensa en la difusión de la información periodística, respondiendo a la idea de preservar la libertad de expresión frente al avance del poder penal del Estado en el marco de una República democrática y pluralista.

 

Ello halla cauce en los precedentes de la C.S.J.N. “Perez” –1963-, “Costa” -1987-, “Abad” -1992-, “Tavares” -1992-, etcétera. Siendo el más importante de ellos por su trascendencia “Campillay Julio César vs. La Razón y otros”, -1986- (Fallos, 308:789).

 

En la evolución doctrinaria y jurisprudencial que han tenido los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, se han desarrollado, en lo fundamental, dos construcciones normativas:

 

a. La denominada “doctrina Campillay”

                                          

b. La doctrina de la “real malicia”: El primer precedente en el que la CSJN emplea esta doctrina, es en el caso “Vago Jorge Antonio c/Ediciones La Urrraca S.A.”, 19/11/91 (Fallos, 314:1517)[44].

                                        

En ambas doctrinas se ha pretendido encontrar , no sólo un punto de inflexión entre los intereses que aparecen contrapuestos en el conflicto entre la libertad de expresión y los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, sino también un punto de equilibrio razonable entre la función de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios públicos, figuras públicas y aún particulares que hubieran intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o la crónica[45].

  

Sin embargo, después de la reforma de la Ley Nº 26.551, Buompadre entiende que estos precedentes han dejado de ser aplicables, debido a que la nueva normativa desincrimina cualquier imputación ofensiva que esté referida a asuntos de interés público o cuando no fuere asertiva. La ley es categórica al decir: “En ningún caso configurarán delito de…”.

 

De donde, cuando la expresión injuriosa o calumniosa haga referencia a funcionarios públicos, a cuestiones de interés público o institucional en las que se encuentren involucrados funcionarios públicos o particulares, etc., o cuando tales expresiones no sean asertivas (aún cuando no hagan referencia a asuntos de relevante interés público); vale decir, cuando no atribuyan directamente el hecho a alguna persona en forma determinada o circunstanciada (frases asertivas), no hará incurrir en responsabilidad penal al sujeto que las profirió o divulgó.

 

Si, por el contrario, las expresiones tienen relación con particulares que no se encuentran vinculados a asuntos de interés público, los criterios de responsabilidad deberán ser ponderados en función a los principios comunes del código penal.

 

Analizando el alcance de las voces eximentes:

 

a) Interés público. Un asunto es de interés público cuando en él se encuentra comprometido el interés general o institucional, o funcionarios o figuras públicas cuya actividad reviste un interés general y que interesa a la sociedad preservar. El interés público es el que compete a toda la comunidad política y social; es el interés jurídico del Estado y de la generalidad de la comunidad política. No se trata de un interés común del gobierno ni del público ni de un grupo de personas sino, en todo caso, de un interés del público por los actos de gobierno[46].

 

b) Expresiones no asertivas. Una expresión es asertiva cuando es afirmativa, vale decir, cuando da por cierta alguna cosa. Las imputaciones ofensivas efectuadas por medio de la prensa no son asertivas cuando la agencia de noticias, el periódico, el diario, la empresa periodística, etc., se limitan a difundir la información, sin hacerla suya, como de creación propia. Como se infiere de “Campillay”, todo medio de prensa es responsable –si se dieran los demás requisitos- de la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y como propias, que afecten la reputación de una persona; de ahí que no se presenta tal responsabilidad cuando el medio utiliza un tiempo de verbo potencial, ya que faltaría el carácter asertivo de la información[47].

 

Las nóveles eximente, vale la pena destacarlo, no se aplican sólo a periodistas, sino a todas las personas, pues la norma no ha distinguido. Se da con ello un alcance más amplio que el que venía otorgando la jurisprudencia a este respecto.

 

§6.- Consumación y tentativa. El destinatario de una expresión deshonrosa puede comprender perfectamente su sentido pero ello, se concluye, es totalmente independiente del dolor o indiferencia que tal manifestación pueda causarle. Como se trata de un delito de resultado, la injuria se consuma cuando llega al conocimiento de un tercero que la percibe y la comprende intelectualmente.

 

§7.- Problemáticas. Cabe señalar que la injuria no puede configurarse a través de la omisión, ya que ello importaría entender que existe la obligación de honrar al prójimo y no la abstención de deshonrar[48]. No debemos olvidar que los tipos omisivos se construyen a partir de la exteriorización de una conducta distinta a la debida.

 

Art. 111. El acusado de injuria en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:

 

1. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal;

          

2. Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.

           

En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena. Texto según Ley Nº 26.551 B.O. 27/11/2009.

 

EXCEPTIO VERITATIS

 

§1.- El “acusado de injurias”. El “acusado de injurias” es la persona a quien el ofendido ha querellado por este delito.

 

Y en estos casos corresponde a él la prueba de la verdad de la imputación realizada, sin serle exigible que esta prueba sea concluyente, bastando a tal fin la sola posibilidad que la imputación sea cierta o que la existencia de indicios de valor la presenten como probable o verosímil.

 

§2.- La “exceptio veritatis”. La ley no admite que el acusado de injurias pueda probar la verdad de lo que dijo (prueba de la verdad) por carecer esto de significado e interés, salvo en los casos que este artículo menciona de manera taxativa. Contrariamente, en las calumnias, la falsedad del hecho atribuido es un elemento típico, por lo que el examen de veracidad es admisible en todos los casos.

 

De esta forma de un lado se prescribe la regla general de prohibición de la prueba de la verdad en los casos de injuria (no así en la calumnia, que la regla sigue siendo la libertad probatoria), salvo en dos situaciones expresamente prevista en la ley: 1) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal, y 2) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida contra él.

 

Debe señalarse que la reforma de la Ley Nº 26.551 ha venido a dejar más claro el hecho de que la exceptio veritatis es una excepción, pues la voz “sólo podrá” ha venido a ser suplantada por “no podrá”; de donde resta claro que aquella no puede ser interpretada de forma amplia ni extensiva para su aplicación.

 

§3.- Casos legales. En cualquiera de las hipótesis de excepción, la prueba de la verdad de la imputación implicará para el acusado la exención de la pena. Los supuestos, como se dijo son los que siguen.

 

a).-Existencia de proceso penal. El supuesto regula los casos de injurias proferidas con motivo de la existencia de un proceso penal ya iniciado, no importando el estado procesal del mismo. El concepto de proceso penal esta usado en un sentido amplio que incluye las faltas y contravenciones[49].

 

El fundamento de esta previsión legal, que viabiliza la averiguación de la verdad, radica, entre otras razones, en otorgar igualdad de chances probatorias en el juicio penal iniciado y en el juicio por querella. Señala Vazquez Rossi: “...de lo único que se trata es de admitir la prueba pertinente (para) advertir cual ha sido la seriedad de la imputación que dio lugar al proceso, en qué estado se encuentra éste y cuál fue su desarrollo”.[50].

 

b).-Pedido por el querellante. En los demás casos, la prueba de la imputación sólo puede ser solicitada por la parte habilitada por la ley para querellar, pero una vez solicitada esta, no puede ser desistida, pudiendo producirla la contraparte. La primordial restricción probatoria deriva de lo atinente a la imputación concreta formulada por el ofensor.

 

La Ley Nº 26.551 ha eliminado el inciso primero del texto anterior, que permitía la prueba de la verdad en aquellas situaciones en las que la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar un “interés público actual”. Se presentaba esta excepción cuando el conocimiento de la verdad era de utilidad para el desenvolvimiento de la sociedad política.

 

La motivación del injuriante, tenía que haber sido defender el interés público “actual” (vigente al momento de efectuarse la imputación), y dicha motivación era -precisamente- el fundamento que tornaba procedente la excepción; descubrir la verdadera afectación de las condiciones de gobernabilidad; entre otras posibles utilidades.

 

No importaba que la defensa hubiera sido exitosa, era suficiente el emprendimiento de la misma.

 

Es del caso aclarar que si la injuria no tenía por norte el “interés público actual”, ello no excluía entonces la punibilidad de la conducta puesto que aquel alto fin no estaba en su ánimo.

 

El “interés público actual”, para admitir la excepción de verdad en el delito de injurias, importaba el interés jurídico del Estado, de la Sociedad Política que integran los ciudadanos todos y no el de un grupo o sector cualquiera.

 

El error al respecto beneficiaba al sujeto activo, así se excluía la punibilidad del agente cuando este creía gozar del derecho a expresarse en la forma en que lo hizo, la “exceptio veritatis” devenía una verdadera causa de justificación y el error sobre su inexistencia basado en la creencia de estar habilitado por esta figura, para expresar los hechos injuriosos, suponía un error invencible de prohibición que excluía la posibilidad del juicio de reproche.

 

Buompadre ha señalado que más allá de la reforma que derogó este supuesto, la cuestión relativa al interés público fue trasladada a los delitos de calumnia e injuria previstos en los arts. 109 y 110, como presupuesto de atipicidad[51].

 

§4.- Efectos. El efecto que produce la prueba de la verdad es la exención de la pena, pero no resulta idéntico en los tres supuestos. Así, en el inc. 1º existe una causal de justificación, en tanto que, en los restantes, se perciben sendas excusas absolutarias.

 

La distinción no es menor, pues en los dos últimos casos se configura delito (conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y solo por cuestiones politico-criminales y motivos de utilidad, se exime al autor de la pena (v.g. “delitos sin pena”), y, en consecuencia, uno de los efectos es que resulta intacta la pretensión de la vía resarcitoria.

 

 

[Art. 112. El reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a la mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta] Texto derogado por la Ley Nº 26.551 B.O. 27/11/2009.

 

INJURIA EQUÍVOCA O ENCUBIERTA

 

§1.- La reforma de la Ley Nº 26.551. Recogiendo un viejo reclamo doctrinal, el legislador argentino decidió finalmente suprimir el art. 112 del código penal, cuyo texto prescribía el delito de calumnia o injuria equívoca o encubierta. De este modo, se mantuvo la coherencia con la redacción dada a los tipos de calumnia e injuria, que en la nueva estructura legal exigen que las imputaciones contra el honor sean concretas, circunstanciadas y dirigidas contra una persona física determinada.

 

§2.- Alcances de la figura derogada. Como venismos resaltando, es esencial que la imputación delictiva o injuriosa, proporcione bases por sí misma, por su texto o estructura, a fin que un tercero pueda presumir que es su destinatario, pues toda ofensa contra el honor, manifiesta o no manifiesta, es una ofensa a un honor ajeno determinado por la propia ofensa. Este tipo penal es una ampliación de la criminalización de conductas.

 

El tipo derogado penalizaba al autor que profiriera calumnias o injurias cometidas en forma equívoca o encubierta, circunstancia que llevaba a diferenciar el presente artículo de los anteriores, donde la modalidad se presenta de manera manifiesta.

 

La calumnia o injuria manifiesta es aquella expresión de la que debía inferirse su contenido de forma clara, precisa, categórica, directa e inmediata, por el contrario será equívoca cuando su “contenido” -imputación propiamente. o “dirección” -sujeto pasivo comprendido en la imputación- sea “ambiguo”, es decir que diere lugar a más de una interpretación posible; pudiendo funcionar como tal o con otra intelección según el contexto, y será encubierta cuando el contenido sea “vago” y no deducible de las palabras sino del entorno en que se producen.

 

Para que la injuria o calumnia, equívoca o encubierta se concretara era necesario que el agente se rehusara a dar explicaciones durante cualquier estado del proceso.

 

Las explicaciones eran satisfactorias cuando eran admitidas por la parte agraviada o por el juez del proceso, aun contra la voluntad de aquel.

 

Resulta de interés distinguir entre “explicaciones satisfactorias” y “retractación”, en tanto que en esta última se reconoce la culpabilidad, en aquella simplemente se asigna un significado justificante a los dichos.

 

Art. 113. El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Texto según Ley Nº 26.551 B.O. 27/11/2009.

 

PUBLICACIÓN O REPRODUCCIÓN DE INJURIAS O CALUMNIAS.

 

§1.- La reforma introducida por la Ley Nº 26.551.- La figura en examen se ha mantenido parcialmente con su texto original, pero con un párrafo agregado según el cual corresponderá el castigo del ofensor “siempre que el contenido de la expresión injuriosa o calumniosa no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente”. Vale decir que, con arreglo a la citada prescripción legal, la publicación o reproducción de expresiones, noticias, opiniones, informaciones, crónicas, etc., ofensivas proferidas por un tercero, no responsabilizará al autor (por lo general, un periodista) sólo cuando la transmisión o comunicación coincide fielmente con la fuente que originó la información, único supuesto en que le divulgación de la injuria no genera responsabilidad[52].

 

Buompadre señala que “…la reforma ha introducido un párrafo final en el artículo que consideramos innecesario, por cuanto se limita a repetir expresiones análogas ya establecidas en el art. 109 del código penal relativo al delito de calumnia, en el sentido de que ‘en ningún caso configurará delito de calumnias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas’”[53].

 

Otro problema que detecta el profesor del litoral en la reforma estriba en que “… no obstante estar previsto en el tipo penal la publicación o reproducción de injurias y calumnias inferidas por otro, la situación de atipicidad sólo alcanza a estas últimas, todo lo cual demuestra la apresurada y poco reflexiva actividad del legislador respecto de esta cuestión.”[54]

 

§2.- Los cuestionamientos a la figura. Fundamentos de la reforma. Esta norma penal ha originado interpretaciones tan diversas como opuestas. Se ha sostenido que este artículo prevé una disposición subsidiaria de los delitos previstos en los arts. 109 y 110 del Código Penal; que establece un caso de solidaridad entre el autor y el publicador o reproductor; que es una repetición innecesaria de sus disposiciones; que opera cuando no es posible responsabilizar al autor (responsabilidad “en cascada”); que se trata de un delito previsto para quienes tienen cierta posición de garante frente a los actos de otros (como puede ser el “editor responsable” de un periódico frente a un periodista autor de la nota que se está por publicar) y que por tal razón admite perfectamente situaciones en que se produce el daño al honor por omisión de controlar la publicación.

 

Para Terragni, buscar un editor responsable como último recurso represivo cuando no se puede identificar al autor de la ofensa, es atentatorio de los principios constitucionales de legalidad y culpabilidad. Sostiene este autor que cuando la legislación así procede, revela un propósito persecutorio centrado en la prensa, “de la que desconfía y a la que teme”. La búsqueda a ultranza de alguien a quien castigar no es un recurso jurídico sino la expresión del empleo abusivo de la fuerza que da el poder no sometido a límites[55].

 

Zaffaroni menciona que en la legislación comparada existe la llamada responsabilidad “en cascada” por hechos penales cometidos por medio de la prensa. Una fórmula de esta naturaleza, no haría más que mostrar un origen administrativista y civilista, que no puede admitirse en el ámbito penal. Las reglas de participación, señala, no pueden ser alteradas en el campo de los delitos de prensa como tampoco excluirse el principio de culpabilidad pues, de lo contrario, se elaboraría un “derecho penal propio y diferenciado”. Consiguientemente, se sostiene aquí la corrección de la tendencia limitadora de la relevancia típica de la participación pues de lo contrario “no se podría ejercer la actividad periodística, sumida en permanentes temores a sanciones penales y denuncias”. Zaffaroni deja en evidencia los defectos de la fórmula “en cascada” la cual daría la sensación que se introduce en el derecho penal la simple teoría del riesgo empresarial del derecho privado que convertiría en delito cualquier resultado de un riesgo creado, lo que en el campo penal significaría, por un lado, un absurdo renacimiento de la responsabilidad objetiva y, por el otro, una inconcebible extensión de la tipicidad[56].

 

§3.- Generalidades. La figura pune a quien “publicare” o “reprodujere” las injurias o calumnias proferidas por otro.

 

Se trata de un tipo penal autónomo, cuya pena simplemente se parifica con la del autor originario de las calumnias o injurias.

 

No se trata de una disposición subsidiaria de los delitos previstos en los arts. 109 y 110 (Código Penal), ni establece un caso de solidaridad entre el autor y el publicador o reproductor, ni contempla un supuesto de responsabilidad “en cascada” (que operase cuando no fuera posible responsabilizar al autor).

 

Las acciones detalladas han de ser introducidas por “cualquier medio”, lo que es comprensivo tanto de la prensa –propia del art. 114 del C.P.-, como de libros, afiches, televisión, radio, páginas de internet, etcétera.

 

Reproducir es reiterar las ofensas o falsas imputaciones delictivas de extraña autoría; publicarlas en cambio es divulgarlas o difundirlas, de modo que pudieran llegar a conocimiento de un número plural de destinatarios[57].

 

Se trata de un delito de peligro. Creus indica que el tipo no requiere resultado alguno, “...ni siquiera es necesario que se haya logrado la divulgación.”, el delito se consuma así con el mero hecho de la reproducción o de la publicación[58]. No compartimos por completo esta última opinión sin escapársenos lo autorizado de la doctrina, pues podría suceder que se publicare un libro que nunca saliere a la venta y por ello no tomare conocimiento público, en este supuesto no podría suponerse que igual se consume el sub examine.

 

Es un tipo activo, no admitiendo la modalidad omisiva.

 

§4.- Alcance constitucional de la figura.- En relación a la demarcación del ámbito constitucionalmente protegido, cabe señalar que si se trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, no implica entorpecimiento de la prensa libre la exigencia de un desenvolvimiento veraz y prudente. Ello implica adecuar la información a los datos de la realidad.

 

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha suministrado suficientes pautas para la inteligencia de esos requerimientos. Así, sostuvo desde el célebre caso "Julio César Campillay v. La Razón y otros" (Fallos 308:789, consid. 7º) que, cuando un órgano periodístico difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no asume responsabilidad en los supuestos en que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial, o, por fin, propale la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente (conf. también Fallos 310:508; 315:632; 316:2416; "Morales Solá, Joaquín M.", 12/11/96, voto del doctor Vázquez; "Ramos, Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96; "Menem, Eduardo c. Tomás Sanz", 20/10/98, correspondiendo señalar que el estándar aplicado en un comienzo a la responsabilidad civil, se invocó también en materia de responsabilidad penal).

 

Es que, cuando la noticia se difunde de conformidad a las señaladas pautas y, específicamente, cuando se atribuye sinceramente a una fuente, deja de ser propia del medio ya que "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual la han recibido, sino con la específica causa que los ha generado. También los propios aludidos resultan beneficiados, en la medida que sus eventuales reclamos -si se creyeran con derecho, podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión" ("Granada Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."; Fallos 316:2395, cons. Nº 6. Voto de los Ministros Nazareno, Belluscio, Petracchi, Cavagna Martínez y Moliné O'Connor).

 

Sostuvo el más Alto Tribunal de la República que quien cumple con las pautas recién señaladas no puede ser responsabilizado por la inexactitud o falsedad de lo que publica, bastándole -para obtener una liberación de responsabilidad civil o penal acreditar la veracidad del hecho de las declaraciones del tercero, pero no la veracidad del contenido de ellas. Por la falsedad del contenido de la noticia ser? responsable el tercero que la generó, pero no que quien se limitó a reproducirla con sujeción estricta a los recaudos indicados. La veracidad que debe acreditar quien reproduce la noticia dada por otro, se refiere únicamente al hecho de la declaración -no a lo declarado y ha de ser, en esa medida, sinónima de la verdad objetiva. Esta es la conclusión que se desprende por necesaria inferencia del criterio desarrollado a partir del citado caso "Campillay" ("Menem, Eduardo c. Tomás Sanz", 20/10/98).

 

Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar las dificultades que ofrece la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ahí que si la información deseable es la objetiva, la posible es la información que tiende a esta verdad objetiva. No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena fe (Fallos 314:1517, consid. 8; "Morales Solá, Joaquín M." 12/11/96, voto del doctor Petracchi).

 

Asimismo, las características del periodismo moderno, que responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático, dificultan la comprobación cierta de la verdad de las noticias incluidas en las publicaciones periodísticas (Fallos 257:308, consid. 9). Por ello, es que no resulta exigible imponer a los responsables de la publicación el deber de verificar la exactitud de una noticia (doctrina seguida desde "Campillay"), por cuanto si tal extremo se requiriese, a ver nuestro resultaría sin duda garantizable la intangibilidad absoluta del honor, pero a costa de la aniquilación del derecho a informar tal como lo exige la instantaneidad e interés de la noticia.

 

La doctrina en cuestión está destinada a establecer un campo suficientemente amplio para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresión. De conformidad con ella, la invocación de una fuente y la transcripción sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, en la forma del contenido más arriba aludida, priva de antijuridicidad a la conducta, razón por la cual el principio juega tanto en un contexto de responsabilidad civil como penal ("Menem Eduardo c. Tomás Sanz", 20/10/98, voto de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert).

 

La Corte IDH, por su parte, viene desarrollando desde sus primeras opiniones consultivas una doctrina constante a favor del la libertad de expresión (art. 13, CADH) como libertad imprescindible y causa necesaria para la existencia de una sociedad democrática. En este rumbo identifica dos dimensiones de dicha libertad: la individual y la social.

 

En su dimensión individual, “la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas ‘por cualquier (...) procedimiento’, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a ella” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH), párrafo 31).

 

En su dimensión social “la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias […] Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85, párr. 32).

 

Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresión “deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según un solo punto de vista” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85, párr. 33).

 

Consiguientemente, “si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85, párr. 34).

 

Para la Corte IDH, “el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse” (Corte IDH, caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C Nr. 74, párrafo 151).

 

La libertad de expresión es presentada por la Corte IDH “como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada” (Corte IDH, caso “La última tentación de Cristo”, sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C Nr. 73, párrafo 68). Resaltando la relación entre la libertad de expresión y vigencia de la democracia sentencia que “la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre” (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 112; y caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 82).

 

Para la Corte IDH existe “una coincidencia en los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad” (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 116; en el mismo sentido, caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 86).

 

El carácter central reconocido por la Corte IDH a la libertad de expresión se manifiesta de igual modo en el carácter absoluto asignado a la prohibición de censura previa (cfr, art. 13, inc. 2, CADH). El nombrado Tribunal ha sentenciado que fuera del inc. 4 del art. 13 (CADH): “En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión”. Esto es, “toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención”. El abuso de la libertad de expresión “no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean ‘necesarias para asegurar’ los mencionados fines” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH), párrafos 37 a 39).

 

En este contexto es “lógico y apropiado” que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, según la Corte IDH en los términos del art. 13, inc. 2 (CADH), “de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático” (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 128; en el mismo sentido, caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 9).

 

Analizando también lo dicho por otros órganos del eje protectivo de los tratados de derechos humanos, en el Caso Mamere el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que “si bien la libertad de expresión tiene un valor preponderante, especialmente en cuestiones de interés público, no puede prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la reputación, ya sea de personas privadas o de funcionarios públicos” (Conf. Mamère v. France, no. 12697/03, § 27, ECHR 2006). Asimismo, en el Caso Castells el Tribunal Europeo afirmó que “permanece abierta la posibilidad para las autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, aún penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe”. En un pronunciamiento reciente sostuvo que “la imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida en la prensa será compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el art. 10 de la Convención sólo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de incitación a la violencia” (Conf. Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, § 115, ECHR 2004-XI).

 

§5.- Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona que revista las características impuestas por el artículo en estudio; sin embargo un caso de especial atención implica, en el marco de los medios de prensa la del “Editor”.

 

El director o editor de un medio de comunicación masivo no puede ser responsabilizado por todas las expresiones que se inserten en la estructura que administra, esto así puesto que en el proceso de producción de la noticia se delegan funciones, propias de la división de trabajo en distintos sectores, siendo un contrasentido exigir el control exhaustivo de todo el caudal informativo. Rige en la especie el “principio de confianza”.

 

Distinto es el supuesto del editor que ordena introducir en el medio de que se trata una publicación o noticia injuriosa o calumniosa, tal conducta activa configura la autoría intelectual.

 

En síntesis, no existe la figura del “editor responsable” o una posición de garantía del honor ajeno frente a las expresiones de otros.

 

El sujeto pasivo ha de ser determinado y reconocible.

 

§6.- Tipo subjetivo. La conducta prevista en el artículo para el director de una publicación periodística es de carácter dolosa en tanto no significa que la publicación o reproducción de la ofensa debe reprimirse con un criterio subjetivo diverso al de la calumnia o injuria, pues en estos supuestos no se exige la responsabilidad objetiva, sino, por el contrario, debe acreditarse que obró dolosamente.

 

No admite formas culposas como la violación de los deberes de control o de vigilancia de la actividad de dependientes[59].

 

Descartada indudablemente por inconstitucional, la responsabilidad objetiva (exclusión del versari in re illicita), las conductas estudiadas en este tipo han de ser dolosas -alcanzando hasta su modalidad eventual-; conocimiento de la potencialidad dañosa de las expresiones y voluntad de difundirlas o reproducirlas.

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “...siendo el delito de injurias dolosa, resulta evidente que para condenar al editor de un periódico en el que fue publicada la ofensa es, imprescindible dar por acreditado que al menos se representó el procesado la posibilidad de que ello así fuera, siendo insuficiente el conocimiento previo de la publicación, si éste no incluye el de la falsedad de la imputación.”[60]

 

En el caso de existir una exclusión de punibilidad (ya sea por justificación, inculpabilidad, excusa absolutoria) del autor de la calumnia o injuria, la misma no se hace extensible a quien la reprodujere o publicare, puesto que en el caso no rige el “principio de accesoriedad” propio de la participación, por tratarse el estudiado de un delito autónomo, que requiere como elemento del tipo la ajenidad originaria de la ofensa o falsa imputación delictiva.

 

§7.- Normativa Constitucional. Están en juego, en el estudio de este delito los arts. 14, 32 y 33 de la Constitución Nacional y los principios y límites de la libertad de expresión, censura previa y libertad de prensa, frente al derecho del Estado de perseguir y reprimir delitos.

 

Nuestra Magna Carta al establecer el derecho de expresión sin censura previa o control por la autoridad, no está consagrando elípticamente la inmunidad para cometer delitos. En igual sentido la libertad de expresión no escapa a la responsabilidad por los propios dichos, esta cara de la libertad trae como límite la inviolabilidad de la esfera ajena y del honor como atributo de la personalidad, por lo que habrá de responderse, incluso, penalmente.

 

De Luca, por ejemplo, sostiene que la inteligencia constitucional de los arts. 14 y 32 (CN) y del art. 13 (CADH) impiden responsabilizar criminalmente al editor –o a cualquier persona con funciones similares- que se limita a publicar una nota, carta de lectores, fotografía, etc., o a reproducir por cualquier medio, como lo será emitir una filmación o por televisión o radio expresiones vertidas por otro, que contienen calumnias o injurias, cuando éstas revisten interés público. La libertad de prensa actúa en estos casos como causa de justificación (conf. art. 34, inc. 4, Código Penal)[61].

 

Por la misma vena se expresan Bianchi y Gullco quienes alegan, en relación a afirmaciones que se efectúan en temas de interés público y que, generalmente, afectan a funcionarios o personalidades públicas: “Si se admite que, en este ámbito, lo prioritario es garantizar el debate esclarecedor, aun al precio de tolerar algunas falsedades, ‘es incomprensible que el adecuado ejercicio de un derecho fundamental pueda revestir carácter típico’ y, en consecuencia, ‘el ejercicio del Derecho constitucional a la libertad de expresión debe tener su traducción jurídico penal en el ámbito mismo de la tipicidad’. Esto significa que, en materia de injurias –en el área de ‘temas de interés público que involucran a personas públicas’- la falsedad sería un elemento objetivo del tipo penal. En consecuencia, una afirmación verdadera (en este sector) nunca podría constituir el tipo objetivo del delito de injurias. Por tal razón, si la afirmación fuera falsa pero su autor creyera que era verdadera, debería concluirse en que no existe tipicidad subjetiva en razón de que el dolo no recayó sobre la falsedad, que sería uno de los elementos del tipo objetivo”[62].

 

Sostienen Bianchi y Gullco que aun cuando no se aceptara la postura expuesta en el sentido de que la falsedad de un afirmación en temas de interés público que involucran a personas públicas integra el elemento objetivo del tipo del art. 110 (Código Penal), es posible llegar, a través de una posición dogmática alternativa a soluciones que igualmente respeten –en este tema- “las exigencias constitucionales en materia de libertad de expresión”. Para ello, señalan el plano de las causas de justificación. Dichas “causas” son disposiciones permisivas que autorizan la realización típica. Por lo tanto excluyen no la tipicidad de la conducta, sino exclusivamente su antijuricidad: “Parece no existir dificultad alguna en considerar que el ejercicio de la libertad de expresión, tutelada en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, constituye el ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4, Código Penal) que convierte en justificada un conducta típica. En efecto, si se parte de dicha norma es ‘el enunciado genérico que remite para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto permisivo’ resulta obvio que dichas normas permisivas son –en este caso- los mencionados artículos de la Constitución Nacional”[63].

 

Toda vez que un particular se embarque en una conducta que signifique criticar a un funcionario público por actos u omisiones propios de su función, tales expresiones gozan –por su naturaleza misma- de una especie de “halo de protección” de rango constitucional: “La Constitución quiere que la ciudadanía haga uso de su derecho de crítica, y que lo haga sin el temor de que las expresiones que se utilicen puedan luego ser consideradas como constitutivas de injurias, calumnias o desacato. Y para que ese deseo del constituyente no se frustre, es necesario que los criterios Judiciales que se empleen para decidir si ha existido o no injuria, calumnia o desacato, sean realmente estrictos. Con otras palabras, que los particulares no refrenen sus críticas a lo que consideran una mala gestión de gobierno, simplemente por temor a que le Poder Judicial órgano del mismo Estado al que pertenece el funcionario criticado vaya a decidir que el lenguaje utilizado ha sido infamante, deshonroso, desacreditante, etc.”[64].

 

Para Badeni la libertad de prensa –entendida como sinónimo del ejercicio de la libertad de expresión a través de cualquier medio técnico de comunicación social pública- es “…una libertad estratégica de la cual depende la vigencia efectiva de las restantes libertades civiles y políticas”. En este marco, “la libertad de prensa recibe un tratamiento jurídico preferencial, no para satisfacer una necesidad individual de quien la ejerce, sino para preservar el sistema político que permite la manifestación armónica de las libertades individuales […] El ejercicio de la libertad de prensa, en su dimensión institucional o estratégica no es absoluto. Pero está impregnado de un valor jerárquico superior al asignado a los restantes derechos individuales o sociales, ejercidos en una dimensión no institucional, que puedan ser perturbados con motivo de su ejercicio, pues se relaciona con la tipificación que merece un sistema político democrático”[65].

 

Concluye señalando que “la aplicación mecanicista e indiscriminada de las leyes que traen aparejadas sanciones, civiles o penales, para quienes expresan su pensamiento, destruye la libertad, fomenta la autocensura y proyecta un cono de sombra sobre la sociedad sumiéndola en la ignorancia al cercenar su legítimo derecho a la información”. Para finalizar indicando que “una de las mayores aberraciones que se pueden perpetrar contra la condición humana, consiste en sancionar penalmente las ideas o hechos expuestos por las personas, tanto bajo la forma de la calumnia como de la injuria”[66].

 

Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente Código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción. Texto según Ley Nº 11.221, de fe de erratas, vigente por Ley Nº 23.077 B.O. 27/8/84.

 

DIFUSIÓN POR LA PRENSA DE SATISFACCIONES

 

§1.- Generalidades. El artículo es una medida reparadora del honor del ofendido por una injuria o calumnia propagada por medio de la prensa. “...el código prevé un modo especial de reparación para este delito que consiste en la publicación de la sentencia o satisfacción de los respectivos impresos o periódicos a pedido del querellante.”[67].

 

Señala con acierto Nuñez[68], que “...desde el punto de vista de la facultad del Congreso federal para legislar sobre delitos cometidos por los medios de prensa, este art. 114 implica una correcta interpretación del art. 32 de la Constitución Nacional, en cuanto, prohibiéndole al Congreso legislar sobre la prensa para todo el país, le entrega esa legislación a las legislaturas provinciales.”.

 

La prescripción sub examine agrega a la punibilidad propia de las calumnias o injurias un plus en el caso de haber sido aquellas cometidas a través de un medio periodístico.

 

Este plus tiene por objeto restablecer el honor dañado mediante la “publicación” de la sentencia o satisfacción (satisfacción con el alcance dado a esta expresión en el art. 112 del C.P., o retractación).

 

Precisando algunos conceptos vagos del texto legal, por “prensa” ha de entenderse no sólo la noticia escrita sino la propagada por cualquier medio periodístico (v.g.: radial, televisiva, prensa escrita, etcétera.).

 

La publicación de la satisfacción ha de efectuarse en el mismo medio en que se efectuó la ofensa, aunque recurriendo a la equidad se ha señalado que puede imponerse aquella en un medio análogo de circulación. De no ser factible este extremo, habrá de ponderarse como un aumento del factor estimativo de la reparación civil.

 

Para que la publicación requerida por la norma cumpla con las exigencias establecidas, ha de conferírsele semejante publicidad que la proporcionada al ofensor.

 

La publicación exigida por este artículo, puede ser a pedido de la parte interesada o de oficio por el magistrado interviniente, ordenándose para que obtenga operatividad en la sentencia. Esta particularidad origina entonces, que en caso de negativa por parte del condenado a cumplir la orden del juez, se incurra en el delito de desobediencia[69].

 

Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones disciplinarias correspondientes. Texto vigente por Ley Nº 23.077 B.O. 27/8/84.

 

OFENSAS EN JUICIO

 

§1.- Consideraciones. El legislador introduce en este artículo una eximente de responsabilidad penal, sujetando sólo a sanciones disciplinarias los términos ofensivos proferidos en el proceso penal, ya sea en forma escrita u oral (v.g.: caso del debate oral y público).

 

Los fundamentos de esta norma se encuentran en preservar el derecho de defensa en juicio, lo que se vería ciertamente menoscabado si las partes debieran argumentar en torno a sus intereses de manera acotada; y en la intrascendencia de las ofensas acaecidas en los ámbitos judiciales.

 

En el caso de tomar conocimiento algún medio periodístico de frases injuriosas proferidas en el trámite de un proceso, y difundirlas estos a través de cualquier medio, nos encontraríamos ante el supuesto normado por el art. 113 del C.P.

 

Sólo serán impunes las injurias (las calumnias no están contempladas por la prescripción examinada) proferidas por las partes (en sentido amplio) y los asistentes técnicos de las mismas, es decir por todos aquellos que revistan una parcialidad o defiendan un interés en el trámite procesal. Quedan excluidos entonces funcionarios y empleados del órgano jurisdiccional.

 

Carece de relevancia el sujeto al que se dirige la injuria en el trámite del proceso, pues la norma no hace distinciones en tal sentido, si bien no escapa que en la mayoría de los casos tendrán por norte a la contraparte procesal.

 

Art. 116. Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas. Texto según Ley Nº 11.179 B.O. 3/11/21.

 

INJURIAS RECÍPROCAS

 

§1.- Consideraciones. Si bien puede entenderse esta figura desde el punto de vista de la legítima defensa, la norma está fundada en razones de política criminal. Se contempla una excusa absolutoria, por lo que elimina sólo la punibilidad de la conducta, quedando intacto los restantes elementos del delito, por lo que éste habrá de producir los pertinentes efectos civiles.

 

Las calumnias están excluidas de la previsión legal.

 

§2.- Requisitos. Es necesaria la concurrencia de dos personas que se ofendan mutuamente y acciones próximas, temporalmente, unidas por una lógica relación causal.

 

Las ofensas han de ser ilegítimas y proporcionales, no exigiéndose simultaneidad entre una y otra.

 

Si bien no se exige que exista acción promovida por cada injuria proferida, la existencia material de estas debe estar suficientemente acreditada, y la concurrencia de la excusa absolutoria puede ser decretada de oficio por el juez.

 

Si quien profirió las ofensas contra otro, desconocía que el ofendido lo había hecho a su vez motivo de expresiones injuriantes, no existirá reacción en la conducta de aquel, quedando descartada la reciprocidad como elemento típico, y la configuración de la eximente.

 

Art. 117. El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su culpabilidad. Texto según Ley Nº 26.551 B.O. 27/11/2009.

 

RETRACTACIÓN PÚBLICA

 

§1.- Alcances de la reforma de la Ley Nº 26.551. La reforma ha producido tres modificaciones importantes: una, relativa al autor de la misma, otra referida al sujeto pasivo de la injuria o calumnia y, finalmente, una última relacionada con los efectos de la retractación.

 

a) En lo tocante a la primera, se ha sustituido la voz “culpable” del texto anterior por la de “acusado”. El cambio de roles del sujeto activo ha sido correcta, por cuanto culpable es sólo quien ha sido declarado tal por sentencia firme, mientras que “acusado” es aquella persona imputada de la comisión de un delito y, como establece la propia normativa, la retratación producirá la eximición de la pena únicamente cuando se realice “antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo”, oportunidades que presuponen un proceso penal en trámite[70].

 

b) La segunda modificación se vincula con el sujeto pasivo del delito: se eliminó la frase “contra un particular o asociación” que traía el texto anterior quedando, de este modo, superada la polémica doctrinal acerca de si las personas jurídicas podían o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Con arreglo al texto en vigor la imputación calumniosa o injuriosa sólo puede ser dirigida contra una “persona física determinada”, vale decir que las personas jurídicas no pueden ser sujetos pasivos ni de injuria ni de calumnia. Buompadre señala en tesis que no compartimos que: “…si entendemos que el honor, como bien jurídico penal, es una manifestación de la dignidad humana, un derecho fundamental y personalísimo del ser humano, un atributo esencial del individuo, entonces debemos reconocer como acertada la decisión del legislador de suprimir la frase “contra un particular o asociación” del texto anterior y reemplazarla por la expresión “acusado”, por cuanto aquel atributo no puede ser predicable de las personas jurídicas o colectivas.”[71].

 

c) La tercera modificación se refiere a los efectos de la retractación en el caso judicial: no importará para el acusado –dice la ley- la aceptación de su culpabilidad. Sobre esta nueva fórmula, se ha dicho que la modificación ha significado un cambio en la naturaleza jurídica de excusa absolutoria que tenía el instituto por la de un modo alternativo no penal de resolución del conflicto[72].

 

Nosotros no compartimos este aserto, pues es la propia ley la que establece la exención de pena del acusado al decir “…quedará exento de pena…”, con lo que se mantiene el carácter de excusa absolutoria de la retractación, no implicando para el acusado la aceptación de su culpabilidad, aún cuando ella sea reconocida en juicio, la que deberá ser establecida en el respectivo fuero civil mediante sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

 

Ha dicho Buompadre respecto a esta reforma que “…la inclusión de este párrafo ha sido totalmente innecesaria, ya que producirá más problemas que soluciones en la interpretación y aplicación en la praxis.”[73]

 

§2.- Concepto. El artículo contiene la figura de “la retractación”, como forma de evitar el desarrollo del proceso penal mediante el retiro de la ofensa o falsa imputación de un delito.

 

Consiste en el reconocimiento que efectúa el querellado de haber inferido la imputación desdiciéndose de ella.

 

Si bien la retractación no exige fórmulas sacramentales, ni tampoco se pretende con ella humillación del imputado, a los efectos de su validez legal, requiere de parte del causante reconocer el delito que se ha cometido y retirar lo dicho si se trata de una injuria o reconocer la falsedad de la imputación en caso de calumnias.

 

Implica reconocer, en resumidas cuentas, la ofensa proferida en forma categórica y pública[74], admitiendo la autoría consciente e intencional de lo dicho, lo que no se condice con una admisibilidad de la culpa (forma comisiva excluida del tipo básico). El reconocimiento es así, completo, se requiere la aceptación tanto del aspecto objetivo como subjetivo del hecho.

 

§3.- Particularidades. Se trata de una auténtica excusa absolutoria que exime de la pena al autor del ilícito penal, dejando indemne la responsabilidad civil[75].

 

La retractación no requiere para su pronunciamiento de formalidades especiales.

 

El instituto no procede cuando es claro que no se ha cometido delito o el querellado niega lisa y llanamente haber injuriado[76]; tampoco en relación a injurias vertidas en juicio, porque se hallan sometidas al régimen del art. 115 del C.P.

 

Sujeto pasivo de las calumnias o injurias con la reforma de la Ley Nº 26.551, como se indicara, sólo puede ser tanto una persona física. Se había puesto en duda la posibilidad que las Asociaciones fueran vulneradas en su honor, atributo de la personalidad que parece inherente a las personas de existencia visible, y con este fundamento la reforma excluyó la referencia a las mismas.

 

Sin embargo, nosotros adheríamos a la tesis que admitía la posibilidad de descrédito de los entes colectivos, entendiendo así que pueden ser víctimas de injurias, mas claramente se excluirían las calumnias por ser estas la “falsa imputación de un delito concreto”, accionar privativo de las personas físicas[77].

 

§4.- Momento procesal para la articulación del instituto. Debe introducirse la retractación antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.

 

De efectuarse posteriormente a estos estadios procesales, no sólo carecerá de eficacia sino que acarreará consecuencias disvaliosas desde la óptica adjetiva, ya que será asimilable a la “confesión”, en tanto que retractarse es reconocer lisa y llanamente la comisión del delito.

 

Si la retractación tardía es aceptada por el querellante, puede implicar renuncia de la acción según lo dispuesto por el art. 59.4º del C.P. Dicha aceptación, no obliga al órgano jurisdiccional a considerarla con los alcances de la retractación, ni su rechazo por este impide acogerla por el querellante, renunciando entonces a la acción como se señalara.

 

Si el demandante se conforma con las explicaciones, aunque estas no reúnan los requisitos de la retractación, también nos encontraremos en un supuesto de renuncia de la acción[78].

 

Art. 117 bis . 1º -Derogado-

 

2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales.

 

3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.

 

4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.

 

Texto según Ley Nº 26.388 (Promulgada de hecho: 24/06/2008, Publicación en B.O.: 25/06/2008).

 

 

Inserción de datos falsos en bases de datos [arriba] 

 

§1.- Alcances de la norma. Las conductas básicas incriminadas son dos: a) introducir personalmente, o hacer introducir por un tercero, datos falsos en un archivo de datos personales, y b) proveer a un tercero información falsa contenida en un archivo de datos personales.

 

El delito si bien ha sido insertado en el Título de los delitos contra el honor, no ataca en sí dicho bien jurídico.

 

Así, si bien la acción descripta en los tipos penales puede vulnerar en muchos casos la honra y el prestigio de una persona, éste no es un requisito que exija en sí el injusto, pudiendo los datos falsos introducidos no ser deshonrosos, difamantes u oprobiosos.

 

El delito se comete aun cuando los datos falsos se refieran a personas de existencia ideal o real fallecidas.

 

Basta que los datos en tratamiento sean falsos, y que el autor los “introduzca” o “suministre” a sabiendas de su falsedad.

 

El delito sub examine no comprende la supresión dolosa de datos verdaderos, ni el mantenimiento en el archivo de datos desactualizados, ni la omisión o negativa a insertar datos actualizados, o el suministro de datos falsos que no constan en un archivo de datos personales, tampoco con la inserción de información que aunque verdadera sea incompleta, o finalmente el suministro de datos desactualizados –extremos más propios del Habeas Data-.

 

El delito en definitiva puede cometerse tanto por acción como por omisión.

 

§2.- Bien Jurídico Protegido. Las conductas incriminadas, como ya dijéramos parece más propia de delitos de falsedad documental que ofensas al honor.

 

La ubicación en el Título puede llevar a confusiones y se presenta como propia de un error de sistematización, pues se extiende a la veracidad de datos incluidos en archivos de datos personales.

 

Piénsese además que este delito no está incluido entre los delitos de acción privada (art. 73 del C.P.), sino que se trata de un delito de acción pública, lo que refuerza la idea en torno a que la figura está desfasada de su ámbito.

 

§3.- Tipo Subjetivo. Se trata de un delito doloso. Entendemos que de dolo directo, visto que el agente debe “saber” que los datos que “inserta” , “hace insertar” o “proporciona” son falsos.

 

§4.- Tentativa. La tentativa es posible.

 

§5.- Agravantes. El párrafo tercero de la norma en examen agrava la conducta si esta ocasionó un perjuicio a alguna persona. Tratándose de una figura inserta en éste Título, el menoscabo que se estudia no puede referirse al honor pues éste ya está comprendido, entendemos, en las figuras básicas, por lo que no puede merituarse al mismo tiempo para calificar la acción.

 

En tal sentido ha de referirse el supuesto a un perjuicio material o moral distinto del que se ocasione a la reputación. Aquí se admite el dolo eventual.

 

El párrafo cuarto del artículo estudiado impone pena de “inhabilitación” para el desempeño de cargos públicos, accesoria, si el autor del delito fuere funcionario público en el ejercicio de sus funciones. La agravante es en razón de la calidad del sujeto activo.

 

§6.- Hábeas data. El párrafo 3º del art. 43 de nuestra Magna Carta regula a partir de 1994 esta acción que se halla fuertemente emparentada con el delito examinado.

 

Si bien la acción constitucional importa una garantía mucho más amplia que la norma penal, podemos decir que en el caso de tipificarse alguna de las conductas estudiadas, mediante aquella podrán modificarse los registros falsos insertos en las bases de datos de archivos personales.

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