Restitución internacional de niños, niñas y adolescentes

Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en el expte. Nº C005349/13 (Tribunal de FamiliaVocalía Nº 1) Exhorto/ Oficio Ley Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” España: S.S.M. c/ A. M., L. I.”. (Libro de Acuerdos N° 57, F° 1895/1902, N° 528), 12 de agosto de 2014

Celina N. Andriani (1)

El pasado 12 de agosto, el Superior Tribunal de Justicia de Jujuy (en adelante, “el STJ”, “el Tribunal”), rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Sra. L. I. A. M. contra la sentencia de la Vocalía 1 del Tribunal de Familia de la Provincia de Jujuy que ordenó la inmediata restitución de las niñas G. y A. S. A. a su residencia habitual, en Tarragona, España.

1. Los hechos del caso [arriba] 

De acuerdo a lo relatado en el expediente, en el año 2004 el Sr. M. S. S. y la Sra. L. I. A. M. (en adelante “la recurrente”) inician una convivencia en Sant Carles de Rápita, España, consolidan su relación el 5 de agosto del 2006, fecha en la que contraen matrimonio en Tarragona, y fruto de esa unión nacen sus dos hijas. El 4 de abril del 2007 nació G. S. A., y el 10 de junio del 2009, S. S. A., ambas de nacionalidad española. En enero de 2013, previa separación de hecho, las partes se divorcian de común acuerdo homologando judicialmente un convenio regulador del divorcio ante el juez de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Tortosa, España.

De las constancias de la causa resulta que en septiembre de 2012 la recurrente se traslada con las niñas a la República Argentina de manera permanente. Frente a este acto, el padre de las niñas solicita la restitución de ambas a España conforme lo establece el Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (en adelante “el Convenio de La Haya” o “el Convenio”).

Ante la solicitud de restitución, toma intervención la Vocalía 1 del Tribunal de Familia de Jujuy, lugar donde se encontraba la recurrente con sus hijas, y tras escuchar a las partes, ordena la inmediata restitución de las niñas al lugar de su residencia habitual, Tarragona, España.

Contra esta sentencia, la madre de las niñas interpone recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria. La recurrente sostiene que no existe traslado ni retención ilícita por detentar ella la custodia de las niñas; que el Sr. M. S. S. carece de legitimación activa para demandar la restitución; que se encuentra imposibilitada de viajar a España por diversos motivos y, de quedar firme la sentencia, las niñas deberán separarse de su madre hecho que les causará un terrible daño; que no existen en el expediente extremos fácticos que demuestren que las niñas hayan sido evaluadas ni que su padre haya demostrado arraigo suficiente; que se omitió evaluar el interés superior de las niñas; y finalmente sostiene que no se debe ordenar la restitución internacional por aplicación de las excepciones previstas en el art. 13 del Convenio de La Haya.

2. El Convenio de La Haya [arriba] 

Tanto la República Argentina como España son signatarias del Convenio de La Haya. Este Convenio tiene un doble objeto: garantizar la restitución inmediata de los niños, niñas y adolescentes trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, y velar por que los derechos de custodia y visitas vigentes en uno de los Estados sean respetados en los demás Estados contratantes. De este modo, el Convenio busca garantizar el “interés superior del niño y la niña” víctima de traslado o retención ilícita, que en el marco de este instrumento consiste en la pronta restitución a su residencia habitual.

De acuerdo al Convenio, el desplazamiento o no retorno del menor es considerado como ilícito si viola un derecho de guarda o custodia atribuido por el derecho del Estado en el que el niño o niña tenía su residencia habitual inmediatamente antes del desplazamiento o del no retorno. Por ello, las autoridades competentes de los Estados requeridos deben tener en cuenta aquel derecho al decidir si un niño o niña debe ser retornado.

En el art. 13 del Convenio, los Estados contratantes plasmaron que solo existen dos excepciones para el no retorno:

a. Si se demuestra que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b. Si se demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Además, el art. 13, en su penúltimo párrafo, establece que “la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”.

Otra característica del Convenio de La Haya es la prontitud con que una solicitud de restitución debe ser resulta. El Convenio obliga a los Estados contratantes a actuar con urgencia. Uno de los mayores problemas del retraso en los procedimientos es el doble desarraigo al que se expone a los niños y niñas.

Por ello, el Convenio establece el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos para que la autoridad judicial o administrativa competente llegue a una decisión (art. 11).

En caso de incumplimiento, es decir, en caso de que el Estado requerido no se pronuncie en el plazo del art. 11, el demandante tendrá derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora.

Para evitar dilaciones, el Convenio —además— suaviza ciertas reglas probatorias, como por ejemplo, la establecida en el art. 14, donde permite a las autoridades competentes tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas extranjeras, para determinar la existencia de un traslado o retención ilícita.

Asimismo, el art. 15 prevé la posibilidad de solicitar a las autoridades de la residencia habitual del niño o niña una declaración constatando la ilicitud del desplazamiento. Este artículo tiene como objeto ayudar a la autoridad requerida a llegar a una decisión en los casos en los que existe incertidumbre sobre si el desplazamiento o no retorno del niño o niña era ilícito según el derecho del Estado de la residencia habitual de aquellos.

Por su parte, el art. 30 del Convenio tiene como objeto facilitar la presentación de pruebas documentales, incluyendo declaraciones juradas. Según este artículo, toda solicitud presentada a la autoridad central o al tribunal, así como todo documento o información que se adjunte, será admisible en los tribunales.

3. La sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy [arriba] 

Como se expresó anteriormente, el STJ ratificó la sentencia recurrida, rechazando el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

Para así decidir, el Presidente del Tribunal, Dr. Sergio Marcelo Jenefes, resaltó en primer término que el recurso de inconstitucionalidad es un remedio extraordinario y excepcional y que la disconformidad manifestada por la recurrente es insuficiente para fundar la causal de arbitrariedad invocada.

A criterio del Presidente, la resolución impugnada cuenta con fundamentos suficientes de hecho y derecho y no existe un apartamiento de la normativa vigente, por lo cual se encuentra exenta de arbitrariedad.

En cuanto al agravio esgrimido por la recurrente con relación a que no existe traslado ni retención ilícita por detentar ella la custodia de las niñas, el Dr. Jenefes manifestó que el hecho de que la madre de las niñas haya detentado su custodia, de ninguna manera le daba libertad de trasladarlas y modificar su residencia habitual sin el consentimiento del padre. Agrega que tampoco puede dejar de valorarse el acuerdo realizado ante el juez español que reguló los derechos y obligaciones de las partes, como así tampoco que la recurrente cambió dicho régimen de visitas fijado judicialmente de manera unilateral, constituyendo tal conducta una retención ilícita que no puede ser convalidada o premiada.

Continúa el Magistrado exponiendo que no está en discusión ni la residencia habitual de las niñas (España) ni que la madre detentara la custodia, sin embargo, la recurrente no acompañó prueba de la autorización paterna para cambiar la residencia de sus hijas a la Argentina, siendo ella quien tenía la carga de la prueba.

Por otra parte, el Presidente del STJ expresa que, acreditada la ilicitud a la que el Convenio supedita la operatividad del procedimiento de restitución, tampoco se advierte la situación de excepción prevista por el art. 13 del Convenio de La Haya, puesto que en este proceso no corresponde evaluar si las niñas se encuentran bien en su nuevo hogar sino si existe grave riesgo en restituirlas a su residencia habitual. El grave riesgo no fue invocado ni acreditado.

En cuanto al “interés superior del niño”, el Dr. Jenefes resaltó que el Convenio de La Haya identifica dicho interés con la restitución o el retorno de niños y niñas a su Estado de residencia habitual otorgando jurisdicción exclusiva a dicho Estado para resolver cuestiones vinculadas a la responsabilidad parental, y concluye que no se advierte en el fallo recurrido un apartamiento a la normativa vigente.

Con relación a la omisión de escuchar la opinión de las niñas, el Presidente del Tribunal se limitó a afirmar tal omisión, fundamentando que dicha opinión no es el único elemento a ponderar a la hora de ordenar la restitución internacional, que además las niñas son muy pequeñas y que la omisión de escuchar a las niñas no descalifica el fallo impugnando.

Finalmente, el Dr. Jenefes manifiesta que no resultan suficientes las razones invocadas por la recurrente para reingresar a España, ni la imposibilidad de viajar con sus hijas a dicho país mientras se tramiten las acciones judiciales.

Sobre esta base, el STJ rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.

4. Consideraciones finales [arriba] 

El fallo analizado refleja el criterio seguido por nuestra CSJN en materia de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes, (2) así como la opinión de la doctrina mayoritaria en la materia. (3) Se pude observar una sujeción total del STJ a los criterios mencionados, careciendo los fundamentos esgrimidos por el Tribunal de críticas u observaciones al sistema.

Así, el STJ puso énfasis en remarcar los objetivos del Convenio, resaltando el principio de inmediata restitución de niños y niñas, el respeto a los acuerdos celebrados en los Estados contratantes, el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico a la hora de evaluar las excepciones del art. 13, y la interpretación que se debe dar al “interés superior de niños y niñas” en el marco del Convenio.

Una crítica que podría hacerse al fallo es con relación al análisis del derecho de los niños y niñas a ser oídos. El STJ se escudó en la corta edad de las niñas y su grado de madurez para no oírlas, cuando es un deber otorgar a niños y niñas el derecho a ser escuchados conforme a su edad y grado de madurez en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte. El derecho a ser oídos está reconocido en nuestro ordenamiento interno (4) y en instrumentos internacionales suscriptos por nuestro país. (5) La Ley 26.601 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, consagra expresamente en su art. 2° que “las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables”. A su vez, en su art. 3° establece que tienen “el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta” y, finalmente, en el art. 19, al consagrar el derecho a la libertad, incluye el de “expresar su opinión en todos los procesos judiciales que puedan afectar sus derechos”.

Otra crítica que podría realizarse es con relación al tiempo que llevó el proceso. Las niñas fueron trasladadas a la Argentina en septiembre de 2012 y el fallo del STJ resolviendo su retorno a España es de fecha 12 de agosto de 2014. Si bien dos años (6) constituyen un plazo corto para los tiempos judiciales en la Argentina, representan un período enorme para la vida de las niñas. Las decisiones relativas a los niños requieren tratamiento urgente, ya que el transcurso del tiempo puede tener consecuencias irreversibles en las relaciones de familia. (7) Es de destacar que el fallo está pendiente de ejecución, siendo este período uno de los más críticos en el proceso de restitución internacional de niños, niñas y adolescentes.

Finalmente, debe tenerse presente que las controversias familiares se agudizan a partir de la canalización del conflicto familiar en el fuero judicial. Asimismo, se puede afirmar que las personas que se encuentran atravesando un conflicto familiar no desean una sanción sino la resolución del problema. En consecuencia, sería positivo introducir en estos procesos la posibilidad de recurrir a métodos alternativos de resolución de conflictos.

La mediación ha probado ser particularmente útil en las controversias familiares que involucran niños, donde las partes del conflicto deben cooperar continuamente para asegurar el “derecho del niño a mantener regularmente (…) relaciones personales y contactos directos con ambos progenitores” como lo garantiza la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. (8)

Es sostenido que los acuerdos arribados voluntariamente entre las partes, “establecen un marco menos conflictivo para el ejercicio de la guarda y el contacto y por lo tanto son en el interés superior del niño”. (9)

En este sentido, la mayoría de los convenios modernos en materia de familia alientan expresamente la mediación y procesos análogos a fin de encontrar soluciones adecuadas a las controversias familiares transfronterizas. (10)

Notas [arriba] 

(1) Abogada (Universidad Nacional de Rosario), LLM Cand. Master of Laws in International Economic Law and Policy (Universidad de Barcelona). Docente de Derecho de la Integración (UBA).
(2) CSJN, “S., D. c/ R., L. M. s/ reintegro de hijo y alimentos”, 02/07/2013, S. 977. XLVIII.
(3) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guías de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, 2005; y Reuniones de la Comisión Especial del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, y sus conclusiones, recomendaciones e informes.
(4) Art. 75, inc. 22, CN; Ley 26.061, de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes; art. 639 CCyC.
(5) ONU, Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12, “El derechos del niño a ser escuchado”, 2009, art. 12.
(6) El plazo máximo establecido por el Convenio de La Haya es de seis semanas, por lo que en este caso no se cumplió con el art. 11 del Convenio.
(7) TEDH, Caso Pini y Otros c/ Rumania, (n° 78.028/01 y 78.030/01), 22/6/2004, párr. 187.
(8) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guías de buenas prácticas..., op. cit. Mediación, párr. 32.
(9) Duncan W., “Derecho de visita/contacto transfronterizo y el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores Informe Definitivo“, Doc. Prel. n° 5, julio de 2002 redactado a la atención de la Comisión Especial de septiembre/octubre de 2002, ‘Sección Sustracción de Niños’, párr. 89. Véase, asimismo, Guías de buenas prácticas..., op. cit., Contacto Transfronterizo, nota 3, sección 2.1, p. 6.
(10) Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guías de buenas prácticas..., op. cit., Mediación; Consejo de Europa, “Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño”, 25/01/1996; Consejo de Europa, Reglamento 2201/2003, 27/11/203 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. La Conferencia Nacional de Comisionados para la Unificación de Leyes Estatales (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, EEUU) desarrolló la Ley Uniforme de Mediación (Uniform Mediation Act) como ley modelo tendiente a alentar el uso eficaz de la mediación y garantizar la confidencialidad de todas las comunicaciones en materia de mediación. Asimismo, varios acuerdos bilaterales redactados a fin de dar tratamiento a la cuestión de las controversias familiares transfronterizas relativas a los niños promueven la solución amigable de estas disputas, como por ejemplo: el “Acuerdo entre el Gobierno de Australia y el Gobierno de la República Árabe de Egipto relativo a la cooperación en la protección del bienestar de los niños” (traducción no oficial), El Cairo, 22/10/2000; la “Convention entre le gouvernement de la république française et le gouvernement de la république algérienne démocratique et populaire relative aux enfants issus de couples mixtes sépares francoalgériens”, Alger, 21/06/1988; el ‘Protocole d’accord instituant une commission consultative belgomarocaine en matière civile’, Rabat, 29/04/1981.