Cooperación judicial internacional para el cumplimiento de medidas cautelares

Comentario al fallo Aguinda Salazar, María c/Chevron Corporation s/Medidas Precautorias[1]

María Marta L. Herrera

Introducción [arriba] 

El presente trabajo se propone analizar la pertinencia del fallo dictado por la CSJN con fecha 4 de junio de 2013, en autos "Aguinda Zalazar, María c/Chevron Corporation s/Medidas Precautorias”[2]

El fallo en cuestión tiene una trascendencia fundamental desde la perspectiva tanto del derecho internacional privado, cuanto del derecho constitucional y del derecho interno de fondo en general, pues las cuestiones planteadas para su resolución son las de la interpretación y condiciones de aplicación de las normas de cooperación internacional de fuente convencional y el juego de las mismas con: (i) los principios constitucionales, que emanan de la Constitución Nacional y de la serie de tratados de derechos humanos que, desde 1994, integran el denominado “bloque constitucional”, (ii) el principio del orden público interno e internacional; y (iii) otras cuestiones de fondo que hacen admisible la procedencia de las medidas solicitadas, como por ejemplo, la aplicación de la doctrina de la desestimación de la personalidad de las sociedades.

Como se puede apreciar, se encuentran involucradas demasiadas cuestiones fundamentales en un solo caso.

Por eso y podría decirse con causa en esos antecedentes complejos íntrinseca y fundamentalmente, nuestra Corte Suprema de Justicia dictó un fallo que ha sido objeto de controversias desde la perspectiva técnico- jurídica, entre los autores especializados.

Y más aún, esa controversia se ha visto acrecentada por una circunstancia estratégica económico-política[3] que involucra a nuestro país, cual es que la empresa demandada Chevron Corporation presta servicios de energía en nuestro país[4] a través de una subsidiaria totalmente controlada por ella y, además, al momento del dictado del fallo se encontraba en tratativas de firma de un nuevo acuerdo de explotación petrolera con el Estado Argentino[5], quien atraviesa por estas fechas, una de las más grandes crisis energéticas que ha sabido vivir.[6]

En este contexto y teniendo en consideración todas estas particularidades, intentaremos abordar el análisis de un fallo que es rico para la reflexión; la cual, aclaramos aunque sea obvio para el especializado lector, no puede agotarse en estas pocas líneas.

1. Antecedentes fácticos del caso con elementos extranjeros [arriba] 

El fallo en cuestión tiene como causa eficiente la determinación de la responsabilidad civil, con la consecuente condena, de Chevron Corporation a pagar indemnización por los daños ocasionados, en su carácter de responsable del proceso de contaminación ambiental conocido como "Lago Agrio", cuyos antecedentes pueden resumirse así:

(i) Durante el proceso de exploración y explotación petrolera en las provincias de Sucumbios y Orellana ubicadas al norte de la selva amazónica en Ecuador, Texaco contaminó más de dos millones de hectáreas durante dos décadas. Esta intervención habría ocasionado, además, la extinción de dos pueblos indígenas ancestrales: los Tetes y Sansahuaris, mientras que Cofanes, Sionas y Secoyas tuvieron que migrar a otras zonas.

(ii) Como consecuencia de los daños, en 1993 un conjunto de 48 personas presuntamente perjudicadas iniciaron una acción de clase contra Texaco, empresa que explotaba concesiones en la Amazonia Ecuatoriana junto con su subsidiaria TexPet y Petroecuador (petrolera local en manos del gobierno ecuatoriano).

(iii) La demandada reconoció cierta responsabilidad y propuso una solución amigable al caso. Así, en 1994 Texaco firmó un acuerdo con el gobierno ecuatoriano y Petroecuador a cambio de que la empresa fuera liberada de toda responsabilidad por daño ambiental, para lo cual debería invertir a esos fines US$40.000.000.

(iv) En 2001 la empresa "Chevron Corporation" (incorporada en Delaware, USA) adquirió por fusión TexPet, y sucede a la misma en su responsabilidad en el asunto “Lago Agrio”.

(v) El “Frente de Defensa de la Amazonia” asume la representación de los 48 afectados iniciando una demanda ante la Corte de Apelaciones de Nueva York; pero el tribunal norteamericano se declara incompetente.

(vi) Como consecuencia del revés judicial, los mismos actores inician acciones en Ecuador contra Chevron Corporation. El 7 de Mayo de 2003 toma intervención la Corte Superior de Nueva Loja. Según los reportes e información relacionada, la demandada Chevron Corporation tuvo en todo momento garantizado su derecho de defensa en juicio, a punto tal que gran parte de toda la prueba fue producida y pagada por ella misma.

(vii) Con base en 230.000 páginas de información, 40 testimonios de personas afectadas por Texaco, 106 informes periciales - 60 de los cuales habrían sido pagados totalmente por la petrolera Chevron-, 80.000 resultados químicos de las muestras tomadas del suelo, aguas y sedimentos, etc.; el Presidente de la Corte Provincial de Sucumbios dicta el 14 de febrero de 2011, un fallo de condena a reparación por el impacto ambiental de las actividades extractivas de petróleo en la zona de Lago Agrio, fijando la indemnización en la suma de 9.500.000 millones de dólares en concepto de reparación de daños ambientales, daños punitivos y por "recompensa" para los demandantes que llevaron adelante el juicio en representación de la comunidad, parte de los cuales deberán ser empleados en la limpieza de los suelos, la instalación de sistemas de agua e implementación de sistemas de salud para la zona. Asimismo, se impone otra suma igual por daño punitivo que quedaría condonada si la demandada efectuaba una disculpa pública. No realizada la disculpa, la condena más las costas ascendió a 19 mil millones de dólares.

(viii) En respuesta al fallo, Chevron Corporation retira todos sus activos de Ecuador y los actores deciden impulsar acciones fuera del país.

(ix) La Corte Provincial de Justicia de Sucumbios, a través de su sentencia del 3 de enero de 2012 y su aclaratoria del 13 de enero de 2012, que confirma la sentencia de primera instancia dictada por el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbios de fecha 14 de febrero de 2011 y su aclaratoria de fecha 4 de marzo de 2011. Con la confirmación se inicia el procedimiento de ejecución de sentencia, mediante el libramiento de órdenes correspondientes a todos los tribunales correspondientes a los países en los que Chevron Corporation tenía activos (Estados Unidos, Canadá, Brasil, Argentina etc.). Al mismo tiempo la empresa intenta distintos procesos arbitrales internacionales – a modo de reconvención-, sin resultados a su favor excepto uno en el que le resulta favorable por US$96,000,000.

(x) El 15 de octubre de 2012 un juez de ejecución ecuatoriano ordenó una medida cautelar para asegurar la ejecución de las sentencias dadas y pasadas en autoridad de cosa juzgada contra bienes de propiedad de dos sociedades locales (Chevron Argentina S.R.L. y Norberto Priú S.R.L.) y dos sociedades dinamarquesas — CDC ApS y CDHC ApS, titulares de cuotas sociales representativas del capital social de sociedades constituidas en el país e inscriptas en los términos del art. 123 de la ley 19.550—, subsidiarias indirectas de una sociedad norteamericana

Funda la orden en la teoría de la unidad del patrimonio y la declaración que Chevron Corporation habia efectuado en el Anexo del formulario 10-K exigido por la Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos de América, en el que expresamente reconocía a esas sociedades como de su propiedad.

El 25 de octubre de 2012, completó la orden anterior listando bienes de propiedad intelectual de las subsidiarias. A esos fines, manifiesta el tribunal: "En este contexto, la posibilidad efectiva de ejecutar una sentencia (aún a la fuerza) es piedra angular no sólo de la Administración de Justicia, sino del Estado de Derecho, pues lo contrario convertiría sus decisiones en meras recomendaciones, oda inútil, que dejaría a la sociedad sin un sistema efectivo de resolución de conflictos, para dar paso a uno en el que se impone la voluntad del más fuerte".

(xi) Para ejecutar en la Argentina las medidas solicitadas, el tribunal extranjero requirente invoca la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares —conocida como CIDIP II— ratificada por ley 22.921, y solicita la cooperación internacional de los tribunales argentinos a efectos de la traba de las medidas ordenadas sobre bienes de titularidad y propiedad de las citadas entidades locales y dinamarquesas, que a la sazón, jamás habrían sido parte en el proceso desarrollado en el Ecuador.

(xii) Recibido el exhorto diplomático en nuestro país, se inició el correspondiente incidente de medidas cautelares. Intervino en primer lugar el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 61, cuyo juez hizo lugar a las medidas solicitadas por auto del 06 de noviembre de 2012, ya que entendió que se habían cumplido los recaudos exigidos por la Convención aplicable para acceder a la solicitud, y que las medidas ordenadas no resultaban contrarias al orden público local. Sostuvo que habiéndose librado el exhorto en el ámbito de un procedimiento cautelar, la intervención del tribunal se encontraba limitada al "...cumplimiento de las medidas instrumentales de la precautoria requerida..." y, por otra parte, que no se advertía que existiera violación al orden público privado interno desde que "... parece corroborada, en principio, la vinculación entre las sociedades, la situación de control por parte de la Corporación Principal propietaria de las subsidiarias, y resulta evidente que pertenecen a un mismo grupo económico (arts. 31 y 33 de la ley 19.550)...".

(xiii) Contra la decisión se interpuso recurso de apelación. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala de Feria) por fallo del 29 de enero de 2013, rechazó el recurso de apelación y apoyó la decisión del juez de primera instancia compartiendo la mayoría de sus argumentos, y ratificando que —a su criterio— las cuestiones atinentes a las medidas precautorias competen al juez del proceso, que en este caso era el magistrado ecuatoriano, a quien correspondía ocuparse de las defensas y de la eventual suspensión del proceso, justificando su actuación a la luz de las previsiones de los arts. 3, 4 y 5 de CIDIP II. Asimismo, la Cámara insistió en que el derecho de defensa de las sociedades sobre cuyos bienes se habían trabado los embargos no se había visto afectado en la medida en que "... habían tenido ocasión de manifestarse —largamente— en estas actuaciones y en el proceso principal. Incluso en los temas que han propuesto relacionados con la distinta personalidad societaria que tendrían las apelantes respecto de Chevron Corporation fueron sometidos a estudio de la justicia ecuatoriana...".

Del mismo modo, la Cámara puso de manifiesto que el orden público tampoco estaría afectado por la sentencia recurrida en la medida en que "... no se ha justificado que las medidas dispuestas afecten el patrimonio de personas ajenas a la litis principal —véase que no se trata de extraños a quienes la decisión alude en forma específica— al punto de poder sostener que no se cumplen con los parámetros legales. Aún cuando por hipótesis la afectación patrimonial con carácter cautelar de quienes no serían los obligados —no ya por la decisión precautoria sino eventualmente por la definitiva— importara un tópico que justificara la reacción de nuestro orden jurídico interno, ello no se advierte en la especie con el grado manifiesto que permita rehusar el cumplimiento de la medida requerida en autos...".

(xiv) Contra esta resolución las empresas afectadas interpusieron recurso extraordinario y de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En primer lugar tomó intervención la Procuración General de la Nación, el Ministerio Público, el cual se pronunció por dictamen del 22 de mayo de 2013, favorablemente en cuanto a la admisión del recurso extraordinario y emitió dictamen conjunto para el recurso extraordinario y la queja, ya que estaba en crisis la inteligencia de la convención aprobada por nuestro país por Ley N° 22.921, que es una norma de carácter federal.- Sostuvo que correspondía la revocación de la sentencia de la Cámara que había acogido esas cautelares— en virtud de que:

a) no existía controversia respecto del hecho de que el juez de Ecuador había ordenado embargar bienes que no pertenecían a la condenada Chevron Corporation sino a sujetos jurídicos distintos, y que sobre la base de las vinculaciones societarias existentes, el juez ecuatoriano había extendido los efectos de la condena al patrimonio de sujetos distintos del demandado y condenado.

b) la sentencia de la Cámara se había apartado de las constancias de la causa y el derecho aplicable en cuanto concluyó que no hubo una afectación del derecho de defensa en juicio de los recurrentes.

c) al haber extendido el juez ecuatoriano los efectos de una condena dictada contra un sujeto a otros distintos de él, que no fueron parte de ese proceso y sin que esa decisión haya sido precedida de un debido proceso donde los afectados pudieran haber ejercido su derecho de defensa, ha violado dicho derecho sin que tal violación pueda subsanarse en el procedimiento cautelar tramitado.

d) el derecho de defensa integra el orden público argentino, y el principio del debido proceso legal adjetivo está consagrado en el art. 18 de la Constitución nacional, y a él debe conformarse todo procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdicción argentina y también todo procedimiento que concluya en la sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina.

e) se encontraba afectado el interés público nacional, por encontrarse involucradas políticas energéticas.[7]

(xv) La Corte Suprema de Justicia se expresa por fallo del 04 de junio de 2013 y, en consonancia con el dictámen de la Procuración, aunque no compartiendo todos sus fundamentos, por seis votos y con voto en disidencia del Dr Fayt, resuelve rechazar la cooperación jurisdiccional solicitada por el tribunal extranjero. Y revoca la medida cautelar dictada el 06 de noviembre de 2012 por el tribunal de primera instancia.-

La Corte Suprema, como dijimos, al dictar su fallo compartió algunos de los criterios de la Procuración, y recordó:

a) Que la decisión de declarar inoponible la personalidad jurídica tiene carácter excepcional en nuestro derecho y sólo puede ser tomada bajo ciertas condiciones establecidas por la ley (art. 54 de la Ley de Sociedades 19.550), y previa citación de las personas involucradas, para que puedan ejercer su derecho de defensa. Este dispositivo excepcional no puede ser puesto en práctica sin la previa sustanciación, por vía principal o incidental, de un proceso contradictorio con efectiva posibilidad de defensa para los afectados.

b) Que resultaba aplicable al caso bajo análisis el criterio sostenido en el caso "Riopar S.R.L c. Transportes Fluviales Argenrío S.A.",

c) Que la decisión tomada por la justicia del Ecuador de imponer medidas cautelares sobre los bienes de las sociedades afectadas, por haberse decretado, sin audiencia previa, la inoponibilidad de su personalidad jurídica, las había privado de su derecho de defensa, con afectación de principios que integran el orden público internacional argentino —art. 18 de la Constitución Nacional— circunstancia que obstaba al cumplimiento de la carta rogatoria remitida por el tribunal de Ecuador.

2. Lo requerido a los Tribunales Nacionales [arriba] 

A los efectos de clarificar el propósito de este trabajo y por dónde pasarán los razonamientos que efectuemos, debe tenerse en consideración que el Tribunal Ecuatoriano invoca la CIDIP II a los efectos de solicitar cooperación judicial internacional para la ejecución de la medida cautelar consistente en el embargo de bienes, ordenado por el presidente subrogante de la Corte Provincial de Sucumbios, República del Ecuador.

Ahora bien, no se solicitó por esa vía el reconocimiento de la sentencia extranjera condenatoria, sino que se invocó la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP II), y se solicitó y logró en primera y segunda instancia, el embargo sobre bienes de empresas subsidiarias, "Chevron Argentina S.R.L.", "Ingeniero Roberto Pirú S.R.L.", "CDC Aps" y "CDHC Aps". 

2.1. Lo que la Corte Argentina entendió que se le pidió:

No parece ser eso lo que entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, precedentemente, la Procuradora General al analizar la rogatoria del juez ecuatoriano.

En efecto, parece que la Corte, en todo momento, entendió que lo que se le estaba solicitando era la traba de un embargo ejecutorio o más concretamente, la ejecución de la sentencia dictada contra Chevron Corporation en Ecuador.

Nos fundamos en el quinto considerando del voto mayoritario de la Corte Suprema.

Allí la Corte parece razonar a futuro y hacer lugar a una “excepción de falta de legitimación pasiva” que podrían haber planteado Chevron Argentina SRL e Ing. Roberto Pirú y los titulares de sus cuotas sociales, las sociedades danesas, que se verían afectadas por la medida rogada.

Pero, como bien sostiene el Dr Fayt en el voto minoritario, esta cuestión no podría ser resuelta por los tribunales argentinos, tal y como veremos más adelante.

Sin perjuicio de continuar analizando seguidamente y más en profundidad el fallo comentado, como primera conclusión y corolario de lo hasta aquí expuesto, parecería que, en principio, hubo una errónea interpretación de nuestro máximo Tribunal acerca de cuál era el acto de cooperación internacional requerido por el juez extranjero a los tribunales nacionales o, en el mejor de los supuestos, hubo una errónea interpretación de los instrumentos convencionales que, siendo fundamento de la medida rogada, también tienen previstos los remedios para que las personas afectadas por las medidas que se dicten en consecuencia, hagan valer sus derechos.

Un espíritu finalista y de justicia material parece haber inspirado a la Corte en este caso, a los efectos de adoptar una controversial resolución en la que estaba involucrada una también controvertida empresa como destinataria final de la medida requerida, a través de sus controladas que concretamente se hubieran visto afectadas por el embargo, si el mismo hubiera procedido. 

3. Análisis preliminar: el embargo como medida cautelar en la fuente interna [arriba] 

Teniendo en cuenta lo manifestado en el apartado precedente, consideramos que, a los efectos de clarificar la exposición, merece la pena recordar ciertos conceptos de derecho procesal respecto de lo que ha de entenderse por “embargo” y sus diversos tipos, y cuyas características y semejanzas, parecen ser las que han causado confusión al momento de resolver.

En efecto, de la lectura del fallo completo de la Corte parece evidente que la mayoría interpretó que se estaba solicitando un embargo ejecutorio a los efectos de la ejecución de una sentencia extranjera, mientras que para la minoria representada por el Dr. Fayt, solo se estaba requiriendo un embargo preventivo.

El criterio de apreciación –de tipo finalista- de la mayoría de los jueces de la Corte que le dan al embargo requerido el carácter de “ejecutorio” es el que les sirve luego de fundamento para rechazar el pedido de cooperación judicial internacional.

Ahora bien, a nivel netamente teórico y doctrinario, la distinción entre los diferentes tipo de embargos puede plantearse, aunque para la doctrina procesalista y como principio, entre un embargo preventivo, uno ejecutivo y uno ejecutorio hay diferencia sólo en cuanto a la oportunidad procesal en que pueden ser planteados, no así en cuanto a sus efectos y normas aplicables, ya que:

1- el embargo preventivo es una medida cautelar, tendiente a asegurar antes del dictado de la sentencia, los derechos del acreedor, si se dan los recaudos de fumus bonus iuris o verosimilitud en el derecho, contracautela y peligro en la demora, es decir, que se halla sometida a los mismos requisitos que cualquier otra medida cautelar;

2- el embargo ejecutivo es aquél que dispone el órgano judicial al serle requerido exhibiéndosele un título ejecutivo, también para asegurar los derechos del acreedor ejecutante; y, finalmente

3- el embargo ejecutorio es aquél que, a pedido del acreedor, debe ordenarse como condición previa ineludible para poder llevar adelante el trámite de ejecución de sentencia condenatoria firme. Más aún, un embargo preventivo decretado en un proceso de conocimiento antes de la firmeza de la sentencia de mérito y bajo los recaudos clásicos de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela), y un embargo ejecutivo dispuesto al darse curso a una proceso ejecutivo, ambos dos pasan a llamarse ejecutorios -sin más trámite- cuando se llega a la etapa procesal de ejecución de la sentencia.

En cuanto a las reglas que los rigen, las del embargo preventivo son también subsidiariamente aplicables al embargo ejecutivo y al embargo ejecutorio, mientras no exista contraposición ni incompatibilidad con las normas específicas relativas a éstos. Y a la inversa, las reglas de los embargos ejecutivos y ejecutorios son aplicables al preventivo, según las normas que parcialmente prevén esta posibilidad.

Así en la práctica el embargo preventivo se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo, y como también el embargo ejecutorio ha de trabarse como el ejecutivo, rigen para todos en lo pertinente los arts. 531 y sgtes. C.P.C.C.N..

Y también desde el punto de vista operativo, en cuanto a sus efectos, no hay diferencia ninguna entre el embargo preventivo, ejecutivo y ejecutorio ya que, como hemos dicho: un embargo preventivo decretado en un proceso antes de la firmeza de la sentencia y bajo los recaudos clásicos de las medidas cautelares, pasa a llamarse ejecutorio -sin más trámite- cuando se llega a la etapa procesal de ejecución de la sentencia y lo mismo el embargo ejecutivo dispuesto al darse curso a una proceso ejecutivo.

4. Las normas de la fuente convencional invocada: Convención Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares o CIDIP II sobre medidas cautelares [arriba] 

La Convención Interamericana sobre el Cumplimiento de Medidas Cautelares (CIDIP-II) (en adelante la CIDIP II), es un instrumento de cooperación judicial internacional, adoptado durante la Segunda Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, (OEA), celebrada en Montevideo, Uruguay, en Mayo de 1979.-

 Fue ratificada por la Argentina a través de la Ley N° 22.921 (11 de julio de 1983), y constituye una norma de carácter federal. La Argentina designó al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, como autoridad central para recibir y diligenciar las medidas que se soliciten en el marco de la CIDIP II.

Como todo instrumento técnico de derecho internacional privado, califica autárquicamente lo que debe entenderse por medida cautelar, en el art. 1: “Para los efectos de esta Convención las expresiones "medidas cautelares" o "medidas de seguridad" o "medidas de garantía" se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil”.

Muy pertinente para este caso, el artículo 6º de la CIDIPII establece: “El cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el mismo proceso.”

Asimismo, señala el art. 3 de la Convención que: "La procedencia de la medida cautelar se decretará conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Pero la ejecución de la misma, así como la contracautela o garantía, serán resueltas por los jueces del lugar donde se solicita su cumplimiento, conforme a las leyes de este último lugar". Es decir que, en el caso que comentamos, por un lado, el tribunal ecuatoriano pudo dictar la medida en cuestión cuya ejecución es requerida a los tribunales nacionales, pero la misma norma indica que para la ejecución de esa medida el juez requerido, en este caso el nacional, debe observar sus propias leyes para darle viabilidad a la rogatoria extranjera (lex fori).

En ese marco y con ese fundamento, es que juega el art. 12 de la CIDIP II: “El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria referente a medidas cautelares, cuando éstas sean manifiestamente contrarias a su orden público", es decir, cuando la medida cautelar requerida de conformidad con la ley del foro, afecte los principios fundamentales de orden público internacional del tribunal requerido. Pero cuando ello no ocurre, es decir, cuando la medida cautelar cuya ejecución es rogada respeta esos principios, entonces corresponde sin más proceder a la ejecución.

En el caso concreto siendo la medida cautelar solicitada un embargo preventivo que se dicta conforme a la lex fori (CPCCN) inaudita pars, no constituye una afectación al órden público internacional que las personas afectadas no hubieran sido citadas en el expediente principal del cual salió la medida, pues esa circunstancia tampoco se daría si la medida fuere ordenada a nivel netamente nacional.

Pero además la CIDIP II prevé circunstancias especiales y remedios pertinentes en salvaguarda de las personas involucradas en las medidas de aseguramento procesal. En efecto, en su art. 4 dispone que: "La modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida. Solamente en caso de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida, o cuando la petición se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley".

Claro esta que como no puede existir ejecución si no existe un título válido que de sustento para ello, y esta circunstancia puede ser claramente denunciada por las empresas afectadas por vía de la tercería de dominio excluyente que señala el artículo siguiente.

Y el quinto artículo de la propia CIDIP II brinda otra salida adecuada, pues indica la posibilidad de denunciar la ajenidad con la relación principal que diera origen a las actuaciones que son causa de la medida solicitada, y señala: "... Si la tercería interpuesta fuese excluyente de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, o la oposición se fundamentare en la posesión o dominio del bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo con las leyes del lugar de la situación de dicho bien".

Es decir que, en todo momento, si la Corte hubiera hecho lugar a la medida solicitada, las afectadas hubieran podido contar con elementos suficientes para protegerse y hacer valer sus derechos.

5. Análisis del fallo de la CSJN [arriba] 

Sin perjuicio de reiterar la cuestión técnica antes planteada, que nos permite inferir que la Corte no hizo una buena lectura de la medida requerida por el Ecuador (medida cautelar-embargo preventivo), ni de la aplicación de la norma jurídica invocada a esos fines y de los medios de protección que la misma brinda para las personas afectadas (CIDIP II), detallamos a continuación los principales argumentos de la Corte Suprema para rechazar la ejecución del acto de cooperación judicial solicitado por el Tribunal Ecuatoriano, en el marco de la CIDIP II sobre medidas cautelares, a saber:

I. El principio del debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional) integra el orden público internacional argentino, no sólo en procedimientos de carácter penal, sino también en aquellos que versan sobre derechos de contenido patrimonial, como en este caso.

II. La decisión de declarar inoponible la personalidad jurídica tiene carácter excepcional en nuestro derecho y solo puede ser tomada bajo ciertas condiciones establecidas por la Ley (art. 54 de la LSC). Es de carácter excepcional, en tanto la personalidad jurídica es un derecho de la sociedad que protege no sólo su patrimonio, sino también atiende a los legítimos intereses de quienes han contratado con ella.

III. Por ser excepcional no puede ser puesto en práctica sin la previa sustanciación, por vía principal o incidental, de un proceso contradictorio con efectiva posibilidad de defensa.

IV. La decisión tomada por la justicia del Ecuador de imponer medidas cautelares sobre los bienes de las sociedades demandadas, en razón de haberse decretado —sin audiencia previa— la inoponibilidad de su personalidad jurídica, las ha privado de este derecho, con afectación de principios que integran el orden público internacional argentino (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional). Cita la doctrina del fallo: "Riopar S.R.L. c. Transportes Fluviales Argenrío S.A. s/exhorto".[8]

A continuación analizaremos cada uno de ellos. 

5.1 En el caso planteado, se trataba de la ejecución de una medida cautelar o de una sentencia?

Esta cuestión ya fue planteada anteriormente, pero volvemos a presentarla.

Y, como ya expresáramos, del voto mayoritario de la Corte surge evidente que el máximo Tribunal entendió que al promoverse la actuación cautelar la misma tenía carácter ejecutorio y no meramente cautelar, fundándose en la doctrina del levantamiento del velo societario —según lo había sostenido el tribunal ecuatoriano en su sentencia— la cual no era necesario debatirla pues se encontraba ejecutoriada, cerrada, pasada en autoridad de cosa juzgada.

De ese modo la Corte Nacional desestima la aplicación del art. 5 primer párrafo de la CIDIP II, haciendo una lectura parcial y desesperanzada del artículo y de la propia norma de cooperación internacional (CIDIP II).

Es que conforme a dicho primer párrafo, de existir tercería u oposición deducida por la persona afectada ante el Juez exhortado, su único objeto será que sea comunicada dicha tercería u oposición al Juez de origen al devolvérsele el exhorto, y éste, ante el conocimiento de haberse interpuesto la tercería, debe suspender el trámite del proceso principal por un término máximo de sesenta -60- días con el objeto de que el afectado haga valer sus derechos.

La Corte interpreta que como el levantamiento del velo societario y desestimación de la personalidad jurídica era una cuestión cerrada, pues habría sido resuelta con carácter de cosa juzgada en el caso planteado por los tribunales ecuatorianos, la comunicación en los términos del art. 5 de la CIDIP II al Tribunal de origen sería meramente retórica, no tendría significación jurídica alguna para el tribunal exhortante.

Esta “ansiedad” llevó a la Corte a forzar el razonamiento proteccionista en su sentencia e incumplir sus compromisos internacionales, dejando de lado la aplicación de la CIDIP II.

5.2. El orden público internacional como límite a la ejecución de la cooperación judicial internacional.[9]

Otro de los argumentos esbozados por el máximo tribunal, es que la resolución del juez exortante que dispone un embargo cuya ejecución se ruega efectivizar por intermedio de los tribunales argentinos, afecta al órden público internacional argentino y, por ello, corresponde su rechazo.

Ahora bien: ¿qué es el orden público internacional?. Trataremos de definir ese concepto que, muchas veces, es invocado pero no comprendido ni llega a determinarse con claridad, su alcance y contenido.

La jurisprudencia entiende que "….el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un Estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado".

La excepción de orden público internacional permite que prevalezcan principios esenciales del estado del foro frente a los términos del derecho extranjero[10].

Y es por ello que "los requisitos procesales para el reconocimiento de una sentencia tienen por objeto la defensa de la soberanía jurisdiccional y el cumplimiento de las reglas del debido proceso"[11].

Así, como enseña Amalia Uriondo de Martinoli “… el deber de cooperación, que aparece como el mejor reconocimiento hacia la diversidad de los órdenes jurídicos y hacia el respeto por el derecho foráneo, tiene ciertas salvaguardas, entre ellas, agazapada y al acecho se encuentra siempre la excepción de orden público internacional. Los textos interamericanos contienen expresamente esta cláusula de reserva que "es en definitiva, el orden público del foro, el conjunto de principios fundamentales e inderogables por voluntad de las partes, en que se asienta el orden jurídico local y que el juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar para excluir la aplicación de un Derecho extranjero... que resulta lesivo a tales principios".

Es el mismo orden público al que se hace referencia en el artículo 12 de la CIDIP II, si bien su aplicación es diferente, pues para que el orden público allí referido opere de límite a la ejecución de la medida cautelar rogada, es necesario que ella misma sea contraria a los principios de orden público internacional argentino.

El fallo parece referirse a este tipo de orden público que tiene las características antes esbozadas sobre todo cuando subraya que "el principio del debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional) integra el orden público internacional argentino, no sólo en procedimientos de carácter penal (Fallos 328:3193), sino también en aquellos que versan sobre derechos de contenido patrimonial (Fallos: 319:2411)", y que dicho principio "debe conformarse no sólo todo procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdicción argentina, sino también todo procedimiento que se concluya en la sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina".

Sin embargo la invocación de la mayoría de los jueces de la Corte del art. 12 de la CIDIP II como fundamento legal del rechazo de la medida rogada, parece incorrecto en el sub lite. Lo que se solicitó a los tribunales argentinos era un embargo, entendido como preventivo, no un embargo ejecutorio y menos aún, una sentencia condenatoria, cuya ejecución respecto de una de las partes que no había sido parte del proceso original, afectaba el orden público internacional argentino.

El embargo preventivo se dicta según la ley argentina (lex fori), in audita pars, cuando hay verosimilitud del derecho de quien los solicita y hay contracautela de la misma parte.

En consecuencia la medida en sí rogada no afecta el órden público internacional argentino, tal y como expresa el Dr Fayt en el voto de la minoría, aunque las empresas embargadas no hubieran tenido participación en el proceso en el cual se dictó la medida.

No hay, entonces, posibilidad de aplicar el art. 12 de la CIDIP II para rechazar la medida.

Pero una errónea interpretación material y finalista de la medida rogada por parte de la mayoría de los miembros de la Corte y una errónea invocación del art. 12 de la CIDIP II, fueron los fundamentos dudosos para rechazarla.

5.3 El debido proceso legal y el Estado de derecho, como rectores de la ejecución de la medida cautelar solicitada.

Estrechamente vinculada con la anterior, la noción de debido proceso legal, que campea a lo largo de todo el desarrollo del fallo de la Corte, como asimismo del dictamen del Ministerio Público, no puede ser definida concretamente, por tratarse de un concepto que resulta sumamente complejo definir.[12]

Su delineado conceptual requiere razonabilidad en la interpretación y aplicación de la ley, so riesgo de caer en un no-proceso, esto sería el resultado de un inadecuado servicio de administración de justicia por la violación, a través del sistema diseñado por el legislador, de los principios, derechos y garantías consagrados en la Ley Fundamental

En fallo que analizamos la propia Corte se ha encargado de poner de resalto que el principio del debido proceso adjetivo integra el orden público internacional argentino, no sólo en procedimientos de carácter penal, sino también en aquellos que versan sobre derechos de contenido patrimonial.

Descarta entonces, con este fundamento, la posibilidad de aceptar la rogatoria remitida por el tribunal exhortante, en la medida en que —conforme lo dijo antes el Ministerio Público— la decisión tomada por la justicia del Ecuador de imponer medidas cautelares sobre los bienes de las sociedades afectadas, por haberse decretado sin audiencia previa la inoponibilidad de su personalidad jurídica, las ha privado de este derecho, con afectación de principios que integran el orden público internacional argentino.

La doctrina en líneas generales sostiene que la garantía constitucional de la inviolabilidad de defensa en juicio requiere que se otorgue a los interesados la oportunidad adecuada y razonable para ser oídos por el juez.

Bidart Campos lo denomina “el derecho a la jurisdicción”, esto es la posibilidad de presentar sus demandas como igualmente sus defensas, de ofrecer y producir todas las medidas de pruebas autorizadas por la ley dentro de los plazos y con las modalidades por ella exigidas, como asimismo el derecho de alegar, de impugnar, y en fin, de desarrollar todas aquellas actividades que sean necesarias para obtener una sentencia de mérito que resulte dirimente y fije cuál de las dos posturas que se sostienen en un pleito es la correcta y verdadera.

La Constitución Nacional lo recepta expresamente en su art. 18 (la defensa en juicio es inviolable; tanto la de las personas como la de los derechos), y por ello, en el Estado de Derecho es impensable admitir que un sujeto pueda ser condenado sin darle la oportunidad de ser oído y de ejercer su defensa.

También lo reconoce el bloque de constitucionalidad (art. 75 inc. 22) sirva solo a modo de ejemplo citar los arts. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, entre otros.

Y, además de las anteriores, es menester el reconocimiento de la garantía de la doble instancia consagrada por el art. 8, inc. h, del Pacto de San José de Costa Rica (ley 23.054) y art. 14, inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporados a nuestro derecho con jerarquía constitucional.

Para concluir, no debe perderse de vista que, a través de sus fallos, la Corte ha establecido que la garantía de defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal forma, ya se trate de procedimiento civil o criminal, requiriéndose indispensablemente la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, pruebas y sentencia.

Coincidimos con que el debido proceso legal integra el orden público internacional argentino, pero, como expresáramos en el acápite precedente, entendemos que, en este caso, la garantía del debido proceso no hubiera sido afectada si la medida cautelar hubiera sido ejecutada, en atención a que se trataba de un embargo que, conforme a la lex fori argentina se dicta in audita pars y, además, la propia Chevron Corporation reconoció a las sociedades cuyos activos pretendían embargarse, como de su exclusiva propiedad, conforme ya reseñamos. 

5.4 Procedencia del recurso extraordinario.

La mayoría de los miembros de la Corte, en su voto, entendió que la cuestión planteada en los autos de marras, por vía extraordinaria, quedaba enmarcada dentro de las previsiones del tercer inciso del art. 14 de la ley 48, pues se puso en tela de juicio la interpretación y alcance de un tratado internacional, que es norma federal.

A su turno y a contrario de la mayoría, el Ministro Carlos S. Fayt votó en disidencia sobre la base de considerar que es reiterada jurisprudencia del Tribunal Superior que las decisiones relacionadas con medidas cautelares, ya fuere que las ordenen, modifiquen o revoquen, no constituyen sentencia definitiva a los efectos de la admisibilidad del recurso regulado por el art. 14 de Ley N° 48 (Fallos: 310:681; 313:116; 327:5068 y 329:440, entre otros), y que no se observaban en el caso motivos que justificaran el apartamiento del criterio jurisprudencial al que se ha hecho referencia en el considerando anterior.[13]

5.5 La desestimación de la personalidad societaria: aplicación de la teoría al caso concreto y solución de la CSJN. 

Vedette del fallo en cuestión, la teoría de la desestimación de la personalidad, es tan útil a los fines protectivos, como difícil en su aplicación e interpretación.

Partiendo de las normas de fondo, la Ley N° 19.550, en su art. 2, reconoce a las sociedades comerciales su carácter de sujeto de derecho, atribuyéndoles una propia personalidad jurídica y patrimonio propio, como atributo de aquella, distinto del de sus socios.

Sólo cuando el recurso técnico que la ley brinda es utilizado para violar la ley, el orden público, la buena fe, para frustrar derechos de terceros o aún, para llevar adelante fines extrasocietarios, surge la figura de la inoponibilidad de esa personalidad jurídica la cual puede diferir en la materia de sus alcances (inoponibilidad por abuso de la personalidad jurídica, de manera que se atraviesa el velo de la personalidad para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella para corregir el fraude o bien neutralizar la desviación).

No caben dudas, siguiendo a Vitolo, que el mecanismo de imputación diferencial que se crea funciona dentro de los límites demarcados por los fines de su creación, y aunque esto ha sido entendido en forma expresa en nuestra legislación positiva, no por ello puede prescindirse de tal diferenciación sin recurrir a procedimientos previos que, basados en los presupuestos objetivos señalados por el legislador, puedan permitir arribar a un apartamiento de la regla general (conf. art 2 y 54 Ley 19550).

Por este motivo, la ley de sociedades 19 550 habla de la inoponibilidad a diferencia de un recurso más grave cual sería el de la lisa y llana desestimación de esa personalidad.[14]

Es decir que el levantamiento del velo societario es una herramienta de excepción que sólo funciona en casos excepcionales. Y previa citación del sujeto afectado, contra quien debe probarse el fraude, el uso abusivo de la personalidad jurídica, o la actuación en contra de los fines societarios.

Es cierto que no existe disposición legal que autorice la atribución automática a la controlante de los actos realizados por la controlada; pues la sociedad es un sujeto de derecho, con entidad jurídica diversa y distinta de los socios que la integran. Va de suyo, que tal principio admite excepciones en los supuestos en que la forma societaria se haya utilizado para violentar derechos de terceros, o para la consecución de fines extrasocietarios, o cuando construya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe.

En tales supuestos cabe acudir a la doctrina del disregard of legal entity que de alguna manera recoge la reforma de la Ley de Sociedades en el artículo 54, segunda parte.

La jurisprudencia ha entendido que:

- "En el sub lite la apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas con el predominio de Deltec International Limited, no debe producir el efecto de que una parte sólo formalmente diferenciada- Swift SAF- sea la única afectada por la decisión judicial. La Corte tiene declarado ("Fallos" 264:410) que: ‘el excesivo apego al tradicionalismo jurídico ha sido catalogado como uno de los más serios obstáculos al éxito de la promoción de la expansión económica y de la justicia social'. Ello así porque no debe confundirse la razón del derecho con el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia". (Fallo “Deltec”, CSJN en Fallos: 286:257)

- “la desestimación de la personalidad societaria debe ser utilizada cuidadosamente, pues su aplicación irrestricta llevaría a consagrar la excepción como regla, circunstancia que no fue la que inspiró el nacimiento de tal remedio jurídico.” (CNCom., sala E, 13/06/1991, "Noel, Carlos c. Noel y Cía. S.A. s/Sum.", SAIJ, N0004931).

- “Tratándose de sociedades anónimas formalmente constituidas que, por principio, gozan de personalidad jurídica distinta, todo mecanismo de allanamiento de personalidad o inoponibilidad o disregard of legal entity, debe ser aplicado con criterio restrictivo, sin que la sola existencia de un conjunto económico o de control lo autorice, máxime cuando el actor no ha expresado un interés jurídico tutelable en la desestimación de la personalidad o extensión de la responsabilidad, ni demostró siquiera la imposibilidad actual de la controlada de satisfacer las obligaciones derivadas de su actuación”. JNCom. Nº 9, firme, 31-5-90, "Migliozzi, Julio A. c. Volkswagen Argentina S.A. y otros", LA LEY, 1991-A, 254.

- “La tendencia actual a valerse de las formas externas legales de las sociedades anónimas para encubrir en realidad el patrimonio de una persona o familia, desvirtuando así el alto propósito de bien público que la ley supone al autorizar su funcionamiento, constituye un hecho notorio que origina una serie de problemas no sólo para el Estado, sino también en sus relaciones con terceros”. CNCom., sala C, 10/05/1995, "Vasco Ferrari c. Arlington SA", LA LEY, 1996-B, 599.

- “La diversa personalidad jurídica de la sociedades respecto de quienes forman parte de la misma, conduce necesariamente a deslindar la acción contra uno de tales sujetos, de modo que no puede ser procedente, en principio, la demanda directa e individual contra el socio por las obligaciones sociales, sin demandarse previamente a la sociedad (CNCom-, sala C, mayo 7 de 1999 en autos "Cooperativa de Crédito Credinor Limitada contra Techos Quilmes SA y otros sobre ejecutivo"), de modo tal que atacar el patrimonio de una sociedad extraña a la litis, importa desconocer la personalidad diferenciada de la sociedad, cuestión reglada por el artículo 57 de la ley 19.550 (CNCom., sala F, septiembre 21 de 2010, "Colonna Walter Daniel c. Djemdejemian Juan Carlos s/ejecutivo"; ídem, sala D, noviembre 9 de 2006, en autos "Zito Feijoo Gonzalo contra Jiménez Mino Sociedad de Responsabilidad Limitada sobre ordinario"), y ello por cuanto la referida personalidad moral no surge del mero respeto de las formas, sino que responde a una condición sustancial constituida por la noción de interés colectivo distinto de cada uno de los miembros (CNCiv., sala D, noviembre 5 de 1979, en autos "Lavalle Meyer de Webster Josefina contra Lavalle Floro y otra", ED, 86-401).(Doctrina del Fallo"Palomeque" del 3 de Abril de de 2003 (LA LEY, 2003-B, 1539).

Entendemos la intención de justicia material y finalista que parece haber inspirado a la mayoría de los miembros de la Corte para invocar estas caracterísiticas del instituto y su aplicación jurisprudencial, para rechazar la medida que ellos entendieron como de embargo ejecutorio.

Sin embargo, nos preguntamos si el propio reconocimiento por parte de la demandada Chevron Corporation, efectuado ante el SEC de EE UU, de que las empresas radicadas en la Argentina y sus accionistas eran de su exclusiva propiedad, no debió haber sido tenido en consideración como un hecho incontestable y, por economía procesal, y a contrario de lo sostenido por la Corte, haber ser el justificativo para hacer procedente sin más la medida rogada. En síntesis, de qué necesidad de citación hablamos, cuando es la misma demandada la que reconoce a las empresas que se pretenden embargar como de su exclusiva propiedad? ¿Qué hubiera agregado la intervención de las mismas en el proceso principal? ¿Cómo habrían enervado la manifestación de su controlante? ¿Recurriendo a qué pruebas podrían haber demostrado que no eran controladas totalmente por Chevron Coporation?

¿No hubiera hecho más evidente esa intervención que se había verificado el abuso del recurso técnico personalidad jurídica por parte de Chevron para, eventualmente, dar lugar a situaciones como las que plantea el caso que comentamos?

 6. Opiniones de la doctrina respecto de la solución dada al caso [arriba] 

Una vez conocido el texto íntegro del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos de referencia, las opiniones de la doctrina no tardaron en aparecer.

La variedad y dicotomia de las mismas, planteó un escenario de rico debate que aún hoy continua.

No ha sido difícil reconocer dos marcados grupos, como la biblioteca: quienes están a favor y no paran de alabar el fallo de la corte con argumentos que van desde la invocación de los principios constitucionales como el debido proceso y la defensa en juicio, pasando por por el orden público, y llegando hasta la justicia material (para que ejecutar una medida cautelar si luego la sentencia de fondo no podrá reconocerse y ejecutarse en la Argentina por no haberse garantizado a las afectadas el derecho de defensa y debido proceso).

Del otro lado están aquellos que, desde otra perspectiva, encuentran que el fallo no se ajusta a derecho, que de esta forma se ha hecho al Estado argentino incumplir su obligación internacional de aplicar los tratados internacionales, y que lo resuelto por la Corte responde a circunstancias políticas y económicas coyunturales, unidas todas ellas por el trasfondo de la crisis energética que atraviesa el país, con único beneficio para las demandadas.

Entre quienes se manifiestan a favor, encontramos a autores como Sosa, quien ha expresado que “… 4- Como se ha explicado en 3-, lo que no procede es una medida cautelar en protección de un derecho que no puede calificar como verosímil, si la verosimilitud solo aparece asentada en una sentencia que condena al afectado por el embargo y que fue emitida en un proceso en el que no fue parte ni pudo defenderse. Entiéndase bien: el derecho de defensa de las empresas afectadas por la medida cautelar fue violado en el proceso principal en el que fueron condenadas y no lo fue en el procedimiento cautelar porque en éste desde luego que no se las tuvo que escuchar antes de hacerse lugar a la pretensión cautelar. … Que la medida cautelar deba ser ordenada y efectivizada inaudita pars no autoriza a dar curso a cualquier medida cautelar.… En menos palabras: con los mismos elementos de juicio manifiestamente a la vista, no correspondía trabar un embargo que, trabado, correspondía levantar …”. [15]

También Rojas ha dicho: “Tanto el dictamen del Ministerio Público como el fallo de la Corte no pueden sino ponderarse positivamente en razón de haberse ajustado estrictamente a las normas constitucionales y legales vigentes, poniendo fin a una situación claramente violatoria de garantías constitucionales consagradas en los arts. 17, 18 y demás disposiciones concordantes de la Ley Fundamental.”[16]“ … Por lo tanto, cómo puede ser pasada por alto la violación al orden público local, si se omite tener en cuenta la legislación involucrada, que no solo afecta a las previsiones de nuestra legislación sustancial, sino inclusive a nuestra legislación federal de neto orden público. ….En este sentido el más Alto Tribunal ha sentado como doctrina que: "las formas a que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación con el fin último al que éstos se enderezan, el que consiste en la efectiva realización del derecho y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional… “.

Para Pinto, “… En la sentencia que se pretende ejecutar fueron alegados derechos humanos, normas oponibles erga omnes. Sin embargo, esa jerarquía superior no exime de observar estrictamente otros derechos que están en el corazón mismo del plexo de garantías como lo son el respeto por las reglas del debido proceso, la defensa en juicio y en defensa del estado mismo de derecho. A la elucidación de tal cuestión se encamina este comentario. En el caso que comento, la decisión judicial de la más alta instancia argentina se pronunció en contra de la materialización de una medida de cooperación judicial internacional enmarcada en una convención internacional. Al esto hacer, en un fallo breve, la Corte se hace cargo seriamente de la globalización y del estado de derecho….Su decisión fue análoga a la del Superior Tribunal de Justicia de Ontario, Canadá,[17] que en mayo de este año rechazó el pedido de ejecución de la sentencia condenatoria dada en Ecuador contra las subsidiarias de Chevron en Canadá. ….“[18]

Contundente y también entusiasta, Roitman asevera: “Es una sentencia ejemplar. Pondera el ordenamiento jurídico interno del país, establece que las garantías del orden público interno no pueden ser avasalladas pues ellas son garantía de los súbditos de la República, y contempla que las medidas cautelares son tan trascendentes como la sentencia misma, y constituyen cuestión federal bastante (art. 14, Ley N° 48) en los casos en que por la trascendencia o cuantía de las mismas "...se irroga un perjuicio de difícil o imposible reparación posterior..." (CS, cons. 2º). Nuevamente nuestro más Alto Tribunal es el último bastión de defensa de la persona y sus derechos.”[19]

Masciotra, a su turno, ha expresado: “… Debo disentir respetuosamente con dicha argumentación, por cuanto las medidas cautelares —materia de la rogatoria que se pretende cumplimentar— no han sido decretadas en el tribunal de origen contra bienes de la demandada —en cuyo caso su efectivización debe ser sin oír a la misma—, sino que afectan bienes de terceros, empresas subsidiarias de aquélla. Consecuentemente, la ejecución de dichas medidas cautelares mediante la aplicación de las teorías mencionadas ut supra exige ineludiblemente "la previa sustanciación, por vía principal o incidental, de un proceso contradictorio con efectiva posibilidad de defensa" como criteriosamente se invoca en el considerando 7º) del voto mayoritario. La verificación de la inobservancia del derecho de defensa en juicio por parte del tribunal de origen al extender los efectos de una sentencia condenatoria a terceros implica una afectación grave, manifiesta e intolerable de las garantías constitucionales, que integra el orden público nacional. Y ello es así, por cuanto es un principio universal que nadie puede ser juzgado sin que se le dé una razonable oportunidad de ser oído para que pueda defenderse. El pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal pondera acertadamente el respeto al debido proceso legal, concluyendo que la violación flagrante de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional impiden el cumplimiento de la rogatoria en cuestión. La extraterritorialidad de una providencia solamente puede ser admitida si el tribunal extranjero, al dictarla, ha respetado rigurosamente el principio de la defensa en juicio de la persona y de los derechos…”[20]

En contra de la resolución de la Corte, y con dureza, Corti y Constante se manifiestan: “… Dicho fallo en mi criterio, implica un retroceso en el desarrollo doctrinario de la interpretación jurídica de los fenómenos económicos de este mundo globalizado por el capital transnacional. Desarrollo que fue plasmado en normativa y en jurisprudencia acorde -tal como fuera reseñada en parte, supra-. Contrariándola, autores como el Dr. Roitman sostienen la certeza del fallo de marras, fundándola en la aplicación de la Ley de Sociedades; y adosan la garantía de la doble instancia consagrada constitucionalmente (Pacto de San José de Costa Rica, art. 8°, inc. h; y art. 14, 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), con aparente desconocimiento de la realidad vincular que exhiben grupos como Chevron Corporation y de la hermenéutica en materia de DDHH. Quede en claro que los autores de esta nota defendemos el orden público nacional y las garantías del debido proceso adjetivo como parte del mismo, con particular énfasis en -justamente- la aplicación del art. 8° del Pacto a cuestiones también extrapenales. A nuestro leal saber y entender, consideramos que este no es el caso para tal aplicación. … El fallo "Chevron" encuentra alineación con experiencias históricas balcanizadoras de la Patria Grande. Esta crítica del precedente en trato pretende ser un aporte más dentro de la unidad de esfuerzos dirigidos en pos de la defensa y concreción del sistema jurídico de los DDHH de los pueblos de Nuestra América.”[21]

A su turno, Gómez, critico con el fallo va más allá en su razonamiento y esboza: “Nuestros colegas del país exhortante han omitido el juzgamiento de un delito gravísimo que bien puede ser calificado como de lesa humanidad si nos atenemos al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que en su art. 7 …: b) Exterminio... d) Deportación o traslado forzoso de población".En definitiva, la suerte de dos pueblos indígenas ancestrales: los Tetes y Sansahuaris y el traslado forzoso de los Cofanes, Sionas y Secoyas … Tal vez sea tiempo de que la Corte Penal Internacional comience a recibir estos casos o al menos en países como el nuestro donde exaltamos la defensa de los Derechos Humanos, y empecemos a trabajar para extender nuestra jurisdicción a casos internacionales. En "Aguinda Salazar, María c. Chevron Corporation s/medidas precautorias" el árbol no nos dejó ver el bosque…”.

 Y finalmente, también rechazando el fallo, aunque más formal, Rinaldi expresó: “… Creemos que hubiera correspondido seguir el camino que contempla la CIDIP II, en el sentido de que por una parte se le hagan conocer al Tribunal exhortado las defensas esgrimidas por las sociedades locales, a sus efectos; e ínterin, el Tribunal local que corresponda entre a analizar si conforme a las defensas presentadas por las firmas embargadas, las mismas constituyen tercerías u oposiciones con las calidades que detalla el artículo 5º tercer párrafo de la Convención, en cuyo caso se debería llegar a la desestimación de las medidas decretadas. De esta forma la CIDIP II hubiera sido aplicada y resultado operativa, y no existiría el riesgo advertido por el Ministro Fayt en su voto, de una eventual responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional por la, en el caso, (no) aplicación de los tratados internacionales que la vinculan…”, aunque asume el costo de esta posición que implica dilación en el tiempo del resultado final denegatorio de la ejecución en la Argentina, por no haberse cumplido la citación de las ejecutadas en el principal.-[22]

7. Nuestra opinión [arriba] 

Sabemos que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación está llamada a decidir en cuestiones tanto trascendentales y como otras eminentemente técnicas.

Hemos leído que, al hacerlo, construye democracia y república cada vez que, con independencia e imparcialidad, decide las cuestiones planteadas. Es decir que, indefectiblemente, al fallar, nuestra Corte hace política, nos guste o no nos guste reconocerlo.

Ahora bien, es sabido que en este mundo global ningún derecho interno tiene todas las respuestas. Cada vez es más frecuente recurrir a normas de fuente convencional para resolver cuestiones que hacen a la actividad derivada de la globalización, entre ellos, los daños ambientales.

Por eso el orden jurídico aplicable por los jueces para decidir las cuestiones que les son planteadas está integrado por normas internas e internacionales. Y en ese contexto, un Estado no puede prevalerse de una norma de su derecho interno para justificar el incumplimiento de una obligación convencional, principio consagrado en el art. 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados.

La garantía del estado de derecho, que contiene la del debido proceso, aplica a todos los Estados por igual : el cuidado y respeto del estado de derecho y la justicia deben guiar todas sus actividades y conferir previsibilidad y legitimidad a sus acciones.

Y me animo a extenderme en la interpretación: un estado, a través de su órgano respectivo, en el caso de examen, el Poder Judicial, no puede escudarse en una interpretación finalista o material –aunque sea doctrina de la Corte-, para incumplir una obligación que nace de un tratado de cooperación judicial internacional, como es la CIDIP II.

Es que, como ya dijéramos, si bien es acertado el razonamiento de la Corte cuando recuerda conceptos fundamentales que constituyen verdaderas garantías del estado de derecho como el “principiop del debido proceso”, que junto con la igualdad ante la ley, de defensa y el acceso a la jurisdicción integran el concepto de orden público (internacional), lo cierto es que a fortiori el fallo del máximo Tribunal se apartó de lo requerido por el estado exhortante y lo establecido por una Convención internacional que es ley federal y de cumplimiento obligatorio para el estado y, yendo más allá, se adentró en una suerte de “futurología” en la solución material del tema traído a su consideración.

Da la impresión de que, al adoptar su resolución, la mayoría de los miembros de la Corte parecen haber razonado así: no se puede embargar lo que luego no se podrá ejecutar, una ejecución de sentencia con los antecedentes del caso sería ilegítima ya que no sa ha dado participación a las empresas nacionales afectadas en el proceso original y, siendo que la extensión de la responsabilidad ha pasado en autoridad de cosa juzgada y no será revista por el tribunal que decretó la medida, su ejecución será siempre violatoria al principio de debido proceso y al orden público internacional argentino.

Y con ese fundamento material subyacente, e invocando argumentos principistas en la sentencia, el máximo Tribunal de la Nación revocó el embargo decretado contra las demandadas en las dos instancias anteriores, incumpliendo lo requerido por un estado parte de la CIDIP II.

De esta forma, el fallo nos resulta reprochable, toda vez que:

a) no tomó en consideración que lo que se estaba requiriendo era un embargo preventivo y no ejecutorio. Se trataba de la interposición y no de la ejecución de una sentencia.

b) No tomó en consideración que la propia CIDIP II prevé medidas para revertir los efectos dañinos de las medidas que en su cumplimiento se dicten,y siempre dejan a salvo la aplicación de la ley del lugar de ubicación de los bienes que se pretenden ejecutar (lex fori, en el caso, la Argentina).

c) El art. 12 de la CIDIP II relaciona el orden público con la medida cautelar ordenada y no con el proceso en el cual se dictó, por lo que, a nuestro criterio, no cabía invocar dicho artículo para cuestionar el procedimiento judicial en el cual se decretó la medida.

d) Ni la Procuradora ni la mayoría d elos jueces de la Corte Suprema toman en consideración los fundamentos por las cuales el tribunal ecuatoriano decretó las medidas respecto a las firmas locales: el propio reconocimiento de ser la única dueña de las empresas embargadas. En efecto, como se mencionara la propia Chevron Corporation incorporó en el formulario 10-K presentado ante la Security and Exchange Comisión (SEC) y en nota expresó que todas las subsidiarias eran de su propiedad; y más aún cabe agregar que hoy día, en el sitio oficial de Chevron Corporation en Internet ratifica tal extremo respecto a Chevron Argentina S.R.L..

Por lo expuesto, creemos que la Corte hubiera fallado bien si hubiera seguido el camino que contempla la CIDIP II, concretamente en el art. 5 tercer párrafo de la misma.

De esta forma hubiera honrado su obligación de cumplimiento de la CIDIP II y no existiría el riesgo advertido por el Ministro Fayt en su voto, de una eventual responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional por la, en el caso, no aplicación de los tratados internacionales que la vinculan.

Finalmente, si se me permite, querría formular una advertencia práctica a la luz de lo que es de conocimiento público, esto es, que Chevron Corporation ha firmado un convenio con YPF el 28 de agosto de 2013, a los efectos de llevar adelante exploraciones de petróleo en Vaca Muerta, a través del procedimiento de fracking y con cláusulas muy beneficiosas para ella[23].

Antecedentes como los del fallo bajo comentario deben ser luz roja para que nuestros gobernantes y toda entidad de control responsable, adopten y/o exijan la adopción de las medidas de seguridad que reduzcan los riesgos de contaminación y, en su caso, aseguren el pago de las indemnizaciones debidas.

Así lo exige la operatividad de los derechos constitucionales expresamente receptados en el artículo 41 de la Constitución Nacional, en protección de las actuales y futuras generaciones que habiten el suelo argentino:

“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”

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[1] Debo aclarar al lector que para la elaboración del presente, no se ha tenido acceso al expediente, motivo por lo cual el análisis se efectúa a partir exclusivamente del dictamen de la Procuración General de la Nación, del fallo de la CSJN, y algunos artículos periodísticos y de doctrina, e información disponible en sitios web.-
[2] LA LEY, 20131-C, 522.-
[3] La Procuradora General de la Nación Dra. GILS CABRO, en su dictamen previo al fallo de la Corte, expresó que la concesión de la medida cautelar rogada podía afectar “…intereses esenciales de la Nación vinculados con la política energética y desarrollo económico del país". Artículo 1°.- Declárase de interés público nacional y como objetivo prioritario de la República Argentina el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos, así como la exploración, explotación, industrialización, transporte y comercialización de hidrocarburos, a fin de garantizar el desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos y el crecimiento equitativo y sustentable de las provincias y regiones.
[4] En el sitio de internet www.chevron.com/countries/argentina, puede leerse sic: "Chevron produces crude oil and natural gas in Argentina through Argentina a wholly owned subsidiary, Chevron S.A.." información actualizada a abril/2013 (Nota de autor: “Chevron produce petróleo crudo y gas natural en la Argentina a través de subsidiaria de propiedad exclusiva Chevron S.A.”
[5] Siguiendo a Gómez, podemos afirmar que a la fecha del fallo “Yacimientos Petrolíferos Fiscales y Chevron avanzan en un acuerdo para explotar Vaca Muerta, un yacimiento petrolífero, lo que se haría bajo la modalidad de "fracking" o "shale oil" y la inversión de millones de dólares que ello implicará se haría a través de Chevron Argentina S.R.L.. Si Chevron Corporation (antes Texaco) no cuenta con garantías suficientes para que los fondos a remitir no sean embargados por direccionarse en las cuentas bancarias de Chevron Argentina S.R.L., se estaría afectando nuestro desarrollo energético. A estar a noticias periodísticas la Sra. Procuradora General tendría razón: "El acuerdo de Y.P.F. depende de que se levante el embargo a Chevron". ¿Es o no entonces Chevron Argentina S.R.L. una empresa distinta a la sociedad estadounidense Chevron Corporation?”, conf. Gómez, Antonio Gustavo , El caso 'Chevron', LA LEY 12/06/2013, LA LEY2013-C, 522, cita on line AR/DOC/2297/2013
[6] Existe un aspecto a tener en cuenta, con un cariz sociológico, que podría ser identificado como "argumento sociológico", toda vez que la fuerza de la realidad le marca una impronta muy particular a la norma a aplicar, p25/11/13 1:19 p.m.ues el tránsito del concepto a la realidad pasa por dos momento, el primero es el de la interpretación del sentido de la norma y el segundo es el de su aplicación. En ese sentido destacó el Ministerio Público en su dictamen el compromiso del interés público nacional, a la luz de las previsiones de la ley 26.741 que hace al desarrollo del sistema energético nacional (art. 1), en el cual están directamente involucradas las empresas afectadas por los embargos en cuestión, concluyendo ese cuerpo legal que esa legislación es de orden público (art. 18).-
[7] Rinaldi, José Luis, Consideraciones al fallo “Chevron”; La Ley on line, cita on line AR/DOC/3209/2013: “… Según la Procuración, la "gravedad institucional" está configurada en razón de la actividad desarrollada por los recurrentes, con fundamento en el artículo 1° de la ley 26.741 (Adla, LXXII-C, 2429) (10) que la califica como "de·interés público nacional", en especial en lo que se refiere a la "exploración y explotación de hidrocarburos"; ahora bien, no hay ningún detalle mínimo acerca de la significación que las empresas recurrentes tienen en la "política energética" ni en la exploración y explotación de hidrocarburos; si se quisiera invocar la participación en el mercado energético argentino de Chevron Argentina S.R.L. en la explotación de hidrocarburos, al mes de abril de 2013 era de solo un 8%. El argumento de la "gravedad institucional" es lo suficientemente am difuso como para necesitar que sean fundadas suficientemente las situaciones en las que cabe su aplicación. …”
[8] La Corte Suprema denegó ejecutar una sentencia dictada en el extranjero en la República Argentina, porque al revisarla, observó que no se había asegurado el derecho de defensa de una de las partes. Para resolver, sostuvo que en su condición de tribunal requerido tiene la potestad de "...analizar la compatibilidad de lo actuado y resuelto con los principios y leyes de orden público del Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución (art. 2°, inciso h, de la Convención cuya ratificación fue aprobada por ley 22.921; art. 5°, inciso d, del Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940)...". Este análisis, llevó al máximo tribunal en aquella oportunidad, a sostener que a una de las partes no se le habían otorgado las posibilidades para realizar una defensa de sus derechos en tiempo útil, menoscabando principios constitucionales que integran el orden público internacional argentino (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional).
[9] URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, "La cooperación judicial internacional y el orden público en la jurisprudencia argentina", XIV Anuario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, 2005, p. 90 citando a KALLER ORCHANSKY, Berta, "Nuevo manual de derecho internacional privado", Buenos Aires, Plus Ultra, 1994, p. 356.
[10] NAJURIETA, María Susana, "Orden público internacional", LA LEY, 1997-B, 1436.
[11] GOLDSCHMIDT, Werner - PERUGINI ZANETTI, Alicia, "Derecho internacional privado", 10ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 988.
[12] Es cierto que esta noción está conformada por una serie de ingredientes que con el desarrollo de los tiempos se ha ido completando con un alcance mucho más afinado, tal como sucedió desde su creación, pues no debe pasarse por alto que fue gestada como una garantía meramente formal, luego de la conquista obtenida por la nobleza del Rey Juan Sin Tierra en 1215, y como garantía meramente formal se desarrolló en un primer tiempo dentro de la figura del habeas corpus. Ha sido la fuerte influencia ejercida por el jusnaturalismo, luego de trasvasado esta concepción a las colonias inglesas en América, y el desarrollo constitucional americano, como la influencia de la Revolución Francesa, que han provocado el ensanchamiento de este concepto nacido como the law of the land y luego conocido como due process of law, hasta llegar a la actualidad a estar consagrado en diversos cuerpos que no se agotan en la Constitución Nacional, y en los Tratados Internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que en su vertiente sustantiva, tiene consagración también en la ley sustancial.
[13] Ver considerandos 4º y 5º de su voto. A mayor abundamiento, también mencionó que no se advertía que la traba de las medidas cautelares requeridas en la rogatoria resultara "manifiestamente contraria" a nuestro ordenamiento, cuando las normas procesales que rigen en la materia expresamente disponen que: "Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento" (art. 198 del Código Procesal civil y Comercial de la Nación) . Ver Considerando 8º de su voto.
[14] VÍTOLO, Daniel Roque, Sociedades Comerciales, Ley 19.550 comentada y anotada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008. GARRIGUES, Joaquín, Teoría general de las sociedades mercantiles, en RDM 1974, núm. 132-133; ídem Tratado de Derecho Mercantil, Madrid 1947. NISSEN, Ricardo A., Ley de Sociedades Comerciales Comentada, Astrea, Buenos Aires, 2010.
[15] Sosa, Toribio Enrique, No corresponde ordenar ni trabar un embargo que manifiestamente se debería levantar, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (octubre), 01/10/2013, 15, cita on line AR/DOC/3539/2013.-
[16] Rojas, Jorge A., El debido proceso y la doctrina del "disregard", LA LEY 02/09/2013, 02/09/2013, 6 , cita on line AR/DOC/2509/2013.-
[17] Yaiguaje vs. Chevron Corporation, 2013 ONSC 2527, CV-12-9808-00CL, 20130501.
[18] Pinto, Mónica , La cooperación judicial y el orden público internacional, LA LEY 05/08/2013, LA LEY2013-D, 369, cita on line AR/DOC/2993/2013.-
[19] Roitman, Horacio, Medidas cautelares ordenadas por juez extranjero, LA LEY 05/07/2013, LA LEY2013-D, 137, cita on line: AR/DOC/2541/2013.-
[20] Masciotra, Mario , Ejecución de medidas cautelares decretadas en el extranjero, DJ25/09/2013, 11, cita on line AR/DOC/2985/2013
[21] Corti, Arístides Costante, Liliana B., Una mirada crítica al caso “Chevron, LA LEY 01/10/2013, 01/10/2013, 4 - LA LEY01/10/2013, 4, cita on line: AR/DOC/3617/2013.-
[22] Rinaldi, José Luis , Consideraciones al fallo “Chevron”, LL on line, cita on line AR/DOC/3209/2013.-
[23] http://www.lanacion.com.ar/1632235-polemica-por-el-acuerdo-entre-ypf-y-chevron