Leasing en la contratación administrativa

Hugo I. Torres

Introducción [arriba] 

La existencia o materialidad del leasing en la actividad contractual administrativa

En algunas oportunidades se investiga sobre un tema dado para conocerlo mejor, éste es el caso y es también la intención de nuestra prospectiva como aporte a la práctica contractual de la administración pública bajo algunos pocos desarrollos conceptuales y otros varios planteos y propuestas; y como modo de evitar caer para un trabajo de esta naturaleza en la mera recopilación, en la imitación de imitaciones previas.  

Confieso que en un primer momento la novedad del objeto bajo examen me llevó a la zozobra causada por la sospecha de que esta búsqueda estaba destinada al abismo, dada la imposibilidad aparente de escribir sobre lo que no existe algo escrito antes, tal sería el caso del leasing público. Pero en Derecho, como en la vida, nada es tan original que carezca absolutamente de antecedentes en el tiempo o, al menos, analogías útiles.

Así, en Derecho me basé en la evolución de la figura original, de raigambre comercial y financiera, su desarrollo en países cercanos y otros que no lo son tanto en intereses e idiosincracia, para abordar luego su aplicación concreta en el ámbito estatal. Y en la vida descubrí que esa aplicación pública hubo de resultar en nuestro país millonaria, y en estos días, y aún en aquellos tiempos germinales, tan lejanos en valores como cercanos en años, millonaria en divisa, en moneda dura, por centenares de millones.

¿Por qué hablar entonces de un contrato administrativo de leasing cuando es una figura eminentemente privatística, por qué analizar la versión publificada de un contrato creado para el tracto empresarial cuando no bancario?

Resultaría en extremo simplista subsumir como única y hasta "autoritaria" razón la presencia de la persona pública contratante, reduciendo así por el sujeto al objeto central examinado. Hace años el derecho administrativo todo abandonó este criterio identificatorio exclusivamente subjetivo para verificar su ámbito en cada actividad donde se desarrolle función materialmente administrativa y se persiga una finalidad de interés general. Tomando especialmente los contratos, aparece en la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal[1] la consideración adicional, pero de igual rango constitutivo, del objeto público o cometido propio de la actividad administrativa que el convenio persiga y la presencia de cláusulas exorbitantes del derecho común. Así también lo marcan en otras latitudes los criterios de financiación estatal, participación en la dirección de la entidad no estatal, y/o la fiscalización de su giro, como sucede con las directivas comunitarias sobre contratos públicos de la Unión Europea: Directivas 92/50 sobre servicios, Directiva 93/36 acerca de suministros, la Nº93/37 de obras y la 93/38 sobre sectores excluidos (agua, energía, gas y telecomunicaciones).[2]

Asiste a esta calificación publificante el fundamento mismo de toda la rama jurídica administrativa: la finalidad de interés público como supremo vector de su utilización por aquella autoridad, en aras de satisfacer un determinado objetivo de interés general, un fin social, una necesidad plausible de atención y actividad por parte del aparato estatal o de sus particulares delegatarios. Aún más cuando menos fondos tenga para su atención, cuando el presupuesto pudiera ser a veces tan acotado y recortado desde dentro y fuera del gobierno, o cuando las urgencias y necesidades siempre acuciantes así lo impongan al poder administrador.

Este trabajo tiene entonces por objeto:

a) desentrañar con la máxima claridad posible la noción conceptual y naturaleza jurídica del contrato de leasing, recurriendo para ello a la consulta de sus elementos y caracteres y su comparación con otras figuras de la legislación civil y comercial de base, para recién luego, afirmado el sustrato del objeto bajo examen, trasladarlo al ámbito público, sin olvidar que éste remite a aquella legislación en todo lo que no le sea oponible, cerrando por lo tanto la trama reticular del ordenamiento jurídico como sistema, visión que preside este trabajo;

b)describir en ese orden el desarrollo del leasing como contrato de derecho privado, especialmente teniendo en cuenta su recepción en nuestro ordenamiento contractual público en 2.000 para el ámbito nacional, y su desempeño económico, para luego analizar el uso que hubo observado ese traspaso de la figura a la actividad pública;

c) arribar a las conclusiones que tal sistemática y esa breve experiencia nos sugieren, especialmente en lo que respecta a la colisión de las seguridades ejecutorias propias del leasing, frente al interés público eventualmente comprometido cuando se presenten incumplimientos en contratos administrativos o contratos privados de interés social relevante; y

d) proponer sobre el final un apartado prospectivo tendiente a la difusión de su uso en el ámbito de la administración estatal.

La estructura de la investigación se divide en dos partes: inicia la primera con los orígenes y el análisis de la figura, propia del ámbito iusprivatístico y su evolución en los países de cultura jurídica anglosajona, para relevar luego su trasvasamiento a algunos países europeos y latinoamericanos, Brasil principalmente. La segunda parte nos sumerge en el estudio del leasing público, es decir, su desenvolvimiento como contrato en el ámbito de nuestras administraciones de grada nacional, provinciales y municipales; concluyendo finalmente acerca de las ventajas y bondades de su utilización pero también las contradicciones que podrían opacarla y hasta hacerla cuestionable, según adelantáramos en el punto c) previo. El trabajo termina con un apéndice legislativo y otro estadístico cuyos contenidos buscan ponernos al tanto de la formidable importancia de este instrumento como facilitador de transacciones a la vez que agente multiplicador de la actividad económica, y su potencialidad en nuestros mercados públicos interno e intraregional.

La metodología de la investigación, además del ineludible relevamiento normativo, abreva en la consulta de la doctrina local e internacional, de publicaciones especializadas y de entidades bancarias. En este caso se realizó un interesante trabajo de campo consistente en entrevistas a las máximas autoridades, a ese momento, de las divisiones de leasing de los Bancos –o “grupos”- de la Nación Argentina y de la Provincia de Buenos Aires, al tiempo que este último entrevistado detentaba además la presidencia de la Asociación de Leasing de Argentina. Consultados un par de bancos privados de gran envergadura en el mercado local, se mostraron reticentes a mantener ese tipo de diálogo y de suministrar información, no obstante nunca se requiriera cosa distinta de estadísticas de carácter no confidencial. También accedieron generosamente a breves pero sustanciosos encuentros el Secretario de Hacienda de la Municipalidad de Lomas de Zamora y el Vicepresidente de la Comisión Nacional de Valores –en ejercicio a este momento-, quienes figuran a su turno en las anotaciones respectivas. A todos ellos mi sincero agradecimiento. Por último realizamos un seguimiento periodístico de las noticias surgidas de los medios gráficos de difusión masiva, en especial del Diario La Nación y su suplemento “Economía y Negocios” que suele tomar en cuenta las novedades que surgen en torno a la figura bajo examen, y participamos del Seminario “Leasing e Inversión reproductiva en Argentina”, organizado por la consultora KPMG y la Asociación de Leasing de Argentina el 21 de septiembre de 2005, y de su similar “Contrato de Leasing. Aspectos legales y estructurales” por Herramientas Gerenciales S.A. el 28 de octubre de ese mismo año.

Pecaría en extremo de presuntuoso pretender agotar en este trabajo la revista de la doctrina continental y anglosajona así como los autores locales sobre la especie, baste en cada caso, tanto para las figuras lindantes en torno a la naturaleza jurídica del leasing como para las variantes que asume, con un somero recorrido por obras salientes de frecuente referencia en nuestro medio por autores locales que, antes y mejor, discurrieron sobre este contrato tan particular.    

Primera parte: el contrato de leasing [arriba] 

Cápitulo I - el leasing [arriba] 

I.1. Orígenes de la figura (un poco de historia)

Algunos autores rastrean los antecedentes remotos del contrato de leasing hasta los intercambios producidos en la Mesopotamia asiática aproximadamente 5.000 años a. de C. entre propietarios de navíos y armadores de pesca y carga, así la doctora CALEGARI DE GROSSO anota también al inicio de su abarcativa obra[3] como fuente de tal afirmación el hallazgo de tablas que registrarían transacciones complejas, similares en su estructura al actual contrato de leasing, para el arriendo de aperos de labranza en la ciudad de Ur hacia el año 2.010 a.de C.

En la doctrina brasilera, destaca la enjundiosa obra del civilista Arnaldo RIZZARDO[4], quién principia descartando como tales a algunos rudimentos babilónicos y al instituto egipcio designado como moushkenou –al cual reputa como origen del adjetivo mezquino- consistentes en la dación en alquiler por un cierto tiempo de elementos de labranza o esclavos. Tampoco adimite reminiscencias del leasing en Grecia ni Roma, distinguiéndolo, por ejemplo, del emptio venditio cum pacto reservati dominii (compraventa con reserva de dominio). Menciona entonces como sede de la formación del instituto con sus actuales contornos a los Estados Unidos de Norteamérica, donde lo sitúa, a su entender, la unanimidad de los autores.

Sin embargo, el desenvolvimiento del leasing en los términos que hoy conocemos suele ser también ubicado como paralelo a la expansión del ferrocarril a mediados del siglo XIX, cuando en Inglaterra aparecen las primeras sociedades de responsabilidad limitada que tienen por objeto realizar operaciones de leasing; fenómeno que casi simultáneamente se repite en Estados Unidos, donde las empresas ferroviarias que veían sus recursos consumidos por la adquisición de rieles y material fijo procuraron obtener el material rodante mediante locaciones que previeran una opción de compra a su favor, sistema de financiamiento conocido como "equipment trust agreements" o "Philadelphia Plan" hacia 1880. También en el Siglo XIX  la Bell Telephone Company hacía uso de este mecanismo, registrándose además en esa temprana época contratos de arrendamiento a corto plazo de contadores de electricidad y de gas y ciertos equipos de manufactura como telares para algodón. Los fabricantes de bienes de capital reconocieron el valor del leasing como herramienta de comercialización, a la vez que la industria aeronáutica y automotriz dieron nuevo  impulso a su difusión. Esta situación se reitera e intensifica tras la Segunda Guerra Mundial, cuando las empresas industriales tuvieron la necesidad de reequiparse y modernizar sus bienes de capital, lo que les resultaba gravoso, según refiere CALEGARI DE GROSSO[5], pues carecían del capital necesario para hacer frente a los porcentajes iniciales que habitualmente tienen que adelantar los compradores, para los cuales las técnicas financieras existentes  resultaban insatisfactorias. En su remisión a la obra de Jacques COILLOT, el reciente libro colectivo de FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI y HERNANDEZ[6] ubica más adelante en el tiempo su nacimiento como tal, en los Estados Unidos de mediados del siglo XX, cuando un fabricante del estado de California, a la sazón Mr. D.P.Boothe Jr., suscribió locaciones mediante este mecanismo con un institución financiera para abastecer con su industria de productos alimenticios la demanda del ejército norteamericano. Esta actividad, que inició en algún sentido como mera técnica de venta de algunos industriales, se convirtió luego en un servicio financiero especializado.  MALUMIAN, DIPLOTTI y GUTIERREZ[7] también recogen el caso supra reseñado señalando que éste resultó de inmediato, en 1952, el creador de la primer compañía de leasing propiamente dicha, a la que denominó United States Leasing Corporation, en la ciudad de San Francisco. Dos años más tarde, se retiró de la sociedad y fundó una nueva bajo la razón social Boothe Leasing Corp. cuyo capital inicial de 400.000 dólares se multiplicó prontamente a 66 millones de esa moneda como capital de giro en contratos otorgados a más de 2.700 clientes en todo el país. RIZZARDO también es conteste con esta evolución, distinguiendo ya el leasing operativo implementado por los propios fabricantes de equipamiento, con cita a los antecedentes de la Bell Telephone System, la International Cigar Machinery Corporation y la United States Shoe Machinery Corporation –empresa que entregó maquinas a clientes comerciales de su cadena de distribución para que también pudieran fabricar y satisfacer una demanda creciente a la que no daba abasto, a cambio de un precio o canon periódico- entre otras industrias; del leasing financiero, introductorio de un banco como adquirente de un bien por cuenta del futuro tomador, al que ilustra con el suceso impulsado por el señor Boothe[8], mentor de la masividad de la modernización e la industria sin desvío de capital de giro.

Pero el autor paulista señala además como antecedente adicional la Lend Lease Act de 1941, concebida para el arrendamiento gubernamental de material bélico a otros países aliados de Estados Unidos durante la Segunda Guerra Mundial, norma que preveía al final del plazo de arriendo la devolución de los equipos o la adquisición por un precio previamente pactado. Este caso recibe de dicho comentarista la reserva de que se trataba de una locación directa de armamento entre jefes de Estado en la que primaba la “finalidad de prestar una colaboración en beneficio de una causa común”; situación que no empece, a nuestro criterio, y a pesar de haberse celebrado bajo circunstancias excepcionales, su consideración como un valioso precedente de leasing público, de grada interestatal, situación que amerita su tratamiento como contratación directa. Confluirían a habilitar este acto contractual de ribetes de excepcionalidad, en nuestro ordenamiento federal, las figuras de la defensa nacional y del secreto, además de la ya dicha del pacto interestatal[9].       

No obstante, sigue CALEGARI DE GROSSO diciendo que GIOVANOLI[10] sostiene  que la sola aparición de aquel tipo de sociedades dedicadas a la locación de equipos adquiridos de los fabricantes no resulta suficiente para explicar en forma completa la mutación contractual que evolucionó desde una locación de tipo clásico al leasing financiero, cuyas verdaderas raíces deben buscarse para este autor en el mercado inmobiliario, alrededor de 1936, en operaciones de financiamiento de inmuebles con base en el contrato tradicional de arrendamiento (lease). Esa doctrina también sitúa en aquellos años la aparición de la modalidad del lease back, cuando en 1936 la cadena californiana Supermarkets Safeway Stores Incorporation vendió sus propios inmuebles que luego rentó con opción a volver a adquirirlos, a fin de hacerse rápidamente de liquidez. El ejemplo fué seguido en 1945 por la Allied Stores Corporation que vendió todos sus bienes raíces a una fundación universitaria para arrendárselos de inmediato por un plazo de 30 años, con la opción de renovación del arrendamiento por un lapso igual pero a un canon menor del pactado en origen, atento a la depreciación y consiguiente amortización de aquellos edificios.

Adelantando un tanto el objeto central de este trabajo, estamos en condiciones de afirmar que su proliferación en el sector público no ha sido menor. Así, recogiendo la sola modalidad de esta última figura de venta y arrendamiento inmediato de inmuebles podemos citar el ejemplo de la ciudad estadounidense de Oakland, que utilizó en la década del ochenta del pasado siglo esta fórmula para aprovechar el capital ocioso que yacía en el valor de la sede del municipio y otros 23 edificios de propiedad de la comuna para proveer de esa manera los fondos requeridos por las obligaciones derivadas de los fondos de pensión de su policía y bomberos.[11] Esta operación, estructurada en forma combinada con la titulización de su importe mediante la actuación de una entidad emisora de bonos o certificados de deuda (lease-rental bonds) bajo un fideicomiso, aseguró al Municipio de Oakland captar fondos contra el valor de sus edificios, mientras que el arrendamiento aseguraba el uso de las estructuras por parte de la ciudad, la que al cabo de treinta años recuperaba su propiedad cancelando una opción de compra simbólica. Volveremos sobre el caso en oportunidad del tratamiento de las especies de leasing y sus figuras mixtas, Capítulo I, apartado I.4.5., anticipando sin embargo que además de los beneficios fiscales usuales de que gozan esta clase de operaciones en los distintos países, su colocación en el mercado financiero a través de títulos garantidos con el capital físico de tales inmuebles y el bajo riesgo subyacente le proveyeron a este municipio de una tasa de corte a niveles muy por debajo de la tasa de interés correspondiente a un préstamo común, aún el eventualmente proveniente de la banca pública. 

En el decenio de 1960 el sistema se extendió por Europa y Japón. La explosión negocial operada en Estados Unidos en las décadas del '70 y '80 del siglo antecedente dió pié a su expansión mundial, aunque su recepción en los países europeos, bajo distintas designaciones, resultó de mayor lentitud y menor magnitud inmediatas, pero de una progresión creciente. En latinoamérica existen antecedentes prontos en adoptar el tipo contractual, incluso con un volumen económico considerable; mientras que por otro lado países como el nuestro tardaron largos años en asimilar la figura, sin encontrarse a la fecha profundamente arraigada, no obstante haber alcanzado en algún período importantes cifras transaccionales. Resulta indispensable destacar que el leasing facilita a los prestatarios que carecen de un buen historial de crédito o de balances favorables, sobre todo empresas nuevas y pequeñas, el acceso a la utilización de equipo de capital cuando carecen de vías de crédito bancario tradicional, lo que lo convierte en un vehículo de financiamiento especialmente adecuado para el sector de la pequeña y mediana empresa (PYME), máxime en mercados emergentes. Hacia el fin de siglo la figura se había legislado en más de 80 naciones, 50 de ellas pertenecientes a la clasificación de países en vías de desarrollo.

La CORPORACION FINANCIERA INTERNACIONAL (C.F.I. o I.F.C. según su sigla en inglés), institución afiliada del Grupo del BANCO MUNDIAL, que se encarga de promover el desarrollo económico de sus países miembros a través de inversiones en el sector privado, da cuenta de su importancia en un trabajo publicado en 1996 bajo el título "El leasing en los mercados emergentes".[12] En éste inicia reseñando que desde su primera inversión en una empresa de leasing surcoreana en 1977 ha fomentado activamente esta forma de financiamiento en países en desarrollo invirtiendo en la creación de sociedades de leasing y aún asesorando a gobiernos para la modificación del escenario jurídico respectivo. Así, cita a modo ilustrativo que sólo en el sector de vehículos y equipo nuevo se financiaban anualmente más de  US$ 40.000 millones sólo en los países en vías de desarrollo, totalizando hacia 1994 un monto aproximado de US$ 350.000 millones en todo el conjunto de las naciones, lo que representa alrededor de una octava parte de la inversión privada mundial, proporción que llega a un tercio en los países de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO (O.M.C. u O.C.D.E. su nominación inglesa abreviada).   

I.2.1. A modo de concepto

Resulta ya indispensable establecer alguna noción conceptual antes de continuar con el análisis en marcha. Así, idiomática, ya que no etimológicamente, su denominación proviene de la voz inglesa, o mejor, del infinitivo del verbo to lease, que en su ordinaria acepción coloquial significa arrendar, locar, alquilar; término que adquiere las connotaciones más definidas que seguidamente veremos cuando la práctica jurídica anglosajona adopta el gerundio sustantivizado como designación de un contrato determinado de corte netamente financiero.

Señala en ese orden el prestigioso jurista italiano Vicenzo BUONOCUORE[13] que "el término leasing, ..., es utilizado no para indicar el contrato de locación sin más, sino más bien para ilustrar un típico instrumento de financiación que tiene como base la locación, pero no se agota en ella". Ello explica para este autor por qué la traducción italiana más difundida es la de locación financiera, "donde la palabra locación indica el núcleo-base del instituto, o, al menos, la relación jurídica preponderante, mientras que el atributo financiera intenta captar el aspecto teleológico del fenómeno o bien, si se prefiere, la peculiaridad más aparente del mismo: la función de financiación que ciertamente cumple el instrumento en examen".[14]

Cabe aquí anticipar la distinción consecuente entre el arrendamiento o locación lisa y llana (true lease) y el leasing o arrendamiento financiero, como prefieren en España, Colombia y Venezuela, por ejemplo, o sus equivalentes belga, location financemente, e italiano, locazione finanziaria. En Francia se lo denomina crédit-bail, y en Alemania miete, aunque también leasing, acepción que ha tenido casi universal recepción, como en Argentina, Brasil, Chile y Perú, entre otros.

Retomando, aquella expresión anglosajona (lease) se refiere al acto de locar un bien, y no al proceso de financiación que invoca el término leasing. Este denota una operación compleja entre varias partes: el dador (lessor en inglés)de un bien mueble o inmueble previamente adquirido de un proveedor o fabricante a indicación del tomador (o lessee), quién lo recibe de conformidad, y a cambio de su uso y goce se obliga a abonar al primero un canon o precio cierto durante un período de tiempo determinado, generalmente pactado en relación directa con la vida útil del bien involucrado, al cabo del cual el tomador podrá ejercer el derecho a optar entre la extinción del contrato, su renovación por otro lapso a un precio disminuido conforme el valor actual del bien de que se trate o su adquisición por un valor residual, montos y términos pactados de antemano en el texto contractual original, o claramente determinables mediante la inclusión en éste de las fórmulas de cálculo respectivas. Resulta menester mencionar que el monto del canon habrá de incluir el costo de amortización del bien con más un interés financiero acorde al plazo de duración del contrato, los gastos incurridos por el dador y un margen de beneficio razonable que lo motive a suscribirlo. Resulta igualmente imprescindible aclarar que esta conceptualización de base descriptiva busca referir una noción genérica del leasing, sin distinguir sus diferentes clases, labor que cabe a los próximos apartados. Adelantamos, sin profundizar, que un criterio semejante adoptó la Ley. 25.248[15], fundante del nuevo sistema argentino de leasing, ampliado respecto de su previsión legal antecedente, tema que será desarrollado a su turno en el apartado específico: Capítulo II. En lo sucesivo, emplearemos el término leasing, a secas, como equivalente de leasing financiero, por ser ésta su versión más extendida, en la inteligencia que consituye el género, o por lo menos la concepción original, de la figura sub examine; diferenciando otras especies mediante el agregado de la locución específica en cada caso.

En ese sentido, coincidimos con BUNOCUORE en que "A los solos fines descriptivos, se puede afirmar que el contrato de locación financiera -que es necesario distinguir, y precisarlo bien desde ahora, del denominado leasing operativo y de otras formas análogas- tiene por objeto la cesión en goce a un sujeto -por lo general un empresario- de bienes muebles o inmuebles, por parte de otro sujeto -la empresa de leasing- que los adquiere o los hace construir bajo expresa indicación del primero, al solo fin de cederlos en locación, o de cualquier forma, en goce. El usuario se compromete a corresponder a la empresa de leasing un canon periódico como equivalente de dicho goce. Es facultad del usuario convertirse en propietario de los bienes locados, al vencimiento del período convenido, contra el pago de un precio residual predeterminado."

En el marco del derecho francés, el ya citado COILLOT define a las operaciones de leasing como aquellas "de alquiler de bienes de equipo, de material de utilaje o bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente comprados con vistas a ese alquiler por empresas que quedan como propietarias, cuando estas operaciones, sea cual fuere su denominación, dan al arrendatario la facultad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados mediante un precio convenido, que tiene en cuenta, por lo menos en parte, las entregas efectuadas a título de alquiler".[16]

A ese respecto, la mencionada publicación de la CORPORACION FINANCIERA INTERNACIONAL (C.F.I.), que gira mayormente en torno de las especies del leasing operativo y financiero de equipamiento y maquinaria, hace radicar su rápida expansión, entre otras razones, a la seguridad que representa para el arrendador la retención de la propiedad del activo locado, siempre que los procedimientos para su eventual recuperación la reflejen en forma segura y lapsos breves.

Un párrafo aparte merecen las consideraciones que CALEGARI DE GROSSO realiza en torno a lo que denomina la transposición conceptual del derecho angloamericano a los países que han seguido la tradición codificadora continental, regido por un conceptualismo cuyas categorías tradicionales encuentran dificultades en aprehender las figuras provenientes de aquel. Esto como resultante que el common law usualmente arriba a sus principios y caracteres por vía de la inducción a través del caso, menos interesado en su formación que en su falta de ejecución o en la solución de los incumplimientos que se produzcan en su devenir.[17] Es en la búsqueda de esa transposición adecuada que la doctrina desarrolló una serie de teorías con las que se intenta explicar la naturaleza jurídica de este para nosotros reciente tipo contractual.  

I.2.1.1. Algunas consideraciones sobre la distinción entre concepto y tipo.

Hemos desarrollado hasta aquí un esbozo de concepto de la institución, entendiendo por tal "...la suma de los elementos caracterizantes de una cosa o realidad, determinados con precisión en su número,..."[18] siguiendo la distinción planteada por DE NOVA[19] respecto del alcance de ese enunciado en relación al de tipo, el cual es definido a su vez como un "cuadro significante" que estaría compuesto también de esas partes pero consideradas dentro del contexto mayor de un esquema global, de un sistema, donde cobren sentido; siguiendo en esto último a los apuntados autores rosarinos FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI y HERNANDEZ. Ese cuadro significante puede ser captado sólo en su totalidad, y en él los rasgos característicos no constituyen un número cerrado. Más aún, en ausencia de alguno de esos elementos o notas caracterizantes el tipo mismo no resulta necesariamente desnaturalizado, y podría remitirse a su marco un hecho o caso determinado para su encuadramiento jurídico.

El concepto es cerrado, el tipo es abierto. El concepto puede ser definido, el tipo puede ser solamente descripto, al decir de DE NOVA, de quién anotan BUONOCUORE y otros en su precitada obra colectiva, que "la categoría del tipo no cumple empero solamente una función correctiva respecto del concepto: puede sustituirse al concepto, para constituir el trámite entre el caso de especie y la normativa."

Indican aquellos juristas locales que "un aspecto que no puede perderse de vista es que cuando el legislador aísla un tipo de la realidad social puede recepcionar un tipo abierto, o bien, construir un tipo cerrado, es decir un concepto." Así, la elección de uno u otro, dependiente del juicio valorativo del legislador en aras a una finalidad de interés público determinada[20], muestra al tipo como medio adecuado "cuando la finalidad buscada es disponer de una disciplina normativa coherente con la realidad a regular"; mientras que el concepto es preferible cuando ese fin necesite de mayor restricción técnica en aras de precisar un campo de acción más estrecho en la búsqueda de mayor seguridad jurídica a través de una certeza también más ajustada.         

En este marco, no es incoherente haber señalado que el tipo legal del artículo 1° de nuestra Ley N°25.248 refleja un concepto, una descripción amplia, abierta. Así lo sostuvieron antes que aquí los autores connacionales supra invocados para quienes "la adopción de un concepto desmesuradamente abstracto obedeció a la finalidad de abarcar en él la diversidad de operaciones que en la práctica negocial responden a esa denominación, y que constituyen tipos contractuales diversos."[21] Punto sobre el cual hemos de volver a su oportunidad para considerar el acierto, y también la crítica, de la técnica legislativa adoptada en nuestro ordenamiento.    

I.2.2. Caracteres

En el presente apartado vamos a tomar las notas particulares, caracterizantes del contrato de leasing desde una perspectiva general, sin distinguir entre cada una de sus especies, bajo un somero análisis que intente ilustrar esas peculiaridades con especial énfasis en su vinculación con los componentes constitutivos y efectos de la figura, así como elementos de juicio a la hora de examinar su naturaleza.

Como tal, podemos de manera preliminar predicar del leasing que es un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo, formal, de adhesión y/o de consumo, de tracto sucesivo o periódico, financiero, no intuite personae, dual y, ahora, nominado y típico.

I.2.2.1. Bilateral

La tradición jurídica de nuestro Código Civil recoge en su primer clasificación de los contratos, presente en el Título 1 de la Sección Tercera de su Libro Segundo, al iniciar la teoría general del contrato, la división de éstos en unilaterales o bilaterales, según uno o ambos extremos de la relación contraigan obligaciones, las que en el segundo caso se consideran recíprocas.[22] Si bien parte de la doctrina considera superflua esta caracterización[23], mantenemos su consideración para poner de resalto que de dicha reciprocidad, o conexidad causal de las obligaciones, surgen dos consecuencias de la máxima importancia: la habilitación legal del artículo 1.201 del Código a oponer la excepción de incumplimiento contractual o exceptio non adimpleti contractus[24], principio de toda justicia dado que a nadie puede exigírsele el cumplimiento de su prestación a cambio de nada –o de una parte disminuida o incompleta de la contraprestación a que tiene derecho- y viceversa, mal podría amparar la ley el reclamo de quién no hubiese cumplido con la carga asumida (o al menos hubiere hecho oferta de prestar su obligación) o ésta sólo le resultare exigible a posteriori conforme los plazos pactados, según los casos. Esta nota distintiva determina la posibilidad de incluir en sus estipulaciones el pacto comisorio, es decir, la resolución del contrato por efecto del incumplimiento de las obligaciones en que haya incurrido la contraparte, desarrollado este pacto en los artículos 1.203 y 1.204 de esa norma de fondo, y sobre el que hemos de volver en profundidad al tratar la diversa naturaleza jurídica del leasing en su comparación con la compraventa bajo tal estipulación[25], además de observar más tarde su interpretación y aplicación para el ámbito contractual administrativo. También observamos a priori una consecuencia formal de la bilateralidad del contrato en la exigencia del doble ejemplar para la emisión del instrumento que lo perfeccione.[26]

En ese orden, la bilateralidad del leasing surge evidente dado que ambos participantes del contrato, dador y tomador como partes propiamente dichas del contrato[27], contraen obligaciones interdependientes: el uso y goce del bien otorgado por el dador conlleva una interconexión causal principal con la cancelación de cada cuota de canon que el tomador sufrague, de cuyo puntual cumplimiento depende en principio la aptitud de ejercer al término del lapso fijado como duración del contrato la opción de adquirir el dominio del bien involucrado como objeto del convenio. Así lo recoge además el artículo 1° de la Ley 25.248 hoy vigente en nuestro país.

Sin embargo, otros autores como GUIDO FERRARINI[28], previo aclarar que tiene en vista al emitir este pronunciamiento el modo de operación más difundido en Italia, esto es, la locación financiera propiamente dicha, sostiene que se trata de una relación trilateral, en la que intervienen una sociedad de leasing o un banco, una empresa interesada en el uso de la cosa objeto del negocio y el propietario de esa cosa, a menudo su productor. Cree conveniente traer a colación la definición de crédit-bail contenida en el art. 1 de la Ley francesa N°645 del 2 de julio de 1966, cuando establece en lo pertinente que constituyen leasing las operaciones de locación de bienes muebles (biens d'equipment o matériel d'outillage) adquiridos con vista a la locación misma por empresas que permanecen sus propietarios, infiriendo que el legislador otorgó carácter calificante a la presencia de empresas que habían hecho del crédit-bail su profesión habitual a fin de disciplinar su ejercicio. Esta interpretación suma a la limitación propia del texto legal, vale decir, muebles objeto de negocio de los sectores de biens d'equipment y de materiel d'outillage solamente, una restricción subjetiva al desprender de la expresión "adquiridos con vista a la locación misma por empresas que permanecen sus propietarios" que éstos sólo pueden ser provistos por firmas específicas de leasing, sujetas al régimen jurídico de la proffesion de banquier. En la perspectiva de FERRARINI podría concluírse que según el legislador francés está justificado hablar de locación financiera sólo cuando la operación se desarrolla mediante una relación tripartita, visión a la cabría objetarse entonces que si ese legislador hubiese intentado asimilar de manera completa la locación financiera a las opérations de banque, hubiera debido también sujetar a ese régimen a los fabricantes o comerciantes que utilizan este contrato como técnica alternativa de distribución, mediante la creación, por ejemplo, de una división financiera de la terminal fabril como las que hoy existen por miles en el mundo, baste ojear cualesquiera de los anuarios de leasing de Euromoney para hallarlas[29]. Trae luego en auxilio de su criterio el art. 1 de la Ley belga Nro.55 del 10 de noviembre de 1967 de cuyo texto extrae tal carácter calificante -en términos similares a los del caso galo- de la circunstancia de la adquisición de los bienes especialmente en vista de su locación y bajo las especificaciones del futuro locador-tomador, y concluye: "De modo que, aún cuando concurriesen todas las circunstancias habitualmente consideradas típicas, no podría hablarse de location financement en ausencia del requisito considerado: sería excluída en efecto la naturaleza de opération de crédit."[30] Circunscripto el análisis de la operación a un cuadro con tales limitaciones podría predicarse el acierto de la apreciación; el que no resiste sin embargo su cotejo con el género leasing, en los términos que lo venimos planteando, cuya amplitud y flexibilidad rebasa ese marco, términos que según veremos recogen la legislación estadounidense, si bien con base en un enfoque muy particular, y también las normas de diversos países europeos y latinoamericanos de tradición continental, entre ellos el nuestro en su actual redacción autónoma. Lo admite en cierta manera el propio FERRARINI cuando señala que la práctica extranjera conoce otras formas de empleo en las que no siempre se realiza mediante una operación tripartita, verdad evidente en el formato del leasing operativo, en las cuales frecuentemente falta la intervención de una sociedad de leasing, financiera o bancaria. En casos como éste incluso el propio fabricante suele ser dador, per se o a través de una empresa subsidiaria.

Cabe también la hipótesis de contratos perfectamente bilaterales entre el propietario de un bien, del que no es productor ni habitual comercializador, y un tercero, empresario o simple consumidor interesado en su uso, individuos carentes de habitualidad en cualesquiera de los roles de dador y tomador que en esa oportunidad encarnen, como permite nuestro régimen legal al no establecer distinciones subjetivas específicas para ninguna de las partes del contrato, criterio recibido con beneplácito por la doctrina local predominante[31].

La doctrina brasilera que relevamos, vgr. la obra de Arnaldo RIZZARDO supra mentada, con cita a su par español Francisco RICO PÉREZ, coincide con la idea de sostener la estructura bilateral y sinalagmática del leasing, en tanto impone obligaciones mutuas “… de parte a parte”[32], allende la participación de un tercero en la etapa puramente financiera o en el “fondeo” del contrato, léase banco o entidad financiera de leasing según prescribe la normativa de ese país.      

I.2.2.2. Oneroso

Siguiendo la metodología de VELEZ SARSFIELD exponemos a continuación que el art. 1139 establece la relación prestación-contraprestación como cualificante de la onerosidad o gratuidad del contrato.[33] Dicha onerosidad obliga al intérprete a buscar el sentido que más favorezca al equilibrio de las prestaciones, y a subsumir eventuales cláusulas dudosas al principio cardinal de la buena fe tanto en el acuerdo de voluntades creador del contrato como en su ejecución.  

Al tener el leasing, según vimos, como nervio y guía el financiamiento, al extremo de ser visto por algunos autores como una operación de crédito, va de suyo que no podría jamás predicarse su gratuidad, totalmente ajena al fin que originara la figura. El dador produce o adquiere y concede el uso del bien a cambio de una cantidad concertada de cuotas periódicas en dinero, más eventuales accesorios por seguros, servicios de mantenimiento conexos, etcétera, y el desembolso final, eventual, comprensivo de la opción de compra respectiva. Es decir, hay onerosidad dado el contenido pecuniario de los beneficios o ventajas que de su celebración se desprenden.

También RIZZARDO coincide con estas apreciaciones para el género contractual sub examine. Sostiene que la onerosidad es intrínseca a la naturaleza de este negocio y llama la atención acerca de que si bien el canon suele ser más lato que un alquiler liso y llano del mismo bien, ya que viene a garantir en un plazo determinado la amortización del costo del bien con más los costos administrativos y financieros y el lucro del dador –generalmente una compañía de leasing en Brasil- representa un elemento dinamizador del progreso, ya que se destina frecuentemente a sustituir el financiamiento bancario estándar, a cuyas garantías no siempre pueden acceder las empresas. Ese carácter financiero lleva como inherente la onerosidad.       

I.2.2.3. Consensual

No obstante la importancia económica que suele tener el bien objeto de la convención, y la traslación de su disponibilidad a veces presente en el mismo acto iniciático del contrato o en forma casi inmediata a aquel, circunstancias que inducirían a sopesar la caracterización real del leasing, éste es indudablemente un pacto por entero consensual ya que se reputa concluido al instante mismo de la manifestación de voluntad de las partes sin que sea requisito constitutivo la entrega de la cosa.[34] Dicha tradición, generalmente la única obligación en cabeza del dador, y siempre la principal, es posterior en la secuencia contractual al perfeccionamiento del pacto; a diferencia de los contratos reales que sólo quedan concluidos con la entrega de la cosa sobre la cual versa, es decir, que en estos últimos ésta adquiere el relieve de condición para su misma existencia.[35] Esto dicho sin perder de vista que la Ley 25.248, régimen nacional vigente, contempla como posibles objetos del contrato de leasing a los bienes en su sentido más amplio, aclarando expresamente la inclusión de los activos intangibles como el software, marcas, patentes o modelos industriales, sobre los que el dador ostente poder de disposición.[36] En estos casos va de suyo que la traditio de lo inmaterial se perfecciona con la puesta a disposición del uso o funcionalidad del bien transado, con la certificación usual en el mercado de que se trate. RIZZARDO tampoco encuentra rigorismo para la instrumentación del leasing en el ordenamiento brasilero, el que se perfecciona por el mero consentimiento, “desde que la empresa de leasing y el usuario (sic) hubiesen convenido en los bienes objeto del contrato y en el precio.”[37] No obstante la Resolución N° 2.309 de fecha 28 de agosto de 1996, texto reformado según su similar N° 2.659 del 28 de octubre de 1999), emitida por el Banco Central de Brasil, como órgano rector de esta clase de contratos, regula en su artículo 7° que “Los contratos de arrendamiento mercantil deben ser formalizados  por instrumento público o particular…” Vale apuntar aquí que la legislación brasilera no regula un régimen teniéndolo en miras en cuanto a tal, sino como accesorio de su tratamiento tributario, al punto que los contenidos como forma, plazos, admisibilidad de la cláusula de ajuste cambiario y oportunidad del ejercicio de la opción de compra, entre otros, están regimentados en la precitada resolución de carácter reglamentario.

I.2.2.4. Conmutativo

La categoría del contrato conmutativo se desprende del art. 1198[38] del código general cuando al introducir la teoría de la imprevisión la reforma por vía de la Ley 17.711 expresa la necesidad de mantener la equivalencia de las prestaciones que los contratantes se deben entre sí, aún después de producidas circunstancias ajenas a la conducta de las partes que alteren sustancialmente las debidas por una de ellas, o por ambas, propendiendo a una recomposición de las mismas a través de lo que últimamente se designa –especialmente en la contratación pública- como sacrificios compartidos. También cobra importancia este carácter a la hora de valorar la existencia de lesión y reducir en su consecuencia las prestaciones de la lesionada o reconocerle a esta el derecho a resolver el acuerdo. BORDA manifiesta que con esta clase "...se quiere expresar que las partes truecan o conmutan valores análogos."[39], vale decir, que las mismas conocen y por ello ponderan a priori la importancia y equivalencia económica de las obligaciones a que se comprometen, así como el desarrollo que normalmente debieran seguir durante el transcurso también normal del contrato. Entendemos entonces que el beneficio o ventajas y prestaciones a las que da origen el contrato son ciertas, se aprecian de inmediato y surten efecto desde el momento mismo del consenso germinal.

El consultado autor brasilero Arnaldo RIZZARO encuentra a la onerosidad afirmada dentro del principio de conmutatividad. Aclara que habrá correspondencia de derechos y deberes para cada lado de la relación bilateral en estos términos: “As obrigacoes e os beneficios de uma parte deven estar no mesmo grau, ou em proporcao equivalente, aos beneficios e onus da outra parte.”[40]

Por oposición se nominan los contratos aleatorios como los dependientes de un acontecimiento incierto para la determinación de una o ambas prestaciones.[41] Nada más alejado de la figura que estudiamos, en la que bien, canon y precio de la opción aparecen perfectamente definidos en el diseño mismo del contrato, el que suele contener con igual precisión cláusulas de mantenimiento, seguro y hasta capacitación del tomador-usuario[42] para el correcto uso del bien dado en goce. La presencia de una cláusula de opción de compra al final del período locativo no constituye un aditamento de incertidumbre, no implica alea o riesgo alguno, sino una facultad pactada y tasada ab initio, ya que hasta el precio de tal opción es prefijado, sea bajo determinación expresa o en algunos casos determinable mediante una fórmula definida. No existe por tanto un acontecimiento aleatorio ajeno a la previsión de las partes, ni ignorancia o imprecisión alguna en sus obligaciones respectivas.    

I.2.2.5. Formal

Son formales los contratos cuya validez depende de la observancia de la configuración o fórmula establecida por la ley. Así, el Artículo 8 de la actual Ley de Leasing ha establecido como requisito validante la escritura pública para aquellos pactos cuyo objeto sean bienes inmuebles[43], buques[44] y aeronaves[45], formalidad que nos parece a toda luz acertada según la importancia de tales, mientras que admite el instrumento público o privado en los demás casos; prescribiendo a renglón seguido su inscripción registral a los efectos de su oponibilidad frente a  terceros, en sistemática que analizaremos en el punto respectivo. De tal manera, requiriendo la inscripción del contrato en el registro acorde a la naturaleza del bien sobre que el verse su objeto, se nos aparece como dificultoso concebir en la práctica su perfeccionamiento puramente consensual prescindiendo de todo instrumento, máxime a la vista de los extremos que este tipo de negocios debe definir con claridad desde su inicio mismo para lo cual la forma escrita resulta tan eficaz. Por integración con el Artículo 1193 del Código Civil podríamos inferir que los contratos sobre bienes muebles no registrables, pero de un monto considerable, también exigen la forma escrituraria como soporte, aunque no ya por escritura pública.[46] Valgan estas reflexiones para discurrir si cabría catalogar luego al leasing como contrato formal solemne (ad solemnitatem), en cuyo caso la formalidad adquiere ribetes constitutivos de extrema rigurosidad, ya que sin su cumplimiento el acto carecería de todo efecto, incluso como promesa de contrato; o sólo como formal no solemne (o ad probationem). Adhieren a este último encuadre MALUMIAN y otros[47] a cuyo entender la ley vigente en nuestro país requiere una forma pero ésta no es reputable un requisito esencial para su existencia. Los términos utilizados por la norma especial precitada no aportan un pronunciamiento tajante al respecto, ya que el deber de instrumentar el leasing mediante escritura pública en los bienes registrables y la posibilidad de celebración por instrumento público o privado en los demás casos no define de manera absoluta y universal el carácter constitutivo o no de la forma escrita. BORDA nos enseña, con carácter genera todos los contratos, que en caso de duda hay que inclinarse por la solución de considerarlos no solemnes o ad probationem, dado que es más favorable a la validez de los actos y más conforme con el consensualismo que domina el derecho moderno, no obstante la limitación impuesta por el ya comentado Art. 1193 de nuestro Código mayor.[48] Y sigue: "Las formas tienen carácter excepcional en nuestro Derecho. Salvo disposición expresa en contrario, los contratos no requieren forma alguna para su validez."[49] WAYAR coincide con el maestro BORDA cuando dice que[50] En ese rumbo parece inscribirse la disposición contenida en el art. 1185 del Código argentino cuando admite la consideración de los contratos que debiendo hacerse en instrumento público lo fueran mediante uno privado, como pactos en que las partes se obligan a suscribir la necesaria escritura.[51]

La doctrina británica se inclina sin embargo por su consideración como un contrato no formal, ya que no encuentra ningún requerimiento en el common law por el que el leasing de bienes muebles, independientemente de su valor, debiera asumir la escritural o ninguna otra forma en particular, para concluir que un contrato oral es válido y exigible. A renglón seguido acota sin embargo que a partir de la Consumer Credit Act de 1974, ciertos contenidos deben ser observados en aquellos contratos regulados por esta legislación protectiva del consumidor, como extremo más indefenso de una relación que frecuentemente se perfecciona a través de formularios de adhesión con cláusulas predispuestas por una corporación. Al respecto, y a pesar de las previsiones también tutelares del individuo en su trato con éstas, la Companies Act de 1985, asume que la protección no es absoluta y recomienda asegurarse que la documentación que formaliza la transacción haya sido apropiadamente autorizada por las instancias corporativas validantes.[52]  

Para concluír, nos parece que el leasing es un contrato prominentemente formal, que requiere la escrituralidad cuando importe sumas de diez mil pesos en adelante, pero que bajo ese umbral, una vez más, nos resulta a todas luces conveniente ordinar las relaciones entre las partes con la claridad y fijeza que sólo la forma escrita puede darles, además de deducir su imprescindibilidad material en orden a la inscripción registral pertinente.

I.2.2.6. De adhesión y/o de consumo

Retomamos aquí la revista de MALUMIAN, DIPLOTTI y GUTIERREZ[53], quienes en su trabajo consideran con agudeza que mientras el leasing no adquirió difusión masiva con su régimen propio, difusión ciertamente truncada y hoy tibiamente en regreso, "generalmente se presentaba en la forma de contratos por grandes montos negociados caso por caso (lo que en la jerga financiera se denomina taylor made")[54]; señalando en cambio que en la actualidad, cuando es realizado con intervención de bancos y compañías de leasing, conduce a la utilización de la técnica del contrato de adhesión como modo de manifestación del consentimiento. En estos últimos adquieren preponderancia sobre la definición del contenido del texto contractual las corporaciones financieras, fabriles e incluso las grandes cadenas de comercialización de bienes de consumo por sobre su contraparte, usualmente consumidores finales, constreñidos a aceptar o desechar el clausulado predispuesto, de difícil o imposible modificación. Tanto es así que tales textos asumen al día el carácter de simples formularios, que sólo requieren por lo corriente de la información relativa al tomador y al bien y su valor, canones, fecha  y firmas, sin lugar a mayores discusiones.

En ese orden sostienen aquellos autores que en caso de celebrarse un contrato de leasing a partir de la adhesión de un consumidor a tales textos corresponderá entrar a considerar las normas atinentes de la Ley 22.240 y sus modificatorias para morigerar o invalidar, en caso que se presenten, cláusulas reputadas abusivas con sustento en dicha ley[55], en la normación administrativa del caso[56] y en el nuevo Artículo 42 de nuestra Carta Mayor, fruto de la reforma constitucional de 1994[57], así como desde antiguo en la legislación de fondo de derecho común sobre nulidad de actos jurídicos por vicio de lesión subjetiva, presente en el Artículo 954, y en lo que respecta al abuso de derecho contemplado en el Artículo 1071, ambos de nuestro Código Civil. Rige en caso de duda el principio de interpretación de tales cláusulas contra su autor o predisponente (principio contra preferente), así como el criterio de utilizar el sentido interpretativo más favorable al consumidor, conforme lo estatuye la normativa de marras y la jurisprudencia que traen los autores precitados en la obra que seguimos.[58]

En igual sentido cabría meditar sobre su influencia en contratos de leasing en que el adherente sea un ente público o un municipio de pequeña magnitud frente a un dador corporativo, bancario o industrial, a cuyas imposiciones debe subordinarse en orden a acceder al financiamiento de determinada maquinaria, equipamiento u obra. No sería acaso consumidor un pequeño municipio que así pacte llevando la parte negocial más débil de la relación? Se ha verificado la situación de municipios signatarios de contratos de leasing con la división respectiva del banco provincial de la propia jurisdicción a la que pertenecen, mediante la suscripción de acuerdos-formularios predispuestos por aquella; aunque sin noticia de conflictos derivados de casos  como los que planteamos y sin perder de vista el carácter de co-ejecutores del interés público que ambas gradas estaduales exhiben.[59]

También la consulta a la obra del profesor RIZZARDO identifica a parte importante de la práctica contractual del leasing en Brasil como un contrato de adhesión, debido a la presencia de cláusulas estancas y uniformes previamente formuladas por el arrendador e impuestas unilateralmente. Dichas características son vistas como un signo de los tiempos actuales, en que las relaciones entre la masa popular y los centros comerciales se traban a través de condiciones impresas anticipadamente, sujetándose los tomadores -eventuales compradores- a simplemente aceptar sus exigencias, fuera de cualquier discusión.[60] RIZZARDO postula así, tras afirmar que no hay libertad para discutir los términos del contrato –ni igualdad, podríamos agregar- como perfectamente aplicables a los contratos de leasing cerrados bajo tales pautas, los principios propios del contrato de seguro, en cuanto a que las dudas resultantes de la obscuridad e imprecisiones en las pólizas se interpretan contra el asegurador, dado que considera justo que el elaborador, empresa dominante, del instrumento sufra las consecuencias de sus propias ambigüedades e imprecisiones de lenguaje.[61] Téngase aquí en cuenta que la masividad e importancia alcanzada por el uso del leasing en Brasil llevó al mercado de ese país a la elaboración de modelos estandarizados, ajustados a las particularidades que muestre cada bien o su utilización. Tales formularios impresos con un reducicido número de espacios en blanco para señalar la identificación e la persona del tomador, la individualización del bien, la cantidad y monto de las cuotas de canon pactadas, las cláusulas de ajuste si las hubiere, y algunas otras particularidades según la empresa operadora de la dación del contrato, han llegado también a nuestro país aunque con una difusión mucho más acotada por las especiales circunstancias que más tarde apuntaremos.

I.2.2.7. De tracto sucesivo o periódico

Con respecto a la forma de ejecución o momento de cumplimiento del contrato, las relaciones entre los celebrantes se desenvuelven a través de un período más o menos prolongado que en el leasing guarda corrientemente relación con la vida útil del bien dado y su consiguiente amortización. En la especie, también llamada de ejecución continuada[62], suele darse que una de las partes -el dador- cumpla in totum con su prestación al comienzo del lapso contractual, o al menos con su obligación principal cual es la entrega del bien arrendado, restándole a veces obligaciones accesorias como el mantenimiento o la asistencia técnica regular al tomador, por ejemplo; mientras que esta parte debe satisfacer las suyas mediante la cancelación de cuotas periódicas constitutivas del canon pactado. Esta postergación se acuerda en interés de ambas partes, y confluye en la esencia del contrato mismo, después de todo, trátase de un contrato financiero, en el entendimiento que financiar es diferir un costo en el tiempo a cambio de una contraprestación que asume la forma de interés o renta derivada de su cobertura por otra persona, en este caso el dador, carga trasladable a un tercero financista. Es entonces predicable su carácter de contrato de tracto sucesivo en atención al cumplimiento pautado como periódico para las obligaciones de las partes, lo que implica una serie de actos repetitivos de carácter recíproco que, según vimos supra, crean una mutualidad en el cumplimiento de las obligaciones de las partes.  RIZZARDO distingue aquí que mientras para el tomador su prestación incumbe una obligación de ejecución sucesiva periódica, consistente en el pago pautado por lapsos, para el dador –siempre una empresa en ese país- se trata de una obligación de ejecución sucesiva continua, ya que debe sostener la disponibilidad del bien mediante su mantenimiento, seguro y/o sustitución que garanticen el gozo de los bienes por el usuario.[63]  

I.2.2.8. Financiero

Sin ánimo de incurrir en reiteraciones, valga todo lo dicho anteriormente, e incluso las consideraciones por venir acerca de la naturaleza jurídica del leasing, para dejar claramente establecido el carácter de contrato financiero, o de financiamiento, que éste asume. Así antes, desde su origen anglosajón, y ahora en la praxis y la legislación latina e internacional. Interesa aquí solamente agregar que en el caso del leasing operativo también responde al interés de comercializar los bienes objeto del mismo, lo que implicaría además, según alguna autorizada opinión, reconocerle el carácter de contrato de cambio[64], para concluir que se trata de un instrumento sumamente versátil, adaptable a múltiples fines y susceptible de las mixturas o combinaciones que la cambiante dinámica de la actividad económica requiera.  

Para RIZZARDO también encierra la figura, en vista de su conceptualización, un carácter predominantemente financiero, teniendo en vista que en Brasil el sujeto dador será siempre una firma financiera especialmente habilitada para colocar este tipo de contratos o una división de negocios específica de un banco o una terminal fabril, que en lugar de poner a disposición del interesado un monto en metálico, producen o adquieren un bien determinado para abastecerlo, dándolo en una locación sui generis. De allí que encuentra lógico que el monto de las contraprestaciones del tomador de un leasing sea siempre más elevado que los pagos por una simple locación, ya que deben necesariamente contemplar los gastos de administración, el mantenimiento del bien y su depreciación, más la renta de todo negocio lucrativo.[65]    

Una sutil visión de FERRARINI[66] encuentra oportuna una precisión. Según este autor italiano, si bien resulta opinión difundida que el leasing es sólo el instrumento para la financiación de una empresa, el contrato en sí no puede ser considerado como técnica financiera en sentido estricto, dado que esta especial locación no satisface de manera inmediata una carencia financiera, sino que transfiere la necesidad de encontrar capitales del tomador urgido al dador en disposición de éstos. Así el interés financiero de aquél es satisfecho de manera indirecta, mediante la atribución del goce de la cosa de la que carecía y a cuya incorporación no podía de otro modo acceder. "La operación -concluye- examinada desde el punto de vista de su resultado final, realiza el anticipo del ahorro necesario para la adquisición de la cosa."[67] Este enfoque que mediatiza la operación desde el punto de vista financiero en nada conmueve el carácter que atribuimos al leasing, evidente incluso en la frase inmediatamente precedente. En efecto, la forma que asuma el flujo de fondos no altera su naturaleza y carácter, después de todo, en la práctica se presentan innúmeros casos en que ninguna de las partes incurre en tal búsqueda, como el de las plantas industriales automotrices asistidas por compañías financieras vinculadas, en las que el giro del circulante se produce sólo a través de los necesarios asientos contables internos que reflejen la operación.     

I.2.2.9. No intuite personae

Señalan MALUMIAN, DIPLOTTI y GUTIERREZ que en virtud de tratarse de un contrato de financiación la solvencia de las partes es de suma importancia, pero sin embargo este hecho no permite considerar al contrato como intuite personae, criterio reforzado, según éstos, por la conservación de la propiedad del bien objeto de la financiación dentro del acervo patrimonial del dador, a quien consideran la parte más expuesta a los perjuicios derivados de eventuales incumplimientos.[68] También aluden que el leasing no implica la existencia de una prestación personalísima, dado que sus obligaciones pueden ser asumidas por cualquier persona que cumpla con ciertos presupuestos objetivos, como detentar la disponibilidad jurídica del bien o la aptitud -aunque potencial- de realizar los pagos derivados.

Esto es exacto en el marco de nuestra actual legislación, que regula su objeto y sujetos en términos de la mayor amplitud, sin olvidarnos que durante la vigencia de la Ley N°24.441 el rol de dador estaba estrictamente limitado a instituciones financieras especialmente habilitadas a ese fin.[69] Ese carácter reservado de la función de dador se halla hoy presente en varias legislaciones americanas que exigen requisitos de capital y habilitación especiales, muchas veces enfatizado por encontrarse su normación inmersa en el marco de sus respectivos regímenes sobre entidades bancarias y financieras.

I.2.2.10. Dual

Nos parece también interesante rescatar para su análisis el carácter de contrato "dual"  señalado por los precitados autores para el leasing, dualidad que entienden surgiría de las dos etapas en las cuales se divide su operatoria: una primera en la que el dador sólo administra, al igual que lo hace un locador; y una segunda fase en la que éste lleva a cabo un acto de disposición enajenando el bien, traspasando su propiedad al tomador. Destacan sin perjuicio de ello que ambas forman un todo indisoluble, unido por la finalidad de financiar el acceso a un bien, o en otras palabras, suyas, "existen dos etapas de un único contrato con una única finalidad."[70]

Nos parece esta caracterización predicable especialmente del leasing operativo, mientras que en figuras como el leasing de retro, o el cross border leasing  la naturaleza eminentemente financiera del convenio desborda la consideración del elemento dispositivo (amén que en el lease back conlleva una secuencia distinta); sin olvidarnos que aún en aquellos la segunda etapa que los autores señalan es sólo potencial y subordinada a la volición del tomador en una instancia muy posterior al perfeccionamiento del acuerdo, por lo que en definitiva esa dualidad también asumiría ese carácter incierto en la especie operativa.

I.2.2.11. Ahora nominado y típico

Por último, veremos que BORDA[71] admite como sinónimos la designación de nominado y de típico que puede caberle a un contrato para aquellas figuras que estén legisladas expresamente en un texto legal, siguiendo la definición de nominalidad que da nuestro Código Civil en su artículo 1.143[72]. Nos recuerda con provecho que en la órbita privada tal regulación legal, salvo disposiciones excepcionales, sólo reviste carácter supletorio y cobra vida para todo aquello que las partes no acuerden taxativamente en su pacto en el marco de esa figura y mientras no vulneren ninguna norma o principio vigente; en tanto que no hay leyes supletorias para los contratos atípicos, en cuyo caso solo queda remitirse a la analogía y a los principios generales del derecho. Así sucedió con el leasing hasta la sanción de la Ley N°24.441 primero, y de su mejorado régimen actual después, cuando los jueces aplicaban en sus fallos mixturas de figuras típicas preexistentes y principios generales de la teoría del contrato, sin descuidar el principio rector del respeto a la voluntad de los contratantes y del fin económico o práctico perseguido por el contrato.     

A partir de la vigencia de la Ley N°25.248 que disciplina su régimen en forma específica, el contrato de leasing ha adquirido su tipicidad y nominalidad plena en nuestro ordenamiento jurídico nacional; valorada como adecuada por alguna doctrina[73], resguardando a esta regulación de la crítica[74] que había recibido su anterior previsión a la que no obstante reconocerle su nominatividad consideraran carente de tipicidad por faltarle una adecuada regulación de su régimen como contrato financiero. Veremos con detalle en el Capítulo II la evolución y alcances de estas normas en nuestro país.

Nos parece útil cerrar este apartado convocando una interesante apreciación de los doctores ABATTI y ROCCA[75], quienes llaman la atención acerca de que la doctrina muchas veces confundió el nomen iuris con la tipicidad, opinando que, en realidad, el primero no constituye a esta última. Así sostienen que “Si bien nuestro Código Civil, en su artículo 1.143, clasifica a los contratos como nominados o innominados, según que la ley los designe o no bajo una denominación especial, en la nota a dicho artículo el codificador, citando a Pothier, dice que esa división ya no tiene lugar, aunque Duranton sostiene lo contrario. Por ello, en el Proyecto de Unificación del Código Civil con el Código de comercio de 1998, el artículo 1.143 del Cód. Civil se reemplazó por un texto que establece que los contratos son típicos o atípicos, según la ley los regule especialmente o no.”[76] Más allá de tales posiciones, concluimos que la recepción positiva del instituto, por encima de rotularlo como típico, le otorga una estructura definitiva y distintiva, un objeto especial, un régimen particular y un contenido material autónomo.    

I.2.3. Elementos

Sin ánimo de incurrir en reiteración o redundancia respecto de las nociones vislumbradas en los apartados precedentes, repasaremos ahora de manera breve, junto a alguna doctrina básica, los elementos constitutivos -y alguno visto como accesorio eventual por parte de la doctrina- del contrato que nos ocupa, absteniéndonos también aquí de desarrollar comentarios normativos acabados reservados al capítulo referido a la recepción legislativa de la figura en nuestro país y, luego, su reflejo en la práctica contractual pública.  

I.2.3.1. Objeto

Principia el abordaje usual de toda estructura contractual por su núcleo negocial: el objeto o sustancia tenida en mira por la manifestación de voluntad común a la hora de celebrar el pacto. Esta noción abstracta e indeterminada choca con la dificultad de su identificación concreta, ya que puede asociárselo a las prestaciones o bienes centrales del acuerdo, según corresponde, pero también a los beneficios o utilidades del negocio, o a las obligaciones suscriptas por las partes, al modo que los reconocidos civilistas rosarinos FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI y HERNÁNDEZ señalan en su ley comentada[77]. Allí, estos autores recogen las definiciones del codificador en sus artículos 1.168 y 1.169 en cuanto a que entienden por su objeto las prestaciones de dar, hacer  o no hacer, trayendo también en cita la remisión que el artículo 1.167 hace al principio general del contenido u objeto de los actos jurídicos (artículo 953 del Código Civil)[78]; para diferenciarlas de los objetos que identifican como “mediatos”, es decir, las prestaciones en su expresión concreta: los hechos, los bienes y las cosas relativos al negocio “…y las sumas dinerarias adeudadas en concepto de canon.”[79], aclarando a continuación que “La circunstancia que el precio integre el objeto, no impide que se lo considere asimismo un elemento tipificante del contrato de leasing, toda vez que los caracteres que definen un tipo contractual provienen generalmente del elemento esencial o estructural que aquí estamos estudiando.” Esta mención al artículo 1198 del código de fondo, esclarecedora del objeto de los contratos civiles en general, peca sin embargo de insuficiente al omitir la mención más amplia de los bienes, objeto también posible del contrato de leasing, según la definición que trae el régimen legal vigente; ampliación que no pasaron por alto los precitados coautores y que mereciera su crítica según veremos a su tiempo[80]. En esta línea se expide también BORDA[81], deduciendo del remitido artículo 953 que el objeto deber ser determinado (o determinable si se trata de cantidades de cosas a especificar según el método fijado en el contrato mismo)[82], posible (especialmente si se trata de obligaciones de hacer, como sería un contrato de leasing de servicios), lícito y conforme a la moral y las buenas costumbres.      

I.2.3.2. Sujetos

Ya caracterizamos al leasing como un contrato dual; allende otras consideraciones sobre partícipes ajenos al nudo del negocio, en especial en el leasing financiado por un tercero, sea un banco, sea un fondo de inversión o cualesquiera otros capitalistas ajenos al tracto directo entre el dador y el tomador, tomados éstos como sujetos propios de la figura sub examine.

Resulta ineludible dedicar aquí una ráfaga a la aptitud legal para encarnar el rol de sujeto del contrato de leasing, que en las personas privadas se designa como capacidad y para las públicas, o para los órganos que actúan en su nombre, el de competencia, con una regla general inversa: la presunción de aquella y la restricción de ésta, sin confundir dicha aptitud o facultad con la personalidad misma. Citamos esta exigua caracterización para seguir en lo que respecta a la habilitación jurídica de las personas privadas, físicas o jurídicas –se entiende que éstas a través de sus representantes, como sucede con toda entidad no humana-, para gozar o detentar la titularidad de un derecho (capacidad de derecho) o ejercer esos derechos y obligar a las partes (capacidad de hecho), en lo que nos ocupa, para celebrar válidamente contratos; al sólo fin de recordar aquella vieja distinción del maestro BORDA entre capacidad y legitimación para contratar, entendiendo a ésta como el poder de disponer de un determinado derecho, es decir, la capacidad aplicada a un derecho o bien individualizado, nuestro objeto contractual.

Sólo cabe mencionar a título de adelanto que la previsión actual del leasing en nuestro derecho no trae distinción acerca del sujeto dador, diferencia existente en el régimen derogado de la Ley N°24.441 que le exigía la constitución como empresa financiera o bancaria o entidad que tuviera por objeto la realización de este tipo de contratos, cuando se trataba de leasing financiero, y como fabricante o importador de equipamiento industrial, agropecuario o de empresas de servicios y profesionales, cuando se refería al leasing operativo[83].

I.2.3.3. Causa

Recurrimos otra vez al maestro BORDA para recordar que el término causa asume dos acepciones diferentes en Derecho: la causa fuente de la obligación, o sea, el presupuesto de hecho del cual derivan las obligaciones del contrato; y la causa final o causa fin, es decir, el objetivo o propósito que movió a las partes a pactarlo. La motivación o finalidad o meta tenido en mira por los celebrantes al momento de dar origen al acuerdo, en esta segunda idea que aquí nos interesa. Si bien tenemos noticia de una ardua disputa doctrinaria sostenida décadas atrás por quienes postularon una tesis anticausalista, propiciando la eliminación de su consideración como elemento de los contratos, por falsa e inútil, ya que nada aclaraba y si aportaba confusión con el objeto del contrato. BORDA concluye al respecto, sosteniendo la afirmativa, que la sola manifestación de voluntad no basta si carece de alguna de las finalidades características “…que rigen la circulación de los bienes y la prestación de los servicios en la vida de relación”[84]; para concretar que la causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en cuenta las partes al contratar, asumiendo ese lugar en los contratos onerosos la contraprestación que cada parte habrá de recibir de la otra.

Hace un distingo sobre el particular BUONOCUORE, al decir que en la locación financiera el locatario estipula sobre el presupuesto que el bien le sea procurado por la empresa de leasing[85] "...con la finalidad de financiarse (motivo), mientras que la causa del contrato permanece siendo la del goce del bien locado".[86]

Enseña el profesor brasilero RIZZARDO[87] que el término causa debe ser considerado en el sentido de finalidad, y, trayendo una cita de su connacional Fábio KONDER COMPARATO, aclara que la causa del negocio es siempre el financiamiento de inversiones productivas. No olvidemos en este sentido que la norma en comentario por la obra de este autor -la Lei 6.099 de 1974 modificada por su similar 7.132 de 1983 - se centra en los aspectos tributarios del leasing destinado al mercado privado, enfoque que según él mismo reconoce, deja sin previsión diversas hipótesis estructurales y hechos eventuales en el derecho brasilero, donde la figura se resiente de un perfeccionamiento legislativo con contornos definidos de manera completa. Concluye RIZZARDO que la causa reside, en última instancia, en la razón económico-jurídica del negocio obligacional, y trae para cerrar la idea los conceptos del comercialista argentino Eduardo A. BARREIRA DELFINO quién sostiene que la causa consiste “…para cada parte contratante, en el contravalor que percibe de la otra por su respectiva prestación y viceversa.”[88], ubicando la causa de las obligaciones asumidas en el equivalente económico que recibirán de la contraparte.

Finalmente, avanzando sobre su existencia en el campo del contrato administrativo, cabe mencionar brevemente que constituye uno de los elementos esenciales del acto administrativo contractual, cuyo vicio o falta determina la nulidad absoluta del mismo[89]. Decimos esto sin dejar de mencionar con HUTCHINSON que “…los distintos alcances atribuidos en el derecho privado a la palabra causa no tienen aplicación en nuestra materia.” Apunta este iuspublicista que “En la doctrina administrativa, se emplea la causa para designar un concepto más amplio y distinto, pero siempre en relación a la causa objetiva del acto administrativo (acto jurídico en suma) y no de la obligación que pueda nacer de él, es decir, a la serie de antecedentes o razones de hecho y de  derecho que justifican la emisión del acto administrativo.”[90], señalando que la ley ha seguido en este aspecto a MARIENHOFF, y terminando con separarla del motivo, con el que no siempre presenta identidad.    

I.2.3.4. Forma

En alguna medida ya anticipamos al mencionar su carácter de formal no solemne cuan importante era la gravitación de la forma como elemento integrativo del concepto que analizamos. En ese sentido, y sin adelantar la solución legal de nuestro ordenamiento positivo, baste mencionar que la ley vigente impone restricciones instrumentales al tradicional principio privatístico de la libertad de formas; especialmente en lo que hace a su inscripción registral a los efectos de su oponibilidad frente a terceros, además de elemento facilitador de la seguridad jurídica y, porque no, del contralor estatal, especialmente en el campo tributario.

También la normativa privada sobre leasing del derecho brasilero que traemos en cita prevé que los contratos de arrendamiento mercantil deben ser formalizados por instrumento público o particular, estatuyendo un listado de especificaciones mínimas.[91]

En otro orden, previo señalar que aquella distinción civilista no rige en Derecho Administrativo dada la distinta función que la forma cumple en cada disciplina[92], nuestra adaptación iusadministrativa del contrato de leasing no podrá  perder de vista la exigencia genérica de la forma escrita preceptuada en el artículo 8° de la Ley N°19.549, que admite una forma distinta sólo excepcionalmente, “… y si las circunstancias lo permitieren…”. El profesor HUTCHINSON consultado en este punto, cuenta por oposición a la forma escrita los signos o señales y la forma verbal, admitiendo la posibilidad de producción de actos administrativos de gran significación jurídica (y económica, nos atrevemos a agregar aquí) de esta última manera, a condición de su necesaria ratificación o reiteración por acto escrito posterior.

I.2.3.5. La opción de compra como elemento tipificante o accidental del contrato

Arribamos aquí a un punto donde el acuerdo no es universal, la consideración de la opción de compra como uno de los elementos tipificantes del contrato de leasing, como inherente a su misma estructura constitutiva. Este es, en opinión de BUONOCUORE "...un problema que la doctrina parece haber dado por resuelto y que no lo está: es decir, si efectivamente la opción de adquisición es un elemento esencial que caracteriza a la locación financiera o si bien puede no tenérsela en cuenta."[93] Para más tarde pronunciarse: "Yo estaría por la esencialidad, bajo el aspecto jurídico, de la opción de adquisición, y no por encontrar a todo costo una peculiaridad del leasing...", y aclara inmediatamente: "...ya he dicho precedentemente que, en sustancia, la producida a través del instrumento en examen es una técnica de financiación obtenida a través de un medio contractual no tradicional, como es precisamente el contrato de locación. Creo en cambio que la esencialidad del pacto de opción debe ser vista sobre todo en función de la tutela de un preciso interés del locatario." Coincidimos con esta ponderación, sobre todo poniendo resalto en que nos parece de la mayor importancia, siempre conservando bajo suficiente resguardo la garantía propietaria del dador, otorgar las mayores facilidades y seguridades al tomador-locatario, como la parte cuya necesidad y motivación impulsará el perfeccionamiento del contrato, en lo jurídico; y cuyo goce -sobre todo en los casos de inversiones reproductivas- actuará como soporte de la actividad de destino, en lo económico. Y además, bajo ambos aspectos, esta facilidad volitiva final le dará la posibilidad de decidir el destino del bien en uso en el escenario real en que se encuentre al momento de la opción, realidad estimable pero nunca del todo cierta, máxime en países de economía inestable y de consistencia jurídica variable como el nuestro y, hasta hace no mucho, los de la región. "La apreciación de lo que le conviene hacer en el momento del vencimiento del contrato pertenece, y no puede ser de otro modo, a aquel momento, porque sólo entonces podrá proceder a una efectiva valoración de carácter económico financiero y decidir si le conviene disolver o renovar el contrato de locación o adquirir el bien. Y ello debe ser considerado fisiológico en tal tipo de relación -reafirma con contundencia que resaltamos el autor italiano- porque la elección de una de las vías posibles depende de una serie de circunstancias previsibles o no y, en todo caso, no todas valorables a priori en el momento de la estipulación."[94] De todo ello concluye, con términos que hacen a nuestra convicción, en la esencialidad de la opción de adquisición, "...donde se consiente a la locación financiera desarrollar completamente su función...(aún) permaneciendo firme la alternativa de la resolución del contrato por vencimiento o la renovación del mismo."[95]

Su colega FERRARINI trae en otro título de aquella obra colectiva que la definición de crédit-bail ofrecida por el derecho francés, mas allá de su distinción según sea sobre bienes muebles o inmuebles, estatuye que serán consideradas bajo ese régimen "...cuando estas operaciones, cualquiera sea su denominación, den al locatario la facultad de adquirir todo o parte de los bienes locados, mediante un precio convenido teniendo en cuenta, al menos en parte, los pagos efectuados a título de canones de locación." Y continúa más adelante con mayor claridad: "La definición de la ley francesa, por fin, requiere que sea atribuida al locatario una opción de compra. Tal opción es por lo tanto en su análisis un elemento calificante de la locación financiera...", aunque apunta en seguida sobre el ordenamiento francés que esto no es así en todos los casos ya que éste otorga la máxima importancia a la determinación del precio inclusiva de la consideración, aunque sea parcial como vimos, de los pagos efectuados a título de canones locativos de lo que desprende que "...también la medida del correspectivo (monto) es indicativa de la existencia de la locación financiera"[96]. Creo oportuno aquí disentir, y a ese fin corre el destacado precedente, en cuanto a que la determinación del precio de la opción, que contemple aunque más no sea parcialmente las cancelaciones realizadas, se menciona en seguridad de ambas partes y de la previsibilidad de la relación misma, más no condiciona ni disminuye el carácter constitutivo de la opción respecto de la estructura del contrato según los términos de la ley francesa. FERRARINI insiste en su fina distinción cuando concluye que la opción de compra como requisito se realiza "...sólo cuando los cánones son superiores al genuino valor de goce de la cosa y/o el precio a pagar para el ejercicio de la opción es inferior al valor residual de la cosa." Esta distinción, útil en nuestro medio para discernir cuándo estamos frente a una locación financiera propiamente dicha (residuo despreciable) y cuándo frente a un leasing operativo (valor residual de importancia patrimonial considerable), no tiene que ver a nuestro juicio, aquí ni en el régimen legal francés, con la sustancia del contrato y la consideración de la opción de compra como parte de esa sustancia. En efecto, el quantum de la opción puede ilustrar sobre la calificación del leasing, pero no incide en modo alguno sobre la conceptualización del contrato como tal, a diferencia de la presencia o no de la mencionada opción. Destaca luego FERRARINI que "significativamente la ley francesa no hace alusión a la opción de prórroga, habitualmente concedida al locatario: por tanto, en la opinión del legislador, sólo la posibilidad de una conclusión del contrato en el sentido de la compra de la cosa por parte del locatario otorga un relieve autónomo a la técnica."[97] En este destaque creo ver confirmada la contradicción que de su previa valoración cuantitativa de la opción revisamos, sin dejar de encomiar la honestidad intelectual del autor cuando nos muestra abiertamente la opinión del legislador galo. Mas aún, anota allí que la ley belga también hace de la opción de adquisición un elemento calificante de la locación financiera; no sin observar la presencia de alguna crítica doctrinaria divergente que considera que si fuese realmente indispensable que el leasing financiero atribuyese una opción al tomador la misma debería estribar en la facultad de renovación y no en la de compra. De nuevo creemos que esa nota pierde de vista que semejante modificación la acercaría a un símil de locación ordinaria, y desnaturalizaría su  estructuración como un contrato de leasing, para el que la opción de compra es consustancial a la vez que económicamente decisiva.

Naturalmente, en el variado escenario mundial, esta noción no es unívoca, según adelantamos. En ese rumbo completa FERRARINI a su coautor cuando señala que es también importante observar que no siempre se concede al locatario una opción de compra para el tiempo en que el contrato llegue a su vencimiento. A veces se otorga solamente una opción de prórroga de la relación, otras veces no se prevé nada en cuanto a la suerte de la cosa al término de la relación.", y anota trayendo a SHAPIRO y GANT que "...los autores norteamericanos al definir el contrato postulan la inserción de una opción de compra solamente como eventual...el caso de la falta de opción no es infrecuente en el derecho norteamericano. En Inglaterra, por motivos sobre todo de carácter fiscal, los contratos de financial lease no contienen opciones de adquisición...si se atribuye al locatario la facultad de convertirse en propietario, el contrato está sujeto a la disciplina tributaria más desfavorable de la hire-purchase."[98] Nos adelantamos a señalar que nuestra normación impositiva -creemos adecuadamente- no asigna al leasing este último tratamiento (alquiler-compra) por el sólo hecho de que la figura incluya la mera posibilidad del perfeccionamiento dominial, sino que sólo la considerará incluida en el acervo del tomador, y gravada en consecuencia, cuando tal eventualidad se concrete al momento del vencimiento, y no de inicio por su mera posibilidad. Por supuesto que tal consideración tributaria en nuestro país viene dada en línea con las normas propias del régimen legal y reglamentario de la figura principal.[99]

La opción de compra es tenida también por consustancial al contrato de leasing por la doctrina brasilera de mención en este trabajo. En efecto, en opinión de RIZZARDO[100], la triple opción prevista en el artículo 7°, apartado V, de la Resolución N°2.309 del 28 de Agosto de 1996 del Banco Central de Brasil, es decir, la facultad del arrendatario de decidirse por la renovación el contrato, la devolución de los bienes o su adquisición, como reglamentaria de la previsión del artículo 5° inciso c) de la Lei N°6.099 de 1974, en su redacción según la modificatoria N°7.132 de 1983, resulta inherente a la figura misma del leasing. Tanto así lo considera, que hace especial hincapié en la diferenciación de una disposición accesoria, el valor residual garantido (VRG) respecto del precio mismo de la opción de compra. En la precitada Resolución bancaria, en el mismo artículo 7°, apartado VII, letra a, prevé como cláusula eventual el pago de un valor residual garantido, en cualquier momento durante la vigencia del contrato, aclarando que este pago no será caracterizado como ejercicio de la opción a compra. No obstante esta última aclaración, RIZZARDO encuentra una contradicción con la figura propia del leasing. Veamos: según esta disposición, el VRG debería ser cancelado al final del contrato –en caso de no habérselo procurado fragmentado en cada cuota o canon- aunque no se ejerza la opción de compra, en seguridad del dador –que en Brasil es siempre una persona jurídica habilitada especialmente por el Banco Central para este tipo de operaciones- e independientemente de que este pueda luego colocar el bien en un mercado secundario bajo nuevo arriendo o venta. Este autor señala la importancia de bregar por la prohibición de exigir la satisfacción anticipada del valor residual –al que juzga integrante del precio de la opción, el que caso contrario quedaría siempre reducido a un mínimo despreciable- en el curso de las prestaciones periódicas. Menciona en su respaldo que ese criterio viene siendo reiteradamente afirmado por la jurisprudencia, aunque vacilante y contradictoria, del Superior Tribunal de Justicia, que encontró la cobranza anticipada del valor residual integrativo de la opción de compra como una “desfiguración” del contrato de arrendamiento mercantil.[101] También trae en cita ese autor las palabras del Ministro de aquel Alto Tribunal, Dr. José Augusto DELGADO, quién al considerar otra hipótesis, la de imposición en el contrato de leasing al arrendatario de la obligación de adquisición, con la consiguiente eliminación de la opción, manifestó: “tengo a la cláusula que impone la obligatoriedad del ejercicio de tal manifestación (compra) como leonina. No se puede dejar de considerar que esa opción debe ser entendida como en armonía con los intereses negociales del arrendatario, inclusive de sus condiciones financieras. La imposición del arrendador viola el principio de la libre manifestación de la voluntad y de la razonabilidad negocial.” RIZZARDO encuentra en verdad que el VRG no consta en la Ley N°6.099, considerándolo un exceso reglamentario de la Resolución N°2.309/1996 supra citada. Sirva esta referencia a la interesante disquisición en la doctrina lusa sobre la inclusión de dichas cláusulas –la de pago del VRG, o la obligación de adquisición u opción anticipada de compra- para ratificar nuestra posición acerca del carácter constitutivo de la opción, como consustancial al concepto mismo de leasing, más allá de que esa legislación ni la nuestra impongan montos mínimos a dicha opción, habilitando indirectamente la fijación de montos ínfimos o muy reducidos que podrían desvirtuar su contenido económico.[102] Aún más, el artículo 10 de la ResoluciónN°2.309 supra considerada establece que el ejercicio anticipado de la opción de compra, antes de acontecido el plazo mínimo del artículo 8° de ese Reglamento, transforma la operación de arrendamiento financiero en una compraventa a crédito, y la propia Lei N°6.099 de 1974 va más allá cuando en su artículo 11, parágrafo 1°, fulmina con carácter amplio la adquisición de los bienes por el arrendatario mediante cualquier apartamiento de las disposiciones de esa ley, excluyéndola de la calificación de leasing mercantil para considerarla también compraventa a crédito. Nada impide el ejercicio de la opción antes del término del contrato, concluye Arnaldo RIZZARDO[103], pero sufrirá la consecuencia de pasar a considerarse como de compraventa a plazo y, desparecida la naturaleza de arrendamiento mercantil, perderá las ventajas tributarias que la ley brasilera le acuerda. Y para cerrar la consideración de la doctrina del hermano país baste puntualizar que RIZZARDO incluye entre las obligaciones constitutivas del arrendamiento mercantil al compromiso unilateral de venta, en términos que no dejan dudas: “Justamente porque va embutida la promesa de venta en el contrato, o la posibilidad de opción de compra, ha de distinguirse del contrato de locación. El locador se obliga a vender el bien mediante un determinado precio, desde que el locatario lo quiera adquirir. Como se ve, el compromiso se torna obligatorio para la empresa de leasing. De ahí que es promesa unilateral. El locatario no promete comprar. Tiene, cuando venza, solamente la posibilidad de adquirir, dependiendo la alternativa de su voluntad. En síntesis, no se verifica una compraventa. Apenas una de las partes asume el onus de vender, no le está permitido el arrepentimiento.”[104]                  

En la consideración del derecho estadounidense conviene tener  presente las soluciones, y por encima de todo el enfoque, establecidas por el Uniform Commercial Code (U.C.C. en lo sucesivo). Este código no habla expresamente de la locación financiera; a la categoría económica del financial lease corresponde sin embargo, y en buena medida, la jurídica del lease intended as security, puntualiza FERRARINI. No obstante el propio cuerpo proporciona una importante directiva en lo que a este punto nos interesa cuando establece que la inclusión de una opción de compra no convierte de por sí a la locación en la categoría del "lease intended as security", siendo necesario que concurran elementos adicionales para que pueda excluírse su consideración como mera locación y reportársela como la mencionada categoría equivalente al leasing de nuestro ordenamiento. Adelantamos con FERRARINI que debe concluirse que la creación de una garantía (security) para el propietario o dador no puede constituir una finalidad ni un elemento estructural sino más bien un aspecto, una característica del contrato; y que sólo razones de orden metodológico, en el particular método de ese código, han inducido al legislador norteamericano a elevar a criterio calificante dicho aspecto, cuando no lo es tal en nuestro entender, no obstante su notable importancia hacia la seguridad jurídica que pueda así mostrar la operación.                      

Sin duda con la función y finalidad de resultar abarcativa para esquemas jurídicos tan dispares, la Convención de Ottawa de 1988[105] sobre leasing mobiliario internacional no prescribe disposiciones sobre la opción de compra como requisito constitutivo del contrato, ni la excluye como posibilidad, aunque su concepción del leasing queda así apartada de la noción conceptual que aquí predicamos y, según veremos luego, del régimen de nuestra actual Ley 25.248. También restringe este acuerdo el tipo conceptual sobre el que versa, ya que abarca sólo al modo tripartito en que una parte, el dador, concluye sobre otra parte, el tomador un contrato de provisión con un tercero (proveedor) de “equipos de una planta, bienes de capital u otros equipos (equipamiento)” señalado por el tomador, con el que concluye –de manera combinada- un contrato o transacción de leasing financiero, otorgándole el derecho de usar el equipo a cambio del pago de una renta, según declara desde su detallado artículo 1°: Margina de esta manera, desde el contenido mismo de la operación, a otras convenciones o negocios bipartitos, como la variante de leasing operacional o el “sale and lease back”. Por otra parte, la limitación del objeto contractual descarta los pactos sobre inmuebles e intangibles, y sobre los equipos que serán usados fundamentalmente para propósitos personales, familiares o domésticos del tomador” (artículo 1°, punto 4) dispositivo con el que descarta otros contratos de leasing  también admitidos por nuestra legislación vigente. En lo puntual acerca de la opción de compra, ésta aparece soslayada como una mera posibilidad, como un elemento aleatorio y facultativo al tiempo de la conclusión del período locativo, en el mismo artículo 1°, punto 3.

I.3. Naturaleza jurídica

El contrato de leasing ha sido encuadrado en distintas concepciones que tratan con enfoques también diversos de esclarecer la esencia y características del género leasing y de cada una de sus especies. Así nos encontramos con posiciones que definiéndolo como un contrato complejo, resultado de la fusión de elementos distintos que dan lugar a un instrumento unitario con matices propios, como su trascendencia real dado que otorga al tomador el uso y goce sobre un bien de propiedad ajena, lo ubican como un arrendamiento liso y llano, una venta con reserva de dominio, un derecho real, una locación-venta, un contrato sui generis, una mera aplicación de la teoría de la conexidad contractual y, hasta hace poco, un contrato atípico, entre otras que veremos seguidamente, superadas -me adelanto- por la noción de instrumento financiero autónomo.

Contribuye a esta diversidad de corrientes de opinión sobre el encuadramiento del leasing la circunstancia apuntada por TABET[106] de que "no puede ser considerado a priori un contrato unitario porque, cuanto menos, postula una indagación particular en cualquier figura legal que necesite ser examinada para deducir su tipología." FERRARINI señala en particular, que de la confrontación de las soluciones presentes en los diversos sistemas jurídicos pueden agruparse dos tendencias a las que reducir las distintas posiciones: en el sistema del common law encuentra un general consenso para el criterio ya adoptado por el derecho estadounidense de sujetar al leasing a una disciplina idéntica a la de venta con reserva de la propiedad, sin sintetizar a ambas en una identidad de figuras; mientras que en los sistemas del ámbito del civil law, en cambio, emerge en su opinión una difusa preferencia por soluciones que teniendo en cuenta la novedad de la técnica también reconozcan en mayor o menor medida el parentesco con el tipo de la locación. Veremos sin embargo a continuación, en qué medida las mismas está en condiciones de absorber las mutaciones que respecto de sus esquemas típicos diferencian al género de la locación financiera.

I.3.1. El leasing como locación o arrendamiento

En un primer símil, parecería arrestarnos la impresión de que el leasing es una especie del contrato de locación, dada su acostumbrada asociación a los modelos tradicionales que en él confluyen a golpe de vista: locación y compraventa; una suerte de locación bajo promesa de compraventa, o incluso una venta a término, según sigue luego el apartado específico.

BUONOCUORE destaca el razonamiento de parte de la doctrina italiana en cuanto a que el único elemento constante presente ab extrinseco es el del requerimiento por parte de un sujeto (el tomador) a otro (el dador) de una prestación de goce temporario de un bien, mueble o inmueble, que responda a características precisas puntualizadas por el requirente; el contrato que surge de ese acuerdo, por tener como objeto una prestación de usufructo temporario del bien requerido a cambio de una contraprestación periódica cierta (canon), tiene las características tipológicas de un contrato nominado: la locación de cosas. Encabezada esta postura por el citado TABET, puntualiza este último que ninguna de las posibilidades de que goza el tomador al final del período pactado es incompatible con la locación ni tampoco puede hablarse de pautas opuestas a ésta en el perfeccionamiento ni durante la ejecución del contrato. A modo de ejemplo, nada dispone en forma excluyente la disciplina legislativa del contrato de locación respecto de los gastos de instalación del bien locado, quedando librado a la libertad de las partes, de modo que no puede hablarse de desviaciones del esquema típico de la locación por la presencia en el leasing de cláusulas que hagan recaer dichos gastos sobre el tomador. También resultaría análoga la habilitación que el derecho común confiere al locatario para la defensa en nombre propio de sus derechos contra terceros que afecten su uso y goce del bien; así como contra el propio proveedor del bien dado en leasing.

En ese orden, rastrea Guido FERRARINI[107], un carácter común en las cláusulas que por lo corriente disciplinan los contratos de leasing y los meramente locativos respecto de las formas que asume el goce del bien. Estas responden en su autorizada opinión a la intención del dador, especialmente si se trata de sociedades de leasing, de liberarse de los riesgos y de las cargas de la cosa, transfiriéndoselos al tomador en goce de la misma. Usualmente resulta del contenido de tales estipulaciones que el usufructuario queda obligado al mantenimiento del bien, tanto respecto de las reparaciones ordinarias como de las extraordinarias, al aseguramiento de los riesgos de sustracción y perención total o parcial por cualquier causa que se verifiquen, e incluso el extremo de excluir la responsabilidad del dador por los vicios de la cosa, hasta para el caso que de tales vicios resulte la imposibilidad de su uso[108], esta última en claro exceso de la prestación básica del locatario liso y llano. Interesa a este autor, sobre todo, observar que la relación de goce es enunciada por la ley francesa, y también por la belga, como location, sin decir nada en ambas normas sobre las particulares cláusulas en que busca la asimilación. Eso significaría que para el legislador éstas no son necesariamente esenciales ni calificantes del leasing, el cual podría mostrar en cuanto a la relación de goce el contenido usual de la locación, sin previsiones extraordinarias de mayor profundidad. Así resulta en opinión de FERRARINI que la doctrina francesa y la belga en materia de leasing encuentran apta la calificación de la relación de uso y goce como locación, considerando a las convenciones de las que venimos hablando, por las cuales los riesgos y cargas de la cosa son a menudo adosadas al usuario, como plenamente compatibles con el tipo legal de la locación en ambos estados; lo que sin embargo no significa que asimilen al leasing con la locación, pero tales cláusulas asumirían el carácter de "elementos ulteriores"[109] respecto de aquellos típicos del arrendamiento básico. El leasing sería a su entender una operación compleja, en el ámbito de la cual el esquema de la locación encontraría una nueva forma de utilización, no obstante la ley francesa no haga alusión a la opción de prórroga, habitualmente concedida al locatario.

Trae también en apoyo de esta asimilación la concepción civilista alemana del leasing como una especie del género miete, o locación, dado que para esta doctrina la diferencia con la venta radica en el contenido de la prestación. En el caso del leasing consiste esencialmente en consentir el goce de la cosa y su consecuencia directa, el pago del correspectivo o precio del alquiler, es realizado por el tomador pro usu rei, independientemente de la presencia posterior de una opción de compra. Considera también con la doctrina mayoritaria de aquel país que la regla corriente de la asunción de los riesgos por parte del contratante es fundamental para caracterizar este tipo de locación, especialmente en los casos de leasing de equipamiento industrial en los cuales el peligro de la cosa deriva, precisamente, de su uso intensivo. Así en el leasing el dador no tiene mayor vinculación material con el bien, siendo tal interés productivo exclusivamente del tomador, lo que hace razonable hacer recaer en él el aseguramiento y las consecuencias de su uso y aprovechamiento. La calificación de la locación financiera como miete ha sido acogida por la jurisprudencia germana, pero no se encuentra exenta de críticas por la doctrina de ese país, especialmente en el ámbito del derecho tributario, donde se pondera la individualización del sujeto al cual pertenece la propiedad económica del bien, en forma independiente del apropiamiento de su producido.          

Mas en general, concluye FERRARINI, podría decirse que las modalidades concretas de empleo de la técnica han determinado un alejamiento del esquema cerrado de la locación, creando una acentuada fungibilidad económica con las diversas formas de financiación de la compraventa, como demuestran en especial los criterios tributarios que han apuntado a poner en evidencia su relación con las operaciones tradicionales de financiación.

En esa línea, y sirva este primer distingo para los análisis subsiguientes, es reconocida unánimemente como la más marcada entre las peculiaridades del leasing la finalidad de financiar. Podría buscarse allí, en su función primordial, si ésta influye de algún modo sobre el aspecto causal del contrato, es decir, si desplaza a la causa aparente del contrato: el goce del bien locado. Dicho de otro modo, resultaría útil establecer si la función económica atribuída sin cuestión al leasing asume la categoría de causa jurídica objetiva del contrato, dado que "financiación" es un término jurídicamente neutro, a punto tal que parte de aquella doctrina sostiene que es una operación de financiación montada sobre un contrato de locación. Agregan también que la circunstancia de que esa función de financiación sea extraña al arrendamiento liso y llano no parece una objeción decisiva, dado que no incide sobre la estructura contractual.

En ese orden, tampoco les aparecen como relevantes las distintas consideraciones sobre los plazos, establecidos en el leasing en relación directa con la obsolesencia o el desgaste del bien, circunstancias que no resultan de mayor interés al momento de acordar la simple locación.

Destacamos en este sentido que negocialmente, en coincidencia con lo supra citado, el arrendamiento puro y simple no es una operación concebida para financiar la adquisición del bien locado. Antes bien, el arrendador contrata por un período breve, alejado de la vida útil tasada para la cosa, recuperando el capital y sus beneficios recién mediante múltiples alquileres a distintos particulares o empresas en períodos sucesivos, corriendo contra el capital de ese sujeto el deterioro de su valor en el tiempo y los costos de mantenimiento, aunque a éstos últimos pueda pactarlos en cabeza del locatario como suele ocurrir en la práctica.

Pues bien, concluye el propio BUONOCUORE que sería sin embargo bastante difícil llamar leasing a un contrato que no contiene pacto de opción respecto de la adquisición del dominio del bien locado y que -teniendo en cuenta únicamente la concesión del goce de una cosa- presente la fachada de una locación pura y simple, ello más allá del núcleo aparentemente locativo del mismo que sí le reconoce. Sindica este autor entonces su distinción con la locación o arrendamiento en la carencia de dicho pacto, impediente de su identificación, sobre cuya importancia volveremos en las conclusiones de este apartado.                   

Entre nosotros, la obra colectiva de MALUMIAN, DIPLOTTI y GUTIERREZ también recoge la comparación destacando que la finalidad principal de la locación es otorgar el uso de un bien a cambio de un precio, circunstancia que en su materialidad hace emerger una similitud a primera vista con el contrato de leasing, que igualmente provee el uso de un bien a cambio de una contrapestación; sin embargo, la presencia de una opción a compra genera una diferencia sustancial entre ambos. Profundizan a continuación que el leasing "tiene por objeto financiar el acceso a un bien y no la mera transferencia de la tenencia, por  lo que los cánones constituyen para el dador derechos creditorios provenientes de una operación de financiación, no así los alquileres del contrato de locación." Agregamos la bastardilla para dejar sentada desde ahora la relevancia, incluso fiscal, que esta conceptualización implica. En esa línea citan aquellos a Eduardo COGORNO[110] quién expresa que la característica crediticia del leasing "queda palmariamente revelada con la intención de las partes al someterse a este género de contrato, que nada que ver tiene con el contrato típico de locación". Ven aquellos en esta finalidad, diferente de la propia del contrato de locación, el rasgo que impide la asimilación de las figuras.

En Argentina, el código privado de fondo estatuye el instituto locativo en el Título 6 en la Sección Tercera del Libro Segundo, comprensiva de la teoría general del contrato en el método del código, declarando en su art. 1493 que "Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama en este Código locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe locador o arrendador. El precio se llama también arrendamiento o alquiler."; haciendo constar en su anotación las diferencias entre ésta y el usufructo, la venta de frutos, la cesión de créditos, el comodato y otros contratos innominados.

BORDA[111] discurre que puesto que la locación supone tan sólo el compromiso de entregar el uso y goce de una cosa, y no su propiedad, la distinción con el instituto de la compraventa se presenta ordinariamente con toda nitidez. Encuentra empero algunas situaciones dudosas, entre ellas y en lo que a nosotros atañe señala una en la que las partes suscriben un contrato de locación, estipulándose una cláusula final que, pagadas tantas mensualidades, la cosa pasará al dominio del locatario. Resuelve la cuestión sin apelar a tipos intermedios, por una u otra figura, compraventa o locación, según las partes hayan pactado la transmisión o no de la propiedad, sea que se lleve a cabo inmediatamente o después de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones. Como vemos, ambas concepciones conllevan la definición, positiva o negativa, del acto traslativo del dominio al momento del pacto, y no diferido a una manifestación de voluntad ulterior, como la del locador en el leasing.   

Nuestra jurisprudencia, bien antes de la tipificación legal ya había señalado estas proximidades y distancias: en 1981 "Lama S.A. Construcciones c.Ford Finanford S.A. Cía. Financiera"; en 1982 "Bullrich S.A. Cía. Financiera de Inversiones c. Yunes, Alfredo y otra"; en 1984 "Cía. Financiera Ford Finanford c. Vicente Montaña S.R.L.); "Roberto DI PIETRO..." 1982; "IBM Argentina S.A. c.Astilleros Neptuno S.C.A." de 1988; y ojo con "Banco Central c.Cuarter S.A. y otros" de 1999, entre otros.

En "Roberto DI PIETRO S.A.”[112] se hubo señalado que su misión esencial radicaba en transmitir el uso y goce de un bien, y no su propiedad, sin perjuicio de la opción de compra latente. Y textualmente: "Si bien la concesión al tomador del uso y goce de un bien de capital asemeja al contrato de leasing, prima facie, con la locación, la diferencia esencial reside en que -precisamente- en el leasing se incorpora una 'opción de compra' según la cual a la finalización del contrato el tomador no se encuentra constreñido a la restitución de la cosa a su dueño, sino que puede optar por adquirir su dominio." Jurisprudencia que además tomó distancia, tratándose del leasing de vehículos, del denominado contrato de "renting", señalando en el caso "Lama" que "es un sistema utilizado por algunas sociedades en Europa, y por el cual los automotores se alquilan por períodos breves, asegurándose en algunos casos los servicios de mantenimiento, garage, etc."

Nos aparece como insoslayable mencionar que en un primer momento, la legislación argentina concibió de esta manera al leasing, es decir, como especie derivada del género locación. Recordemos que la Ley N°24.441 "De Financiamiento de la Vivienda y la Construcción", en el artículo 27 de su Título II  hoy derogado en su totalidad por la ley vigente, rezaba que bajo determinadas circunstancias relativas al sujeto dador, a la finalidad del objeto, y a la determinación del canon locativo, existía contrato de leasing "...cuando al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador"[113].

Esta solución recibió la crítica casi unánime de la doctrina nacional, a la que adherimos dada la incorrección de considerar al leasing como una mera locación a la que se adicionaba una opción de compra que resultaba extraña a la normación privada general sobre locación, a la cual accedía como nueva especie de este género, en lugar de fundar un instituto nuevo, que reflejara adecuadamente la función financiera que venimos describiendo, su distinta estructura y su finalidad también dispar. Baste señalar en ese sentido la observación efectuada por FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI y HERNANDEZ "...pues negaba naturaleza propia a la figura, cuando lo conveniente hubiera sido definirlo a través de sus rasgos tipificantes (lo cual la norma efectuaba aunque en modo poco sistemático) sin considerarlo como locación dado que se trataba de enunciar un nuevo tipo contractual y no un subtipo de locación"[114]. También contemplaba aquella ley en su artículo 33 la aplicación subsidiaria de las disposiciones relativas a la locación de cosas en cuanto fueran compatibles con su naturaleza y finalidad, integración esta última difícil de establecer con precisión indubitable, así como las del contrato de compraventa después de ejercida la opción de compra; supletoriedad también presente en el artículo 26 de la ley vigente. Sirvan estas remisiones legales en subsidio, vigentes antes y ahora, para remarcar la familiaridad y puntos de contacto entre ambas figuras, pero también su diversa naturaleza y fines que el mercado reclamó y el poder legislativo admitió a su tiempo.     

I.3.2. El leasing como compraventa a plazos con reserva de dominio.

La tentación de asimilar, en razón de su secuencia funcional, al leasing con la venta a plazos con reserva de propiedad es sin dudas intensa. Los argumentos esgrimidos a su favor giran en torno a dos razones: a) el leasing obedece a la lógica propia de dicha especie de compraventa porque la cuantía del canon no se ajusta a la contraprestación habitual de la locación, sino al precio de esa venta, ya que agotados los cobros de canon se presenta a menudo un valor residual de escasa importancia, nunca superior en la costumbre mercantil al 10% del valor de origen; y b) el acostumbrado recurso de compararlo con la locación es puramente instrumental: el bien locado permanecería bajo la propiedad de la empresa dadora del leasing únicamente con fines de garantía.  

Uno de los defensores de esta postura entre los autores italianos, DE NOVA[115], se plantea con mesura los problemas de calificación suscitados por el instituto, reconociendo que participa de características comunes con los contratos de locación, compraventa y, más precisamente, compraventa con reserva de la propiedad. Anticipándose a la objeción de la falta de automaticidad de la transferencia de la propiedad que luce el leasing respecto de aquella especie, argumenta que el nudo de la asimilación radica en establecer si las cuotas que el usuario paga tienen naturaleza de fracción de precio o de canon exclusivamente locativo. Ello ostenta según éste una notable importancia porque, por ejemplo, de resultar esos pagos aquellas fracciones y en caso de no perfeccionarse la transferencia de dominio al final del lapso pactado, o de conflicto o incumplimiento contractual, siempre conforme a la legislación civil italiana, las cuotas-precio serían repetibles del vendedor; en cambio, tratándose de cánones por el goce, como en el leasing, entra en juego la lógica de la locación y las cuotas pagadas no son por tanto exigibles por repetición o reintegro. El autor indica como criterio de distinción el quantum del valor residual del bien al vencimiento del contrato: si este es nulo o despreciable a esa fecha juzga indudable su carácter de cuotas de precio, lo contrario se verificaría en caso que el valor residual sea alto o de una magnitud importante. Al respecto puntualiza a favor de su argumento que en el leasing financiero, la consistencia generalmente desdeñable del valor residual al término del plazo establecido, lo hace entrar en la lógica de la venta en cuotas y le resultaría por ello aplicable la repetición descripta.      

La observación principal en contrario que le realiza BUONOCUORE, supra prevista como vimos por DE NOVA, concierne al diferente mecanismo de acceso a la propiedad del bien, mientras que éste opera en forma automática y según el pacto de origen en el caso de la venta con reserva de propiedad; resulta solamente eventual en la locación financiera o leasing por hallarse subordinado a una manifestación de voluntad del locatario o tomador a posteriori de la conclusión del término contractual. Rescata de esta manera la fundamental importancia del diferimiento de la opción en el tiempo, en interés del locatario, quién puede carecer al momento de la firma del contrato de la posibilidad de evaluar qué solución habrá de resultarle más conveniente a su vencimiento. Dice este autor que "El interés en la libertad de elección es por ello connatural a la función asignada al documento en examen. Lo que significa que no se puede postular a priori como único desenlace final la adquisición del bien;..." consecuencia que resultaría única y forzosa si se asimilase el leasing a la modalidad en tratamiento[116].

En otro orden, advierte este profesor italiano que la venta en cuotas con reserva de titularidad dominial se halla difundida esencial, sino exclusivamente, en el campo mobiliario, en especial de bienes de un valor no muy elevado, cuya amortización transcurre en un plazo normalmente breve que no coincide la más de las veces con la vida económica de los mismos, de la que se despega al momento de previsionar la extensión temporal del pacto. Se trata de un instrumento utilizado por sujetos individualmente considerados, mayormente trabajadores de salarios bajos o fijos, para facilitarles el acceso a bienes de consumo durables, en una franja que denota su debilidad relativa respecto de la posición contractual del vendedor, sean industriales o distribuidores, sector aquel caracterizado por la dificultad del rápido acceso al crédito, la escasa capacidad de ahorro y la apremiante necesidad del bien. El leasing, en cambio, nació y se destina por lo corriente –aunque ello no es excluyente de otros usos- al mundo empresario, como facilitador de su desarrollo sin inmovilizar activos líquidos necesarios como capital de trabajo. Posibilita la adquisición de bienes instrumentales, generalmente maquinarias y equipamiento de envergadura, que ostentan por lo regular un precio de magnitud y están sujetos a una obsolescencia relativamente rápida, muchas veces por factores de carácter externo (sobre todo el cambio tecnológico como se da por ejemplo en el campo del equipamiento informático y las máquinas-herramienta computarizadas), de manutención costosa y tantas veces delicada que requiere de atención especializada. La aparición de un nuevo modelo de heladera, ejemplifica ese autor, no impone al consumidor la sustitución inmediata del modelo antiguo; actualización que en cambio puede transformarse en un factor importante para una empresa que debe afrontar cambiantes condiciones de competitividad. El tomador, por último, no aparece en estos casos en una situación de extrema debilidad frente al proveedor, pudiendo recurrir a otros medios de financiación; aunque esta última observación se torna ciertamente relativa en algunos países como el nuestro donde las líneas de crédito alternativas aparecen periódicamente casi vedadas para el sector PYME por la innúmera cantidad de requisitos y garantías exigidos en el mercado bancario, así como la cuantía privativa de las tasas de interés fluctuantes de los últimos años, carencia de financiamiento que repiten las administraciones públicas de menguados recursos, situación muchas veces agravada en relación a su dimensión y su capacidad recaudatoria.       

En nuestro país, CALEGARI DE GROSSO indica que el leasing quedó encuadrado de esta manera a partir del voto mayoritario dado en 1913 para el leading "Singer c/Chacra"[117], dentro de la categoría de los contratos condicionales. Del repaso de los votos de la mayoría y de la única disidencia a cargo del juez Casares surgen las dos interpretaciones más comunes respecto de la naturaleza jurídica del leasing y que aquí venimos reseñando, la locación y la compraventa. Tratábase de la venta por la primera bajo la forma de un leasing de dos máquinas de coser de su fabricación destinadas al uso doméstico, de relativa cuantía económica, cuya restitución se reclamaba a la contraparte concursada, alegando que ésta revestía el título de propietario sino de simple locador, incumpliendo por lo demás en el pago de las cuotas pactadas. El juez Méndez sostuvo, seguido por el voto del Juez Castillo en mayoría de cuatro a uno, que el propósito de la firma Singer era dar a esos actos la apariencia de una locación a fin de protegerse de una eventual insolvencia sobreviniente del comprador, cuya consecuencia,  de admitirse con frecuencia tales simulaciones, importaría amparar la generalización de privilegios no autorizados por el legislador pervirtiendo el régimen legal en su conjunto. Entendieron así que se trababa de una venta en mensualidades y no de una locación, debiendo interpretársela en consecuencia como una compraventa condicional, con las limitaciones consignadas por la legislación civil. El voto en minoría centró su análisis sobre la intención de las partes, destacando que previamente resulta necesario indagar, más allá de las palabras de la convención, cuál ha sido la voluntad real, los propósitos que han movido a los otorgantes. En esa senda encuadra al contrato como una locación con opción a compra: "En mi concepto, el análisis de los instrumentos...demuestra que en este caso la designación que le dieron los interesados, al calificarlos de contratos de locación, traduce la realidad de sus intenciones al crearlos...porque ni la casa Singer ha entendido y querido transferir el dominio de las máquinas de coser sobre que versan, en tanto que don Alejandro Chacra no cumpliera íntegramente las obligaciones futuras a que aparece subordinada esa adquisición, pago de ... pesos y ejercicio de un derecho de opción a tal efecto, ni éste pensó ni pudo pensar que por la entrega de los efectos adquiría la calidad de propietario, cuando aceptaba convenciones...en cuya virtud se compromete a no 'enajenar, gravar, ni disponer de las cosas', son en absoluto excluyentes del derecho de propiedad, que por definición, comprende y sobrepasa el ejercicio de los actos enunciados". Tras ese impecable razonamiento concluye entonces que deben ser interpretados como actos de locación, girando la acción de restitución impetrada por Singer bajo los privilegios que asisten al titular del dominio para la reivindicación en caso de quiebra. Postura que la mayoría refutara aduciendo el Dr. Castillo que las modalidades diversas que pacten las partes en uso de la libertad de las convenciones admitida por el art. 1197 del código de fondo[118] no admite "en manera alguna declarar que aquel contrato ha de producir los efectos de otro distinto, muy especialmente cuando, como en el caso, una declaración semejante ha de tener el alcance de crear un delito donde no lo habría, o un privilegio para casos en que la ley lo niega."     

Cabe destacar que reconocida doctrina[119] aconseja sin embargo no tomar al caso "Chacra" (también conocido como Chagra") como un leading case, "pues en aquel caso no existía un verdadero leasing sino una venta disfrazada de locación". Téngase presente en ese sentido que en la época de la sentencia examinada no existía legislación local sobre leasing y la difusión como el desarrollo del mercado eran harto diferentes de la actualidad, razón por la cual cabe rescatar el valor del fallo como antecedente sino precedente jurisdiccional específico, en especial la disidencia, por el carácter anticipatorio de los contenidos luego presentes en el régimen del leasing.

Recordemos también que nuestro Código Civil asimila a la venta inclusiva de cláusula de reserva de dominio con el pacto comisorio en el art. 1376 dentro del Capítulo 4 referido a las "cláusulas especiales que pueden ser agregadas al contrato de compra y venta", correspondiente al Título 3 de su Sección Tercera donde regula ese contrato[120], siendo que previamente el art. 1374 también hubo asociado al pacto comisorio con la condición resolutoria[121], incorrectamente según la autora dado que faltaría en la venta con esta clase de pacto la aparición accidental del evento incierto que caracteriza a la condición resolutoria[122].

Es decir, la mecánica factual nos aparecería invertida: en la primera figura, inclusiva del pacto de reserva de dominio, se halla presente la venta misma desde la firma del contrato, aunque sujeta a una condición fatal pero que habría normalmente de tener lugar cual es el agotamiento del pago de las cuotas constitutivas del precio. No inciden sobre este derrotero la voluntad convencional de las partes, inmodificable en principio a este respecto, ni mucho menos acontecimientos aleatorios de cualquier tipo o naturaleza que pueda presentar el devenir. Mientras que en la segunda figura, compraventa bajo condición resolutoria, el ordenamiento garantiza al vendedor mediante la atribución de exigir la resolución del contrato, ergo recuperar la cosa vendida, para el caso único de incumplimiento del comprador en el pago segmentado. Agrava la congruencia de la cadena asimilatoria descripta que el citado artículo 1.374 prohíbe el pacto comisorio para la compraventa de cosas muebles, prohibición de la que CALEGARI concluye que así derivaríamos en la consideración del leasing como una locación simulada en casos como la sentencia comentada. No obstante, autores como BORDA[123] refutan la vigencia del segundo párrafo del artículo 1.374, sosteniendo que se tiene por no escrito en la práctica merced a su interpretación integrativa con el texto del artículo 1.204 modificado por la Ley 17.711, en defensa del derecho de ambas partes de resolver el contrato incumplido por una de ellas; y a encontrar también contradicción con los artículos 1.412, 1.420 y 1.430 de la ley de fondo. Admite por tanto la vigencia del pacto comisorio, sea expreso o tácito tanto respecto de los muebles como de los inmuebles; situación ésta que trasladada a nuestro análisis sobre el leasing allanaría la postura asimilativa anterior.

Aquella afirmación de CALEGARI respecto de la simulación halla eco en SPOTA, quién al comentar el caso "Chagra..." deduce la comisión de un convenio prohibido detrás de una locación simulativa de una compraventa de mueble con pacto de reserva de dominio, equivalente a comisorio y de allí su proscripción legal.

Otro antecedente de 1988, "I.B.M. Argentina S.A. c./Astilleros Neptuno S.C.A. s./ordinario"[124], recalca que la denominación de leasing "no es utilizada para designar exclusivamente a un contrato de compraventa. Ella implica que las partes difieren para un tiempo futuro no la 'ejecución de la compraventa' sino la conclusión misma de ese contrato. No debe confundirse la celebración futura de un posible contrato con la relación jurídica que surge de la opción, cuyo objeto es eventualmente celebrar un contrato más adelante. No es lo mismo vender que prometer vender. La opción de compra entra a funcionar si el cliente la ejerce”.

Inversamente, dicha proscripción fué derogada para las cosas muebles en el ámbito del derecho aeronáutico, dado que su régimen especial[125] admite la condición resolutoria para los efectos de la compraventa de aeronaves con pacto de reserva de dominio, incluso a los fines registrales de la cosa transferida. Para VIDELA ESCALADA[126] esta era la regulación adecuada[127], no obstante prever el desacuerdo de la doctrina, ya que la figura estaba destinada a facilitar la financiación de un bien costoso, aunque bajo una forma de dominio imperfecto mientras está pendiente la condición. Reconoce que le parece más adecuado este tratamiento en atención a las normas de base del derecho común ya comentadas en lugar de hablar de locación-venta, o hire-purchase y lease-purchase propios del derecho anglosajón. Sin embargo, su ámbito de aplicación se restringe a las adquisiciones perfeccionadas en el país; mientras que las realizadas fuera de sus fronteras habrán de transcurrir bajo el régimen jurídico propio del lugar de celebración del contrato, hecho por lo demás bastante frecuente en el mercado aeronáutico, especialmente en nuestros días donde la fabricación de aviones parece focalizada internacionalmente en tan sólo un par de marcas de amplia difusión con origen en un puñado de países desarrollados[128]. Así lo resalta la Cámara Nacional Comercial en el fallo "Trafe"[129], donde se ratifica además la vigencia del régimen legal de las obligaciones sujetas a condición resolutoria para las compraventas de aeronaves con pacto de reserva de dominio acaecidas en el país.

Encuentra CALEGARI desde otro punto que la venta con acuerdo de reserva de dominio es una figura muy difundida en el derecho positivo latinoamericano, listando una serie de ordenamientos que la recogen[130] como el art. 780 del código civil paraguayo, cuya fuente fuera el propio Vélez, el art. 1583 de idéntico cuerpo peruano, y el art. 750 del Código Civil de Colombia, entre otros. De allí que se haya entendido que en ésta y en el leasing se obtienen efectos comunes y se haya procedido también a su asimilación; descuidando de esta manera lo que para esta autora resulta una distinción que hace a su sustancia misma: la función económica diversa que ambos tipos desempeñan, desnaturalizando así al segundo.      

Luego el Proyecto de Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales de 1987, que tuvo recepción legal bajo el número 24.032 después vetada en su totalidad por Decreto 2.719/91 del Poder Ejecutivo Nacional[131], de fecha 23 de diciembre de ese año, propuso legislar el leasing como una forma de la figura en análisis. Así en su Artículo 1.344 definía al pacto de reserva de dominio, aclarando sobre el final que le resultaban de aplicación las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria[132]. Seguidamente el 1.345 establecía que el precitado pacto era también de aplicación al acuerdo no ya de venta sino de concesión del usufructo de la cosa que contemple además la opción de compra al final del ciclo contractual como posibilidad abierta en favor del usuario[133]. El artículo no nomina expresamente a la figura como leasing, aunque en la explicitación de motivos presente en la elevación del Proyecto se aclarara que "Los pactos...de reserva de dominio, y de locación con opción a compra (hire-purchase leasing) son permitidos tanto sobre muebles como inmuebles...ellos son tratados como una venta bajo condición resolutoria, que desde la entrega de la cosa transfieren al comprador su dominio revocable." La cursiva denota una vez más nuestra primer observación a ese enfoque que difiere notablemente de la secuencia contractual ínsita al leasing cual es la manifestación de la voluntad de adquirir la propiedad. En efecto, en el leasing esta tiene lugar al final de la extensión del período acordado, y es de naturaleza eventual, sujeta a la decisión ulterior del tomador. Pero éste perfectamente puede además optar por renovar el pacto para un nuevo período de tiempo, y como tal, variable, y a un canon también distinto, espectablemente menor de acuerdo a la amortización del objeto; o incluso por la restitución lisa y llana del bien prescindiendo de la incorporación a su patrimonio. Ambas normas fueron blanco de la crítica doctrinaria argentina por esta concepción del leasing como especie del contrato de compraventa.

También en el Proyecto de 1.993 la Comisión Federal redactora mantuvo este criterio para el leasing de muebles, separando la versión inmobiliaria a la que ubicó dentro de los derechos reales como una concesión de uso, incurriendo en el agravamiento de su desnaturalización al otorgar esencias y encuadres diversos a dos manifestaciones de la misma figura contractual típica.

En nuestro medio, otro trabajo al que ya recurrimos[134] reconstruye la secuencia jurisprudencial posterior a "Chacra" en un exhaustivo seguimiento que allí recomendamos recoger, coincidiendo éste con la postura sostenida por el Juez Matienzo en el fallo "The National Paper and Type Co. en Stocker y Cía. v./Kupersmichmid"[135] donde expresa que "no es posible dejar de considerar las ventajas de orden económico que representan esta clase de transacciones. Impedirlas por una interpretación restrictiva de la ley sería poner trabas judiciales a la evolución de las actividades mercantiles. Por eso, mientras no se afecten los derechos de terceros, ni el orden público, ni las buenas costumbres, la Justicia debe prestar su sanción a los contratos que aún adelantándose sobre la rigidez de las leyes anticuadas son instrumentos de evolución del derecho." La Cámara Comercial deja así de lado la visión restrictiva que sustentó la mayoría en "Singer c.Chacra".

Adherimos a nuestro turno con este enfoque y sin reparos para el caso de los intercambios entre particulares; pero va de suyo que su traslación sin más al ámbito público no es posible en forma lineal dado que influyen decisivamente sobre estos  contratos su causa final de interés general, la consecuente influencia del régimen iusdaministrativo que ha de regir esas vinculaciones con el sujeto estatal (o privado en desempeño de actividad materialmente administrativa) y, detalle no menor, el uso o la percepción en su caso de fondos pertenecientes al erario tras su consecución.   

Traen también estos autores un caso fallado por la Cámara Nacional Civil y Comercial[136] donde una parte entregó un bien inmueble para su uso y goce mediante la pago de un canon incluyendo el acuerdo que los tomadores tendrían opción de adquirirlo por un valor residual, en el que el juzgador concluye que "...se asemejaría al contrato de leasing y no a una compraventa a plazo o con reserva de dominio...la opción de compra se presenta como una variante contractual que sólo entra a funcionar si es ejercida por el cliente y si éste no la ejerce, no puede adquirir la calidad de comprador del bien." Tanto así que, a contrario, en el fallo "Proquide S.A. c./La Agrícola S.A."[137] se descartó la calificación de leasing dada a una operación en que la opción de compra fue ejercida al inicio del contrato, desnaturalizándolo por completo al punto de transformarlo, según el criterio de la sentencia, en una compraventa por mensualidades. Tras estas citas concluyen que dicha opción no constituye de modo alguno una venta cierta final y en firme, y que en el leasing la voluntad real y la declarada coinciden, cual es la de favorecer el acceso a un bien por medio de un contrato de naturaleza financiera, sin que tenga sentido relacionar el monto de la opción de compra como elemento para determinar la naturaleza del contrato. Basan esta afirmación, entre otras evidencias, en que el artículo 4° de la ley vigente ha liberado de regulación su quantum y lo ha dejado librado al arbitrio de las partes según convenga a éstas, fijado en el contrato o determinable, “…según procedimientos o pautas pactadas.”, a diferencia de su texto antecedente, que vinculaba el monto de la opción de compra al valor residual de “la cosa”, en referencia también limitativa.[138]

Nos parece de toda honestidad aclarar en este punto que el texto en tratamiento asimila las figuras de compraventa a plazos con reserva de dominio y de locación-venta o hire-purchase, que tanto en las opiniones de BUONOCUORE y FERRARINI como de CALEGARI DE GROSSO (en ésta con matices de símil para el tratamiento de la compraventa de aeronaves) aparecen como separadas, esquema éste que aquí seguimos en aras de atender las sutiles diferencias que los últimos apuntan en sus obras. No podemos tampoco dejar de reconocer por un lado que en ocasiones las situaciones fácticas se presentan confusas para lograr su exacto encasillamiento en una figura determinada con exclusión tajante de otras; y por otra parte mencionar que en cualquier caso todos ellos coinciden en apuntar las diferencias existentes con el leasing, incluso con base en fuentes doctrinarias y jurisprudenciales también coincidentes.   

Nuevamente, retomando con el tratamiento de la opción a compra y su importancia en la estructura del leasing, nos preguntamos si en la realidad negocial es posible hablar de tal opción cuando su monto despreciable prácticamente "obligaría", en términos de numerario y no jurídicos, al tomador a ejercerla; y concluímos que aunque no revista más que un valor ínfimo o simbólico, éste puede desprenderse del bien cuya obsolescencia o deterioro no le interesa bajo ningún punto de vista conservar. Estimamos que aún en estos casos, sobre el giro de la voluntad del tomador influyen otras consideraciones a más del valor del precio de la opción, sea sustancial, sea despreciable, como el costo de ulterior mantenimiento y disposición final de algunos vehículos, equipos y sus residuos, por ejemplo.

En el ámbito estatal conviene mencionar que suele ser más engorroso subastar, donar o de algún modo eliminar del inventario, administrativa y luego físicamente, un bien en desuso o calificado como rezago, y más costoso por ende en términos de carga de gestión interna, que simplemente restituírlos al dador-locador suscribiendo la constancia respectiva en cumplimiento del pacto de origen. Obviamente serán también otras las evaluaciones de conveniencia que moverán al interés del Estado a retener bajo su propiedad otro tipo de bienes, inmuebles por ejemplo, como los complejos carcelarios que más adelante estudiaremos[139] cuya opción de compra, anticipamos, revestía ese carácter de insignificancia al asumir la cifra de tan sólo un dólar estadounidense; casos en los que además podría abonar la decisión de su adquisición mediante la opción respectiva al término del lapso locativo la posibilidad de retención de los terrenos fideicomitidos, la imposibilidad fáctica de desprenderse de plazas reclusivas (desgraciadamente, dado que lo contrario implicaría suponer el descenso futuro de la criminalidad), el estado de conservación edilicio (la experiencia reciente muestra su agresión por el mal uso diario y la frecuencia de incendios y motines), y la dificultad de su adaptación a otros fines; en contra de una decisión afirmativa podemos mencionar el costo de esa adaptación o, en última instancia, de su demolición. Un párrafo aparte merecería el juicio social que la oportunidad y conveniencia de semejante decisión acarrearía sobre los funcionarios que la adoptaren, sin olvidar de paso que el derecho administrativo ve muchas veces condicionado su rumbo, en diseño y en aplicación, a las necesidades políticas de las gestiones gubernamentales a las que sirve de soporte y límite.

El panorama descripto en estos últimos párrafos apunta a valorizar la influencia que sobre la volición del arrendatario, privado y público, ejercerá el transcurso del tiempo y el estado de la cosa tras el agotamiento del lapso contractual, profundizando el carácter potencial, para nada forzoso y menos inmediato, de la entrada del bien locado en el patrimonio del tomador.   

Resumiendo: causas, estructura y consecuencias jurídicas distintas, mercados a veces concurrentes y a veces diferentes, finalidades diversas, todo contribuye a pensar que ésta tampoco es la naturaleza propia del arrendamiento financiero o leasing.

I.3.3. Tesis diversas de menor arraigo: negocio mixto, negocio indirecto, locación-venta, mutuo y otros contratos de crédito, contrato atípico.

I.3.3.1. Negocio mixto.

Son varios los civilistas italianos que ubican al leasing dentro de la categoría del contrato mixto, puesto que además de las diversas similitudes y elementos ya señalados, la intención económica perseguida por los contratantes vincula estrechamente esos elementos entre sí, si bien con base en la estructura jurídica característica del alquiler de bienes productivos, presenta notorias desviaciones de los esquemas típicos puros. Enrolados en esta corriente ASCARELLI, CATAUDELLA y DE GENNARO[140] observan en diversos trabajos que la naturaleza económica de la operación, consiste en la actividad de intermediación entre productor o distribuidor y usuario (tomador) de un bien adquirido a ese sólo efecto por parte de un ente financiero, la sociedad de leasing. La resultante contiene en su base fragmentos del contrato de venta a crédito con reserva de dominio, del que se diferencia sin embargo porque la transferencia de la titularidad del bien al comprador no ocurre automáticamente por el efecto cancelatorio de la última cuota del precio, sino solo, y siempre eventualmente, tras la opción y pago del valor residual a cargo del tomador devenido en ese momento en adquirente, según ya se apreciara supra. Para diferenciarla a su vez de la locación o arrendamiento, además de las divergencias apuntadas en I.3.1., hacen hincapié en la diversidad funcional de ambos, rasgos suficientes para operar la derogación sustancial del régimen jurídico específico de los mencionados contratos puros y encuadrarlo como una figura mixta de ambos con un plexo propio. También para esta noción ubica BUOCUORE su crítica en la diferencia existente en el aspecto causal que aparece entre los contratos mencionados y el leasing financiero, dado que a través de este último se realiza una actividad de intermediación entre productor y usuario final del bien, ausente como se vió en la finalidad perseguida por las partes de cada una de las figuras cuya mixtura se pretende.

Entre nosotros CALEGARI DE GROSSO reseña también esta concepción, destacando la importancia que la doctrina italiana asigna a la unilateralidad de la promesa de venta por parte del arrendador. Esta posición también resalta que la estructura jurídica característica del alquiler de equipo de producción ofrece distingos con el esquema típico, que consiste en la actividad intermediaria desarrollada entre el fabricante y el usuario de los equipos, que son adquiridos por una sociedad financiera a los fines de la operación misma. Creemos que así el análisis se cierra sobre la modalidad de leasing financiero exclusivamente, olvidando las demás variantes que intentamos abarcar en esta concepción amplia. Igualmente, aún para esa sola faceta del leasing, la mixtura basada en una locación con promesa de venta resulta criticada por COGORNO[141] en atención a que la misma puede o no ser aceptada por el arrendatario y, aún de tener lugar, toda la operación de arriendo ya generó a ese punto efectos jurídicos propios que desplazan a la promesa de venta como elemento secundario en el desarrollo de este contrato; promesa que, en último análisis, tampoco cabe confundir con la intención que las partes han tenido en miras al contratar. Señala también esa autora que LOPEZ DE ZAVALIA[142]  encontró en oportunidad de analizar el artículo 27 de la Ley N°24.441, en su título hoy reemplazado como vimos por el régimen vigente, que en el leasing se producía una acumulación contractual, y por ello lo visualizaba como mixto. Cabe remitir en ese punto a lo visto en I.3.1. y sus anotaciones para recordar el  fundamento a ese análisis, más allá del desacierto de la propia norma. 

También el autor brasilero RIZZARDO[143] se pregunta al respecto si el arrendamiento mercantil, como institución, es una entidad propia, autónoma, o está formado por conceptos de otros institutos jurídicos ya regulados por otros preceptos legales, remarcando que la doctrina de ese país se ha mostrado vacilante. Este autor, tras relevar los dos sistemas de ideas que diferencia Guido FERRARINI, ya tratados supra de su fuente directa, concluye que se trata de un contrato mixto, de un instituto autónomo con vida propia, aunque formado de aspectos o elementos de especies próximas, sobre todo, de la locación, la compraventa y el mutuo o financiamiento bancario. Para aclarar su posición trae una cita a la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal de ese país: “…lo que caracteriza al contrato mixto es la coexistencia de obligaciones pertenecientes a tipos diferentes de contratos, enlazados por el carácter unitario de la operación económica cuyo resultado ellas aseguran. Se distingue de la unión de contratos, que se caracteriza por la coexistencia, en un mismo instrumento, de tales obligaciones simplemente yuxtapuestas, sin una amalgama en la unidad económica aludida. En la hipótesis de la unión e contratos, puede ser anulado o rescindido uno de ellos, sin perjuicio de los otros; en tanto que tratándose de contrato mixto, el grado de síntesis alcanzado torna inseparables las partes o elementos del negocio.”[144] Esta estrecha interdependencia distintiva de la mera unión, hace que en el contrato mixto los elementos que lo componen tengan una función única y común, y pasan, siempre según el jurista en consulta, a tener una nueva causa propia, que es siempre en el leasing el financiamiento de inversiones. “No hay dos contratos. –concluye- Ocurre, esto sí, el nacimiento de una figura nueva…”

Creemos que estas posturas, si bien razonables en general, no arrojan una solución diáfana que determine un cuerpo conceptual definitivo, por lo que aún rescatando su pragmatismo, no damos con ella por cerrada su preponderancia sobre otras concepciones que igualmente rescatan algunas similitudes y revelan otras tantas carencias. Sin perjuicio de ello, recogemos el acierto de los términos traídos en defensa de su posición por el jurista brasilero supra citado. CALEGARI cierra sabiamente su análisis sobre el particular diciendo que "…por otra parte, es sabido que contrato mixto y contrato complejo generalmente terminan por ser reducidos a contrato típico"[145], observación que conviene tener presente durante la lectura de los párrafos siguientes.          

I.3.3.2. Leasing y negocio indirecto.

Algunas indagaciones del derecho italiano[146] encuentran en la dinámica de la locación financiera un atajo a caballo del arrendamiento ordinario para arribar a una finalidad distinta y ulterior, cual es la transferencia de la propiedad del bien otorgado por la sociedad de leasing al presunto locador. BUONOCUORE define al negocio indirecto como aquel basado en un negocio típico, luego enriquecido por pactos agregados en la búsqueda de la obtención de una intención negocial diversa mediante el uso de una vía oblicua. En éste, las partes realizan una serie de actos que sirven para someter el negocio aparente a la realización de una finalidad diferente de la correspondiente a su causa tipificada en la norma que le sirviera de encuadre como vehículo jurídico, lo que se logra por la adición de cláusulas especiales. Es importante puntualizar aquí que dichos acuerdos agregados al pacto que sirve de recipiente no implican pluralidad de actos, por múltiples y heterogéneos que éstos resulten, quedando a salvo la unidad de la manifestación de voluntad que daría origen al contrato. Es común a todas estas concepciones una connotación aceptada pacíficamente: la divergencia entre la finalidad perseguida por las partes y la función típica del negocio escogido.

En base a estos dos últimos caracteres constantes podemos con BUONOCUORE realizar una tajante diferenciación del instituto que nos ocupa. En efecto, no existe en el leasing aquella divergencia de fines: la posibilidad para el tomador de escoger entre tres variantes distintas al final del período contractual, y la consiguiente presencia de ese pacto de opción al momento fundante del acuerdo, corresponde a una trilogía de intereses eventualmente factibles reconocidos por el ordenamiento a la figura e igualmente merecedores de su tutela.

Es más, prevén aquellos autores como posibles fines del negocio indirecto uno equivalente a una función prohibida por la ley, que arrastraría indefectiblemente la nulidad del acto; máxime tratándose de un contrato administrativo. También cabría otro fin diverso de cualquier función querida por el legislador aunque no prohibida por éste como en el caso anterior, problema que carecería de relevancia práctica en el ámbito del derecho privado al no encuadrar en figura contractual ni delictiva alguna. Por último consideran el caso que involucre una finalidad que se corresponda con un negocio admitido por la ley, pero diverso del pactado, única cuestión relevante para nuestro análisis, y en el que así planteado se confunde con el problema de la simulación relativa. Para quienes acepten la asimilación entre ésta y el negocio indirecto cabe poner de resalto que la mayoría de la doctrina privatística italiana centra la diferencia en el hecho de que en la simulación relativa la finalidad diversa de la causa no aparece a los terceros, mientras que en el negocio indirecto existe puntual correspondencia entre el contenido aparente del negocio y su oponibilidad. Ahora bien, la presencia de tales causa y finalidad mediatas aparecen manifiestas a los contratantes, y eventualmente a los terceros, desde una o varias cláusulas igualmente eficaces y presentes en el cuerpo convencional de origen. Por ello no puede calificarse como negocio indirecto al que requiere una actividad posterior, de naturaleza volitiva y negocial, y no meramente ejecutiva, para la obtención del propósito final. Este logro diferido de la finalidad, aunque tripartita en sus posibilidades, resulta la prueba contundente de su diferencia causal y teleológica, ambas declaradas y evidentes en el contrato de leasing, que excluyen su asimilación.      

Volviendo a CALEGARI, quienes adhieran a este criterio tratarían, según la autora, al contrato de leasing como un negocio indirecto caracterizado por la divergencia entre la verdadera finalidad perseguida por las partes y la función típica del negocio, situación que así planteada se confunde con el problema de la simulación relativa, haciéndolo plausible de aplicación, como el voto mayoritario de "Singer c./Chacra," del régimen del negocio simulado. En otro lugar, verbigracia I.3.1., desarrollamos extensivamente las consideraciones de ese caso jurisprudencial y de las connotaciones que sobre la simulación se desprendieran del mismo, para concluír con BUONOCUORE, como en ese punto hiciéramos a su tiempo, doctrina que a fuer de verdad también remarca esta autora local, en el rechazo de este tipo de acercamiento reiterando que en la simulación relativa la finalidad diversa de la causa no aparece a los terceros, mientras que en el negocio indirecto existe puntual correspondencia entre el contenido aparente del acto y su eficacia; para terminar, de nuevo, que nada hay de simulado en el leasing.

Ya la Cámara Comercial de la Nación tenía dicho anticipatoriamente sobre el leasing que "...no se puede hablar de simulación cuando se hace referencia a una forma de contratar que hoy en día está difundida universalmente, un intento simulatorio es concebible en relaciones singulares y no en una relación generalizada como lo es actualmente la locación financiera."[147]

TOBIAS y DE LORENZO[148] ponen de relieve que la autonomía negocial privada no sólo permite a los particulares la creación de nuevos esquemas aún legislativamente atípicos, sino que también les permite procurarse intereses tampoco legislados, atribuyendo a las estructuras jurídicas típicas finalidades nuevas, aún utilizando de modo atípico partes o elementos de éstas.

En otro orden, no dejemos pasar la oportunidad para advertir liminarmente, y al solo efecto de anticiparnos al matiz propio que habrá de recibir la figura dentro del ámbito contractual público, que en derecho administrativo en cambio, no puede predicarse idéntica liberalidad. Una de las partes, el funcionario estatal, debe necesariamente actuar siempre dentro del marco de su competencia y con ajuste a un régimen negocial objetivamente predeterminado, manifestando expresamente en el acto administrativo que perfeccione la aprobación del contrato su causa y finalidad con una acabada motivación antecedente. También el privado a cargo de la gestión de intereses públicos debe responder con adecuación a tales causa y fin subyacentes aunque opere bajo analogía a la normación comercial o civil, dotada de mayores elasticidades dentro de ese ámbito, y no se manifieste mediante actos administrativos perfectos. Cabría entonces preguntarse con que extensión y alcances pueden, sobre todo el administrador público propiamente dicho, innovar en el uso de las figuras contractuales de que dispone para el ejercicio de su función, en caso que le resulten insuficientes las estructuras típicas de dicho régimen, y aún las del derecho común que invoque supletoriamente. Dejamos planteado el interrogante sobre el cual volveremos al inicio del Capítulo III.

I.3.3.3. Aproximación a la locación-venta.

Si bien para algunos autores[149] la tipología en análisis presenta identidad con la compraventa a plazos con reserva de dominio; intentaremos esbozar en términos sencillos un concepto distintivo de la locación-venta como aquel contrato en virtud del cual el propietario de una cosa se la entrega en alquiler a otra persona, la que accede con cada pago a una porción de su titularidad y detenta además el derecho consolidado ab initio de incorporarla por completo a su patrimonio a la terminación del plazo prefijado en el pacto locativo, yendo tal vez más lejos que la propia figura del lease-purchase propio del ámbito del common-law.

El propio BORDA[150] tras concebirla como aquella venta a la que el vendedor da la forma  locativa para asegurar su derecho sobre la cosa estipulando que en caso de pagar cierto numero de mensualidades el locatario adquirirá su plena propiedad; asume que se trataría simplemente de una venta con reserva de dominio disimulada tras la apariencia de un arrendamiento. Añade que el problema de distinguir si los pagos periódicos tienen carácter de cuotas de precio o de arrendamiento surgiría sólo en caso de incumplimiento del comprador, ergo esta consecuencia anormal del contrato no puede alterar su naturaleza. Más aún, si se acepta que las mensualidades han tenido sustrato de alquileres, forzoso sería reconocer que la transferencia final de la propiedad se hace a título gratuito, de donación, lo que comportaría desfigurar groseramente la naturaleza del acuerdo celebrado. Y concluye que si los contratos deben calificarse según su verdadero contenido y no por la denominanción que las partes le han dado solo cabría reconocer a la venta-locación como compraventa con reserva dominial.

Otra parte de la doctrina nacional en uso[151] señala también que cuando la doctrina anglosajona habla ordinariamente de locación-venta o lease-purchase, encuentra su equivalencia en nuestro sistema con la venta con reserva dominial; pero refiere en su tratamiento a la normación aeronáutica y a la obra específica sobre esa rama encarada por VIDELA ESCALANTE, de cuya lectura nos parece más propio extraer similitudes y distingos, como hiciéramos en I.3.2., con esa compraventa, pero manteniéndola apartada de la presente, aún a riesgo de parecer que perdemos de vista que ésta no halla norma específica en nuestro derecho positivo y de parecer obsecados en buscar diferencias donde no las hay. Y entonces, más allá de que sean ambas o una sola apuntaremos aquí como señalamos antes por qué no cabe al contrato de leasing tal calificación.

Recordemos que los autores italianos consultados no sólo se basan en su normativa puntual y también civil, sino que en la búsqueda de mayor claridad de análisis recurren a analogías teoréticas y a datos de la realidad negocial que no podemos menospreciar en el estudio de un instituto como el que nos ocupa, bien que salvando las distancias y obrando con la prudencia indispensable en toda importación de esquemas jurídicos extraños a nuestras concepciones corrientes[152].

Así, con parecidos motivos y nociones a los que esgrimiera en relación de la venta con reserva de dominio, excluye BUONOCUORE una aproximación del leasing a la concepción de la locación con fines de venta, según la cual al término del plazo y por efecto del pago de las cuotas establecidas el derecho real pasa automáticamente al locador; automatismo ausente en la realidad de la locación financiera. En aquella la intención de adquirir es patente desde el nacimiento mismo del contrato, voluntad impredecible en el tomador, salvo para su fuero íntimo, hasta el cierre del plazo contractual. Más aún, se complace este autor en reproducir íntegramente un fragmento de MIRABELLI[153] que profundiza estas distinciones y delinea felizmente, en palabras de nuestro consultado, la diferencia entre la locación con fines de venta y la locación con pacto de venta futura, definiendo a la primera como "aquella relación por la cual se conviene que el sujeto que recibe el goce de la cosa, si integra la compensación pactada por todo el período de tiempo pactado, se convierte en propietario de la cosa misma", y a la segunda como la vinculación mediante la cual "las partes se comprometen a estipular, al fin del período pactado para el goce, la venta de la cosa", de modo que en ella puede verse un doble convenio, o sea, una locación y un contrato preliminar de compraventa. Y continúa la invocación a MIRABELLI: "...la diferencia reside en el hecho de que la transferencia no se produce automáticamente en el momento del último pago, sino que es objeto de una nueva estipulación, de modo que no tiene ninguna importancia la circunstancia de que el precio haya sido, eventualmente, integrado por completo durante el curso del goce, o bien que el contenido del contrato de compraventa haya sido fijado juntamente con el contrato de locación... En estas hipótesis, permanece firme la regulación de la relación como locación, y la compraventa se plantea como una vicisitud distinta de la atribución del goce y sucesiva a la cesación del mismo goce."       

No existe por lo demás, según vimos en el párrafo I.3.3.2. precedente, ninguna intención simulatoria en el leasing, puesto que las vías ofrecidas al tomador están en un mismo plano desde el perfeccionamiento mismo del contrato, aunque diferidas en el tiempo en interés del propio usuario.

Resulta útil consultar nuevamente aquí el trabajo de la C.F.I.[154] que nos ilustra de diversas consideraciones que arroja la práctica comercial. Describe esta indagación como locación-venta (aunque bajo la designación de compra a plazos en una evidente acepción proveniente de esa actividad, y no de connotación jurídica estricta) a una especie híbrida que puede emplearse como alternativa al financiamiento bancario para la compra de útiles como refrigeradores, máquinas de coser o rodados como motocicletas, entre otros artículos de menor valor. Hace fincar la distinción con el leasing, además de su destino y aplicaciones más amplios en éste, en que generalmente en la práctica mercantil el arrendatario-adquirente (valga aquí lo señalada en el paréntesis anterior) efectúa un pago inicial elevado, ausente en el segundo tipo, de alrededor del 20/30% de su costo; y, sobre todo, en que con cada pago de alquiler se transfiere un porcentaje creciente del título de propiedad. Este mecanismo disminuye las seguridades del arrendador ante el aumento proporcional de la co-propiedad del arrendatario, dificultando también su recupero en caso de incumplimiento subsiguiente. Sirve también esta somera descripción para completar un perfil diferencial respecto de la compraventa en cuotas con reserva dominial supra analizada.

I.3.3.4. Mutuo y otros contratos de crédito

BUONOCUORE reconoce en Italia ardientes polémicas concernientes sobre todo a la causa y, por ende, a la función del contrato de mutuo. En ese sentido observa que se trata de una categoría nada homogénea desde el punto de vista causal, como tampoco sobre su naturaleza consensual o real, unilateral o bilateral, aunque estas últimas de menor relevancia. Ubicando la causa del mutuo oneroso en el usufructo la cosa entregada, a fin de extraer de tales cosas una utilidad; desplaza la importancia de la transferencia de la propiedad, que se plantea sólo como un medio para permitir el goce de la cosa al mutuario. Así desvalorizado el acto traslativo del dominio como neutro a los efectos del mutuo, y por ende el momento en que se produce, queda plasmada una diferencia esencial con la secuencia contractual del leasing y, sobre todo con su causa y finalidad misma. El perfil teleológico no aparece categóricamente definido en ninguno de los contratos usados con finalidad crediticia y nada impide por esa sola razón que tal finalidad pueda actuarse a través de los esquemas negociales más dispares, siempre que sean idóneos para esa función y merecedores de tutela por el ordenamiento jurídico. Cierra luego su razonamiento descartando la posibilidad de reconducir el leasing a la figura del mutuo oneroso, porque no obstante ser una forma de financiación verdadera y propia, como los contratos de crédito en general, falta a aquél la nota característica de devolución al mutuante de la cosa fungible pasada al mutuario, todo lo cual se acuerda, casi parece innecesario decirlo, en un único acto que da nacimiento al pacto. Falta también al mutuo oneroso, por consiguiente, el diferimiento al agotamiento del plazo para que, como el tomador en el arrendamiento financiero, actúe su volición respecto del destino del bien locado mediante el leasing.

Nuestro Código Civil regula al mutuo en el Título 16 de su Sección Tercera, para definirlo en su artículo 2.240 diciendo que "Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad". Así surgen palmarias en nuestro ordenamiento las diferencias apuntadas: no es el consumo sino el aprovechamiento económico, y su eventual adquisición definitiva, lo que el leasing permite al tomador; ni es la devolución de otra cosa idéntica consumible cuando no fungible[155] la finalidad perseguida por el dador, sino el lucro resultante del valor locativo de la misma, más renta y gastos. La restitución dineraria está contemplada en el art. 2252 únicamente como una variante posible de la figura madre, dependiente de pacto especial a su respecto. Nuestro régimen común, al establecer que la cosa dada por el mutuante pasa a la propiedad del mutuario, pereciendo para él de cualquier manera que se pierda a partir de entonces[156], muestra también la diferente oportunidad en que se produce la traslación del título dominial, más allá que en el leasing esta es sólo facultativa. El mutuo se presume gratuito salvo convención expresa en contrario[157]; mientras que de modo alguno se concibe la gratuidad del leasing, esencialmente oneroso y lucrativo.       

No parece a esta altura carecer de exactitud postular que en la estructura de la locación financiera subyacen elementos de la locación, de la compraventa y del mutuo, principalmente; no obstante, resulta necesario ponderar en relación a tal situación que "...no todos estos fragmentos contractuales -en términos de BUONOCUORE[158]- asumen desde el punto de vista del jurista igual relevancia: y debe ser  misión del intérprete la de extrapolar del concepto económico-financiero de cierta relación actuante en la práctica de los negocios aquellos elementos que le permitan reconstruir el tipo negocial." Ejemplificando en seguida con el hecho de que la doctrina italiana prevaleciente individualiza la causa del mutuo en el goce del bien, desplazando a un segundo plano la transferencia de la propiedad que se opera en este contrato respecto de los bienes mutuados.

Obsérvese en esa senda que siendo ese goce un atributo consecuente del dominio, a este debería ponderárselo, como decimos, en al menos igual plano que el goce mismo; dado que es precedente al consumo de la cosa, y hasta un requisito habilitante de la acción de consumir, y sin embargo aparece en el marco de este contrato como un mero hecho instrumental. Es también el del mutuo un goce más amplio aún que el de la locación donde si bien es su connotación fundamental, también está sujeta a las limitaciones de conservación e indisposición propias del dueño de la cosa; y de nuevo cobra primer plano el goce asequido como causa-fin objetiva del contrato por encima de cualquier otra consideración real o dominial.  

I.3.3.5.El leasing como contrato atípico

Más allá de la adquisición del carácter típico por la inclusión de la figura en un texto legal, hoy presente en casi todas las naciones de importancia relativa en el concierto internacional, y ateniéndonos preponderantemente a su naturaleza jurídica, o mejor, en presencia de aquella tesis según la cual el tipo, allende su definición técnica como mención legal expresa, representa un cuadro significante en el cual los rasgos característicos no constituyen un número cerrado y, a falta de alguno de ellos, el tipo no resulta necesariamente desnaturalizado, analizaremos seguidamente una postura que sostiene la inscripción del contrato de leasing en esta clase. Recordamos con DE NOVA que "el concepto puede ser definido, el tipo puede ser solamente descripto,...la categoría del tipo no cumple empero solamente una función correctiva respecto del concepto: puede sustituirse al concepto, para constituir el trámite entre el caso de especie y la normativa."[159]

En ese orden de ideas entramos a considerar la doctrina de GARGIULLO[160] según la cual confluyen en la locación financiera una causa, un objeto y varias características peculiares, que constituyen elementos propios de otros esquemas jurídicos tradicionales como el arrendamiento, la venta y el mutuo. No resulta por tanto reconducible a ninguno de los contratos típicos: difiere para éste del mutuo, en coincidencia con lo señalado arriba, porque no obstante aparecer como una forma de financiación auténtica, carece de la obligación de restituir al mutuante las cosas fungibles pasadas en propiedad del mutuario. Se distingue del comodato por la onerosidad de su contraprestación. Se aleja de la venta, y en particular de la especie en cuotas con reserva de dominio, porque falta el pasaje inmediato de la propiedad del vendedor al comprador en el momento de agotar el pago del precio, sea estipulada esa venta en una o varias cuotas. Por sobre las afinidades con el arrendamiento llano prevalecen las diferencias supra apuntadas, además, mientras que en la locación cualquier sujeto puede ofrecerla al mercado, el leasing financiero especialmente tiene siempre por locador a una sociedad financiera especialmente habilitada al efecto o, en el caso del leasing operativo, un fabricante o distribuidor también autorizados que asumen ese rol. De ello, teniendo de todas algo y no encajando totalmente en ninguna, deduce este autor su incómoda naturaleza atípica. 

Nuestra jurisprudencia anterior a la sanción de las leyes 24.441 y 25.248 recogió esta postura desde el Fallo "Lama S.A. Construcciones c./Ford Finanford S.A. Cía. Financiera"[161] ya citado, en el que lo sitúa como una relación bilateral, a título oneroso, atípica, del todo diferente a la compraventa, a la compraventa con reserva de dominio y a la locación, puntualizando que su objetivo consiste en dar el uso de un bien a quién no quiere o no se encuentra en condiciones de adquirirlo al momento de suscripción del acuerdo, contra el pago de un canon mensual por un período determinado, en el que los derechos y obligaciones que de él surgen no son configurativas de una de las típicas manifestaciones contractuales nominadas dentro de nuestra ley. En la causa "Roberto DI PIETRO S.A.”[162] el tribunal lo ubica como un acuerdo innominado, consensual, conmutativo, de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital y que tiene por misión esencial transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de que por regla general otorga una opción para adquirir el bien por un valor residual predeterminado."

En las conclusiones sobre la naturaleza jurídica a que arribara la Comisión Nº5 abocada a este tema durante las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil del año 1986[163], se asumieron dos posturas distintas: por un lado algunos participantes coincidieron en que en el estado de desarrollo de nuestro derecho en aquel momento, se trataba de una contrato atípico, complejo, resultado de la fusión de elementos distintos que arrojaban un contrato unitario con matices propios; mientras que hubo quienes concluyeron en cambio que se trataba de un instituto jurídico "con trascendencia real" con aptitud de otorgar al tomador el uso y goce sobre cosa ajena, quienes en su mayoría recomendaron su futura recepción legislativa como un derecho real. No obstante hallaron unanimidad en la comprensión que el leasing podría constituir un instrumento adecuado para la concreción de fines de alto interés social, debiendo el Estado propender a su difusión con los distintos medios a su alcance, entre ellos los incentivos fiscales, resultando por ello conveniente y necesario regular el instituto del leasing mobiliario. No hubo unanimidad en relación al leasing inmobiliario dado que una minoría difirió respecto de la oportunidad de su tipificación en la situación económica del país a ese momento, mientras que la mayoría se inclinó también por promover su pronta legislación "con una prudente intervención estatal".      

I.3.4. Noticia sobre la naturaleza jurídica del leasing.

Visitadas aquellas visiones, nos parece de una importancia no menor para el presente análisis la consideración del origen del instituto: la doctrina emergente del common law luce en este aspecto menos preocupada por cuestiones de encuadramiento y clasificación, abocada como siempre a la mecánica del caso y la inferencia de soluciones al mismo o sus eventuales disputas. Dimana de ello la advertencia de BUONOCUORE sobre "...encasillar al leasing en esquemas demasiados rígidos por motivos de orden dogmático, ya que hacer de él un concepto con una solución final (única y) obligada significaría falsear la finalidad para la cual nació e impedir la verificación de una serie de posibilidades intermedias que, en la práctica corriente de los negocios, se verifican con aguda puntualidad"[164], creemos pertinente nuestro agregado en paréntesis.

Reiteramos con aquél que no todos los fragmentos contractuales intervinientes en el leasing asumen igual relevancia jurídica, y por ello debe procurar el intérprete extrapolar también de la noción económico-financiera actuante en la práctica comercial aquellos datos que le permitan hallar su naturaleza propia y constituir el tipo negocial definitivo. 

Téngase especialmente en cuenta que la obra de BUONOCUORE, de la cual se relevan mayormente las doctrinas italianas aquí citadas, fué producida hacia mediados de la década del '70 del siglo pasado, circunstancia en la que el propio autor puntualiza estar "...en presencia de una praxis contractual todavía en evolución y de una variedad bastante acentuada de modelos y de convenciones, así como de la incertidumbre que distingue al operar de algunas empresas en ciertos sectores más sofisticados de actividad, y de la ausencia, casi absoluta, de cualquier exteriorización contenciosa."[165] A ese momento habíanse presentado sólo un par de proyectos en la Cámara de Diputados de Italia, que el autor adjunta en apéndice, uno de 1973 y otro de 1975, sin sanción legislativa por entonces; razón por la cual el caudal doctrinario supra mencionado carecía de su necesaria referencia a una figura típica excluyente, de allí su diversidad. Es precisamente por esa diversidad en estado puro, ya que luego la ley allana con la fuerza propia de su imperio toda discusión de semejante naturaleza, que resulta particularmente útil y relevante tener presente esas consideraciones teoréticas en este punto. Ya habrá lugar más adelante para anoticiarnos en profundidad del estado legislativo y factual, en el mercado económico-financiero, que reviste actualmente el leasing en aquella nación y en la nuestra. La República Argentina, si bien frenada su progresión por la crisis de 2.001 cuyos efectos aún no se han disipado completamente, se halla en un estadio evolutivo -en praxis, doctrina y jurisprudencia- similar a aquella etapa gestacional de Italia, salvando las diferencias de mercados y sin perder de vista la permanente transformación de las plazas financieras y, en consecuencia, de sus prácticas e instrumentos.

Téngase también presente que hasta aquí se han utilizado a veces indistintamente las nociones de cosa y bien para señalar el objeto del contrato, punto que requerirá más adelante una exacta diferenciación técnica cuando tratemos los distintos regímenes positivos adoptados en nuestro país por las Leyes N°24.441 y 25.248. Véase en ese orden, y a modo de anticipo, que nuestro sistema legal parece favorecer las exclusiones enumeradas en el fragmento anterior al tratar la atipicidad del leasing, máxime si se tiene en cuenta que tanto la compraventa como el mutuo, en sus definiciones de género[166] prescriben en cada caso como objeto contractual el intercambio de cosas[167]; cuando la normativa específica sobre leasing bajo la Ley N°25.248[168] admite como su objeto también a los bienes inmateriales o intangibles como marcas, patentes o modelos industriales y software, ampliando sustancialmente su universo negocial.

Un tema a ponderar adecuadamente es el de la colocación de los gastos accesorios y riesgos del bien en la operación de leasing. Podemos enumerar entre ellos los costos de traslado e instalación de maquinarias y hasta de plantas industriales completas, la capacitación del tomador o su personal para su correcto uso y mantenimiento, los gastos propios de éste, aún ejecutado adecuadamente por el personal del tomador o por el fabricante o proveedor, las reparaciones ordinarias y las primas de seguros vinculados al uso del bien (robo, incendio, destrucción, daños a personas o bienes de terceros, por citar los usuales). Incluso el diseño del bien, pongamos por caso un programa de software o una máquina-herramienta específica, podría computarse en el contrato "...y su precio integrar el cálculo del canon."[169] . Si bien libradas a la libertad convencional de las partes, las cláusulas más frecuentes en el contrato de leasing muestran una acentuada traslación de los riesgos y cargas relativas a la cosa locada en cabeza del usuario-tomador, motivo que impulsó en ese camino que BIANCA[170] considerara al leasing como "un tipo negocial autónomo definible como el contrato que tiene por objeto la concesión a mediano término del goce de un bien de obsolescencia rápida con riesgo a cargo del concesionario y contra un canon remunerativo del deterioro económico", siendo nuestro el énfasis de esa bastardilla. La legislación brasilera también toma nota de tales costos cuando en los artículos 5° párrafo II y 6° párrafo IV, parágrafo 3° de la Resolución reglamentaria N°2.309/1996 emitida por su Banco Central distingue que según se trate de arrendamiento mercantil financiero u operativo, los montos de mantenimiento, asistencia técnica y servicios correlativos a la operatividad del bien arrendado estarán a cargo del arrendatario en el primer caso; o indistintamente de cualquiera de ambos, arrendatario o arrendadora, en el segundo.

Como resultante de tanta riqueza conceptual y, sin profundizar todavía en la solución legislativa de nuestro medio, rescatamos tres aspectos que BUONOCUORE se encarga de resaltar dentro del enjundioso análisis que realiza acerca de la estructura del instituto jurídico referido: a) la prestación de goce como denominador común de los contratos de financiación, b) la importancia del requerimiento por el potencial tomador y su indicación del bien deseado, y c) la esencialidad de la opción de adquisición.

a) Ya hemos descripto antes, en I.3.1. y I.3.3.4., que la presencia de la puesta en disposición de un bien para su uso y goce por parte del locador financiero, y su efectivo goce por el tomador, como contenido y finalidad del contrato, acerca al leasing a las figuras locativas simples así como al mutuo y otras operaciones creditorias, remitiendo a las soluciones allí arribadas para su diferenciación, no sin antes remarcar que esa presencia, que a veces puede confundir, es un elemento constante del contrato de leasing.

b) En el momento antecedente a la estipulación del contrato el potencial utilizador del bien, a la sazón tomador del leasing, efectúa un requerimiento doble: el de la financiación o contrato en sí, y el que en algunos estudios pasa desaprensivamente a un segundo plano: la determinación de las características precisas del bien deseado, cuando no su marca y/o modelo, si cabe. La inobservancia en el dador del contenido de la indicación enunciada por el potencial usuario tendrá como efecto la falta de celebración del contrato en caso que la haya descubierto antes de su perfeccionamiento y el dador no la corrija y reemplace la cosa; o bien una vez celebrado el contrato abrirá al tomador la posibilidad de reclamar por vía de las acciones que el ordenamiento le haya reconocido, especialmente en aquellas circunstancias en que  no obstante responder aparentemente a las características deseadas y estado estipulado el bien contiene vicios o defectos ocultos que disminuyen en forma apreciable su idoneidad para el uso pactado. De allí la importancia crucial de tal doble requerimiento en la instancia previa a la estipulación del acuerdo, incluso en su función de garantía a la parte usualmente más débil de la cadena de consumo que ocupará en esta figura el sitial del tomador. Ya vimos[171] como algunos autores, adhiriendo a la tesis de la vinculación negocial, han creído reconocer en esta indicación del contratante una suerte de mandato conferido a la sociedad dadora del leasing. Vicenzo BUONOCUORE califica de inútil este postulado cuando de ninguna manifestación de las partes puede válidamente inferirse la existencia de mandato semejante, además de la asimetría económica que resulta entre la remuneración ordinaria acordada a éste frente al monto del canon locativo. Otra observación importante en ese rumbo consiste en que la propiedad permanece en cabeza del dador, lo que excluye la posibilidad de configurar un mandato para adquirir, a menos que se pretenda aceptar la hipótesis de un mandato para locar. Pero sobre todo resalta ese autor italiano que quienes han sostenido esta opinión no han meditado suficientemente sobre la función que cumple la indicación en sí misma: una mera función de intermediación -sin pretensiones de asumir naturaleza contractual unívoca- puesta en marcha por la elección en cuestión. En base a ella la empresa de leasing satisfará la petición del requirente adquiriendo el bien en el mercado o directamente del fabricante (operación usual en el leasing financiero) o le conceda uno de su propia fabricación o construcción (comunmente en el leasing operativo) donde dador y proveedor se hallan fundidos en una sola persona. Nada impide tampoco a la empresa dadora alquilar un bien que forma parte de su propio patrimonio, que puede haber ingresado a consecuencia de la restitución efectuada por un tomador precedente al vencimiento del contrato o, anticipadamente, por la interrupción prematura de éste, stock de bienes que recibe la designación de mercado secundario. En nada desnaturaliza al leasing esta circunstancia como la del alquiler de bienes por su fabricante o distribuidor, según su variante operativa. La presencia de un tercero proveedor no modifica la naturaleza del pacto ni resulta indispensable para la configuración del mismo, incluso en la práctica la sociedad de leasing, para evitar posibles diferencias, suele poner en contacto directamente al proveedor y al requirente, limitándose a la intermediación financiera que le es propia. Resulta por lo mismo irrelevante a los fines de la calificación jurídica del leasing la relación entre el proveedor y el tomador[172].

c) Por último, y tal vez de la mayor importancia dentro de la estructura contractual del leasing, resulta el carácter esencial que reviste en la tradición jurídica continental[173] la opción de adquisición del bien al vencimiento del contrato, y las alternativas que ofrece, en relación al contrato mismo y en orden a la tutela efectiva de la posición del tomador. Ya se afirmó que corrientemente el usuario del leasing podrá escoger entre tres posibilidades, a saber, valerse del vencimiento prefijado y restituir el bien  que le fuera entregada en locación; requerir la renovación del contrato por un período igual o diverso del pacto original y a un canon significativamente reducido en atención a la amortización de la cosa para el dador; o hacer uso de la opción de adquisición y proceder al perfeccionamiento de la transferencia del dominio como ocurre en la compraventa, aún en un lapso anterior -normativamente establecido o pactado- al agotamiento de los canones según permiten diversas legislaciones[174]. Puntualiza BUONOCUORE que la doctrina italiana usual parece haber soslayado el problema, dándolo por resuelto, de si efectivamente la opción de adquisición se integra como elemento esencial del contrato, o si puede prescindirse de su consideración. Subraya también que "hay razones para plantear un problema de incidencia del pacto de opción sobre la naturaleza jurídica del leasing en cuanto se considere que el pacto mismo es coexistencial a la función misma del contrato." Piénsese que si el bien locado está sujeto a rápida obsolescencia, el interés para adquirir, aún pagando un precio ínfimo, puede ser en algunas ocasiones prácticamente nulo. En ese caso el tomador, sobre todo si es un empresario que recibe el impacto directo del cambio tecnológico, verá la conveniencia de sustituír el bien por otro actualizado en lugar de ingresarlo a sus activos físicos. En las locaciones financieras inmobiliarias, en cambio, donde el objeto contractual no sufre un deterioro temporal tan marcado, o no sufre el impacto directo de la técnica, la solución opuesta es bien factible, aunque pagando un precio residual -o mejor precio en este caso- razonablemente mayor. Ello no obstante recordar que desde el punto de vista jurídico la retribución de una suma de dinero, independientemente de su cuantía, valen por sí solas para otorgar certeza al tipo negocial, aunque DE NOVA considera, según se ha reproducido arriba, que corresponde adjudicar un carácter decisivo al monto del residuo; y que tampoco la extensión temporal del período de uso del bien arrendado adquiere influencia sobre la calificación del contrato al cual refiere. Incluso puede presentarse un caso mixto en que confluyan sobre el ánimo del tomador dos intereses diversos al final de un contrato de leasing, no obstante tener como base prestaciones que constituyen el contenido de un único acuerdo original. Presentemos la hipótesis de un sistema hospitalario, donde una clínica privada o un sanatorio público resultaran tomadores de un contrato de leasing bajo la modalidad llave en mano, y al término de su plazo desearan a su conveniencia optar por la adquisición del edificio pero no así del equipamiento mobiliario, cuya renovación le resulta necesaria con frecuencia: tomógrafos, aparatos radiográficos, quirófanos, instrumental quirúrgico, muebles y útiles ordinarios, etc. O un complejo carcelario, como los ejemplos que veremos al tratar la casuística que tuvo lugar en nuestro país, en el que su deterioro producto del desgaste normal y permanente de su función, agravado eventualmente por la inconducta de los reclusos, infringe al edificio (y más aún al mobiliario y útiles educativos y material de esparcimiento) daños irreparables. Por todo ello, lo que el tomador intenta cuando suscribe un leasing es asegurarse la disponibilidad en el usufructo del bien que necesita; difiriendo para el momento del vencimiento del contrato la apreciación de lo que le resulte eventualmente más conveniente, y no puede ser de otro modo porque sólo entonces podrá proceder a una exacta valoración de carácter económico financiero y decidir en consecuencia por la extinción sin más del contrato, su renovación o la adquisición definitiva del bien en el estado en que se encuentre. La elección de una de las vías posibles depende de una serie de circunstancias, en mayor o menor medida previsibles, que no resultan valorables a priori al instante de la celebración del contrato. Volviendo un tanto sobre su comparación con la venta en cuotas con reserva de dominio, en ésta la voluntad de adquirir es manifiesta y concomitante a la causa del contrato, ya que constituye la causa misma; en cambio en el leasing esa voluntad se expresa al final del período según las circunstancias de mercado y del bien a ese momento, y esa libertad de elección, a nuestro juicio, hace a su esencia y versatilidad mismas. BUONOCUORE sindica la esencialidad de la opción de adquisición, desde el punto de vista jurídico, sobre todo en función de la tutela de un preciso interés del tomador. Recuerda que la apreciación de dicha esencialidad en dicho pacto varía, desde el punto de vista netamente económico-financiero, según el objeto de la locación y la duración del contrato, más no respecto de la valoración teorética del jurista, para quién aparece como preeminente la consideración del mismo, aunque la traslación del dominio propiamente dicha forme objeto de un instrumento posterior. El leasing cumple -a nuestro entender- su función propia únicamente cuando le abre al usuario del bien tales vías alternativas, esa triple opción es en realidad "la" opción; distinta de los dos finales forzosos de la locación (extinción o renovación), y del único final posible de la venta en cuotas aún con reserva dominial (téngase presente en este caso la situación del adquirente forzado a incorporar a su capital operativo un bien ya obsoleto y a veces en regular estado y utilidad). Estas variables deben juzgarse entonces claramente definitorias respecto de su naturaleza, más allá de su carácter obviamente facultativo, así como de la versatilidad propia del instrumento.        

También su coautor, FERRARINI[175], destaca que en los ámbitos del common law se ha atribuído intencionalmente un preponderante relieve jurídico a la naturaleza financiera de la técnica. Ese sería el significado de la asimilación de su régimen con el de la venta con reserva de la propiedad, que ve en el leasing una operación de financiación en la cual el dominio cumple una mera función de garantía. Así, según observamos, la noción del lease intended as security parece abarcadora de esquemas que difícilmente podrían identificarse con la de locación financiera presente en las regulaciones y doctrina del derecho continental europeo. Bajo esta óptica, podemos aseverar que una noción tan elástica, por momentos difusa, como la acogida por el derecho norteamericano, responde en buena parte a una realidad negocial notablemente más difundida que la europea, concluyendo que de la circunstancia que ambas orientaciones (locación llana y venta con reserva de dominio) alternen en ambientes jurídicos tan dispares merece una reflexión especial acerca de la utilidad que impulsa el desarrollo de la figura por encima del aparente obstáculo que se desprendería de su inasibilidad simétrica estricta.  

Tengamos presente una consideración de carácter si se quiere sociológico: si la praxis actuada hasta ahora no fuese en efecto conveniente para ambos extremos de la transacción, el cuerpo social habría producido su rechazo, y éste se manifestaría en la escasa aceptación del mecanismo, o bien a través de un alto índice de litigiosidad derivada de su aplicación. Influyen también en este sentido condicionantes culturales muy presentes en Argentina, como la tradición heredada de nuestros antepasados inmigrantes de asegurarse más allá de toda consideración la titularidad dominial de sus inmuebles y, en menor medida de sus bienes de uso durables como es el caso del automóvil o el mobiliario familiar. Obsérvese que incluso uno de los bancos comerciales más grandes del país, ahora de propiedad mixta público-privada, invoca certeramente esta pauta cultural de largo y profundo arraigo entre nosotros, autodesignándose en sus campañas publicitarias como “hacedor de dueños”, y apela permanentemente en éstas a la importancia de adquirir, precisamente, la categoría individual de ”dueño” o propietario.        

Estas reflexiones, al lado de la mejor doctrina europea y argentina sobre leasing nos colocan -ahora a la vista del tipo instituido por el artículo 1° de la Ley N°25.248- en condiciones de emitir juicio respecto de su naturaleza jurídica, como un contrato de financiamiento singular, autónomo, independiente de las figuras con que comparte similitud de elementos, plurívoco en sus efectos y alcances, y sumamente flexible en sus posibles combinaciones con otras especies transaccionales del derecho común y aún, como queda por ver, del derecho administrativo, con los matices y bajo los principios rectores propios de cada ámbito de actividad según muestre cada caso en particular. Destacamos de esta noción, una vez más, la importancia central que en punto a su distinción adquiere la opción de compra, como elemento aleatorio y diversificador de sus efectos, opción que si muchas veces es marginal y casi forzosa, incluso pactada de antemano –tal vez éste la variante más disfuncional a la concepción que pedicamos-, no quita al contrato como tal esta característica singular, que se vuelve presente en el origen de cada pacto, aún cuando, precisamente, se acuerde eliminar ab initio esa aleatoriedad decisoria del tomador en aras de otorgarle mayor previsibilidad a su tracto y a su conclusión, sin reintegro del bien locado, como puede suceder ante la certeza de su securitización posterior. No empece esta conclusión la previsión final del artículo 19 de la Ley 25.248, nos adelantamos, ya que tales pactos en torno a la opción de compra y aún a la cancelación anticipada de los cánones, obedecerán siempre al pacto de origen entre las partes constitutivas del contrato de leasing.[176] 

I.4. Especies

Cerraremos este capítulo, con la aspiración de haber proveído una suerte de cuerpo general sobre la concepción teórica del contrato de leasing, inscribiendo ahora una somera reseña de sus especies producto también de la evolución negocial universal, los que estimamos de utilidad ante la indeterminación del concepto de leasing que veremos en nuestra legislación, la que admite encauzar en su régimen los distintos tipos o clases de leasing cuyo tratamiento particularizado encaramos a continuación. 

I.4.1. El leasing financiero

Existieron desde antiguo, en ley y en doctrina, dos clases o especies de leasing generalmente aceptados bajo la distinción que imponía su diversa finalidad de parte del dador: realizar una operación financiera o de crédito en el leasing financiero, o colocar un bien en el mercado por la vía de su arriendo con opción a compra en el caso el leasing operativo; ya que en ambos el propósito que inspiraba al tomador era el mismo: hacerse del uso y goce del bien para poder extraer su provecho –generalmente industrial- sin inmovilizar capital de giro. El dador del leasing financiero suele ser un banco, una entidad financiera habilitada al efecto o una empresa que haga del leasing su especial objeto social. La legislación de varios países restringe incluso este rol a ese segmento de personas jurídicas determinadas. El dador de la versión operativa, en cambio, estriba usualmente entre un vendedor o importador (y vendedor también de lo importado) y un fabricante o una empresa de leasing o de crédito o financiamiento del propio grupo industrial, como es frecuente encontrar en el sector automotriz.

Cabe aquí sin embargo poner el acento en que la calificación de financiero no es, sin embargo, de origen subjetivo, derivada de la persona del dador, sino que proviene de la triangulación económico-financiera que se opera al señalar el futuro tomador el bien o las especificaciones que habrá de requerir, para que el financista compre o mande fabricarlo, y se lo entregue luego en uso.

Tampoco podemos dejar pasar la salvedad de que esta clasificación es de origen doctrinario o pedagógico en el ámbito de aplicación de nuestro ordenamiento, el que no distingue entre estas especies, ni tampoco  entre los sujetos hábiles para su ejercicio, como sí lo hace en cambio la legislación brasilera supra referida, de estructura y miras diversas aunque acotadas según viéramos que el propio comentarista RIZZARDO observara. Esta falta de distinción es resaltada como una feliz solución por MALUMIAN, DIPLOTTI y GUTIERREZ quienes en su obra colectiva de referencia destacan que la Ley N° 25.248 no establece clases, deteniéndose en la regulación de los aspectos medulares del contrato y evitando “…entrar en temas que generaron confusión en torno a la figura del leasing.”[177]  Veremos sin embargo más adelante que, pese a la amplitud de su tratamiento, el régimen legal argentino también ha recibido la crítica doctrinaria sobre la técnica legislativa usada o el método de su exposición. 

Hechas esas advertencias, estamos con ACQUARONE y EMBÓN en cuanto a que esta modalidad financiera es la que mejor ha caracterizado el contrato, “..ya que se trata de la misma que motivó su origen.”[178] Destacan estos autores que en esta especie la obligación del dador consiste en adquirir el exacto bien que selecciona per se o, como sucede generalmente, a pedido del tomador, con el declarado propósito de celebrar un contrato de leasing, beneficiándose el proveedor o fabricante de los bienes o el propietario de la tierra o inmueble ya que percibe el dinero de contado de manos del próximo dador, quién aprovecha el spread o diferencia surgida de este precio y el servicio de la deuda en cuotas de canon, a la vez que se beneficia también el tomador porque puede acceder al bien mediante la financiación otorgada. Agregamos aquí que el precio de contado suele ir acompañado de importantes bonificaciones, especialmente si se trata de una empresa financiera o banco dador que cuenta al proveedor entre sus clientes o adquiere de él tales bienes con habitualidad, lo que le permite trasladar parte de ese spread a la tasa del leasing, que así debería ser normalmente inferior a la de un crédito prendario o hipotecario ordinarios, diferencia a la que un comprador individualmente considerado y negociando la adquisición en solitario carece de acceso. Ilustran estos la figura en su obra compartida con la invocación a la frase con la cual se suele conocer su uso, por demás gráfica: “pay as you earn” (pague en la medida que gane), indicativa de la autofinanciación por parte del tomador con la renta generada por el propio bien recibido en leasing. Y agregamos: sin el requerimiento de avales adicionales –y sus costos asociados- que lo desvirtuarían y tornarían menos redituable.   

MALUMIAN, DIPLOTTI Y GUTIÉRREZ, tras señalar por su lado que esta clasificación se encuentra receptada en las normas contables internacionales, entienden provechoso, no obstante su beneplácito con la falta de distinción legal actual supra comentada, realizar una precisión conceptual definiendo al leasing financiero como aquel por el cual el dador sólo cumple el rol de otorgar financiación, por lo que no encuentran sentido a que sea responsable por los vicios redhibitorios o la garantía de evicción de la cosa, en virtud de la existencia de un tercero proveedor del bien el cual debe responder –en su concepto- directamente al tomador. Extienden esta categoría al caso del sale & lease back, también en razón del rol exclusivamente financiero del dador, especie sobre la que volveremos más adelante.    

En la doctrina brasilera encontramos a RIZZARDO sosteniendo en base a la  normativa de aquel país, bajo el especial enfoque en que se expidiera aquel legislador, distinto por cierto del vigente en argentina[179], que el leasing financiero o puro tiene como característica identificatoria más saliente el financiamiento que hace el locador. El fabricante o el importador no figuran como tal, sino una empresa que a ese fin se dedica. Encuentra este autor la distinción con la forma operacional en el acentuado carácter de locación que domina en esta especie, sin que sea necesaria la presencia de una cláusula de opción, y con la posibilidad de rescición en cualquier momento. Además, de su mismo desarrollo normativo[180], se derivan características como la fijación del precio locativo es arbitrado en vista del costo del bien, sin que se tenga en cuenta la intensidad del uso o aprovechamiento que de él haga el tomador; y que el valor de retorno de la inversión para la locadora-dadora, así como la remuneración financiera por el capital invertido, deberán ser absorbidos totalmente por la cuota de canon o alquiler. De esa vocación financiera del daandor, y de la figura toda, deduce sus distintas designaciones como financial lease o full payout lease. Recuerda RIZZARDO que en un inicio predominaba la figura de un intermediario o corredor que otorgaba el financiamiento, el que con la especialización del mercado fue desplazado por los bancos, otorgando también al contrato la denominación consecuente de leasing bancario, o leasing propiamente dicho según concluye este autor. 

I.4.2. El leasing operativo

Consultados MALUMIAN, DIPLOTTI y GUTIÉRREZ definen esta clase como el contrato de leasing en el cual el dador no sólo financia sino que además es proveedor del bien (fabricante, importador, constructor y/o vendedor), asumiendo las responsabilidades de evicción y vicios redhibitorios.[181] ACQUARONE y EMBON limitan el objeto de esta especie, a diferencia de la amplitud indeterminada de nuestro actual régimen legal, a bienes consistentes en maquinaria o equipo profesional de rápida obsolescencia, como una forma de comercializarlos sin intervención de una entidad financiera.[182] También diferencian esta especie, esta vez acertadamente, del renting, o locación de bienes en la que sólo se transfiere la tenencia para el uso, sin posibilidad de opción a compara, “…ya que tiene como único soporte jurídico un contrato de locación.”[183] 

Volviendo a su comparación con el ordenamiento brasilero, encontramos que en el artículo 6° de la Resolución N°2.309, del 28 de agosto 1996[184], como notas diferenciadoras respecto del leasing financiero –al que, según vimos supra, define en su artículo precedente- para la figura operativa se limita la cuantía de las contraprestaciones a pagar por la arrendataria al “costo de arrendamiento del bien” –no ya del bien mismo- y los servicios inherentes a la colocación y puesta a disposición, no pudiendo el valor presente de los pagos sobrepasar el 90% del costo del bien. También limita el mismo artículo en su apartado siguiente al plazo del contrato, que deberá ser inferior al 75% del lapso de “vida útil económica” para cada tipo de bien. El precio para el ejercicio de la opción será siempre el valor de mercado del bien arrendado y no se admite el pago de ningún importe comprensivo del valor residual garantido (VRG). Como última diferencia notable, su parágrafo tercero cierra la norma con la admisión de los costos de mantenimiento, asistencia técnica y servicios asociados a la operatividad del bien en cabeza tanto del arrendatario como del arrendador, posibilidad esta última vedada en la especie financiera. A pesar de tales distingos, RIZZARDO observa que esta normativa reglamentaria vino a establecer una caracterización nueva para el leasing operacional, modificando su sentido de origen para poder concederle las mismas ventajas que al arrendamiento mercantil financiero, sin expresar una definición legal de ninguno, pero incurriendo –a su criterio- en graves excesos, como la fijación obligatoria del valor de la opción en el precio de mercado del bien, en franca restricción al principio de libertad de pactos propio de la dinámica mercantil de la que el leasing es herramienta vital. También critica por exiguo el plazo mínimo de 90 días para esta especie, en el que estima se crea una ventaja excesivamente onerosa, “un enriquecimiento fácil, una explotación vergonzosa”[185] a favor del arrendador, como consecuencia de lo inimaginable que le resultaría al arrendatario amortizar los costos de su desembolso en un plazo –de uso o de producción-  tan breve; aunque siendo únicamente un plazo mínimo creemos que nada compele a este último a obligarse en tales términos inconvenientes. Entendemos que también confunde este autor a la especie en trato con el renting, ya que al asumir su sinonimia omite considerar que en este último nunca existe la posibilidad de opción a compra. En su concepto, el leasing operativo expresa una locación de instrumentos o “materiales” con cláusula de prestación de servicios, previendo una opción a compra, noción ciertamente limitada, especialmente si consideramos su comparación con la laxitud del régimen argentino, según podremos observar más adelante. Dejamos desde ahora asentadas estas asimetrías normativas en aras a facilitar una futura armonización intra-MERCOSUR, según postularemos sobre el final de este trabajo.      

I.4.3. Sale & lease-back o leasing de retro

Recurrimos otra vez a MALUMIAN, DIPLOTTI y GUTIÉRREZ, quienes destacan la complejidad de esta especie, consistente en una venta, una dación en leasing y su posterior recompra opcional.[186] Así un sujeto requerido de financiamiento, una empresa o un particular o el Estado–nuestra ley, como veremos más adelante, no distingue actualmente ni para el dador ni  para el tomador- hecha mano de la venta de un activo (intangible, mueble o inmueble) a una persona cualquiera –aunque aquí de ordinario se tratará de empresas bancarias o financieras habituadas a este tipo de operaciones, aunque tal generalidad no excluye a capitalistas particulares, que aunque no luzcan habitualidad se hallen interesados en la operación- obteniendo los recursos líquidos que necesitaba –sea para afrontar deudas previas, sea para hacerse de capital de giro a una tasa inferior que otra forma de financiarse podría irrogarle- sin desprenderse de definitivamente del activo en cuestión, necesario para la continuidad de la actividad del ahora tomador. Aquellos autores destacan la inmediatez de la doble transacción, la venta y la dación del mismo bien en leasing, sin solución de continuidad. También mencionan que desaparece el tercero financista que parecería otorgar al leasing financiero su forma trilateral, para seguir siendo bilateral, de lo cual surge también su denominación de leasing de retro o de retorno. Anotan éstos sin embargo que para el tratadista Ricardo LORENZETTI en el sale & lease back hay una operación que comparte la finalidad financiera del leasing, pero difiere en su instrumentación, lo que a su entender no alcanzaría para constituirlo en un tipo distinto[187]. Este distingo confunde a mi parecer la identificación del contrato mixto que subyace en esta especie con el leasing mismo, que en purismo sólo abarca el segundo tramo o lease back, posterior a la venta aunque vinculada contractualmente a ésta, ya que, de nuevo con MALUMIAN y sus coautores, el sale & lease back debe ser considerado “…un contrato único y complejo de financiamiento, y no un contrato de venta, locación y posterior compraventa”[188], encontrando esencial a este punto para poder determinar su adecuado tratamiento legal, tributario y contable. En términos de CASAL y FARALL, que no obstante niegan a esta especie la naturaleza de tal para ubicarlo como un mero tipo de operatoria de la figura genérica (aunque no profundizan en semejante distinción) el lease back “…genera para el vendedor una masa de capital por esta operación, una distinta posición tributaria, y una despreocupación por la obsolescencia del bien.”[189], pensando seguramente en el leasing de equipo, ya que como vimos en el caso del Municipio de Oklahoma, el lease back de inmuebles puede carecer de esta última pauta. Es más, creemos que su puesta en valor o su mero mantenimiento podría también en nuestro régimen, de amplia libertad de pactos, ser previsionada por las partes e incluida en la cuota de canon periódico.     

Tras señalar erróneamente en su concepto de esta clase que el vendedor-tomador vende todos sus bienes, ya que ello no es lo normado en nuestra legislación ni tampoco lo más frecuente en la práctica contractual, ACQUARONE y EMBON señalan que esta venta y leasing entre las mismas partes careció de desarrollo en Europa, así como que mereció la crítica de un sector de la doctrina nacional, que la ve como una deformación de la finalidad germinal del leasing, fundada en que el tomador no incrementa su capacidad productiva, sino que recibe fondos que reintegra como alquiler y resta de su activo la propiedad de esos bienes.  Además, según otra voz crítica también traída por estos autores[190], quién efectúa tal préstamo asegurándose la propiedad de la cosa ve cubierto el riesgo del incumplimiento del tomador, sin necesidad de ejecutar los bienes de su deudor, violando así los principios de los derechos de garantía que en nuestro ordenamiento prohíben los pactos comisorios y la apropiación directa de la cosa por parte del acreedor. Ambos convocantes de la cita reconocen que la legislación actual ha morigerado tales principios, en tanto que traen la opinión de OLIVERA GARCÍA en apoyo de este uso, al que este autor percibe como un leasing financiero típico ya que se caracteriza por ser una operación crediticia de financiamiento. Además, sería erróneo mentar la apropiación de la cosa por el acreedor cuando ante el incumplimiento eventual del tomador estaríamos ante la restitución del activo a su titular dominial.

El profesor brasilero Arnaldo RIZZARDO[191] nos informa que la expresión anglosajona sale and lease-back (equivalente a la francesa cession-bail) adquiere en portugués la designación de locación financiera restitutiva, y llama la atención sobre su primer elemento identificador: las operaciones de arrendamiento mercantil son contratadas con el propio vendedor del bien o con personas jurídicas ligadas a él, según la tipifica el artículo 9° de la Lei 6.099 de 12 de setembro de 1974, para aclarar que cualquiera de estas operaciones podrán ser también realizadas por instituciones financieras expresamente autorizadas por el Consejo Monetario Nacional. Tengamos siempre presente que esta ley del hermano país consiste en una regulación de naturaleza tributaria sobre una familia contractual específica, el leasing, más no un régimen jurídico acabado acerca de la figura en sí; además de prever importantes restricciones habilitatorias para el sujeto dador, siempre personas jurídicas del sector financiero o bancario[192]. Incluso las terminales de automóviles, de equipamiento informático o de maquinaria rural, por citar los casos más evidentes, deben constituir al sólo efecto de realizar operaciones de leasing personas jurídicas separadas de la corporación madre, sin que baste su distinción como una división de negocios dentro del grupo de que se trate. También estima el autor que ante la venta por el propietario, aumentando así su liquidez –tal su finalidad- y después arrendando el mismo bien, lo que determina su “transformación” en arrendatario, podría deducirse que hay una tradición apenas ficta. Conviene tener presente que la mención que hace el Reglamento N° 2.309/1996 en su artículo 13,primer párrafo (encabezado o caput, según la terminología brasilera), acera de la habilitación de  personas coligadas al vendedor del bien, o interdependientes, se refiere a éstas actuando como arrendatarias, no como arrendante o tomador: como arrendante del lease-back ha de haber siempre un banco, define tajante RIZZARDO. Destaca además, como una ventaja de la figura, que ante el caso de insolvencia del arrendatario o tomador, al no saldar su alquileres o canones, la institución bancaria arrendante tiene a su favor la propiedad del bien en garantía de su crédito –de origen “posterior” a la compra, agregamos- lo que evitará su inclusión en el activo de la masa concursal: podrá inscribir los alquileres pendientes de cobro como créditos quirografarios a prorrata. Por otro lado, señala que los gastos de mantenimiento, seguro y aún los costos fiscales relativos a la propiedad (impuestos inmobiliarios) competen al vendedor-locatario: creemos que así lo expresa ya que si se pacta en contrario el comprador-dador seguramente los volcará al precio, cayendo en una indeterminación poco propicia a la claridad del contrato y que muestra un efecto económico nulo.     

Nos ilustra también que este tipo de negocios tuvo cierto incremento en los estados Unidos luego de la Segunda Guerra Mundial, donde las compañías aseguradoras fueron autorizadas a usar parte de sus reservas de capital en inmuebles, siéndoles concedidas incentivos fiscales. Así las necesidades de capital de giro de las empresas, y aún de las propias entidades estatales, podrían cubrirse con la obtención de recursos sin precisar de deshacerse de sus bienes. Aparece en su obra un antecedente incluso anterior a ese momento. Se trataría de un contrato celebrado en 1936 por la cadena de supermercados californianos “Safety Way Stores Inc.”, que vendieron uno de sus supermercados –léase su inmueble- a un grupo de inversores privados que lo cedieron inmediatamente en lease a largo plazo. Algo bien distinto de lo que acostumbran a hacer algunos de nuestros gobiernos nacionales y locales cuando realizan sus inmuebles, a veces en desuso y notorio deterior, otras en ubicaciones de privilegio, para obtener financiamiento, muchas veces volcados en rentas generales y destinados luego a gastos corrientes. 

Creemos importante destacar para concluir el examen de esta especie, que la promesa de venta del comprador-dador no está asociada a la compraventa inicial, sino que conforma una parte estructural del segundo convenio, el leasing, aunque se pacten simultáneamente. Es la locación, y no la venta de origen, la que está obligatoriamente ligada a la promesa de venta, fundamento de la opción del tomador. Decimos esto para aventar cualquier confusión con la compraventa con pacto de retroventa que pudiera aparecernos similar, cuando –además de la presencia del canon periódico ajeno a éste, ya que por más que se particione el pago en cuotas numerosas, estas asumirían otra especie cancelatoria- el distingo resulta a nuestro entender notorio.

I.4.4. Cross border leasing

Esta especie es traída en cita por la obra de MALUMIAN y sus colegas[193], de ineludible visita en este caso, quienes identifican como tal al leasing internacional o transfronterizo, operación bastante frecuente, por ejemplo, en el mercado de aeronaves de porte, generalmente producidas por unas pocas factorías globales y entregadas luego en leasing a líneas aéreas de todo el mundo, especialmente Argentina, un país al que califican como netamente importador de capitales y tecnología. Así también con la industria naval o de equipamiento pesado.

Recuerdan estos autores que nuestro país ha celebrado múltiples convenios bilaterales de promoción y protección recíproca d inversiones, algunos de los cuales contemplan expresamente los casos de inversiones por medio de contratos de leasing, anotando entre otros a los suscriptos con Italia, Unión Belgo-Luxemburguesa, Gran Bretaña, Alemania, Suiza, Francia, Chile, España, Canadá, Estados Unidos, China, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Corea, Malasia, Portugal, Perú, Australia, Israel, Panamá, México y El Salvador. También indican que se debe considerar el Protocolo de Colonia para la inversión y protección recíproca de inversiones en el MERCOSUR. Citan como ejemplo los acuerdos firmados con el reino de Dinamarca, aprobado por la Ley N°24.379[194] y con la República de Finlandia, según Ley N°24.614[195], los que expresan en su artículo 1°, referido a definiciones, que los bienes puestos a disposición por medio de un contrato de leasing, relacionados con una inversión amparada por el acuerdo, recibirán un trato no menos favorables que otras inversiones. Mencionan también la especial complejidad que pueden alcanzar estos contratos, con un supuesto de venta de equipo agrícola sueco a una empresa argentina con la intermediación de un banco de Holanda –aunque hoy nuestros productores pueden también perfectamente asumir la posición de exportadores- caso en que intervienen legislaciones y aún sistemas regionales diversos.

Señalan luego las características principales de esta especie: a) involucran montos significativos, aunque suelan asumir la forma de esquemas contractuales con cláusulas predispuestas, b)predominan en ellos las técnicas contractuales de los países del common law, frecuentemente sujetos a la legislación norteamericana o inglesa y a la jurisdicción de Nueva York o Londres; c) están redactados generalmente en inglés, idioma del tribunal usualmente preferente, remarcando en ese sentido que es costumbre internacional establecer una clara preferencia por la coincidencia entre el derecho aplicable y la jurisdicción. Resaltan no obstante que en el derecho de las partes no se admite dejar de lado las normas de policía destinadas a la defensa de los intereses nacionales, las políticas económicas, el comercio exterior o los derechos de los ciudadanos nativos perjudicados. Traen en cita en respaldo de sus dichos al artículo 1.208 del Código Civil en tanto prescribe que “Los contratos hechos en la república para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno” Destacamos que el artículo precedente establece en reciprocidad la regla inversa, restando valor al contrato celebrado en el extranjero en fraude al derecho de nuestro país, “…aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.”   

La cuestión del derecho y la jurisdicción aplicables se nos aparecerá más tarde como centrales al momento de tratar la suscripción de contratos administrativos o celebrados por empresas o sociedades estatales, y vinculados a múltiples sistemas legales.   

I.4.5. Figuras mixtas: la securitización de los contratos de leasing

Siendo el leasing un contrato de financiamiento per se, cabe adicionalmente la posibilidad, atento su carácter de titulo creditorio, de que el dador del leasing –frecuentemente una entidad bancaria o una compañía especializada en leasing, sea esta última una división de negocios de un banco o de una terminal fabril, sea una entidad de la plaza financiera no bancaria, aunque la ley actual no impone limitaciones subjetivas- recupere de inmediato el capital invertido con más una renta lógica, mediante la colocación, tercerización o derivación del derecho de crédito adquirido, a un tercero o una pluralidad de inversores. Cuando este nuevo contrato derivado asume la forma de un fideicomiso, estamos ante la presencia de un fideicomiso financiero en el que el dador de leasing, ahora transmitente de su crédito sobre el tomador o tomadores, ocupará el rol de fiduciante, y el sujeto adquirente de ese crédito sobre un contrato o una cartera de contratos de leasing, será el fiduciario, en tanto el tomador o tomadores originales, ahora deudores cedidos, habrán de abonar sus cuotas de canon, por idénticos montos a los del pacto de su leasing original, al fiduciario que administra el fideicomiso financiero. Si este fiduciario deriva a su vez estos créditos a otros inversores, haciéndose de manera presente del capital que antes adelantara al dador de leasing o fiduciante, y lo obtiene mediante la emisión de títulos valores que coloca en la plaza financiera a través de oferta pública, estaremos en presencia de una operación de titulización o securitización de un contrato de leasing –deberá ser éste de un monto muy importante- o de una cartera o “portafolio” de contratos de leasing de cierta homogeneidad (contratos de leasing otorgados por el mismo dador, frecuentemente sobre la misma clase de bien o bienes semejantes, de extensión y vencimientos uniformes, etc.). Estos fideicomisos gozaban en nuestro país hasta el año 2010 de importantes exenciones respecto del Impuesto a las Ganancias, que permitían la constitución a bajas tasas de grandes fondos de inversión destinados a adquirir derechos provenientes de paquetes de leasing de maquinaria y equipo, y aún de créditos originados en cadenas de comercialización de electrodomésticos y automóviles –por leasing o compraventa en cuotas- que actualmente han sido relanzados al mercado, aunque con un cargo financiero apreciado en relación a la cobertura de un coste tributario más alto. Cada capitalista adquirente o cesionario sucesivo de los derechos de crédito subyacentes en los contratos de leasing originales va recuperando con cierta inmediatez el capital puesto en juego, desprendiéndose del plazo y del riesgo consiguiente, y con ello, la disponibilidad para realizar una nueva operación, semejante o diversa, retroalimentando el circuito financiero. Esta cadena puede incluso proyectarse fuera del país de origen de los créditos cedidos (cross border), adquiriendo nuevos ribetes para la consideración tributaria de cada operación sucesiva, especialmente si interviene en alguna operación una jurisdicción considerada como un paraíso fiscal. No obstante, puede aparecer un problema sistémico, como sucedió con la explosión de la “burbuja” financiera en el año 2.008 –con base en sucesivas tercerizaciones o “derivados” de créditos hipotecarios- cuyos efectos aún se sienten profundamente en las sociedades más afectadas -como la estadounidense y la española, por mentar los casos para nosotros más notorios- cifrado en la falta de límites a la concatenación de estos derivados, que pueden hacer perder de vista, al cabo de tantas transferencias, la solidez del crédito original o de base, aspecto que cabe revisar en las regulaciones locales e internacionales, según surgiera de la experiencia reciente.                 

De nuevo volvemos a la obra de MALUMIÁN, DIPLOTTI y GUTIÉRREZ, quienes perfilan la securitización o titulización de contratos de leasing como “…una operación financiera de la cual se obtiene un activo líquido, tal como títulos valores con oferta pública, a partir de activos ilíquidos, tales como derechos creditorios o derechos de cobro, entre otros, que son aislados en una sociedad o patrimonio de afectación ad hoc.”[196] Estos autores mencionan que esta clase de operaciones puede realizarse “…con varias formas jurídicas diferentes, siendo el fideicomiso financiero la más utilizada en nuestro país”, a la vez que critican la idoneidad de otras posibilidades como “…securitizaciones a partir de fondos comunes de inversión cerrados con emisión de cuotas partes o sociedades ad hoc que emitan obligaciones negociables…” Traen ellos la cita al texto legal que configura al fideicomiso financiero, artículo 19 de la Ley N°24.441, como aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas relativas a fideicomisos ordinarios en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.) para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes (créditos en nuestro caso, agregamos) así transmitidos. Norma que deja sentado también el carácter de autoridad de aplicación que sobre el particular ejerce dicha Comisión Nacional, organismo descentralizado en la órbita del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en su actual denominación. El segundo párrafo de esta norma establece que tales certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores “…y podrán ser objeto de oferta pública.”, en diversas clases y series de cada clase, suscriptas o no en su totalidad las emisiones anteriores, accesibles a pequeños inversores y aún al público en general, en un claro ejemplo de la declarada intencionalidad de esa ley de multiplicar las posibilidades e instrumentos de financiamiento, incluso en el mercado bursátil, con destino al fomento de la construcción y comercialización de vivienda. La primaria inclusión del leasing en ese marco, hoy abierto según vimos a la universalidad de cosas y derechos pasibles de entrar en el tracto comercial de cualquier actividad, se inscribió –según veremos a continuación- en la decisión de receptar en nuestro ordenamiento nuevos tipos contractuales que, si bien circunscriptos a esa estrecha finalidad primigenia, abrieran el camino de la multiplicación de disponibilidades de financiamiento más flexibles y aún menos onerosas que las usuales entonces, meta lograda luego con la expansión del campo de actuación del leasing hoy estatuido en su régimen vigente. Consideran los autores consultados que, siguiendo la lógica de la securitización, y a fin de aventar cualquier duda posible, la actual ley de leasing dispone que la cesión de los derechos originados en el leasing “…no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato inscrito.”[197], según anticipáramos al final del apartado I.3.4 al abordar la naturaleza jurídica del contrato y la impronta que, en nuestra opinión, le imprime la opción de compra al concepto del mismo. El precitado artículo 19 se abre con la habilitación al dador de echar mano de la cesión de contratos o de sus créditos: “El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titularización puede hacerlo en los términos de los artículos 70, 71 y 72 de la Ley 24.441.”[198] Cabe aquí hacer una pequeña recensión: el artículo 19 de la Ley 24.441 configuraba y configura el fideicomiso financiero, en tanto el 19 de la ley de leasing 25.248 admite sólo a favor del dadorla cesión del contrato o de los derechos crediticios que el leasing genera a su favor, y en los casos que instrumente esta segunda cesión mediante títulos valores deberán observarse –como en cualquier otro derecho de crédito cesible proveniente de cualquier otro contrato- las reglas establecidas en los artículos 70 a 72 de la Ley 24.441, que fijan los resguardos y efectos de las cesiones de derechos componentes de una cartera de crédito, para los fines allí mismo señalados. No existía en la ley de leasing anterior, la 24.441 una disposición semejante al actual artículo 19. Los autores rosarinos FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNÁNDEZ observan que tal previsión carece de sentido, ya que aún careciendo de ella, los créditos con fuente en uno o varios contratos de leasing no escapan a la regla general de cedibilidad de los derechos creditorios –cualesquiera sea su origen- consagrada en los artículos 1.444, 1446 y 1448 del Código Civil[199]. Señalan también, a diferencia de lo que al respecto fija la Convención de Otawa[200], la ausencia de mención al derecho del tomador de transmitir su posición contractual, aunque especulan con que el legislador probablemente haya considerado suficientemente contemplada la transmisibilidad de los derechos del tomador con las previsiones de los artículos 5°, inc f) y 12, segundo párrafo de la ley de leasing.[201] Me parece que sólo la segunda norma mentada podría considerarse tal, dado que sobre la primera pesa una imposibilidad temporal de disposición por el tomador ya que refiere a la disponibilidad del dador en un momento previo a la constitución del leasing, precisamente para seleccionar el bien a dar en éste. Vale poner de resalto que en la mayoría de los casos, y atento a la libertad de pactos que impera en la legislación vigente, será usual encontrar una cláusula prohibitiva de tales facultades, en caso de que su habilitación se considere implícita, de parte del dador, especialmente en los casos de entidades bancarias dadoras de leasing financiero y terminales fabriles en los casos de leasing operativo de vehículos, maquinaria y equipos. Adelantamos también desde ahora la crítica que luce tanto en la obra de MALUMIÁN, DIPLOTTI Y GUTIERREZ[202] cuanto en la de FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNÁNDEZ[203]: ambos trabajos coinciden en refutar como superflua la disposición final del segundo párrafo del artículo 19 de la Ley 25.528, dado que en su ausencia –de manera similar a la objeción sobre el párrafo primero- estos preceptos le serían igualmente aplicables como a toda titularización de carteras de crédito por cualquier acreedor que detente su exigibilidad.               

Por último, cabe mencionar que la legislación brasilera recepta el neologismo “securitización” en la Ley N°9.514 de 1997, identificándola como la operación sobre créditos inmobiliarios –exclusivamente- por la cual estos son expresamente vinculados a la emisión de una serie de títulos de crédito, en una concepción similar a la de la previsión original de nuestra Ley 24.441, conforme memoramos en los párrafos precedentes.

I.4.5.1. El caso del "Fideicomiso COCYF" aprobado por la Comisión Nacional de Valores (C.N.V.) de la República Argentina en 2001

Nicolás FERNÁNDEZ MADERO saludó con beneplácito en un breve artículo publicado en LA LEY la “Primera securitización de leasing en Argentina”[204], tal el título de su líbelo, como un hito en la historia del leasing argentino. Anunciaba este letrado que el directorio de la autoridad de aplicación, la mentada Comisión Nacional de Valores, había aprobado la creación y oferta pública de la primera operación de esas características en nuestra plaza bursátil. Con cita al artículo 19 de la ley, ya visto, daba la noticia de la creación de un fideicomiso financiero con base en un contrato de sale and lease back de un inmueble y la cesión de los derechos y acciones del dador a un fiduciario, con la finalidad de tornar líquido un activo inmovilizado en el balance del cliente. Menciona el opinante que “Los pagos efectuados bajo los certificados de participación emitidos por el fiduciario se realizan de este modo con el flujo de fondos provenientes del propio contrato de leasing, garantizándose en última instancia su repago con el propio inmueble.”[205], elogiando por último la visión de mercado del directorio entonces a cargo de la decisión del regulador.

Acudimos entonces a dicha Comisión Nacional donde nos proveyeran del texto de la Resolución N°14.022 de fecha 22 de noviembre de 2.001[206], la que daba cuenta de la aprobación de la creación del Fideicomiso Financiero “COCYF” entre COCYF Compañía Comercial y Financiera Sociedad Anónima y Loma Negra Compañía Industrial Argentina Sociedad Anónima con el HSBC Bank Argentina Sociedad Anónima, luego sustituido como fiduciario por una firma vinculada, HSBC Participaciones (Argentina) Sociedad Anónima, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos usuales para este tipo de operación. Cabe mencionar entre ellos, en el orden de su mención en el considerando del acto, la calificación efectuada por Standard & Poor’s International Ratings, LLC., Sucursal Argentina; la previsión de provisión a los inversores e interesados por el fiduciario de un “prospecto definitivo”, emitido según las observaciones formuladas en esos actuados, con la totalidad de la información económica, financiera y contable relativa a la operación conforme las Normas Técnicas en vigor; y su posterior actualización a la fecha de publicación del lanzamiento de la oferta pública. El monto total del valor nominal de dicha oferta pública estribaba en la suma de U$D 43.000.000, el que por sí solo basta para dimensionar la importancia de la convocatoria, con base un contrato de leasing de una planta fabril de la supra aludida empresa industrial. Cerraba el acto de cita con la obligación de registro y archivo usuales, previa la notificación a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, a la Caja de Valores Sociedad Anónima, a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y a la sociedad calificadora de riesgo también evocada. Cabe recordar, por último, que esta medida fue oportunamente encuadrada en el artículo 19 de la Ley 24.441, en su texto previo al dictado de la actual ley de leasing.  

Capítulo II - Recepción legislativa en Argentina [arriba] 

Del trasiego de las normas angloamericanas y europeas nuestro legislador destinó a la figura del leasing, en un primer momento, un capítulo del cuerpo destinado a reglar el fideicomiso. Así adelantamos que el Título II de la Ley N°24.441 nominada como "De promoción de la vivienda y de la construcción", limitando desde dicho enunciado el alcance del ámbito de aplicación de sus previsiones en relación a la finalidad declarada, que aunque ambiciosa, encorsetó nuestro objeto de análisis por accesión a su régimen principal, el fideicomiso, a las operaciones vinculadas al mercado inmobiliario de su denominación. Así sucedió la recepción legislativa del leasing como contrato típico y autónomo, más antes de relevar este texto normativo relevaremos otros antecedentes, en los que si bien no se legisla el contenido ni los efectos del leasing, se habilita  su utilización a distintos actores económicos, casi siembre de forma restringida un ámbito de actividad específica y con más oquedades que definiciones; esbozando alguna consideración al escenario contractual público.   

Aunque no cabe aquí anticiparnos al contenido del tercer capítulo, no podemos soslayar para completar el panorama apreciación de este contrato en el ordenamiento argentino, que en el ámbito nacional la normativa sobre contrataciones del estado federal se halla dispersa en un mosaico de disposiciones de diversa jerarquía y origen, habiendo naufragado en las últimas décadas varios intentos de unificación en un único texto legislativo que aglutine coordinadamente las figuras contractuales administrativas, sus clases, modalidades y eventuales combinaciones.

Por otra parte, a dicha dispersión sustantiva cabe sumar la carencia de una metodología legisferante que apunte a dar orden y coherencia al sistema contractual público, produciéndose por fuerza de la necesidad, o de la urgencia con que se viene gobernando de continuo (si cabe también esta contradicción que otorga permanencia a la excepción) produciéndose, decía, dislates como la reglamentación de una norma de grada legal, aunque emanada del Poder Ejecutivo por el mecanismo de la delegación, como es el Decreto Delegado N°1.023/01, mediante un decreto del año anterior que reglamentaba otro cuerpo legal, en rigor, su residuo, que el primero se encargaba de derogar. En efecto, el artículo 39 del Decreto Delegado otorgaba ultra-actividad transitoria al plexo reglamentario por 60 días, plazo para producir el suyo propio, manda que luego no se cumplió dando perennidad al reglamento de la norma muerta como guía del trámite de la nueva. Mas aún, el Decreto N°666/2003 intentó derramar un bálsamo de legitimidad sobre ese período en exceso del normado, extendiendo retroactivamente mediante el artículo 10 su vigencia desde el 15 de octubre de 2001 y por 360 días hábiles, es decir, hasta el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial solamente, con lo cual de inmediato se cayó en un nuevo lapso de pervivencia de facto respecto de la reglamentación en cuestión, situación que se prolonga hasta hoy.

Volviendo al ordenamiento en su conjunto, y en forma previa a la revista del texto legal vigente mediante la sanción de la Ley 25.248, así como reglas aplicativas  posteriores, haremos un recorrido, según anunciamos supra, por los principales antecedentes normativos ocurridos en nuestro ordenamiento antes de aquella.

II.1 .Antecedentes

II.1.1. El Código Aeronáutico, Ley 17.285[207], y la actual Disposición Técnico-Registral RNA N°6/2005. El caso “Trafe SA s/Quiebra”

Si rastreamos en el tiempo, vimos como la jurisprudencia en oportunidad de fallar la causa "Trafe"[208] del año 1982 nos trajo la consideración de la figura de la compraventa a plazos con reserva de dominio como asimilable al leasing –solución descartada en el fallo- celebrado en oportunidad del arrendamiento de una aeronave  con previsión de una opción a compra y su respectiva exclusión del ámbito de la quiebra de esa sociedad, en la búsqueda de una analogía que le permitiera resolver la cuestión como integrante o no del acervo de la ruinosa y, además determinar la naturaleza de las sumas percibidas hasta el decreto de quebranto, lo que admitiría según la posición que se adoptase su devolución –e incorporación al acervo- o no. Dicha analogía devino de invocar el sistema de los artículos 42 y 43 del Código Aeronáutico, normas transcriptas en oportunidad del análisis previo sobre la naturaleza jurídica del leasing y las figuras colindantes.[209] Sin embargo, y extendiéndonos en su consideración, encontramos por demás útil y esclarecedor el Dictamen del Fiscal de Cámara actuante, doctor Alfredo J. Di Orio, por su pormenorizado análisis de las figuras y distinciones que lo llevan a concluir en la solución finalmente adoptada por el fallo de esa cámara. Se trataba de un contrato de alquiler celebrado por un término de 100 meses, con opción de compra en cabeza del arrendatario a ejercerse 90 días antes del vencimiento del alquiler, entre Charlotte Aircraft Co., propietaria de la aeronave y locadora, y la fallida Trafe S.A. en fecha 2 de mayo de 1975. La primera distinción que practica el dictaminante fiscal es respecto de que la operación no constituye un leasing financiero, ya que la locadora adquirió el bien de su fabricante Boeing Company el 23 de enero de 1974, sin que mediara indicación alguna de Trafe S.A. con quién pacta mucho después: “No existe simultaneidad de ambos contratos. Tampoco existe en ninguno de ellos referencia alguna que permita aceptar la hipótesis de su vinculación”, concluye. Tampoco se trata de un leasing operativo, “que es aquel que practican los propios fabricantes o suministradores de bienes.”[210] Sin entrar en los argumentos de las partes, que abordan la situación del contrato desde encuadres diversos, salvo la incidentista Charlotte Aircraft Co. “…que prudentemente omite incluir dicha negociación dentro de una clasificación típica que pudiera dar lugar a controversias doctrinarias, se limita a reclamar la devolución de la aeronave de su propiedad, que –dice- fue dada en arrendamiento a la deudora…” menta el dictamen, éste descarta la aplicación al caso del régimen previsto por el artículo 43 de la Ley 17.285, ya que no se trata de una adquisición sino de un arriendo según surge de los términos del contrato, pero por sobre todo –en la búsqueda de aquello que las partes debieron entender al celebrar el pacto (arts. 1197 y 1198, 1er párrafo del Cód.Civil)- porque no se trataba de una aeronave argentina adquirida en el país por contrato de compraventa con pacto de reserva de dominio, bajo el régimen legal de la condición resolutoria, sino de una adquisición sometida a condición o a crédito “…u otros contratos celebrados en el extranjero” por los cuales el vendedor se reserva el título de propiedad del bien hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición, es decir, la figura del artículo 42 de ese código aeronáutico, conforme surge de la inscripción en el registro pertinente según un informe de la autoridad de aplicación; no obstante menciona que en las actuaciones los interesados sostuvieron la aplicabilidad indistinta de los artículos 42 y 43 del código. Aclara entonces: “Del referido articulado se desprenden claras diferencias en cuanto al régimen legal aplicable a las aeronaves inscriptas provisoriamente, según sean argentinas o de matrícula extranjera, adquiridas por contratos celebrados en el país o en el extranjero. Para las aeronaves extranjeras adquiridas por contrato de compraventa *sometido a condición o a crédito u otros contratos celebrados en el extranjero por los cuales el vendedor se reserva el título de propiedad de la aeronave…* (obsérvese la genérica alusión a hipotéticos contratos que tuvieren como supuesto de hecho de la venta con reserva de propiedad), se prevé que la inscripción quedará *sujeta a las restricciones del respectivo contrato*. En cambio, las aeronaves argentinas adquiridas en el país por contrato de compraventa con pacto de reserva de dominio están sometidas a un régimen legal previsto en nuestra legislación, con efectos que le son propios, y que es el de las obligaciones sujetas a condición resolutoria (art. 43, ley ídem). No está claro que a ambas clases de aeronaves deba aplicárseles el mismo régimen de las argentinas adquiridas en el país. En primer lugar, porque el legislador bien pudo establecer expresamente tal previsión en el art. 42 y no lo hizo. En segundo lugar, porque es evidente que tal distingo tiene su razón de ser en la atención que prestó el legislador a las cuestiones en las que pudiere participar el derecho internacional privado, dado la gran cantidad de negocios con aeronaves que se realizan en los distintos estados.” Hallamos esta apreciación final de entera vigencia en nuestros días respecto de las condiciones de producción y venta de aviones. Continúa: “Al analizar los instrumentos que dan motivo a este incidente, no se encuentran que exista ninguna cláusula de tal tipo –en referencia al pacto de reserva de dominio, art. 1.376 de nuestro Cod.Civil- aunque en una interpretación finalista llegue a entenderse que el objeto o causa fin del contrato constituya una compraventa de la aeronave.” Conclusión no predicable, ab initio, del contrato de leasing, cuya opción a compra es de naturaleza aleatoria, aunque claramente no se contaba con esta solución legislativa al momento del fallo que comentamos, según aclara el propio Dictamen Fiscal: “Si la causa del contrato era la compraventa de la aeronave, esto sólo se infiere de la mencionada *opción de compra* puesto que tal intención no se desprende en absoluto del contrato de arriendo, debiendo destacarse que, hasta en su morfología instrumental, constituyen dos piezas escindidas.” Así, “La existencia del arriendo no puede negarse, aún admitiéndose que la venta entrara en las previsiones de dicho contrato –y como tal los pagos mensuales incluyeran parte referida al precio y parte referida a amortización por el desgaste del bien-, también se incluía en cada pago una parte referida a la locación propiamente dicha.” Encuentra entonces como único consentimiento válido operado en el caso con referencia a la compraventa, “…la única voluntad común prestada en los términos previstos por la ley (art. 1.137, Cód.Civil)…”, es el pacto de opción de compra al momento de la cuota o canon número 97, “…y no antes: El ejercicio de tal *opción de compra* en la oportunidad prevista supone un estado de avance en cumplimiento de las prestaciones del arriendo tal, que hiciere económicamente equitativo para las partes concretar la compraventa. Por eso, el consentimiento prestado por la fallida al cabo de la 7° cuota, cuando no tenía con qué pagar, y en vísperas de la quiebra, fuerza los términos del contrato pues no coincide con la manifestación de voluntad común que concurrió a formarlo.” Destacamos aquí que estas conclusiones resultan aún hoy valederas para una correcta evaluación de la oportunidad del ejercicio de la opción de compra, aún bajo las flexibilidades que el actual régimen de la ley 25.248 ofrece, según veremos más tarde. Distingue también que aún considerando la operación como compraventa sujeta a condición, esta sería suspensiva y no resolutoria, porque los efectos del eventual contrato de compraventa se suspenderían hasta que un acontecimiento futuro e incierto tenga o no lugar (art. 545 Cód.Civil) “…y en el sub examine tal acontecimiento no es otro que el regular cumplimiento del pago de los 97 meses de arrendamiento, seguidos por la opción de compra ejercitada por el arrendatario.” Finalmente, concluye el Ministerio Fiscal, y con él los tribunos: a) no hubo en el caso contrato de compraventa, sino uno de leasing, atípico entonces en nuestro derecho, aunque nada impedía analizarlo en su estructura –como se hizo- a la luz de los efectos ocurridos y en la búsqueda de aquello que las partes debieron entender al celebrarlo; b) El contrato de leasing constituía allí un acto jurídico complejo integrado por dos contratos típicos, compraventa y locación, que se habrían de ejecutar  en forma complementaria; c) no existió tampoco entonces una compraventa con cláusula de reserva de dominio (art. 43, ley 17.285); d) hubo convenido y ejecutado –ya que la quiebra impidió la continuidad del cumplimiento de las obligaciones de pago y el ulterior ejercicio de la opción adquisitiva- sólo un arriendo, por lo que no correspondía la devolución de lo pagado por la arrendataria en concepto de alquiler.                      

Volviendo al análisis del régimen jurídico de las aeronaves, y para tener un panorama más completo de este sector tan importante y complejo cual el transporte aéreo civil vamos a completar la revista del sistema de propiedad, inscripción y matriculación de aquellas, establecido en el Título IV de la norma de fondo, Ley 17.285[211], así como el estado actual de la cuestión tras la sanción de la ley de leasing y aún algunos interrogantes útiles para ponderar su prelación ante situaciones en las que se halle comprometido el interés general.  

Como preludio nos parece fundamental transcribir algunos conceptos que sobre este enfoque, legal y luego jurisprudencial, contenía entonces en una extensa referencia la Exposición de Motivos del código. Así explica que "Con la venta condicional de aeronaves y la posibilidad de su matriculación, se introduce una excepción sustancial en el sistema (anterior), que exigía la plena titularidad del derecho de propiedad en quién solicita la matriculación e inscripción de una aeronave en el registro nacional. Esta excepción se hace indispensable cuenta habida del enorme valor de las aeronaves, especialmente de las dedicadas al transporte, de manera que su compra debe contar con una financiación, efectuada normalmente a través de las propias fábricas productoras o de los vendedores habituales de aviones. En el orden internacional, este tipo de operaciones se realiza al amparo de instituciones jurídicas originales e ingeniosas, derivadas del common law y que no tienen correspondencia en las legislaciones latinas.[212] Básicamente, en todas estas operaciones, la garantía del pago se instrumenta mediante la retención por parte del vendedor, de la propiedad de la aeronave hasta tanto se haya pagado la totalidad del precio...Este problema de los diversos sistemas de garantía se ha hecho sentir desde tiempo atrás en el ámbito internacional y, como expediente para darle una solución, surgió el convenio relativo al reconocimiento internacional de derechos sobre aeronaves, firmado en Ginebra en 1948 y que nuestro país ratificó...Pero para que la solución sea integral no basta el simple reconocimiento de tales operaciones celebradas en el exterior, ...sino que se hace indispensable posibilitar la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves de las adquiridas bajo estas instituciones a fin de permitir el equipamiento de las empresas argentinas con material de vuelo moderno y reditivo[213]." Aclara finalmente que "En principio, el régimen se aplica sólo a las aeronaves de más de 6 toneladas de peso máximo, porque el valor de las de menor desplazamiento no justifica la utilización de este tipo de garantía; no obstante, se ha admitido también para las aeronaves de menor peso cuando éstas estén dedicadas a un servicio de transporte aéreo regular, porque tratándose de un servicio público es menester darle todas las facilidades para que cuente con el material más moderno y adecuado y porque, además, en estos casos la operación comprende habitualmente varias aeronaves."[214]

En ese orden comienza el precitado Título IV con el concepto de aeronaves, caracterizando a las mismas como "...los aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas o cosas."[215], para clasificarlos a continuación como públicas, cuando estén destinadas "...al servicio del poder público"[216] y como privadas, por exclusión, a todas las demás, aunque pertenezcan al Estado. Su inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves les confiere nacionalidad argentina, sin perjuicio de la validez de los actos jurídicos celebrados con anterioridad -por ejemplo su incorporación a una aerolínea por leasing bajo la legislación del proveedor o del dador en caso que fueran personas distintas- hasta su pérdida por inscripción en el registro de un estado extranjero.[217] El artículo 41, como vimos oportunamente, extendía ese tratamiento registral a los motores aéreos y hasta a las aeronaves en construcción, previsiones de vital importancia para fijar los alcances de los derechos de propiedad sobre tales bienes, así como su régimen de hipoteca (Capítulo VI del Título IV), privilegios (Capítulo VII del mismo) y embargos (Capítulo X). Recordemos con aquellos comentaristas[218] que los dos tipos de funciones que cumple un registro apuntan, por una parte, a la persecución de un fin público, cual el contralor de la flota aérea en orden a la seguridad pública y el interés general; y por otra parte sustenta a través de su publicidad la protección de los derechos de los terceros y de los propietarios particulares, en relación a los intereses comprometidos en actos jurídicos celebrados en relación a aeronaves.  

En este esquema debemos entonces incardinar las normas sobre leasing de que actualmente dispone el ordenamiento argentino.

El mentado Capítulo VI inicia con la habilitación  de la constitución de hipotecas sobre las aeronaves, "...en todo o en sus partes indivisas y aún cuando estén en construcción"[219], así como los motores individualmente considerados según el ya visto artículo 41, prohibiendo a párrafo seguido la afectación de todos ellos mediante prenda con registro. Respecto de los motores aclara que el deudor deberá notificar al acreedor hipotecario en qué aeronave serán instalados y bajo qué uso futuro, manteniendo sus efectos aún cuando tal instalación se realice en una aeronave hipotecada en favor de distinto acreedor. Como recordamos una vez más, estas disposiciones no alcanzan a las figuras de los artículos 42 y 43 que alguna jurisprudencia trajera como vehículo de tratamiento analógico para los contratos de leasing aeronáutico celebrados antes de la Ley 25.248. Tras detallar su régimen instrumental y alguna casuística indemnizatoria, el artículo 57 indica que "La hipoteca debidamente constituida, toma grado inmediatamente después de los créditos privilegiados establecidos en este Código."; para continuar el artículo siguiente, primero del Capítulo VII, estableciendo que "Los privilegios establecidos en el presente capítulo son preferidos a cualquier otro privilegio general o especial." Señala luego en el artículo 60 cuales son esos privilegios, a saber: "1.Los créditos por gastos causídicos que beneficien al acreedor hipotecario, 2.Los créditos por derechos de utilización de aeródromos o de los servicios accesorios o complementarios de la aeronavegación...[220], 3.Los créditos provenientes de la búsqueda, asistencia o salvamento de la aeronave, 4.Los créditos por aprovisionamiento y reparaciones hechas fuera del punto de destino, para continuar el viaje, y 5.Los emolumentos de la tripulación por el último mes de trabajo." Esta relación temporal del último inciso, característica del ámbito aerocomercial y en menor medida del transporte en general, continúa en el artículo 61 otorgando privilegio en ese orden a los créditos originados en un mismo viaje (párrafo primero), y, correlativamente, a los del último viaje sobre los viajes precedentes (párrafo tercero), aclarando en el segundo párrafo que "Cuando se trate de privilegios de igual categoría, los créditos se cobraran a prorrata.", según resulta de toda lógica. Separa luego el trato a darse a los privilegios que pesen sobre la carga y el flete[221] para finalizar el capítulo refiriendo a la extinción de estos[222] y aquellos[223].

Ya podemos preguntarnos a esta altura como juegan estos privilegios respecto de motores y aviones, aún en proceso constructivo, y en lo que más específicamente nos incumbe, asequidos mediante contratos de leasing, cuando concurran sobre el bien acreedores del dador, o del tomador, con los portadores de alguno o algunos de los créditos privilegiados previamente listados. Dos son los móviles que nos motivan a plantear esta incógnita: la larga experiencia internacional en el uso de la figura para la comercialización de aviones y equipo aeronáutico, y el criterio que eventualmente presidiría el juicio de un tribunal teniendo ante sí como deudora a una aerolínea del Estado o una privada en uso de una ruta válidamente concesionada o permisionada[224], prestadoras ambas como tal de un servicio público de alto interés social y comercial para el conjunto del mercado y la población. Son de general y notorio conocimiento los conflictos gremiales y empresariales que se vienen sucediendo periódicamente en nuestro país respecto de la operación de las principales compañías aéreas, privadas y estatales, y aún de las estaciones aeroportuarias. Simultáneamente la prensa ha dado destacados espacios a la renovación de sus flotas con singulares inversiones, precisamente mediante el sistema de arriendo con base en el contrato leasing.[225] Más aún, "tras la crisis de Aerolíneas Argentinas" otro matutino de máxima difusión en el país[226] -que más tarde derivara en su re-estatización- da cuenta del anuncio del Gobierno Nacional de la aprobación de partidas presupuestarias por aproximadamente US$ 18 millones para la adquisición por leasing a 3 años de 6 aviones turbohélice Saab 340, nuevos y sin uso, destinados a relanzar la compañía LADE (Líneas Aéreas del Estado), una inversión más modesta en monto, cantidad y características de las naves, aunque direccionada a posicionar esa sociedad del Estado Nacional como un coadyuvante secundario para la regulación del costo de los pasajes y como línea de fomento que vincule a localidades que ofrezcan menguada rentabilidad para las aerolíneas privadas. Este emprendimiento sería prontamente complementado por la adquisición de otras 2 unidades similares con financiamiento proveniente de otras tantas provincias involucradas en la operatoria. Especialmente sobre este caso, sin perder de vista que aparentemente se trataría de una operación en el marco de un convenio de estado a estado[227], intentaremos mencionar algunas reflexiones previo a su inclusión bajo un enfoque propiamente iusadministrativo en las conclusiones finales, dado que como vemos, no es menor estratégica ni económicamente el tema sobre el cual nos detenemos.

¿Sería lógico, y jurídicamente válido, sostener esos privilegios ordinarios o los derechos reivindicatorios y hasta de secuestro que corresponden al dador sobre estas naves en desmedro del interés colectivo perjudicado por la eventual liquidación de esos bienes?  ¿Qué decir si se trata de aeronaves de LADE, AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. u otra línea de propiedad estatal, del estado federal o de alguna provincia? Ardua merituación pesaría sobre la decisión del juzgador ante un caso semejante. Cabría también interrogarnos sobre cuál especialidad prevalecería: si la del contrato que ingresa el bien al activo del tomador como bien de uso especial por su afectación a un servicio público; o la de los usuarios eventualmente damnificados por su carencia, sus proveedores o tripulaciones. "Todas las aeronaves son susceptibles de embargo, con excepción de las públicas" reza el artículo 71 del código, teniendo por tales, según vimos, las destinadas al servicio del poder público, sin perder de vista que tratándose de un leasing dicha aeronave no podría considerarse “pública” hasta después del ejercicio de la opción adquisitiva, y luego recién entrar a considerar si la actual sociedad anónima titular de la líenea de bandera constituye un sujeto público, e independientemente de ello si actúa o no en ejercicio de función administrativa o simplemente presta un servicio público lato sensu. En otro orden, pero que ilustra el extremo que revisten los resguardos a favor del sostenimiento de la actividad aeronáutica, cabe mencionar que el artículo 73 determina la inmovilización de la aeronave embargada en virtud de ejecución de sentencia, cuando el embargo refiera a un crédito acordado para la realización del viaje (aún cuando la nave esté lista para partir acusa el inciso) y cuando se trate de un crédito del vendedor por incumplimiento del contrato, incluso en las compraventas ajustadas a los artículos 42 y 43 que dieran pié a su momento a su asimilación con el leasing. Entendemos, de paso, que si el código admitía aquellas analogías como merecedoras de la dicha tutela en mayor medida hace lugar a las normas protectivas del dador incluidas en la ley 25.248 aún sin necesidad de reformar aquel texto.[228] Creemos por tanto en una primera -y necesariamente superficial- aproximación, que el servicio público -concesionado o ejecutado directamente por la administración- parece primar sobre los intereses particulares, no sin una justa indemnización alternativa que supla la realización de aquellos.[229] Y lo decimos sin pretender torcer la referencia al poder público, interpretando sanamente que el legislador quiso referir a las aeronaves al servicio del interés de la sociedad y no del poder administrador, ya que administrar significa servir, y no servirse. Creemos también en ese orden que los aparatos destinados por éstos, y aún por algunos municipios con recursos suficientes, al traslado de funcionarios, podrían ser con mayor facilidad excluidos de esa consideración, aunque estén destinadas "al servicio del poder público"; no así aquellas dedicadas a servicios sanitarios, aunque en algún caso se confundan ambos usos, y aún su justificación como tal, cuando la misma unidad, la más de las veces presta el uso primero.

Retomando el análisis del código, tengamos presente que la hipoteca y el leasing en la práctica se excluyen, o al menos limitan impeditivamente su simultaneidad, de manera recíproca. Es casi obvio que el tomador, como cualquier locador, no puede válidamente hipotecar un bien contratado -todavía no adquirido propiamente- mediante leasing dado que no puede ejercer un derecho del que carece, el de disponer como dueño, al menos hasta el ejercicio de la opción que le otorgaría ese carácter. Así el artículo 12 de la ley de leasing, adelantamos, sólo le permite arrendarlo -en el caso a un explotador de aeronave-, dejando a salvo los derechos del dador respecto del tercero locatario o arrendatario. El dador tampoco podría perfeccionar ese gravamen, dado que la previa inscripción del leasing implica una limitación a la disponibilidad jurídica de la aeronave, y produce una modificación en el derecho real, siendo de aplicación el artículo 4 del Decreto 4.907/73, Reglamentario del Funcionamiento del Registro Nacional de Aeronaves. Entendemos que a ese respecto también cabría sostener el derecho del tomador a ejercer la opción de compra por encima de cualquier hipoteca o privilegio, y aún en el lapso pactado con el dador en el leasing de origen, de manera similar a las condiciones de oponibilidad que en caso de quiebra trae el artículo 11 de la ley del contrato, respecto de la masa de acreedores.   

Apreciamos aquí la mixtura de situaciones que la realidad negocial, con sus múltiples manifestaciones en el comercio y las actividades administrativas del estado, ora de contralor de concesiones, ora de prestación directa y hasta de uso particularizado de sus bienes no afectados al dominio público, compromete la mirada analítica que la dogmática jurídica pretende mantener clara y hasta separada; análisis el nuestro que nunca pretendió agotar su inacabable caudal no obstante estas forzadas derivaciones hipotéticas. 

Volviendo un tanto sobre estos últimos pasos, y en atención  al requisito de inscripción dentro del plazo de 3 meses a partir de la fecha del término de las operaciones, actos o servicios que hubieren originado el privilegio que el artículo 58 del Código Aeronáutico hace pesar sobre el acreedor para otorgarle virtualidad ejecutoria, cabe tener en cuenta que mientras este cuerpo admite el instrumento público o privado debidamente autenticado e inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves para reconocerle prelación a la hipoteca[230], el artículo 8 de la actual ley de leasing obliga en cambio al uso de la escritura pública como forma instrumental del contrato sobre aeronaves y del eventual perfeccionamiento de su opción de compra, todas bajo los extremos que el artículo 48 exige al propietario.[231]

Merece destacarse en el análisis del particular plexo normativo que rige la actividad aeronáutica la Disposición Técnico Registral N°3/2006 del Registro Nacional de Aeronaves[232], de naturaleza interpretativa acerca de las inscripciones provisorias. La propia autoridad de aplicación apunta el sentido clarificador de esta breve norma en su último considerando cuando memora que ese Registro siempre “…ha interpretado las anotaciones e inscripciones realizadas, no obstante nunca se ha expedido hermenéutica y expresamente.”, de allí el valor que creemos reviste este destaque. Refiere la norma a las inscripciones provisorias realizadas bajo el régimen del artículo 36 del Decreto N° 4.907/3 o del artículo 43 del Código Aeronáutico, ya referidas, anotaciones que se efectúan en forma condicionada –como es de toda lógica- a la inscripción definitiva de la titularidad que se encuentra inscripta provisoriamente (considerando primero), transcribiendo en ese orden el artículo 22 del precitado reglamento (considerando segundo)[233]. Encuentra por ello jurídicamente  acertado, según pone de manifiesto en el quinto considerando, “…anotar o inscribir, condicionado a la incorporación registral definitiva de la titularidad que se encuentra provisoria, cualquier derecho relativo a la misma, funcionando así como un plazo de protección.”, mecanismo que plasma en la única manda del dispositivo[234].     

En este orden, y para cerrar, no podemos soslayar la cita de la Disposición Técnico Registral Nº6/2005 del Registro Nacional de Aeronaves[235] que vino a completar, actualizándolo, al sistema del precitado Decreto 4.907/73 -previo a la ley específica del sub examine- estableciendo las reglas generales que el registrador debe practicar para la calificación y posterior inscripción de los contratos a los fines de su adecuada publicidad.[236] Como tal establece la obligación de instrumentar en escritura pública los contratos de leasing previstos en la Ley 25.248 que tengan por objeto aeronaves, así como los contratos relativos al ejercicio de la opción de compra por parte del tomador "...y todos los actos accesorios al mismo"[237], como correlato de los artículos 8 de ésta ley y 1.184 inciso 10 del Código Civil[238] a los que refiere expresamente dentro de un paréntesis, acreditando en el instrumento los extremos personales exigidos por el ya visitado artículo 48 del código especial y la previa certificación necesaria para cumplimentar la inscripción según los artículos 4 y 25[239] de su reglamento. También hace coincidir con el arriba mencionado artículo 8 de la ley de leasing el plazo de caducidad de la anotación en 10 años[240] contados a partir de la fecha de su inscripción, renovable –en seguimiento de la Ley 25.248- a solicitud del dador, o por orden judicial, anteriores a ese vencimiento. Por último, el clausulado QUINTO de la disposición en desarrollo estipula que "Durante la vigencia de la inscripción o de su renovación, y hasta la inscripción del ejercicio de la opción de compra por parte del tomador -entendemos que debió aclarar "en su caso" ya que podría no ocurrir-, las medidas cautelares se inscribirán condicionadas a las resultas de dicha inscripción de acuerdo a los artículos 8 y 11 de la ley 25.248 y se aplicará lo dispuesto en el Capítulo VIII del Código Aeronáutico[241] ", cerrando así las posibilidades y cuestiones planteadas sobre aeronaves -la Disposición Técnico Registral no hace mención a aparatos en construcción o motores individualmente considerados, aunque estimamos que le resultan aplicables por extensión, y en atención a su magnitud técnico-económica, dado que el código genérico de la actividad recepta esa posibilidad[242]. Dejamos sentado que entendemos subsisten las prevenciones respecto de las aeronaves de línea y las que cumplan otros fines de interés público, no obstante carecer esta norma de distingos al respecto.

No obstante, nos resulta ineludible señalar el desacierto de la posterior Disposición Técnico Registral N°2/2007[243], que con la declarada finalidad de aclarar el alcance del artículo 4° del Reglamento N°4.907/73, oscurece su sentido en relación al frecuente leasing de aeronaves. Tras una exhaustiva motivación en catorce extensos considerandos respecto de la diferenciación del uso del instrumento público y del instrumento privado por un lado, como de los derechos reales como único objeto de de registración por el otro (“…debe considerarse que el legislador; conforme a la legislación comparada, la doctrina, la costumbre registral secundum legem y la jurisprudencia mayoritaria, dictó el artículo con referencia tanto a los actos o contratos celebrados por instrumento público como privados por los que se constituyan, modifiquen, extingan o transfieran sólo derechos reales que tengan por objeto aeronaves o motores inscriptos individualmente. Tal sentido resulta excluyente, ya que sería de notable impropiedad jurídica aplicarlo para la constitución, modificación, extinción o transferencia de derechos personales (Vgr: contratos de locación de aeronaves).”, reza el considerando décimo). Es decir, según interpretamos y en ello radica el error de la aclaración, sólo podrán autorizarse -la norma omite referencia a la inscripción, para mencionar la autorización lisa y llana de los actos o contratos, es decir, que abarca a los notarios intervinientes en su rol de delegatarios de la fe pública antes de pasar por escritura la manifestación de voluntad de las partes del pacto- “…actos o contratos celebrados por instrumento público por los que se constituyan, modifiquen, extingan o transfieras derechos reales sobre aeronaves o motores de aviación inscriptos individualmente”, sin previa consulta al estado jurídico de los bienes y de las personas mediante certificado expedido a tales efectos por el Registro de que se trate,[244] omitiendo toda referencia al leasing. Incluso la disposición siguiente pone en cabeza del titular dominial la facultad de solicitar certificaciones “…en las que consten las condiciones de dominio y gravámenes sobre el bien, como así también acerca de la existencia de inhibiciones de su titular previamente a la celebración del contrato de que se trate.”, para cerrar su articulado con la obligación de los legitimados por el artículo 7 del Decreto N°4.907/73 de solicitar ellos la referida certificación “…en forma previa a la presentación ante el Registro Nacional de Aeronaves de la solicitud de inscripción del derecho real de que se trate”. Y vemos el error precisamente en que, con la exclusión del contrato locativo en la motivación interpretativa antes señalada, se omitirían tanto la facultad del dador cuanto la obligación del tomador de solicitar las certificaciones de estado personal de las partes, y de dominio del bien, así como la misma inscripción del leasing, limitando éstas sólo a la transferencia dominial en aquellos casos que el tomador decida hacer uso de la opción adquisitiva. Ello así ya que el leasing no constituye un derecho real sobre el bien, ni una “condición de dominio”, ni menos un gravamen; aunque lógicamente sostenemos la particular situación del bien dado en leasing como merecedora de reflejo registral, en resguardo de terceros eventualmente involucrados en futuras operaciones sobre el mismo bien. Si bien merece destaque y consulta la casuística y doctrina judicial y autoral recabada en el considerando, entendemos que se arriba por lo dicho precedentemente a una conclusión errada que empaña la transparencia del mercado de leasing de aviones y sus plantas motrices.       

En otro orden de consideraciones, queda también planteada la disquisición de si, más allá de tratarse de contratos celebrados por sujetos públicos no estatales como son las sociedades del Estado, y aún –en el otro extremo del arco empresarial público- las sociedades anónimas de capital estatal total o mayoritario, e independientemente de su exclusión del ámbito de aplicación del sistema contractual público general establecido por el Decreto Delegado N°1.023/2001, no cabría considerar a los contratos hoy celebrados por la re-estatizada empresa Aerolíneas Argentinas/Austral como contratos administrativos. En 2009 el Gobierno Nacional anunció la decisión de incorporar diez aviones Boeing 737-700 a un costo mensual de 200.000 dólares norteamericanos en concepto de canon por su leasing[245]-sin mención al costo de ejerció de la opción de compra-, y en un reciente anuncio, la conducción de la compañía dio cuenta de la incorporación de esas diez aeronaves Boeing 737-700 “Next Generation”, a través de un contrato de leasing celebrado con International Lease Finance Corporation (ILFC), por un monto definitivo que, aunque no publicado, reviste de seguro la mayor importancia, amén del servicio público de destino.[246]   

II.1.2. Normas bancarias habilitantes del leasing: Leyes N° 18.061, N° 19.063 y N° 21.526

También en el ámbito bancario las sucesivas leyes de entidades financieras, al modo del sistema regimental aéreo revisado, contemplaron dentro de su orgánica la facultad de librar operaciones de leasing bajo diversas fórmulas que a continuación traeremos someramente, sin desarrollar exhaustivamente las normas atinentes a su tipicidad, ni resoluciones o circulares que regularan en detalle tal operatoria. Quedó así planteada en el tiempo la posibilidad de que dichas entidades, y no compañías específicamente de leasing, se desenvolvieran como actores de un mercado de leasing criollo, en el rol de dadores, la que no alcanzó sin embargo ninguna evolución de importancia en aquellos años.

Así, la primera de ellas, ya derogada, traía en 1969, dentro de las operaciones habilitadas en ese régimen, aunque sólo para los bancos de inversión, la posibilidad de “…Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto”[247], noción que si bien no aparecía ab initio como suficientemente taxativa del leasing, éste aparecía mencionado expresamente en el comentario respectivo de la Exposición de Motivos, bajo la aclaración de que dentro de dichas operaciones “…se han incluido algunas, como el leasing (inc. i), todavía no practicadas en la actividad bancaria del país. Luego arbitra dicha permisión también a favor de las compañías financieras, bajo idéntica redacción, sin alusión específica del comentarista.[248] Los bancos comerciales ordinarios, en tanto, también podían realizar esta y cualquier otra operación incluida en la ley para las otras clases de entidades, previa autorización de la autoridad de aplicación.[249]

Más tarde, y bajo una redacción similar, la norma de aprobación de la Carta Orgánica del Banco Nacional de Desarrollo (BANADE), llamado a suplantar al ex Banco Industrial de la República Argentina y hoy también desaparecido, admitía en su catálogo de operaciones permitidas “Adquirir bienes de capital, tecnologías, marcas y patentes para su venta o locación a empresas industriales o mineras.”[250] Si bien los potenciales beneficiarios se limitan a empresas industriales y mineras, los bienes susceptibles de integrar el objeto del contrato de leasing se amplían considerablemente, incluyendo intangibles. 

La Ley 21.526 actualmente vigente permite a las entidades financieras adquirir inmuebles “aunque no sea para uso propio”[251], previsión cuya vaguedad no otorgaba seguridades suficientes para practicar operaciones de leasing inmobiliario como podría inferirse a golpe de vista. Aclara en cambio para los bancos de inversión la posibilidad de “dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto”[252], aunque queda patentizada también la dificultad que puede presentarse a la hora de encuadrar algunos bienes como tales; previsión que se repite para las compañías financieras en el artículo 24 inc. k) de dicha ley.         

II.1.3. Proyectos de 1987, 1993 y 1998 de reformas al Código Civil

Con diversa suerte y acierto, según autorizadas opiniones que a continuación hemos de consultar, estos proyectos incluyen previsiones sobre el contrato que nos ocupa, a los que cabe reconocer que sirvieran de plataforma para la crítica doctrinaria, cuyas expresiones signaron su suerte y depuración en el camino hacia las normas posteriores.

En efecto, el primero de ellos recibió sanción legislativa bajo el número 24.032, pero fue vetada por Decreto N°2719 del 27 de diciembre de 1991[253]. Allí el leasing figuraba como una regla más, de un extenso dispositivo nominado como de “unificación de la legislación civil y comercial de la Nación”. Su crítica se centró en que legislaba al contrato de leasing dentro de la figura del pacto con reserva de dominio, según las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria, confundiendo además este último contrato con el dominio revocable. ACQUARONE y EMBÓN nos ilustran que la crítica más severa la elaboró la doctora Elena HIGHTON, al sostener que sus disposiciones confundían la finalidad del contrato, que no consistía ab initio en la transmisión del dominio bajo aquella reserva, sino en la utilización del bien durante su vida útil, configurándose así el supuesto vedado por la jurisprudencia desde el caso “Singer contra Chacra”[254] Así, el censurado artículo 1.344 del Código Civil y Comercial que instituía, rezaba: “Pacto con reserva de dominio es aquel por el cual el vendedor declara reservarse el dominio de la coas luego de su entrega al comprador hasta el pago total del precio o de una parte de él. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.” Ya mencionamos que en el leasing la voluntad de adquirir se hace manifiesta con el ejercicio de la opción –ejercicio que los diversos regímenes legislativos admiten en distintas etapas del desarrollo del contrato, a su turno se verá el abanico de posibilidades que ofrece el de nuestro país- y que, contrariamente a la norma que comentamos, la garantía del dador consiste en la continuidad del ejercicio de la titularidad dominial,  dada la naturaleza locativa, y no de compraventa, del goce transmitido al tomador.  

También dan cuenta estos autores de que en 1993 se sucedieron dos proyectos referidos a la reforma del Código Civil que incluían previsiones relativas al leasing. El primero de ellos, conocido como “de la Comisión Federal”, adoptó el mismo criterio que el proyecto de 1987, soportando idénticas críticas no obstante su técnica más depurada en la definición del leasing, aunque no en lo predicado de su oponibilidad frente a terceros, presentándolo en el caso de inmuebles como un derecho real de usufructo.[255] También apuntamos una restricción en el objeto, ceñido a cosas muebles e inmuebles únicamente. En ese mismo año otro proyecto, producido esta vez por una comisión designada por el Decreto N°468/92, con la cual se lo identifica, produce una evolución hacia los caracteres y elementos definitivos del contrato, esto es, ante todo, la nominación expresa del leasing como una especie autónoma de locación, aunque con el agregado de una opción de compra bajo una serie de requisitos limitativos que terminaron por estrechar sus alcances. Entre ellos restringía al sujeto dador a entidades financieras o sociedad especialmente constituidas a este fin, al modo de varias legislaciones vecinas, como la brasilera, acotando de esta manera su tipicidad misma; delimitaba también al objeto posible a sólo cosas muebles individualizadas e inmuebles puntualmente adquiridos a este exclusivo fin de un tercero –lo cual coartaba la posibilidad de articular una operación de leasing de retro o lease back, situación que se repetía para las cosas muebles- teniendo por “cosas” las así definidas por el artículo 2311 del Código Civil; y la fijación del precio del alquiler en relación a la amortización del valor de la cosa, sin lugar a la libertad de pactos al respecto como en la ley hoy vigente. ACQUARONE y EMBÓN señalan que la anotación del articulado de este proyecto expresaba que se había seguido como fuente la ley belga del 10/11/1967; en tanto aprecian como indudable que contribuyó de manera indudable, no sólo por su inmediatez temporal, a fijar las bases sobre las cuales se elaboraría la Ley 24.441[256], en tanto CALEGARI DE GROSSO, quién también destaca que el PRCC’93 menciona como su fuente principal la norma belga en lo que hace a la caracterización del leasing como un contrato del que emanan derechos personales, lo cifra como una fuente directa de esta ley.[257] En efecto, del cotejo de ambos textos se observa la identidad de la mayoría de sus contenidos, especialmente entre los artículos 1145 a 1149 del PRCC’93 y 27 a 31 de la Ley 24.441, correlativamente. En este proyecto el leasing, a diferencia del Proyecto de Reformas al Código Civil de 1987 en que aparecía innominado y entreverado con otras figuras contractuales, fue destinatario de un Título específico, el VI, comprendido por los artículos 1145 a 1151, bajo la denominación tipificante “Del Leasing”.          

Esta autora señala que de la misma manera que antes la ley 24.441 había seguido casi al pié de la letra el Proyecto de Reformas al Código Civil de 1993, la Ley 25.528 habría de hacer lo propio respecto de las normas propuestas por el Proyecto de Reformas al Código Civil Unificado con el de Comercio, redactado por una Comisión creado por el Decreto 685/95, señalando una identidad casi textual entre los artículos 1157 a 1174 y 1° a 26 del texto aprobado como Ley 25.248[258], excepto en la designación específica que hace respecto de las remisiones a normas taxativas de la Ley de Prenda con Registro (esta última en su versión ordenada por Decreto N°897/95) que aparecían abiertas (“…las normas pertinentes” y envíos similares) en el PRCC’98.

II.1.4. El art. 17 de la Ley N° 23.696 de Reforma del Estado

Dentro de la vastedad de sus disposiciones, este régimen que sirviera de marco al proceso de reforma del Estado, preveía como una de las modalidades disponibles para la privatización de activos públicos la dación en leasing en estos términos: “Art. 17. MODALIDADES. Las privatizaciones reguladas por esta ley podrán materializarse por alguna de las modalidades que a continuación se señalan o por combinaciones entre ellas, sin que esta enumeración pueda considerarse taxativa:…3) locación con o sin opción a compra, por un plazo determinado, estableciéndose previamente el valor del precio de su venta…”[259].

También encuadrada en dicho proceso reformador encontramos una norma posterior referida a la prohibición de disposición de vehículos para su traslado a todos los funcionarios de organismos y entidades públicas, excepto ministros, secretario general de la Presidencia, secretarios de ésta y ministeriales, el jefe de la Casa Militar y los presidentes de bancos nacionales y del Banco Central de la República Argentina; alcanzando dicha prohibición a toda “…forma permanente o transitoria de tenencia en propiedad, donación, sistemas con opción a compra, préstamo o comodato.”[260] La cursiva nos alcanza para señalar una poco clara alusión al leasing –a pesar de que ya contaba con reciente sanción legislativa a ese momento- indudablemente referido por la sub examine, lo que nos permite más allá del desajuste de tal mención con la realidad jurídica imperante por vía de la ley que a continuación veremos, que ya comenzaba a prefigurarse, a cobrar presencia en la consideración de las autoridades públicas la figura que nos ocupa, más allá de la vaguedad de su invocación.    

III.2. La Ley N° 24.441 de “Financiamiento de la vivienda y la construcción” de 1995: su Título II inclusivo del contrato de leasing como accesorio de fideicomisos

El leasing adquirió entonces nomen iuris y alcanzó sustancia en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 24.441 promulgada el 9 de enero de 1995[261], aunque su ubicación como accesorio del fideicomiso, sujeto principal del texto legal, y su conceptualización como una mera yuxtaposición de sus figuras germinales, una  locación seguida de venta, despojada de mención expresa a su naturaleza financiera eminente, y con algunas limitaciones adicionales que seguidamente veremos, lo convirtieron en objeto de numerosas y razonadas críticas que derivaron, junto con su escasa utilización, en la modificación de su régimen legal. En la estructura de esta ley, tras definir en su Titulo I los alcances, sujetos y efectos del fideicomiso, se dedica su Título II, artículos 27 a 34, al contrato de leasing, para retomar a partir del Título siguiente a otros institutos vinculados directamente con la vivienda, como las letras y créditos hipotecarios y un nuevo régimen para su ejecución, además de diversas reformas a los Códigos Civil, Procesal Civil y Comercial, y Penal, destinadas a armonizar sus sistemas  con los también novedosos dispositivos de esta regulación, incluyendo un título final, el XIII, especialmente dedicado a la “desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la Capital Federal.”

De esta manera, su artículo 27 definía al leasing como aquella situación en la que al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador y, adicional pero forzosamente, se satisfagan determinados requisitos. El primero de estos requisitos, presente en el inciso a) del artículo 27, constituía una limitación subjetiva al contrato mismo: el dador debía ser “…una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos;” seguida de una limitación objetiva en su inciso b), restringiendo su materia o asunto a tan sólo “…cosas muebles individualizadas compradas especialmente por el dador a un tercero, o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador;” vedando así de inicio toda consideración a créditos y otros bienes inmateriales susceptibles de valoración y tráfico. También incurría esa norma en su inciso c) en otra acotación respecto de la forma de fijar el canon locativo, cuyo monto y secuencia debía seguir, o “tener en cuenta” –en una fórmula poco feliz por su ambigüedad- la amortización del valor de la cosa, “…conforme a criterios de contabilidad generalmente aceptados”, sin que rijan para la fijación del plazo las disposiciones relativas a lapsos mínimos y máximos de la locación de cosas. Finalmente, el inciso d) cerraba un concepto descriptivo, conformado por un esquema situacional, no objetivo (“Existirá contrato de leasing cuando al de locación de cosas se agregue una opción de compra…”), seguido de una serie de recortes o limitaciones de efectos constitutivos, aunque por exclusión, con la facultad del tomador de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquella, ejercible a partir de la cancelación de al menos la mitad de los períodos de alquiler estipulados (o antes si lo convinieren las partes, en un raro atisbo de la libertad de pactos, cuya ausencia campea en casi todo el régimen dado aquí al leasing). El leasing aquí fundado no es libre ni abierto a cualquier sujeto, ni a cualquier objeto posible, ni es libre el criterio de fijación del valor y periodicidad del canon -que debía guardar necesariamente  relación con los valores de libros de su amortización- ni del monto de la opción de compra. Ya apreciaremos a su tiempo el contraste de éste con el concepto simple y abierto del nuevo régimen legal. El artículo 28 admitía cierta ampliación subjetiva al habilitar también en el rol de dador de leasings de tipo operativo a los fabricantes e importadores de cosas muebles, aunque éstas debían destinarse sólo al equipamiento de industrias (bienes de capital, maquinaria, etc.) comercio, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales (equipo informático, liviano, útiles, enseres y maquinaria agrícola) “…que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad”, ciñendo así también su destino al del objeto social o constitutivo de la actividad principal del tomador, impidiendo toda posibilidad de aprovechar usos secundarios como el subarriendo (muy frecuente en la maquinaria agrícola) u otros contratos (comodato, etc.), al menos hasta el momento posterior al ejercicio de la opción adquisitiva, es decir, una vez extinguido el leasing. Esta norma invalidaba en su párrafo de cierre las renuncias a las garantías de evicción y vicios redhibitorios. En justicia cabe reconocer que estas limitaciones respecto del sujeto dador no son infrecuentes ni extrañas, sino que muchas legislaciones, en procura tal vez de un mayor resguardo del público consumidor y las microempresas en particular, o a cualquier tomador en general, busquen circunscribir el mercado a empresas especializadas de la banca y la industria con respaldo económico suficiente para sostener en el tiempo las seguridades de provisión de bienes a tasas y costes razonables. Así, RIZZARDO informa que la ley brasilera excluye a la persona física como arrendadora, ya que la operación de arrendamiento mercantil en el concepto jurídico positivo brasilero no es posible entre personas físicas, ni por personas jurídicas no registradas al efecto en el BACEN (Banco Central do Brasil), ni en cabeza de otras instituciones financieras que las determinadas en el artículo 1 del Reglamento 2.309 del 28 de agosto de 1996: “Las operaciones de arrendamiento mercantil con el tratamiento tributario previsto en la Lei 6.099 del 12 de setiembre de 1974, modificada por la Lei 7.132, del 26 de octubre de 1983, solamente pueden ser realizadas por personas jurídicas que tengan como objeto principal de su actividad la práctica de operaciones de arrendamiento mercantil, por los bancos múltiplos con cartera de arrendamiento mercantil y por las instituciones financieras que, en los términos del artículo 13 de este Reglamento, estén autorizadas a contratar operaciones de arrendamiento mercantil con el propio vendedor del bien o con personas jurídicas a él ligadas o interdependientes.”; exigiéndoles a dichas sociedades en el artículo siguiente el sostén de un departamento técnico debidamente estructurado y supervisado directamente por uno de sus directores, cuyo nombre debe ser comunicado a la delegación regional respectiva del BACEN, sin cuya expresa autorización y registro no pueden funcionar (art.3°). Autorización y registro qu sólo serán dispensadas a las empresas arrendadoras que hagan de esas operaciones el objeto principal de su actividad o que centralizaran tales operaciones en un departamento especializado con inscripción independiente o  propia, según establece el artículo 2°, parágrafo 2° de la precitada Lei 6.099. Además, luego de regular las figuras contractuales y operaciones alcanzadas, dicho Reglamento estatuye dispositivos sobre las fuentes de recursos (arts. 19 a 26), la coligación e interdependencia de personas jurídicas (art.27),  y diversas prohibiciones también de carácter subjetivo (arts.28 y 29).[262] 

El artículo 29 permitía a las partes convenir junto con la opción de compra –no en su reemplazo dentro del pacto mismo- la posibilidad de elegir por la renovación del contrato sustituyéndose las cosas usadas por otras nuevas, “…en las condiciones que se hubiesen pactado.”, en lugar de optar por la compra de aquellas. Indirectamente se veda también de esta manera la posibilidad de pactar una renovación del contrato, sobre las mismas cosas, a un precio lógicamente reducido, es decir, un leasing secundario que por lo demás estaría muy acotado por la exigüidad del monto de la opción de compra condicionado su quantum por la propia ley como hemos visto. ABATTI Y ROCA encuentran confusa la expresión entrecomillada, aconsejando entender que si nada se dijo específicamente en la redacción original del contrato, regirá el mismo canon o alquiler.[263]   

Los artículos 30 y 31 establecían su régimen de oponibilidad a terceros, de base registral, resguardando el párrafo final de este último al tomador de la quiebra del dador, en tanto que ante el fallo de aquel el síndico actuante podría optar entre continuar o resolver el contrato dentro de los 60 días de decretada la quiebra, transcurridos los cuales sin resolución el acuerdo se consideraría resuelto. El artículo 34, como no podía ser de otra manera en un régimen enfocado al fomento de la vivienda, estatuía una detallada casuística para diferentes situaciones de incumplimientos del tomador, conforme le grado de avance y cancelación del lapso locativo y el consecuente monto devengado.

Cabe detenerse sin embargo en la lectura de los artículos 32 y 33. El primero exigía para tener por transmitido el dominio de la cosa dada en leasing la sumatoria del ejercicio de la opción, el pago del valor residual y “…el cumplimiento de los recaudos legales pertinentes de acuerdo a la naturaleza de la cosa de que se trate, a cuyo efecto las partes deberán otorgar la documentación necesaria.” El artículo 33, por su parte, traía en su párrafo de apertura una regla de interpretación hoy subsistente: la aplicación subsidiaria de las disposiciones relativas a la locación de cosas en tanto compatibles con la naturaleza y la finalidad del acuerdo, y las del contrato de compraventa después de ejercida la opción de compra. Su segundo párrafo prescribía una limitación a la responsabilidad objetiva del dador, emergente del artículo 1113 del Código Civil, ceñida al valor de la cosa entregada en leasing cuyo vicio o riesgo fuere la causa del daño, “…si el dador o el tomador no hieran podido razonablemente haberse asegurado, y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.”, en una redacción cuanto menos susceptible de mejora.

Abierta la consideración doctrinaria de este texto hallamos severos cuestionamientos de parte de la generalidad de la doctrina local que comentamos, debido a las múltiples limitantes que bloquearon su desenvolvimiento y el consecuente desarrollo dinámico de un mercado de leasing en Argentina. También CALEGARI DE GROSSO reprueba su imprevisión de la forma escrita, aunque señala que la mayoría de la doctrina lo consideró formal por cuanto resultaba indispensable la forma escrita para hacer posible su inscripción registral. Por otro lado, FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI y HERNÁNDEZ[264] señalan que la Ley de marras omitió toda referencia expresa al lease-back, vacío legal que suscitó controversias en la doctrina referidas a su licitud. 

II.3. Su regimentación específica

II.3.1. Ley N° 25.248

Finalmente, el 8 de junio de 2000 fue promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional la Ley N°25.248, cuerpo específico dedicado al contrato de leasing con su actual fisonomía y régimen, recibiendo publicidad en el Diario de Publicaciones Legales - Boletín Oficial en fecha 14 de junio de ese año.

La sistemática del régimen argentino de leasing, simple también como las figuras que adopta, fue estructurada en sólo tres capítulos referido el primero a la definición, elementos, efectos, forma de inscripción del contrato y las modalidades de los bienes que pueden ser su objeto, y su elección, así como la responsabilidad de las  partes ante las diversas situaciones que puedan suscitarse; en tanto el segundo capítulo alude a sus aspectos impositivos y el último a las necesarias disposiciones generales y de transición, en un total de veintinueve artículos incluido el final de forma. No obstante, cabe aquí recordar que al momento de su promulgación por Decreto N°459/2000, merecieron observación del Poder Ejecutivo el artículo 23 y el primer párrafo del 28, éste porque la aplicación retroactiva que disponía podía traer confusión sobre sus implicancias tributarias (considerando quinto de ese decreto), y aquel también para evitar erróneas interpretaciones de índole tributaria, ya que si la propia Ley del Impuesto al Valor Agregado disponía a ese momento la exención de las operaciones de leasing sobre bienes inmuebles con carácter general, la de los contratos de leasing que tengan por objeto inmuebles con destino a vivienda única que traía el proyectado artículo 23 podría inducir a error sobre la regla genérica (considerandos séptimo y octavo del decreto de promulgación y veto parcial), además de resultar por eso mismo redundante.         

De inicio, algunos autores como ABATTI Y ROCCA[265] señalan el acierto de haber adoptado para la denominación del contrato el anglicismo de origen, sin más, sin entrar en disquisiciones idiomáticas y con evidente sentido práctico, ya que no existe en nuestro idioma –apuntan- una palabra exactamente comprensiva de su concepto. El artículo 1° establece entonces un concepto claro y amplio del leasing como aquel contrato en el que “…el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon, y le confiere una opción de compra por un precio.” Obsérvese que de esta norma -ni de las posteriores según veremos- surgen limitaciones subjetivas a las partes que pueden celebrar el contrato, ni objetivas al bien, ni a la periodicidad ni el quantum precio de la opción, características presentes en la ley antecedente y en otras legislaciones traídas antes en comentario como la brasilera. Precisamente FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ encuentran en su texto legal comentado otro motivo de crítica en la ampliación, a su parecer indiscriminada, del ámbito subjetivo de actuación de la figura, aunque reconocen que esta característica fue en realidad una de las razones motivadoras de la reforma, anotando en respaldo de esta afirmación el mensaje de elevación de la ley que declaraba uno de sus fines la flexibilización de la figura. ACQUARONE Y EMBÓN hallan esta definición más próxima a la que la doctrina nacional había sostenido, señalando que de ella surge su naturaleza particular, no asimilable ni a la locación ni a la venta, para sostener que este es un contrato complejo, “Ello atento a que la causa jurídica del contrato, es decir, la finalidad que las partes tienen al concretarlo, es específica y propia.”[266], entendiendo estos autores a la causa como la función económica y social del contrato, amparada por el ordenamiento jurídico. Nos parece aquí muy interesante resaltar la mención a la función social del instrumento, aspecto sobre cuyas implicancias volveremos en profundidad al considerar el leasing público, ello más allá de la ganancia que el dador pueda pretender en cada caso. La figura no diferencia al leasing operativo del financiero, abarcando ambos, ya que en ella caben como dador tanto el fabricante directo del bien, cuanto el importador, el banco o compañía financiera intermediarios, y hasta el simple dueño de un bien que, sin hacer habitualidad del tráfico comercial, decida dar en leasing parte de su patrimonio. Cualquier persona física o jurídica puede válidamente celebrarlo (vgr: artículo 5° inc. d) de la Ley 25.248), bastando para ello su capacidad de disposición, en el caso del dador, y la de obligarse y, eventualmente, adquirir el dominio, en el del tomador-adquirente. En los casos en que exista un tercero proveedor del bien a constituirse en objeto del contrato, la doctrina argentina es conteste en considerarlo ajeno al contrato de leasing, al que no lo integra por no ser parte de él según el texto legal que lo rige[267]. Sin perjuicio de ello, ACQUARONE Y EMBÓN señalan acertadamente que no es menos cierto, y recomendable, que en la práctica el proveedor suscriba el contrato principal –o un anexo del mismo- tomando conocimiento de su contenido[268]. Entendemos que esto opera en refuerzo de las seguridades de ambas partes: para el tomador ratifica que el origen del bien sea el efectivamente deseado, haya o no señalado la persona del proveedor, según le habilita el artículo 5° inc. a), así como las especificaciones del objeto, conforme prevé el inciso siguiente del mismo artículo. Para el dador, a su vez, además de demostrar la seriedad del acuerdo en caso que él lo haya propuesto, le permite introducir al proveedor en el eventual juego de las responsabilidades por incumplimiento de dicho proveedor en la entrega, funcionamiento o mantenimiento del bien, facilitando la repetición de éste por cualquier desembolso indemnizatorio por incumplimiento definitivo, atraso, vicio o desperfecto (malfunction) por el que debiera responder ante el tomador-locador, por lo que entendemos también que resulta conveniente trasladar de manera expresa a dicho anexo las garantías del fabricante, sean de producto, de buen funcionamiento, etc. Lo dicho sin comprometer el carácter de prescindencia del proveedor respecto de la relación jurídica propia del leasing, de la que no forma parte, ya que la convención que suscriba con el dador es ajena a ese pacto, encuadrada en la compraventa bilateral lisa y llana.      

Volviendo sobre esta definición, y sin ánimo de repetir lo expresado en I.2.1.1 acerca de la distinción entre concepto y tipo legal, rescatamos la crítica presente en la obra de FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNÁNDEZ –también allí consultada- en cuanto a que este primer artículo adopta un concepto desmesuradamente amplio y no un tipo, obedeciendo en su opinión  “…a la finalidad de abarcar en él la diversidad de operaciones  que en la práctica negocial responden a esa denominación.”[269] Según estos autores cada operatoria constituye un tipo individual y diverso, y éstas son tratadas luego, incurriendo a su entender en un error metodológico, como simples modalidades en la elección del bien en el artículo 5°, apartándose así de la verdadera figura del leasing que sería, en su visión, únicamente el leasing financiero. Fundan esta concepción en que las nominadas modalidades conforman en realidad tipos diversos, ligados cada uno de ellos a una función o finalidad propia, dando cabida además a prácticas como el lease back (artículo 5° inc.e) que encuentran cuestionada en doctrina y cuestionable a su parecer por su conflictiva inserción en nuestro sistema jurídico y su dudosa eticidad. Creemos  importante reflejar aunque sea brevemente esta posición crítica por su agudeza en el tratamiento de tal distinción, y además por la honestidad intelectual puesta de manifiesto, ya que no dejan de anotar que su destacado coterráneo LORENZETTI concibe al leasing como un contrato autónomo y típico, sin subtipos y abarcando todas las variedades, según éste refiere en su comentario al Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 que fuera antecedente inmediato de esta ley, como ya vimos supra, en conclusión opuesta a la suya. También para CALEGARI DE GROSSO la figura de la Ley 25.248 constituye “…un tipo general de leasing que, en el momento de la elección del bien que tiene por objeto, puede quedar sujeto a diversas modalidades.”[270]  

No podemos aquí menos que mencionar que integra el tipo, teniendo presente la discrepancia antes señalada, el elemento opción de compra, como una posibilidad de hacer que el tomador, y sólo él sin condicionamientos externos al contrato, puede poner en ejercicio. El ejercicio de un derecho de hacer dentro del conjunto de derechos –iniciando por el de usar y gozar del bien- que el leasing pone a su disposición. Ya señalamos en I.2.3.4 el carácter esencial que a nuestro juicio reviste este acto volitivo inserto en oportunidad del cierre –variable según  sea la decisión del tomador- del lapso contractual, y del contrato mismo. Esa esencialidad, a contrario de la concepción que sostiene por ejemplo la Convención de Ottawa en su artículo 1° inc.3°, ya estuvo presente en la definición de la Ley 24.441, y a ella adhiere la mayoría de la doctrina en comentario. Para el derecho argentino, como relata CALEGARI DE GROSSO, en opinión con cuya coincidencia ya adelantamos, se trata entonces de un elemento esencial del contrato, y de no pactársela el contrato pierde su tipicidad y deja de ser un contrato de leasing para configurar una locación a secas. Se trata de un derecho potestativo, de una promesa unilateral de venta, sujeta a una elección posterior, no obligatoria, del locatario, que puede o no transformarse en adquirente –y luego titular dominial tras la registración cuando así corresponda- del bien tenido hasta entonces a título de usuario. Esta autora caracteriza también a dicha promesa como irrevocable por el dador, ergo insusceptible de renuncia o modificación ulterior en contrario, total o parcialmente, por el dador u otorgante de la misma. Constituye entonces un derecho perfecto a favor del tomador, sometido a su sola voluntad, que en caso de manifestarse por la adquisición no encuentra reparo alguno en la voluntad del dador, obligado por la naturaleza misma del contrato suscripto a perfeccionar su enajenación –obligación de hacer- a favor de aquel. Difiere en ello incluso de la oferta irrevocable del artículo 1150 del Código Civil,  ya que según CALEGARI DE GROSSO[271], en fino distingo, la “opción” del destinatario de la oferta irrevocable o “en firme” surge de la sola voluntad del oferente, resultando por ello unilateral, y no de un pacto o contrato perfectamente bilateral, si se quiere preliminar, como es el contrato de opción inserto como elemento del leasing. Creemos que es la previsión del último párrafo de dicho artículo la que más se asemejaría a la situación presente en el leasing, ya que el dador se obliga por el sólo hecho de celebrar el leasing “…a permanecer en ellas –en las ofertas en la letra del Código- hasta una época determinada.”[272], ya que en la letra de la ley de leasing no hay mención expresa a la renuncia que esta norma del cuerpo de fondo preve, sin perder nunca de vista que en el contrato de leasing establecido en nuestra legislación la opción es contractual.       

El último elemento del concepto tipificado en tratamiento lo constituye la relación sinalagmática representada por la prestación del dador-arrendador integrada por la puesta a disposición de un bien mediante la cesión del uso y goce de un bien a título de derecho personal, y la correlativa contraprestación del locatario-tomador consistente en el pago de un canon. Esa cesión del dador es también criticada agudamente por los autores santafecinos por cuanto el texto legal expresa que se conviene “transferir” la “tenencia de un bien” para su uso y goce, y no directamente la concesión del uso y goce como tales,  con o sin dicha “tenencia”. Aquí coincidimos con éstos en que resulta difícil reputar materializada la tenencia, en los términos del sistema de nuestro Código Civil, que regula este instituto en relación a las cosas y no a los derechos; y también con su alusión a la moderna tendencia a la admisión de la locación de derechos que legitima esta operación. La cesión de uso en cambio, como rasgo típico de la locación de cosas, aparece hoy fácilmente predicable, a nuestro parecer, de los derechos intelectuales y patentes de intangibles, sumamente presentes en el mercado privado y también en el público, en los que tanto los particulares como el Estado sufragan ingentes recursos a cambio del uso y goce de licencias masivas de software, por caso los utilitarios de oficina y las plataformas de gestión, ello sin perder de vista que la “adquisición” de una “licencia perpetua” implica sólo la habilitación de dicho uso, a lo sumo con la posibilidad de modificar su matriz operativa, y que tal perpetuidad es en realidad ficticia, ya que al cabo de un tiempo más o menos breve el usuario deberá adquirir una nueva versión o una actualización (up grade) del “adquirido”, por lo que recomendamos siempre, salvo que sea posible la adopción de software libre, contratar el leasing y no la compra de licencias “perpetuas”, según las designan frecuentes contratos de plaza.

Un párrafo aparte merece el tratamiento del canon, que en el régimen actual, a diferencia de la Ley 24.441 que lo asociaba forzosamente a la progresión de su amortización “según principios de contabilidad generalmente aceptados” (artículo 27 inc. c de ese texto derogado), carece de limitantes en su fijación y modo, según regula en seguida el artículo 3°, cifrando su determinación en cuantía y periodicidad a la libertad de pactos entre las partes. Al respecto encontramos de interés resaltar que al despegar el canon, sea en importe, sea en periodicidad, de pautas fijas obligatorias, los celebrantes pueden prever libremente montos comprensivos de sólo una parte del precio proporcional al uso del bien, cuando sea apreciable su valor y factible su recolocación en un mercado secundario, dejando una opción de compra de monto más o menos alto o, a la inversa, un costo de opción relativamente bajo o aún meramente simbólico cuando de antemano se presuma como positiva la manifestación adquisitiva del tomador[273], como suele ocurrir en el caso de los inmuebles –y más aún en las operaciones de lease back sobre dichos bienes raíces-, con todas las posibles combinaciones intermedias que surjan de la ponderación de los contratantes en cada caso en particular. La conformación de este correspectivo carece de limitación alguna, ya que ni siquiera se exige que guarde relación con el período de su vida útil. También respecto del momento de realizar los desembolsos del canon pueden pactarse períodos de gracia o de carencia, conforme las posibilidades del negocio al que habrán de aplicarse los bienes objeto del leasing, algunos de marcada estacionalidad, como puede suceder en el caso de la maquinaria agrícola. El canon va a integrarse, además del valor económico del uso, con los intereses propios de toda operación de financiamiento –nadie financia gratis-, y con los gastos administrativos que el sostenimiento de las estructuras empresariales suelen devengar, en el caso de que el rol de dador –o su banco o financista- sea asumido por una organización de este tipo. A veces el costo de la cobertura de distintos riesgos mediante seguros pueden incidir también en el incremento de su fijación. Según FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI y HERNANDEZ esta apertura plena a la autonomía de la voluntad de las partes proviene del Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998, al que ya reputamos su fuente inmediata, en solución que encuentran razonable ya que el precio constituye un elemento esencialmente negociado, aún en los contratos con cláusulas predispuestas y en lo de consumo.[274] Igual libertad de determinación se observa en el artículo 4° respecto de la fijación del precio del ejercicio de la opción, aunque estos autores señalan para éste una diferencia en punto a que mientras para el canon la determinación debe ser absoluta, para el precio de la opción la norma es aún más laxa, ya que refiere que en el contrato debe estar pactado éste o su procedimiento o pautas para su determinación. Se nos ocurre a modo de ejemplo un contrato de leasing sobre maquinaria agrícola que pacte la opción adquisitiva en el valor de plaza de una cantidad determinada de quintales de un grano también determinado, al momento de su cancelación. Tal flexibilidad causa en aquellos cierto grado de reparo por la alta conflictividad que en la práctica puede suscitar, además de alguna disminución en la posibilidad del tomador -en alusión al de menor poder negocial, entendemos que el consumidor o el empresario micro, pequeño y mediano- de “…evaluar cabalmente al tiempo de la celebración del contrato el grado de conveniencia de la operación que concierta.”[275], crítica que no compartimos por encontrarla común al resto del negocio jurídico del mercado privado, ya que ese desmedro y aún el abuso de posición de preeminencia en la relación económica subyacente entre las partes puede estar presente en cualquier momento del pacto, cualesquiera sea la fórmula contractual en uso. A su vez, la oportunidad para el ejerció de esta opción en trato está regulada en el artículo 14, también con una importante preeminencia de la libertad de las voluntades intervinientes, ya que fija un umbral de habilitación supletoria de la posibilidad de ejercitarla a partir del pago de las tres cuartas partas del canon total estipulado –y con ello del transcurso de igual proporción del lapso locativo- para el caso de que los celebrantes no hubieran pactado otro distinto, más breve en el tiempo: “…o antes, si así lo convinieran las partes.”, reza la norma en comentario, con cierto desaliño de su técnica legislativa, ya que comienza refiriéndose a la porción del pago en dinero y concluye con referencia al tiempo del contrato, aunque ambas magnitudes se confunden en el devengamiento del canon. Luego, el derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción adquisitiva con más el consecuente pago del precio de ese ejercicio, según estipula el artículo 16, el que agrega la salvedad del otorgamiento de la documentación y los actos que la ley –registral- respectiva exiga en referencia a la naturaleza del bien. El artículo 15, en cambio, abre la posibilidad de que el contrato prevea su prórroga, también a opción el tomador, “y las condiciones de su ejercicio”, norma de la que surge un amplio abanico de variedades contractuales y un no menos vasto campo de negociación entre las partes.         

Continuando con los aspectos principales de la ley en vigor, y sin ánimo de producir un comentario estrictamente exegético de su texto, ya que como se ve hemos alterado el seguimiento ordinal del articulado de la ley de leasing para seguir un orden lógico que se nos ocurre más ajustado a un tratamiento por temas agrupados, encontramos que “Pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing” (artículo 2°). Entendemos aquí que en cierta forma esta norma, destinada a desterrar cualquier clase de dudas sobre la extensión de su ámbito objetivo de aplicación, redunda con la definición del artículo 1°, ya que el tipo previsto como bien en el artículo 2312 del Código Civil es claramente comprensivo de cada objeto –material e inmaterial, cosa o derecho- listado en el sub examine, ello más allá de lo dicho que –conforme el propio concepto tipificado en el artículo 1°-es el uso y goce del bien, y no el bien considerado en su individualidad, lo que constituye el objeto contractual, junto con el derecho de ejercitar una opción adquisitva posterior, en demarcación que con el texto del artículo 2° parece desdibujarse. No obstante, rescatando su función práctica, encaminada a eliminar la estrechez de la ley antecedente, que en su artículo 27 cerraba a las cosas la posibilidad de dación en leasing, fueran estas muebles (art. 27 en su párrafo de cabecera y en su inc. b) y también el art. 28) o inmuebles (arts. 27 párrafo inicial y en particular el art. 34 de aquella regla general sustituida por el texto legal en análisis). 

En ese orden, pueden incluirse dentro del objeto contractual, como accesorios al uso del bien otorgado –recordemos otra vez que la obligación o prestación principal del dador es, precisamente, la dación o cesión del uso y goce del bien y no el bien en sí mismo-, los servicios y complementos que dichos bienes requieran para su instalación, puesta en marcha y a disposición del dador, y aún, antes, para su diseño, cargándose su costo al cálculo del canon, según habilita el artículo 7°. Esta permisión resulta de singular importancia en los campos del equipamiento empresario y, especialmente, en el de la industria informática, donde el diferimiento financiero del costo de desarrollo de hardware y aplicaciones de software alcanza cifras a veces millonarias, que de otra manera implicaría desembolsos inmediatos considerables. Los servicios de soporte y su costeo suelen reunir estas características, especialmente en el campo e las grandes organizaciones burocráticas, como la Administración estatal. Esta figura revela también, adelantamos, los contenidos posibles de una contratación bajo la modalidad “llave en mano” prevista artículo 43 del Reglamento del Régimen de Contrataciones Públicas, Decreto N° 436/2000. Retoma contrato al ámbito de la contratación administrativa, que constituye el capítulo de cierre de este trabajo. Estas disposiciones corren en línea, a nuestro modo de ver, con las del posterior artículo 12, que traemos para su análisis conjunto, ya que define los alcances de la facultad de uso y goce del tomador “conforme a su destino”[276], sin que pueda venderlo, gravarlo ni disponer de él, ergo le impide “usarlo como dueño” para crear una apariencia de propiedad ajena a su órbita de acción que pueda eventualmente emplearse en perjuicio de terceros. Sólo puede después arrendarlo en que el bien no salga de la esfera de uso y cuidados del tomador[277]. Los comentaristas rosarinos que venimos siguiendo en esta parte reputan innecesaria dicha previsión legal desde que actos de tal naturaleza son incompatibles con el carácter personal de su derecho. Este artículo 12 pone luego en cabeza del tomador los gastos de conservación y uso, comprensivos de seguros, impuestos y tasas que recaigan sobre los bienes y las potenciales sanciones que su uso ocasione, también dejando a salvo –como en la mayoría de las previsiones relativas al contrato- la libertad de los celebrantes de pactar en contrario. Si bien opinan que el seguro destinado a cubrir el riesgo de destrucción o deterioro[278] del bien tutela los intereses del tomador, estos autores encuentran en cambio discutible el precepto relativo a la conservación del bien al considerarlo excesivo hacia el tomador, máxime sin efectuar distingos entre  las distintas clases de leasing –financiero u operativo- en régimen aún más estricto que el de la Convención de Ottawa, por ejemplo, que en su artículo 9° pone en cabeza de éste el deber de cuidado apropiado y razonable, sin gravar los deterioros propios de su uso normal o las modificaciones al equipo que las partes acordaran como permitido, y sin poner en cabeza del arrendatario los gastos que la propia ley califica de extraordinarios, máxime cuando de se trate de operaciones de leasing operativo donde encuentran frecuente que el mantenimiento sea asumido por el dador. Creemos aquí en cambio que el dador que invocan, el dador-fabricante, se hace cargo de la ejecución del mantenimiento y sólo nominalmente de su costeo, que siempre estará contemplado en el valor del canon. En esta línea, objetan la imposición al tomador  del pago de los impuestos y tasas, sin discernir los tributos que gravan el uso –cuyo acierto se descuenta- de aquellos que recaen sobre su titularidad, en lo que juzgan un apartamiento de las normas generales de la locación, crítica ésta con la que coincidimos ya que si la retención de la propiedad por el dador cumple además una función de garantía, no es razonable hacerle cargar al locatario con los impuestos propietarios. Sobre la facultad de arrendar prevista en el segundo párrafo de este artículo 12 en comentario, reputada consecuencia del derecho personal de uso y goce que corresponde al tomador sobre el bien recibido en leasing, acotan FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ que en la práctica negocial la mayoría de los contratos contienen cláusulas que prohíben al tomador arrendar, dado el interés del locador en que el bien no salga de la esfera de uso y cuidados del tomador, pauta que encuentran coincidente con la regulación genérica de la locación de cosas del Código Civil.[279] Por último en relación a los alcances del uso que corresponde al tomador, el artículo 10 le prohíbe el traslado de las cosas muebles registrables más allá del lugar en que deban encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato inscripto, salvo conformidad expresa del dador otorgada en el mismo texto contractual o en escrito posterior pasado por ante el mismo registro de origen, para todo lo cual establece de aplicación los párrafos primero, segundo, quinto, sexto y séptimo del artículo 13 de la Ley de Prenda con Registro vigente. Ello opera en resguardo de la propiedad del dador, cuya tutela se erige en uno de los pilares del contrato de leasing, y debiera ser la causa de una menor onerosidad de las tasas que aplican las empresas dadoras a la financiación del canon locativo, tema que encontramos injustificadamente desfasado en nuestro país como repetidas veces mencionamos en este trabajo. Amén de esta última consideración, los comentaristas FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ encuentran desacertada esta remisión detallista a la Ley de Prenda con Registro, signando como más acertada la incorporación expresa de las soluciones previstas en el texto al que se reenvía, a saber: la facultad del dador de requerir el secuestro de la cosa trasladada sin su consentimiento (artículo 13 párrafo primero del texto de reenvío[280]); la delimitación del traslado en materia de automotores al desplazamiento definitivo (párrafo segundo del referido) atento la naturaleza y función propias del bien; la facultad de inspección del estado del bien a favor del locador a fin de velar por su conservación, a la que agregan la posibilidad de pactar una obligación de información de parte del tomador (párrafo quinto); y por último, la acción de secuestro a favor del tomador ante la comprobación del uso indebido o la negativa del tomador a admitir la inspección (párrafo sexto del artículo 13 de la Ley de Prenda con Registro), cerrando éstos con la observación a la remisión al párrafo séptimo del reenvío “…toda vez que no se entiende cuándo las partes de un contrato de leasing tendrán interés en depositar la cosa objeto mediato del contrato.”      

Ya anticipamos en el tratamiento de la regulación relativa a los sujetos posibles del contrato de leasing, signada por su flexibilidad, un par de las diversas modalidades en la elección del bien que habilita el artículo 5° de esta ley, que en transcripción completa designa: “El bien objeto del contrato puede: a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador; b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste; c) comprarse por el dador, quién sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que éste haya celebrado; d) ser de propiedad del dador con anterioridad de su vinculación contractual con el tomador; e) adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con anterioridad; f) estar a disposición jurídica del dador por título que le permita constituir leasing sobre él.” Modalidades juzgadas por parte de la doctrina como un desvío del recto sentido de los tipos de leasing, encubiertos por éstas, que serían más bien operaciones negociales distintas con finalidades económicas también diversas, en las que sólo se lee una enunciación alusiva al modo de proceder del dador, y no del tomador que es quién, en definitiva, elige el bien objeto mediato del contrato, ello a fin de mantener la apariencia de que la ley 25.248 ha consagrado un tipo único de leasing.[281]

Habiendo pasado revista a las previsiones legales sobre el concepto tipificado, los elementos de ese contrato, los sujetos y el objeto, seguimos por atender las normas sobre forma y registro que harán parte de, sino la mayoría, los más importantes contratos de leasing. En tal sentido, el artículo 8° inicia por exigir la escritura pública para aquellas convenciones de leasing que tengan por objeto inmuebles, buques o aeronaves, admitiendo “… en los demás casos…” su celebración por instrumento público o privado. Aquí nos asalta una primera objeción terminológica antes aún de considerar la previsión nuclear de ese dispositivo. En efecto, si bien encontramos apropiada la designación de inmuebles y aeronaves como bienes objeto de registro, en consonancia con sus respectivas normas especiales, no ocurre lo mismo respecto de la mención de los buques, ya que en términos del artículo 4° de la Ley 20.094, la ley de leasing omite toda referencia a los artefactos navales, de la mayor importancia económica no sólo en cuanto al valor del artefacto considerado en sí mismo, sino en relación a su impacto sobre el transporte naval –marítimo y fluvial, especialmente- la seguridad de la navegación y la industria naval, como soporte imprescindible de tal actividad. Nos estamos refiriendo por supuesto, aunque hay otros, a los remolcadores, balizadores, dragas, grúas y diques flotantes, etc, conforme la definición que por defecto trae la ley de Navegación.[282]

Volviendo sobre el texto del artículo 8°, establece que el contrato de leasing deberá inscribirse “…en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa”, en evidente defecto de técnica legislativa ya que el pacto puede versar sobre bienes en general y no sólo sobre objetos materiales susceptibles de valor, yerro que reitera enseguida cuando regula la oportunidad de de la inscripción en relación a la entrega del objeto de la prestación comprometida. Más allá del defecto señalado, importa señalar que este dispositivo debe analizarse en conjunto con la remisión del artículo 9° a las normas legales y reglamentarias de aplicación según la naturaleza –ahora sí- de los bienes. Dichos ordenamientos especiales son la Ley Nacional Registral N° 17.801; el Decreto-Ley que creó el Registro Nacional de la Propiedad Automotor N° 6.582/58; el Código Aeronáutico, ya tratado extensivamente en II.1.1. al referirnos a los antecedentes legislativos del instituto que nos ocupa, todos ellos con más las Disposiciones Técnico-Registrales pertinentes emanadas de sus respectivas autoridades de aplicación; las leyes sobre el régimen dominial de los animales de raza N° 20.378 y 22.939; la Ley de la Navegación N° 20.094 y la Ley de Prenda con Registro dictada mediante el Decreto-Ley N° 15.348/46 (t.o. Dec. 897/95), esta última para las cosas muebles no registrables[283] o el software y también para los casos de cosas muebles situadas en distintas jurisdicciones.  El plazo para llevar a cabo la registración debe integrarse también con las previsiones de las precitadas reglas especiales[284], interpretando FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ que el alcance del plazo de cinco días del artículo 8° debe ceñirse a aquellos casos en que las partes pretenden producir efectos contra terceros desde la fecha de entrega del bien objeto del contrato, ya que fincan la regla en que “…el negocio será oponible desde la fecha de su celebración –siempre que su inscripción haya sido efectuada dentro de los plazos legales-, y excepcionalmente podrá producir efectos desde la entrega, en la medida que el contrato se inscriba dentro de los cinco días hábiles posteriores a ella.”[285], ya que el momento genérico a partir del cual puede efectuarse la inscripción del contrato e leasing es la fecha misma de su suscripción, con prescindencia de la fecha en que corresponda hacer la entrega del bien objeto de la prestación comprometida, en relación corregida respecto de la cursiva. Por último, la ley prevé un plazo de vigencia de la inscripción de 20 años para los inmuebles y 10 para los demás bienes, pudiendo renovársela antes de su vencimiento “…por rogatoria del dador u orden judicial.” Conforme reza este extenso artículo 8° en sus líneas finales. El artículo 18 indica distintas oportunidades que la ley habilita para cancelar la inscripción sobre cosas muebles no registrables y software en los casos de que así lo disponga una resolución judicial firme con previa audiencia del dador –ya que se presume su inicio por el tomador a efectos de lograr dicha cancelación- (inc. a); a solicitud del dador o su cesionario (inc. b); y a requerimiento del tomador después del plazo y bajo las condiciones de ejercicio de la opción de compra, según el contrato inscripto, (inc. c), previendo el procedimiento a seguir ante el encargado del registro para obtenerla, a fin de hacerse de la titularidad de la cosa o del derecho sobre el software. El artículo 16 in fine, opera como una remisión inversa a este régimen registral cuando al establecer los requisitos constitutivos de la adquisición del dominio por el tomador, señala la salvedad de “otros” requisitos adicionales de acuerdo a la naturaleza del bien de que se trate, “…a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos –registrales, agregamos a esta cita legal- necesarios.”          

De la mayor importancia resulta el tratamiento del régimen de responsabilidad inserto en este plexo contractual, si bien aparece un tanto disperso a nuestro entender en los artículos 6°, 11, 13, 17, 20 y 21, los que, no obstante prever figuras y casos diversos, pautan obligaciones y consecuencias que estimamos conviene reunir ahora para su tratamiento conjunto y continuado.

En primer lugar, el artículo sexto sigue los diversos efectos derivados de los tipos o posibilidades contractuales que aparecen subsumidas bajo el tratamiento de las distintas modalidades de elección del bien objeto del contrato que trae el artículo 5° ya visto supra. Así, establece aquel que en los casos de los incisos a), b) y c) del artículo 5°, que la mayoría de los autores identifica con el leasing financiero el dador tiene por cumplido el contrato al adquirir los bienes indicados por el tomador, a quién otorga acción directa sobre el proveedor ajeno al contrato de leasing. Si bien la norma avanza en la tutela del tomador -frecuentemente la parte más vulnerable o económicamente débil, especialmente en los contratos de consumo- al otorgarle la habilitación para reclamar directamente del vendedor del bien todos los derechos que emergen de la compraventa, sin necesidad de que medie cesión del contrato que la perfeccionó a esta última; no es menos cierto que también otorga al deudor la posibilidad de pactar –lo que ocurrirá de seguro en los convenios de consumo o con cláusulas predispuestas- la liberación de sus responsabilidades por le entrega del bien, así como de las garantías de evicción y por vicios redhibitorios. Puede tener lugar en consecuencia la paradoja que con acierto señalan FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNÁNDEZ de que mientras el tomador puede intentar diversas acciones contra el tercero (suministrador o proveedor)que no ha sido parte directa del leasing, frecuentemente perderá en el clausulado del contrato principal igual posibilidad contra el dador, de la mano de la facultad liberatoria –si bien convencional y, por lo tanto, no forzosa- con que en lugar de establecer su solidaridad, como hubiera sido en nuestra opinión preferible, ya que si soy múltiples las seguridades que esta figura acerca al negocio del inversor-dador, no deberían ser menores las que otorgue a favor del tomador. Estos autores señalan también que tales cláusulas exonerativas de responsabilidad del dador –aunque como vimos sean “sólo” facultativas- producen una ruptura entre la conexidad contractual que aparece entre el leasing primigenio y la compraventa consecuente con un tercero ajeno a aquel. Anotan en su respaldo la opinión de LORENZETTI para quién en esta situación no hay un contrato único, sino un contrato conexo que autoriza una acción directa, ya que tampoco cabe decir –en términos de este último tratadista- que el leasing tenga tres partes.[286] Coincidimos con los comentaristas rosarinos en juzgar excesiva esta disposición del artículo 6°, que parece contradecir el concepto mismo del contrato de leasing establecido en el artículo 1° cuando fija la obligación del dador en la transferencia de la tenencia de un bien, en su puesta a disposición del tomador, entrega de la que luego parecería poder eximirse mediante la inserción de cláusulas eximentes de dicha obligación central. Si bien la adquisición del bien por el dador es manifestación de la finalidad financiera del contrato, no lo es menos que la obligación de posibilitar su uso y goce por el tomador constituye el fin último o resultado deseado como producto de ambos pactos conexos, la compraventa previa y el leasing mismo. El sujeto jurídicamente obligado a perfeccionar la entrega o puesta del tomador en posibilidad de usar el bien es el dador, independientemente de que en la práctica sea el proveedor-vendedor el que la haga directamente a manos del tomador. Para FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERRERA el dispositivo del párrafo primero del artículo 6° debe interpretarse de manera restrictiva, especialmente cuando a través de un contrato de leasing se viabilice uno de consumo, donde encuentran colisión con las normas superiores del Código Civil, en especial el principio de buen fe del artíiculo 1198, y el régimen de defensa del consumidor, encabezado por la cláusula protectiva del artículo 42 de la Constitución Nacional, casos en los que a su juicio una cláusula exonerativa de responsabilidad por la entrega de la coas deberá reputarse como no escrita. En una hipótesis extrema, la pretensión del dador de hacerse del cobro del canon aún en aquellos casos en que el bien no le haya sido entregado al tomador, deposita a este en una situación de injusticia que ofende toda razonabilidad, máxime en aquellos casos en que hubiere mediado dolo o culpa grave del dador. Ejemplifican estos autores otras dos situaciones de patente antijuridicidad acaecidas frente al Tribunal Supremo Español en las que éste fallara sobre la ineficacia de una cláusula contractual que preveía que la obligación del dador no podía tenerse por cumplida con la sola firma del contrato de compraventa respecto del proveedor; así como en otro caso declaró abusiva la previsión contractual que imponía al tomador gestionar del suministrador la documentación necesaria para la registración de la maquinaria adquirida mediante un leasing opcionado.[287] Tampoco parece justo ni razonable incluir cláusulas eximentes de las garantías de evicción y por vicios redhibitorios que dicho primer párrafo trae a favor del deudor, cuando se trate de contratos de adhesión o de consumo, colocando así en situación de indefensión al tomador en miras a alcanzar la finalidad perseguida con la celebración del contrato. Serían éstas eficaces en cambio, de mediar negociación puntual del clausulado del texto contractual en casos de paridad de potencia económica de los celebrantes, conforme habilitan los artículos 2098 y 2166 del Código Civil[288], salvo mala fe del dador, situación esta última a la resultarían aplicables las previsiones de los artículos 2099 y 2169 del dicho Código[289], comprensivas de los principio generales en la materia, más allá de que su textualidad refiera a enajenaciones perfectas, pendientes en el leasing hasta el ejercicio de la opción respectiva, o “cosa” en lugar de bien. Aquí los autores consultados traen en cita las previsiones de la Convención de UNIDROIT sobre leasing financiera en mérito a que contiene disposiciones clarificadoras respecto de la conveniencia de liberar a la entidad financiera dadora de este las responsabilidades emanadas de la calidad del bien, ya que la elección del equipo y la del suministrador es efectuada generalmente por el arrendatario, excepto en la medida que haya sufrido perjuicio por confiar en la elección del dador, sea del proveedor o de las especificaciones del objeto (Artículo 8.1. de la Convención). En cambio admite este tratado la responsabilidad por evicción, en cuanto garantía del uso y goce pacífico del bien sin injerencias reclamativas de terceros, como un aspecto esencial dentro de la economía del contrato, que sólo cede ante el dolo o culpa grave del dador (Artículo 8.2 y 8.3. del Pacto de Ottawa).

El propio artículo 6° recepta en su segundo párrafo la imposibilidad de incluir tales estipulaciones en contratos de leasing operativo, en los que la condición de fabricante, importador, vendedor o constructor resultan inescindibles de la obligación de responder por la entrega, evicción y vicios o defectos del bien. A la inversa, el dador no responde en los casos del inciso e) del artículo 5°, vale decir, los contratos de sale and lease back, en los que el tomador ya está en uso y disposición del bien en tiempo anterior a la celebración del contrato y continúa ininterrumpidamente con su goce. Soluciones ambas que compartimos con la mayoría de la doctrina relevada, en atención a la razonabilidad de las mismas que apuntalan el orden natural de la relación contractual según la disponibilidad del objeto del pacto les imprime en cada caso. La norma cierra respecto de los casos del inciso f) del artículo 5° con la remisión a cada párrafo anterior según sea la situación concreta.  

Intima relación con estas previsiones guarda el dispositivo del artículo 17 en cuanto estatuye que “La responsabilidad objetiva emergente del artículo 1113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.” Dejando a salvo el fallo en la técnica legislativa respecto de la consideración de las cosas como único objeto posible de tal responsabilidad, se abre ahora un profundo debate sobre la justicia de esta norma. Ya el régimen anterior de la Ley 24.441 ingresaba en la búsqueda de un mecanismo de limitación de la responsabilidad objetiva del dador cuando en su artículo 33 disponía que su límite era el valor de la cosa entregada en leasing “…cuyo riesgo o vicio fuere la causa del daño, si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente haberse asegurado, y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador.” CALEGARI DE GROSSO[290] apunta que esta ley no imponía la obligación de asegurar, resguardo el Proyecto de Reformas al Código Civil de 1998 fijaba en cabeza del dador en su artículo 1169. La misma autora señala que el leasing de vivienda en Chile está respaldado por las compañías de seguro, entendemos que frecuentemente tales pólizas habrán de prever incluso la indemnización en casos de destrucción por sismos; y que la Ley N° 1.295 de Paraguay pone a cargo del deudor mediante su artículo 34 “…la obligación de contratar a su nombre los seguros que cubran los siniestros que puedan afectar a la cosa que las partes hayan determinado en el contrato de arrendamiento financiero y a mantenerlos vigentes durante la duración del contrato incorporando el costo de las primas a las cuotas a cargo del tomador.”, en solución que recoge a nuestro entender un dato usual de la realidad, ya que de ordinario, y en especial en rubros tales como maquinaria industrial o vial, automotores, aeronaves y no tanto –creemos- en materia inmobiliaria, ésta será la operatoria habitual en la práctica negocial; aunque la regla paraguaya, al continuar declarando el orden de aplicación de la indemnización en caso de producirse el siniestro, estatuye también que si ésta no fuere suficiente para cubrir los gastos reparatorios “…o las cuotas pendientes de pago, el déficit será asumido por el tomador.” Solución que juzgamos disvaliosa en relación al orden de ideas que venimos sustentando de consuno con la doctrina argentina mayoritaria en comentario. No obstante, la norma en vigencia en nuestro país, desoyó estos antecedentes y la crítica académica al dispositivo de la ley previa, librando la eventual suscripción de un contrato de seguro –cualquiera sea su alcance- a la voluntad de los celebrantes, en solución que resultó también merecedora de similares objeciones doctrinarias[291] por omitir un resguardo que, en definitiva, opera en favor de ambas partes, en especial de la más débil que ha de ser frecuentemente el tomador, sobre todo –como se viene señalando- en los contratos de consumo. En este sentido se pronuncian los comentaristas FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI y HERNÁNDEZ quienes distinguen diversas situaciones, sosteniendo siempre y para cada una de ellas una interpretación restrictiva de la solución legal bajo análisis, a saber: la norma sólo puede beneficiar al dador de un leasing financiero más no al de uno operativo, atento la vinculación directa de éste con el bien dado en calidad de fabricante, elaborador o dueño, y del meramente comercial del tercerista financiero, frecuentemente una entidad bancaria ajena en su actividad a la gestión de tales bienes; en tanto tales distingos caen frente  a aquellos supuestos en que el tomador revista la calidad de consumidor, por imperio del principio constitucional contenido en el artículo 42 de la Carta Magna y su correlato en el estatuto legal de defensa del consumidor, cuando establece que en caso de duda habrá de estarse siempre a la interpretación más favorable para el consumidor, ante el cual deberán responder todos los integrantes de la cadena de comercialización, léase fabricante, vendedor, transportista y, en lo que nos concierne específicamente, el dador del bien. Nada de lo dicho –concluyen- supone desconocer la responsabilidad del tomador que este artículo 17 de la Ley 25.248 hace recaer “exclusivamente” sobre el tomador o guardián; sin perder de vista que entre los gastos que el artículo 12 le opone a cambio de usar y gozar del bien recibido, figura expresamente el de seguros, en plural que admite la interpretación de contratos preservativos tanto del coste del bien dañado o perdido como de los daños patrimoniales o personales a terceros que eventuales siniestros con o por la cosa o bien objeto del leasing pudieran tener lugar.       

El dispositivo del artículo 11 establece los efectos del leasing “debidamente inscripto” según la obligación que vimos impuesta por el artículo 8° a los fines de su oponibilidad ante terceros, ante la quiebra de algunas de las partes del contrato. Así, ante la declaración de quiebra del tomador, sus acreedores pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra y producir por un monto residual la entrada en el acervo patrimonial a liquidar del bien hasta entonces de propiedad del dador, quién no sufre por ello menoscabo al cobrarse del concurso el último ingreso posible derivado de la relación contractual, se entiende que una vez llegada la oportunidad del ejercicio de la misma o producida la quiebra en simultaneidad a dicha opción. En caso de pendencia del período locativo, el síndico de la quiebra del tomador podrá optar entre continuar el contrato bajo idénticas condiciones a las pactadas o resolverlo, devolviendo el bien al dador. Similar solución preveía el derogado régimen del artículo 31 de la Ley N° 24.441. En el concurso preventivo será el deudor el que pueda optar por similar resolución o continuidad, “…en los plazos y mediante los trámites previstos en el artículo 20 de la Ley 24.522.”, aunque aún sin la previa venia judicial que éste último establece. El transcurso de tales plazos sin que medie ejercicio de la opción producirá en cambio la resolución del contrato de pleno derecho, con la respectiva restitución del bien al deudor tras la sola exhibición del contrato inscripto, y sin necesidad de realizar trámite alguno o verificación previa. La norma revela un claro sesgo protectivo de la inversión del dador, al punto de excluir claramente de la masa concursal o del quebranto, según el caso, el bien objeto del leasing, lo cual en justicia resulta coherente con la conservación del dominio en cabeza del dador que su sistemática garantística trasunta. En ese orden concluye por dotar al dador de la posibilidad de reclamar en el concurso o en la quiebra el canon devengado hasta producida la efectiva devolución del bien o hasta la sentencia declarativa de la quiebra, así como los demás créditos que resulten del contrato, preservando la integralidad de su contraprestación por la locación financiera. En párrafo aparte prevé para el caso de concurso o quiebra del dador la continuación del contrato por el plazo convenido, preservando el uso y goce a favor del tomador cumplidor sin interrupción, en justicia con los desembolsos puntuales de su contraprestación, pudiendo éste incluso ejercer la opción de compra en el tiempo contractualmente pactado, en una clara medida de fomento de esta figura contractual, a la que aísla de las vicisitudes comerciales de las partes. Los comentaristas rosarinos[292] apuntan al respecto que el legislador trata a los derechos creditorios emergentes del contrato de leasing como una suerte de “derecho personal privilegiado”, admitiendo la traba del embargo sobre la cosa únicamente para el caso de conclusión del período de arrendamiento sin que el tomador haga uso de la opción de compra o de renovación, cuando ésta tuviera virtualidad desde inicio. Obviamente quedan a salvo los derechos de los acreedores de embargar siempre el precio del canon y el de la opción cuando ésta sea ejercida, más allá de que sus acciones contra el deudor –dador o tomador- no obstaculicen en ningún caso el normal desenvolvimiento de las situaciones jurídicas generadas por el contrato de leasing para el acabado cumplimiento de su finalidad negocial. Aquellos autores recatan también la salvedad de que esta regulación dista de ser exahustiva, debiendo entonces integrarse sus pautas genéricas con los principios del derechos del derecho concursal consagrados en la Ley N°24.522, que el propio artículo menta, primando en su conciliación las disposiciones del artículo en comentario en favor del interés de las partes del leasing por sobre el de los acreedores del concursado, en virtud del principio de especialidad. Especial importancia habrá de revestir esta sección del régimen que analizamos cuando hayamos de sopesar más adelante su virtualidad frente al interés público en los casos de contratos de leasing celebrados en el ámbito estatal o paraestatal.

En similares términos, la sistemática del artículo 13 preserva al dador de la venta o gravamen consentidos por el tomador, en sintonía con la tutela de su derecho de propiedad que constituye uno de los pilares de nuestra legislación, otorgándole acción reivindicatoria para perseguir la cosa mueble en poder de cualquier tercero, aún poseedor de buena fe y a título oneroso, lo que reporta una considerable alteración de la regla general del artículo 2412 y 2767 del Código Civil. Semejante privilegio sólo reconoce antecedente en el artículo 3885 de este código cuando al proteger el crédito del locador le otorga embargo de los muebles gravados ante el poseedor de buena fe, aunque restringe temporalmente la posibilidad de su ejercicio al plazo de caducidad de un mes, plazo que no existe en el caso del artículo 13 de la ley de leasing. Solo aparece solución similar en la venta de cosa prendada como si fuese libre, perseguible por el acreedor prendario incluso frente al tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, conforme prescribe el artículo 41 de la Ley de Prenda con Registro.   

Finalmente, el último párrafo de la norma que relevamos prevé que las cosas muebles que se incorporen por accesión a un inmueble después de haberse registrado su leasing, pueden separarse de dicho inmueble para el ejercicio de los derechos del dador. Pese a la poco feliz redacción del dispositivo, entendemos que se refiere al leasing de la cosa mueble y no a la inversa. Discrepamos aquí con FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERRERA, a quienes venimos siguiendo en esta parte de nuestro trabajo, cuando éstos sostienen que dicha norma no quebranta lo dispuesto en el artículo 2315 del Código Civil, ya que –según éstos- para encontrarnos frente a una cosa mueble que se torna inmueble por accesión ésta debe estar realmente inmovilizada por su adhesión física al suelo en carácter de perpetuidad, “…notas todas que no condicen con las cosas muebles que habitualmente se entregan por el contrato de leasing.”[293], expresión que omite considerar los abundantes casos –en el tráfico internacional y cada vez más frecuentemente en la Argentina- de equipamiento para medicina, muebles cuyo alto costo convierte en antieconómico –cuando no imposible según las posibilidades del interesado en su uso- el desembolso de contado o en pocas cuotas del capital requerido, a más de su obsolescencia más o menos pronta conforme la velocidad de los avances tecnológicos en boga. Por caso extremos ponemos el de los tomógrafos que demandan para su instalación de un recinto con aislación especial y una base de hormigón armado con resguardos antivibratorios a los que se adhiere físicamente el equipo “con vocación de perpetuidad”, en la exacta interpretación del dispositivo del código de fondo que nos trae su anotación. También sobre el ejemplo han de pesar especialmente ulteriores consideraciones de supremacía dada la finalidad eminentemente social –salud pública- que su funcionamiento exhibe, independientemente de su instalación en un sanatorio privado o una institución estatal; situaciones todas en que a nuestro juicio la separación no procedería, excepcionándose de la disposición final del artículo 13 párrafo tercero, cuando superiores finalidades de interés social impongan la continuidad del servicio público, consideración predominante aún por sobre la de la adhesión definitiva –en su vocación al instalarse- que el Código apunta, ello sin perder de vista las normas de los artículos 2320 y 2321, ni la excepción de accesión de las cosas muebles adheridas en miras a la profesión del propietario del artículo 2322, soluciones todas que encontramos subordinadas al interés público comprometido en tales situaciones afectadas a servicios sanitarios.

Luego el artículo 20, también expresión de la función garantística de los derechos del dador, prevé distintas posibilidades de ejecución del tomador incumplidor en caso de contratos de leasing de inmuebles, según los porcentajes de pago efectuados por el segundo hasta esa la fecha de la mora, que es siempre automática. El primer supuesto finca en la situación de un contrato ejecutado con normalidad hasta cubrir menos de un cuarto del monto total convenido. Así el inciso a) del artículo referido otorga al dador la facultad de pedir el desalojo por vía judicial, previo emplazamiento al tomador por cinco días para que pruebe en contrario acreditando el pago reclamado (“los períodos” dice la norma, excluyendo con el plural la mora por un solo canon atrasado, debiéndose acumular una postergación de dos o más cuotas), o –por única vez- paralizar el trámite mediante la cancelación de lo adeudado más intereses y costas. Caso contrario la ley obliga al juez a disponer el lanzamiento sin más trámite.

El inciso b) toma el segmento de desarrollo del canon locativo que corre entre el 25% o más del monto del canon total pactado pero menos de sus tres cuartas partes. Corresponde precisar que en todos los casos lo que se tiene en cuenta es el porcentaje sobre el total del canon, no sobre los períodos o meses de arrendamiento transcurridos, lo que se torna relevante si consideramos que los pagos no deben guardar necesaria simetría con los lapsos, pudiendo pactarse libremente cánones crecientes, decrecientes, estacionales (comunes en el leasing de equipo para el agro) o variables. En este caso el plazo para que el tomador cancele su atraso es de 60 días, transcurridos los cuales sin efectuarla procede el desalojo, previa vista por 5 días al locador incumplidor, al que cabe similar derecho de demostrar su abono con la documental del recibo respectivo o efectuarlo a ese momento con más interés y costas, so pena de lanzamiento; pudiendo por otra parte ejercer además el tomador en esa misma ocasión la opción adquisitiva anticipada cuando así se pautara en el clausulado de origen.    

El inciso siguiente para un lapso de ejecución contractual superiora las tres cuartes partes del monto del canon convenido, prescribe similar proceder frente a la intimación del dador, aunque otorgando al tomador un plazo mayor para la cancelación del atraso, de 90 días ahora, y la correlativa posibilidad de opción, siempre con costas e intereses devengados, tras lo cual media aviso de desalojo por cinco días y posterior lanzamiento de persistir la falta de pago. 

El inciso d) cierra el dispositivo habilitando al dador a reclamar por la vía ejecutiva el pago de los períodos de canon adeudados hasta la efectivización del desalojo con más intereses y costas; así como por la vía procesal pertinente los daños y perjuicios por deterioro anormal de la cosa, con causa en su culpa, negligencia o culpa.

Todos ellos tienden a reforzar la función garantística del esquema contractual hacia un pronto recupero del bien, mecanismo superior al de intimación y juicio de desalojo dispuesto por el régimen de la Ley 23.091 para las locaciones ordinarias[294].

Le sigue similar mecanismo de juicio ejecutivo y secuestro a favor del dador de bienes muebles en el artículo 21, cuyo inciso a) fija el secuestro inmediato procedente contra presentación del contrato inscripto y acreditación del vencimiento de la intimación de pago por espacio de 5 días. Producido el secuestro le cabe acción por los canones adeudados más intereses y costas hasta la fecha del secuestro, y la cláusula penal que se hubiere pactado, con más los eventuales daños y perjuicios resultantes.

Por el inciso b) se faculta al dador a solicitar sólo el cobro de lo no percibido por la vía ejecutiva bajo iguales requisitos. “En este caso sólo procede el secuestro cuando venza el plazo ordinario del leasing sin cancelación del canon íntegro y el pecio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.” 

En ambos juicios ejecutivos pude incluirse la acción contra los fiadores o garantes del tomador, reza el párrafo final del artículo 21, conclusiva del Capítulo I de la ley.

Creemos que no obstante el rigor de tales previsiones, de carácter tutelar tanto a favor del patrimonio del dador como del tráfico contractual que la norma esperaba fomentar en el mercado argentino de leasing, estas ceden frente a otros lapsos o facilidades pactados en cada contrato. FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNÁNDEZ[295], a más de postular el desequilibrio de estas reglas en casos de contratos de consumo o leasing inmobiliarios de viviendas; éstas sólo refieren al caso de incumplimiento de pago por el tomador, debiendo recurrirse en cambio para otros quebrantamientos de ambas partes a las reglas generales relativas a la resolución por incumplimiento de contrato contenidas en el artículo 1.204 del Código de Vélez y 216 del corpus comercial[296].

Similar solución sostienen para los contratos de leasing de intangibles, cuya consideración se omitiera en esta parte de la ley, habilitando al dador a perseguir la cancelación e la inscripción del leasing así como la prohibición de uso de la marca, de la patente o del software, tras lo cual se extinguiría el contrato; ello bajo las variables que arrojarían las distintas actitudes asumidas eventualmente por el tomador, en analogía con las previstas en el artículo 21 para las cosas muebles.

Para terminar con el tratamiento del régimen del contrato, recordamos que el análisis de la previsión de la facultad de cesión del contrato de leasing por el dador, presente en el artículo 19 de esta ley 25.248, ya fue analizada in extenso al tratar la securitización de estos instrumentos en I.4.5., en su mayoría cesiones que referían a los créditos actuales y/o futuros por canon más que al contrato propiamente dicho. Sin embargo, resulta necesario mencionar al menos que en relación al tomador no existe regulación similar a su favor, habida cuenta del silencio del artículo 12 respecto de su posibilidad de ceder. En ese sentido, los comentaristas rosarinos de marras ven admisible tal alternativa en tanto no exista prohibición convencional expresa, por ser una figura viable en el ordenamiento de fondo[297], de aplicación supletoria según el artículo 26 de la ley propia del contrato de leasing.

El Capítulo II de la ley 25.248 establece en sólo 4 artículos algunos aspectos impositivos relativos a los bienes destinados al leasing, que sin perjuicio de su desarrollo en este apartado, serán complementados luego, en el punto inmediato siguiente, con las previsiones concordantes del Reglamento N° 1.038/2000.

El artículo 22 establece como momento de perfeccionamiento del hecho imponible para el Impuesto al Valor Agregado en los contratos de leasing de bienes muebles el del devengamiento del pago o el de la percepción, el que fuera anterior, del canon y de la opción de compra; en tanto la norma siguiente incorpora al listado de exenciones de la ley del gravamen, el tratamiento de los contratos de leasing que tenga por objeto inmuebles con destino a vivienda única y permanente. No extraña que una ley regimental de un instituto contractual como el que estudiamos incluya reglas de carácter tributario, con especial referencia al I.V.A., atento su declarado propósito de fomento de la expansión del uso de la figura que regula y el impacto que tanto en su incidencia porcentual sobre el precio como en los inconvenientes para su cómputo del crédito fiscal derivado, provocaba este impuesto en las operaciones de leasing antes de su sanción. Así el artículo 24 también incluye una excepción a la restricción el cómputo del crédito fiscal dispuesta para los contratos de leasing sobre automóviles que no superen un umbral que –equivocadamente atento la posibilidad siempre latente de incremento de costos, aunque no debemos olvidar que esta ley se dictó en el marco de un congelamiento relativo de precios atados a la convertibilidad del peso con el dólar estadounidense que habría de caer al año siguiente- la misma norma fija en un monto determinado neto del gravamen tomado al momento de la suscripción del respectivo contrato. Lo correcto hubiese sido remitir la determinación de dicho umbral a la reglamentación por la autoridad de aplicación, mecanismo usual por su mayor flexibilidad para realizar ajustes en regímenes como los tributarios. El artículo 25, en tanto, faculta al Poder Ejecutivo a extender, con sujeción a la reglamentación aplicable que deberá establecer, el régimen de financiamiento del pago del referido impuesto para otorgar la opción de su cómputo anticipado según la Ley 24.402, para la compra o importación definitiva de bienes destinados a operaciones de leasing; medidas todas tendientes a hacer más atractivo mediante un ventajoso tratamiento fiscal el uso de una figura aún extraña a la difusión y, menos, a la familiaridad, en nuestros mercados tanto industriales como minoristas o de consumo.

Adelantamos que este dato no es menor a pesar de su menguada relevancia en el ámbito contractual público, ya que si bien no implica mayores diferencias para la Administración central, y aún los organismo descentralizados, que –salvo contados excepciones- reciben el tratamiento de consumidor final, sí adquiere importancia desde el punto de vista de proveedores y constructores a la hora de considerar las ventajas de incorporar equipo y maquinaria por la vía del leasing en lugar de adquirirlos mediante otras figuras crediticias sujetas a un mayor rigor fiscal y a tasas de interés bancarias menos favorables. Por otro lado, tanto para las empresas estatales constituidas bajo formas societarias comerciales, incluidas aquellas en las que tenga o no participación mayoritaria, como para los concesionarios de servicios públicos, revisten plena vigencia las consideraciones de los párrafos previos relativos al mercado general u ordinario.       

II.3.2. La reglamentación de su tratamiento tributario mediante Decreto N°1.038/2000

Rápidamente, el Poder Ejecutivo Nacional produjo la norma reglamentaria respectiva en fecha 9 de noviembre de ese año 2.000, con el objeto enunciado de  definir “…con precisión el correcto y adecuado tratamiento tributario que debe asignarse…” a las distintas clases del contrato en estudio. ACQUARONE Y EMBÓN llaman la atención en este punto acerca de que se arribó a esta situación en virtud del veto, que sufrió el capítulo respectivo de la ley. No dejan tampoco de advertir estos autores acerca de la repetición de una circunstancia de dudosa juridicidad, cual el tratamiento tributario mediante el dictado de una norma reglamentaria[298], dada su naturaleza de materia bajo reserva legislativa.

Se incluye aquí un régimen impositivo comprensivo del cómputo diferenciado por cada impuesto y para cada figura posible, exceptuando sólo del ámbito de aplicación que establece su artículo 1° al lease back, tratado en aparte por su extenso artículo 26; régimen para cuyo estudio pormenorizado remitimos a la obra de los especialistas que antes y mejor lo hicieron objeto de su detallado análisis.[299]

No obstante, cabe reseñar que para ordenar sus disposiciones relativas al Impuesto a las Ganancias agrupa a las operaciones de leasing según se las asimile a operaciones financieras, de locación o de compraventa. Así, el artículo 2° de este Reglamento prevé que para los dadores que revistan la naturaleza de entidades financieras regidas por la Ley 21.526, de fideicomisos financieros constituidos bajo las previsiones de los artículos 19 y 20 de la Ley 24.441 o de empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing, más allá de que en forma secundaria realicen actividades financieras, las operaciones de leasing comprensivas de una opción de compra con precio cierto y determinado se asimilarán a operaciones financieras siempre que su duración sea superior al 50%, 20% o 10% de la vida útil del bien según se trate de bienes muebles, inmuebles no destinados a vivienda o inmuebles con este destino, respectivamente. A este único y exclusivo efecto, reza la norma, se establece en una tabla que figura como su único Anexo, la estimación en años de dicha vida útil, en listado que excluye la asignación, aunque más no sea un arbitrio a los efectos impositivos, de similar lapso para bienes de software, marcas, patentes y modelos industriales, según el objeto habilitado en términos de cuya amplitud ya diéramos cuenta supra, por el artículo 2° de la ley del contrato, si bien reconocemos lo dificultosa –y discutible- que podría resultar tal asignación, atento los diversos grados de avance tecnológico, y su obsolescencia consecuente, que presentan y pueden presentar las distintas industrias relacionadas. Se delega allí en la Administración Federal de Ingresos Públicos la facultad de modificar los rubros  o las estimaciones temporales consignadas en esta tabla, “…cuando dichas adecuaciones resulten necesarias para una mejor aplicación del régimen.” La misma norma establece también el mecanismo para determinar la renta del dador, vale decir, el rendimiento financiero que resultará la base imponible del tributo; detallando luego en el artículo 3° las diversas alternativas para tal estimación, léase precio de venta menos costo computable, y éste a su vez el resultado de la diferencia entre costo del bien dado menos el capital recuperado a través de los cánones percibidos, según se produzca la adquisición anticipada del bien por el ejercicio de la opción antes del período convenido, la opción a su tiempo, o el repudio a tal opción adquisitiva o la elección de la renovación del contrato con la sustitución del bien dado. En este último caso, llaman la atención los precitados autores que “…no se especifica con claridad cuál es el tratamiento a aplicar si la empresa dadora otorga el bien devuelto (ante el no ejercicio de la opción de compra), a un nuevo tomador, ya que la nueva ley lo permite, a diferencia de su antecesora.”[300] Idéntica situación ha de surgir en aquellos casos de recupero anticipado o anormal del bien por incumplimiento culpable del tomador, ambas situaciones de no menor importancia dado que habrán de conformar el “mercado secundario” o de recolocación de los bienes provenientes de tales situaciones. Resulta también casi obvio señalar que en estos casos la desvalorización del bien usado será más difícil de determinar, por obsolescencia más que por desgaste, en el caso de los intangibles. El artículo 4° del decreto en análisis define la forma de amortización del costo del bien para aquellos dadores no comprendidos dentro de los sujetos comprendidos por el ámbito de aplicación de su artículo 2°, remitiendo a los artículos 81 inciso f), 83 u 84 de la ley del impuesto, según se trate de bienes inmateriales –a los que aquí trae expresos[301]- inmuebles o muebles, respectivamente, asimilando así al leasing a operaciones de locación ordinarias, también con diversas consecuencias según el momento de ejercicio de la opción adquisitiva. El artículo 5° extiende la  aplicación de este tratamiento al caso de contratos de leasing cuya determinación del precio de la opción se pacte diferida al momento de su ejercicio, cualquiera sea el dador, en los que se computará como costo el previsto en los artículos 58, 59 o 60 de la ley del gravamen, según la ordinación antecedente. En tanto para el tomador, sea de contratos de leasing asimiladas a operaciones financieras cuanto a locaciones, el artículo 6° estatuye que cuando los bienes provenientes de tales convenciones se afecten a la producción de ganancias gravadas, podrán deducir el importe de los cánones imputables a cada ejercicio fiscal hasta el momento del ejercicio de la opción de compra o, en su caso, de la finalización o renovación del contrato, es decir, la totalidad de los importes pagados en concepto de canon, en una clara medida de fomento a la incorporación de bienes con destino a la producción –en un uso lato del término- que constituye además una clara ventaja comparativa superadora de otras fuentes de financiamiento más conocidas –y difundidas en la práctica negocial- como la prenda o el crédito en sus diversas formas usuales. El propio artículo 6° aclara en su segundo párrafo que en relación al leasing de automóviles, dicha deducción procederá con las limitaciones previstas en el artículo 88 inciso l) de la ley del impuesto, haciendo constar en el contrato respectivo, “… en la forma y condiciones que al respecto establezca la AFIP, el porcentaje del canon y el precio de la opción de compra que resulten deducible o amortizable, respectivamente, para el tomador.” No obstante, cabe señalar en este segmento de actividad, que el mercado de leasing de automotores impone frecuentes restricciones, especialmente por parte de concesionarios y vendedores, a pequeños comerciantes o empresas unipersonales que, allende su condición ante los diversos tributos, especialmente el IVA, sólo promueven el leasing de flotas, o con empresas de transporte o grandes firmas de magnitud o patrimonio de cierta relevancia, marginando al sector de mini a medianas empresas y emprendimientos cooperativos, a más de las mencionadas personas físicas. Finalmente, los artículos 7° y 8° determinan la metodología de cálculo y deducción referidos al impuesto a las Ganancias para aquellos casos en que el contrato de leasing se asimile a operaciones de compraventa financiada, reputándoselos tales –siempre a los fines del tratamiento fiscal- en aquellas situaciones previstas en el artículo 4° antecedente, en las que el precio fijado para el ejercicio de la opción adquisitiva sea inferior al costo computable atribuible al bien al momento de su ejercicio, de acuerdo a los también mentados artículos 58, 59 o 60 de la ley del tributo, según el caso. Será deber del dador poner en conocimiento del tomador de esta situación, debiendo dejar constancia expresa de ello en el instrumento contractual. El artículo 8° cierra esta mecánica previendo la adecuación de la contribución de ambas partes para aquellos casos en que el tomador no haga uso de la opción de compra, o sustituya el bien mediante otro contrato, asimilándolos a éste sólo efecto a una locación, con el consiguiente ajuste en las declaraciones juradas del impuesto correspondientes al ejercicio subsiguiente.

A continuación, los artículos 9° a 15 refieren al tratamiento del contrato de leasing frente al Impuesto al Valor Agregado, de impacto trascendente en las transacciones originarias y derivadas, dadas la magnitud de su alícuota, del 10,5 al 21 % según el tipo de bien gravado, así como su característica de ser trasladable a los precios del rubro o actividad a que son aplicados los bienes dados en leasing. Téngase presente que la propia ley del contrato dedica a este impuesto su Capítulo II, artículos 22 a 25, de los que volveremos a mencionar en este apartado alguna referencia suscinta. El artículo 9° declara con carácter general comprendidos a los contratos de leasing del artículo 1° de este reglamento en la previsión del artículo 3°, inciso e), punto 7 de la ley del impuesto, durante el tiempo que abarque la locación de los bienes, y en el inciso a) del artículo 2° de la misma norma cuando se ejerza la opción de compra; dando por perfeccionados los respectivos hechos imponibles, en sintonía con el artículo 22 de la ley de leasing, al momento de devengarse el pago o en el de la percepción de cada cuota de canon, el que fuera anterior, y el del precio de la opción, siendo de aplicación cuando esta se efectúe los preceptos de los artículos 3° y 4° del presente decreto reglamentario en lo atinente a la determinación del precio de Señalan al respecto ACQUARONE Y EMBÓN que la norma busca que ante el pago periódico del uso y goce locativo la exigibilidad del impuesto sea igualmente fraccionaria y diferida, hallando en ello “…un alivio frente al tributo, ya que el mismo se devenga durante el tiempo que se asimile a la locación, fomentando de esta manera el recambio de bines de capital.” Advertimos desde ahora que este incentivo no aplica al uso de la figura en el ámbito estatal, especialmente en su estructura centralizada, atento la neutralidad de su cómputo definitivo respecto de la relación recaudación-gasto presupuestal. Por su parte, el artículo 10 regula en especial para los bienes inmuebles la exclusión de la presunción prevista en la ley del impuesto referida al surgimiento del hecho imponible al momento de otorgarse su tenencia, exclusión que permite igualmente diferir con cada canon el devengamiento de la carga, excluyéndose las obras realizadas sobre el inmueble –situación prevista en el artículo 3° inciso b) de la ley del tributo- cuando al momento de ejercicio de la opción éste se hubiera destinado a la locación por un período “continuo o discontinuo” de tres años. Más allá de la defectuosa redacción de la referencia al carácter discontinuo del lapso, aparece aquí un doble contrasentido: el desaliento a un período locativo menor carecería de la exención del IVA, en tanto el propio régimen de locaciones urbanas veda tales pactos cuando se trate de inmuebles con destino de vivienda[302]. Completa el precepto reglamentario siguiente con las reglas de determinación del impuesto y de configuración del hecho imponible con la tenencia en aquellos casos de contratos de leasing sobre bienes inmuebles asimilables a compraventas –artículo 7° del presente reglamento- en los que se dará por acaecida la presunción que la norma anterior exceptuaba, circunstancia que también deberá serle notificada fehacientemente al tomador e inscripta en el contrato respectivo. El artículo 12 prevé las derivaciones de las distintas posibilidades que se podrían presentar ante la omisión de ejercicio de la opción adquisitiva o la sustitución del inmueble a través de un  nuevo contrato, hechos generativos del derecho del dador al cómputo del crédito fiscal resultante, conforme el mecanismo de cálculo que el mismo precepto provee. Aclara esta norma que cuando el tomador revista la calidad de consumidor final el cómputo de dicho crédito fiscal, sólo le resultará procedente al dador  en tanto se acredite la devolución del impuesto a dicho consumidor, según las reglas que al respecto establezca la AFIP, en tanto éste deberá considerar como débito fiscal el gravamen que antes hubiera computado como crédito, según la alícuota a la que en su momento hubiera estado sujeta la operación. En otro orden el artículo 13 admite en los contratos de leasing de muebles el pacto de incrementar el débito fiscal del primer o primeros cánones en un importe uniformemente distribuido entre éstos, computando así en forma anticipada tales débitos fiscales, en una nueva ventaja –opcional- propia del uso de esta figura. Tales incrementos anticipados de dichos débitos deberán discriminarse en la facturación respectiva, siguiendo las pautas de cálculo allí establecidas. CASAL Y FARRAL advierten que este régimen, cuyo objetivo cifran en evitar al dador el perjuicio financiero resultante de la inmovilización de crédito fiscal, “…podría ser factible si el tomador tuviera saldos a pagar de IVA y, por lo tanto, le sea indistinto pagar al tomador en forma anticipada el IVA de cánones futuros -ya que, en tal caso, podría deducirlo como crédito fiscal de los saldos de IVA a pagar al fisco-.”[303]  resulte indiferente  a El artículo 15 vuelve sobre el IVA en los contratos de leasing de automóviles, aclarando que la eliminación de la restricción del cómputo del crédito fiscal previsto en la ley del impuesto para unidades que no superen el umbral establecido en el artículo 24 de la Ley N° 25.248 –importe que merece una pronta actualización, ya que dicha norma debió establecer una remisión facultativa a favor de la autoridad de aplicación, en lugar de inscribir un monto fijo hoy largamente superado por la posterior salida de la convertibilidad y la actualización inflacionaria permanente- deberá ser aclarada mediante constancia del porcentaje computable como crédito fiscal del gravamen que recae sobre cada canon y sobre el precio de la opción adquisitiva.

Los artículos 16 a 25 estatuyen un Régimen de Financiamiento del IVA, extendiendo el previsto en la Ley N° 24.402 con carácter opcional, a aquellas compras o importaciones definitivas de bienes muebles destinados a operaciones de leasing, en beneficio de las sociedades que tengan estos contratos por objeto principal de su giro. Estas importaciones no deben confundirse con la figura del cross border leasing, salvo que la figura pactada para el intercambio fuera propiamente la locación con opción a compra y el sujeto extranjero asumiese el carácter de dador. Este régimen se implementó a través de una línea de crédito de créditos a otorgar por las entidades financieras regidas por la Ley 21.526, subsidiando la tasa de corte de éstos en hasta un 12%, porcentaje que habría de ser retribuido a dichas entidades por el Estado Nacional a través de su cómputo como pago a cuenta del IVA propio, retribución que a su vez estaba exenta del impuesto. Las entidades financieras podrían exigir por su cuenta a los beneficiarios la constitución de garantías accesorias. El incumplimiento de las condiciones impuestas oel cambio de destino de los bienes acarrearía para los beneficiarios la obligación de reintegrar al fisco los intereses que éste hubiera tomado a su cargo, con más la posibilidad de aplicación de una sanción graduable entre el 50 y el 100% de dichos intereses, según establezca la autoridad de aplicación del presente régimen, carácter instituido en cabeza de la AFIP.

Como anticipáramos, el artículo 26 establece el tratamiento impositivo de las operaciones de lease back, asimiladas a operaciones financieras. Su inciso a) determina la aplicación de las disposiciones de los artículos 2° y 3° de este reglamento a los dadores, cualquiera fuere la duración del contrato; en tanto asigna a los tomadores que afecten el bien a la producción de ganancias gravadas a similar régimen de deducciones, sometiendo el cálculo del importe deducible al segmento inicial de la operación de lease back, en la proporción que corresponda a cada período fiscal, según el vencimiento de los cánones consecuentes y del ejerció de la opción de compra, situación que varía para el caso de optar por no hacer uso de la dicha facultad. El también dilatado inciso b) establece la fórmula de cálculo de la base imponible del IVA correspondiente al tomador, así como del cómputo del crédito fiscal por el tomador, según ejerza o no la opción adquisitiva. En caso que el bien objeto del contrato sea un inmueble, la adición al débito fiscal que le hubiera correspondido al tomador al momento de la transferencia del bien al dador, sólo procederá cuando habiéndose efectuado la operación dentro del plazo establecido en el artículo 11 de la ley del gravamen, no se ejerza la opción a compra, en cuyo caso la liquidación prevista, a falta de dicha opción positiva, deberá practicarse en el período fiscal correspondiente a la finalización del contrato de lease back.

Otra mejora impositiva que surge del uso de este tipo en cualquiera de sus formas, resulta de la disminución del valor de libros de los activos fijos o bienes de capital, ya que éstos no ingresan a su patrimonio sino hasta el momento del ejercicio de la opción de compra, y a un valor amortizado -o se retiran temporariamente de su cómputo en el caso del lease back- la que resulta especialmente predicable respecto de los impuestos a los Capitales y a la Ganancia Mínima Presunta, aunque éste último –que en realidad castiga el capital ocioso- luzca una importante diminutio ya que el artículo 29 del Reglamento 1.038/2000 sustituye la norma respectiva del Decreto N° 1.533/98, reglamentario a su vez del Título V de este impuesto en la Ley  N° 25.063, considerando únicamente como base imponible de la alícuota del IGMP al 20% de sus activos gravados, en lugar del 100% a que esta ley la aplica con carácter general.

Finalmente, el artículo 30 modifica el Reglamento N° 1.532/98 y sus adecuaciones, reglamentario del Titulo IV de la precitada Ley N° 25.063, título comprensivo del Impuesto sobre los Intereses Pagados y el Costo Financiero del Endeudamiento Empresario, sustituyendo el segundo párrafo de su artículo 4° de modo de considerar a las contraprestaciones que se efectuaren con motivo de un contrato de leasing –al sólo efecto de este impuesto- como reintegros de capital; y el tercer párrafo del artículo 6° excluyendo de la calidad de  sujetos pasivos de ese gravamen a las empresas que tengan por objeto principal la celebración de contratos de leasing, y en forma exclusivamente secundaria realicen actividades financieras, así como a los fideicomisos financieros constituidos bajo las disposiciones de los artículos 19 y 20 de la Ley N° 24.441, cuyo objeto principal sea la celebración de dichos contratos.

Este Decreto N° 1.038/2000 trae otras disposiciones derogatorias, temporarias y de forma, que por tales carecen de interés, especialmente para los contratos pactados a partir de esa fecha en el ámbito de lo tributario.            

II.3.3. El Decreto N° 1.352/2005 de fomento a tomadores PyME

Posteriormente, si bien de manera excepcional y transitoria, el Decreto N°1.352 de fecha 1° de noviembre de 2005 adecuó los porcentajes de duración de los contratos de leasing respecto de la vida útil del bien mueble o inmueble dado –aunque recordamos que aquel texto dice “cosa”, lo que en una interpretación literal excluiría a los intangibles-, previstos en el artículo 2° del Decreto N° 1.038/2000, reduciéndolos a la mitad cuando el tomador sea una empresa caracterizada como micro, pequeña o mediana conforme los parámetros de categorización definidos en la Resolución N°675/2002 de la entonces Secretaría de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo Regional del Ministerio de Economía y Producción.

No obstante la índole excepcional de la medida, establecida desde su artículo 1° con vigencia limitada hasta el 31 de diciembre del año siguiente, interesan sobre todo los fundamentos vertidos en su considerando, que a más de motivación acabada, expresan la visión y evaluación que del impacto del leasing en el mercado –sobre todo de bienes de capital- hacían a ese tiempo las autoridades nacionales; que coinciden con los móviles y fundamentos de este trabajo. Así el considerando segundo da cuenta de que “…han sido largamente probadas las ventajas que ofrece la operatoria del leasing para el financiamiento de inversiones, fundamentalmente en el segmento de las micro, pequeñas y medianas empresas.”; mientras el sexto explicita que “…el contrato de leasing asimilado a una operación financiera es el que representa mayores beneficios para las pares y por lo tanto el más aceptado en el mercado, en virtud del tratamiento que prevé para el impuesto a las ganancias.”, razones que en atención a la disminución de los plazos promedio de las operaciones de préstamos pactados en las distintas modalidades existentes en el mercado (considerando tercero) a la que la “industria del Leasing” no ha sido ajena, tanto en lo que respecta al fondeo de las empresas que actúan como dadores, cuanto a los propios contratos de Leasing (considerando siguiente) abonan la consecuente adecuación de los porcentajes establecida en el presente decreto, “a la nueva realidad del mercado, y poder mantener así las múltiples ventajas que el leasing ofrece a las micro, pequeñas y medianas empresas a los efectos de financiar sus inversiones.” (considerando séptimo).

Cabe recordar que en fecha cercana a su vencimiento fueron múltiples las voces que peticionaron la prórroga de este régimen[304], la que no tuvo lugar en los hechos.      

Segunda parte: leasing en la contratación administrativa [arriba] 

Capítulo III - La genesis de un contrato administrativo [arriba] 

Hasta aquí el leasing ha sido contemplado como una herramienta dentro del derecho de los negocios privados, como expresión de la posibilidad de ejercitar la autonomía de la voluntad; como una de las manifestaciones de la libertad, la libertad económica, “…de ejercer el comercio y toda industria lícita” que otorga el constituyente, con alguna breve referencia a ciertas implicancias sobre su uso dentro de la acción pública –estatal o delegada- en función por tanto del interés general o social. El enfoque que ahora abordaremos de su versión administrativa, adelantamos, no implica abandonar –en principio- ninguno de los alcances de la figura, en especial en relación a la garantía de regreso del bien al patrimonio del dador, ya que si bien entendemos esa acción queda menguada –veremos en qué casos- ello no implica desmedro alguno a la garantía superior de la propiedad, que entendemos suficientemente resguardada, llegado el caso, por el eventual recurso del instituto indemnizatorio.

Así, la normación del leasing como producto jurídico relativamente reciente, y especialmente en algunos sectores donde se intenta su promoción desde las políticas públicas, recibe el impacto constante de regulaciones sobre su actividad. Lejos de predicar su status de plexo jurídico definitivo -de hecho ninguna actividad lo tiene- podemos destacar su carácter de ius in fieri, por lo demás propio del derecho administrativo todo, el que no obstante su ya incuestionada consolidación como rama científica autónoma recibe a diario algún tipo de modificación o ajuste en alguno de los incontables sectores sobre los que actúa, sobre todo, el estado federal, ya como regulador, ya como ejecutor, o controlador o fomentista. Mientras que en otros ámbitos jurídicos es el poder legislador el que trabajosa y lentamente produce modificaciones en lapsos más o menos extensos, el derecho administrativo se escribe todos los días, sin pausa ni descanso, en el Boletín Oficial; casi igual de constante ha de resultar entonces el desarrollo del leasing como contrato administrativo. Vimos en los capítulos inmediatamente precedentes la variedad de normas surgidas de diversos peldaños del aparato administrador, ordenadora a veces como las de naturaleza registral, de estímulo otras como las promocionales por la vía del beneficio tributario o del crédito subsidiado; nos toca relevar ahora la presencia de normas de leasing en el ámbito puramente administrativo, verificar su inserción en el sistema jurídico general del ordenamiento vigente y observar su utilización por el estado para tratar de medir su importancia actual y potencial.

Desde lo metodológico, hemos tratado de agotar las referencias doctrinarias y jurisprudenciales locales –y algunas compradas- que encontramos a nuestro entender más relevantes, junto con la legislación relacionada. Desde aquí inicia una tarea de construcción y ordenamiento carente de tales guías y contenidos, basada por tanto un paciente empeño de búsqueda y en criterios propios que obedecen al intento –personal y en consecuencia arbitrario- de seguir algún método expositivo, por lo que no debe tomarse como definitivo ni dogmático. A veces el trabajo de campo, transcurrido en varios años, apeló a la petición –no siempre asentida- de entrevistas con actores trascendentes del mercado local (efectores privados y autoridades públicas), cuyos valiosos aportes se volcaron especialmente en esta parte, sin pretensión de obtener información reservada bajo resguardos de confidencialidad, como montos o decisores y suscriptores de las contrataciones, ajena al cometido de nuestra investigación. 

Inicia este apartado con el señalamiento de antecedentes  de contratación estatal de operaciones de leasing, previos a su tipificación definitiva, para relevar luego esta recepción en términos prácticos, independientemente del desempeño del Estado –central, descentralizado o por delegación en particulares- como tomador o dador, dejando sentado en cada caso nuestro punto de vista acerca de su inclusión o exclusión de la categoría de contrato administrativo propiamente dicho.

III.1. Antecedentes

Se sucedieron en el tiempo diversos casos de contratación administrativa inclusiva de la figura del leasing mucho antes de su recepción legislativa definitiva.

Tomaremos como antecedente remoto, previo incluso a la primera regulación para el campo privado acaecida mediante la Ley 24.441 de 1995, la locación con opción a compra de dos buques portacontenedores realizada en 1986 por la entonces Empresa Líneas Marítimas Sociedad Anónima (E.L.M.A. S.A.). En efecto, mediante Decreto N° 720/86[305] el Poder Ejecutivo Nacional autorizó a dicha empresa armadora de bandera al “arrendamiento con opción a compra” –el entrecomillado surge del propio texto del artículo 1° del breve decreto- de tres buques de esas características, en reemplazo de sendas unidades por entonces arrendadas bajo la modalidad “a tiempo”, propia del mercado marítimo, figura que en ningún momento admite la traslación dominial por carecer de la opción adquisitiva propia del leasing, eximiendo para el caso a dicha firma de la prohibición de realizar compras o locaciones con opción a compra entonces vigente mediante Decreto N°983/85 y su modificatorio 2.256 de ese mismo año. Entre los fundamentos de la medida aparecen que la modalidad del leasing permitiría a la empresa, en proceso de racionalización, disponer de tres buques propios al cabo de los cinco años de arrendamiento con opción a compra, en tanto que la operatoria en uso a aquel momento únicamente se limitaba al resultado de la operación comercial (considerando noveno). Así “..los recursos para el pago de las cuotas de arrendamiento con opción a compra surgirán del reemplazo del actual tipo de charteo a tiempo” (considerando octavo). Además, como beneficio adicional, el leasing propiciado habría de permitir la modalidad de locación a casco desnudo, pudiendo en consecuencia la empresa ocupar a personal propio disponible, “…evitando la situación actual que las tripulaciones y relevos de los arrendamientos vigentes se realizan con personal extranjero.” (considerando décimo); situación que en su conjunto justificaba el encuadre de la decisión como avalada por razones de fuera mayor que justificaban su tratamiento de excepción (considerandos sexto y undécimo). En consecuencia, se licitó tal contratación, adjudicándose al año siguiente el leasing de los buques portacontenedores “Andalucía” y “Aquitania”, rebautizados “Juan Bautista Alberdi” y “Presidente Sarmiento” al astillero por algo más de U$S 22 millones cada uno. Si bien tanto el importe de la contratación como el apartamiento del dictamen de la comisión de preadjudicaciones respectiva fueran luego objeto de denuncia y proceso penal por sobreprecios, en definitiva  prescripto, creemos que tanto la fundamentación del contrato ante aquella situación de necesidad de financiamiento de la empresa estatal para la adquisición de los buques de transporte –dado que no se avizoraba aún su liquidación-, cuanto de la consecuente sustitución de un gasto a la larga improductivo ameritaban largamente la adopción del leasing, que con los mismos importes que se gastaban en alquiler bajo la modalidad de “charteo a tiempo” le habrían de permitir al Estado Nacional contar con la posibilidad de ejercer la opción de compra –en cierta manera anticipada por el considerando noveno- en lugar de prolongar la dependencia del alquiler de naves extranjeras para el sostenimiento de la activa participación en los pools de fletes de las líneas “Costa Este de los Estados Unidos, Brasil, argentina” y “Golfo y Caribe, Brasil, Argentina” declarada tal en aquel tiempo en los considerandos primero a tercero del dispositivo en comentario; ello independientemente del acierto sobre el juicio de conveniencia de la selección de las ofertas y las actuaciones posteriores, merecedoras de un análisis separado, sin perjuicio de dejar sentado desde ahora que ni el leasing, ni el contrato administrativo como instituto, facilitan la consecución de tales desvíos. La posibilidad de de realizar actos de corrupción trasciende el instrumento contractual utilizado en cada caso, y depende en definitiva de las conductas de funcionarios y empresarios. Anticipamos con ello  nuestra posición frente a otro caso que veremos a continuación, donde también se lucubraron similares sospechas y acciones en contrataciones perfeccionadas mediante el uso de esta figura en el campo administrativo, entendiendo como dijimos que tales derivaciones a situaciones de ilegitimidad no resultan consecuencia de la herramienta contractual utilizada –allende tesis negatorias que pretenden adjudicarle tal efecto- sino del condenable accionar de los decisores privados y públicos que, en necesaria connivencia, puedan adoptar ese rumbo en grave apartamiento de la legalidad y de la ética.

III.1.1. Un antecedente remoto en la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación

El órgano rector de los servicios jurídicos del estado federal no hubo permanecido ajeno, antes y después de la sanción legal de la figura, al tratamiento de casos, escasos es verdad, relativos a conflictos planteados en el ámbito del Estado Nacional derivados de contratos que la utilizaran, o situaciones pretendidamente asimilables a ella según las partes.

Así, tuvo oportunidad de pronunciarse en fecha 14 de noviembre de 1984 acerca de determinar si correspondía considerar que las contrataciones de equipamiento realizadas por la empresa prestadora del servicio de recolección de residuos en el área metropolitana de la entonces Municipalidad de Buenos Aires, Manliba S.A., instrumentadas a través de contratos de leasing, resultaban objetables en relación a las disposiciones sobre compre nacional previstas en el Decreto-Ley 5.340/63 y en la Ley 18.875, entonces en plena vigencia. En este dictamen, la opinión del Procurador del Tesoro levanta la correspondiente al servicio jurídico de la entonces Subsecretaría de Industria, requirente de su intervención, en el sentido de que “…los contratos de leasing no constituirían violaciones al compre nacional, en tanto no se hubiera ejercido alguna de las opciones de compra.”[306]; frente a otra opinión precedente en esos autos que postulaba que, en principio, el contrato de leasing como locación-compra no puede admitirse como excepción al régimen de compre nacional, tornándose en consecuencia nulos los contratos de leasing celebrados para el aprovisionamiento de ese equipamiento perfeccionados por la titular del servicio público. El Procurador del Tesoro se inclinó por el primer temperamento entendiendo que en este caso existencia de cuestiones jurídicas opinables, “las razonables dudas que suscitan las normas que rigen el tema”, y la convicción puesta de manifiesto  por los cuerpos directivos de Cinturón Ecológico Área Metropolitana S.E. (CEAMSE) acerca de que no era de aplicación al caso el régimen del compre nacional, tornarían inaplicable al caso una sanción tan grave como sería la nulidad de los contratos debiendo tenerse en cuenta además las graves consecuencias prácticas que semejante declaración importaría. A nuestro entender, y ante el recupero de la vigencia de dichas normas protectivas de la industria nacional tras la Ley 25.551, este dictamen sienta un dudoso precedente al admitir al leasing como una vía de elusión de dicho régimen, el que hoy –fuerza es reconocerlo- no se pronuncia tampoco de manera tajante al respecto, situación que obligaría a sostener la vigilancia de cada ejecución contractual –de los órganos del Estado Nacional y de los concesionarios de servicios públicos- hasta el agotamiento de sus respectivos  períodos locativos, y allí penalizar según corresponda a los adquirentes definitivos, lo que se nos aparece como una perversión del sistema, merecedora de una urgente solución en uno u otro sentido, sea por la admisión o el rechazo del leasing de bienes importados como violatorios de los regímenes de  Compre Nacional y Compre Trabajo Argentino.     

También le cupo a la Procuración del Tesoro trascendente intervención en el posterior caso de las diversas instancias de licitación para el proyecto y construcción de los establecimientos carcelarios de Ezeiza y Marcos Paz, cuyo detallado análisis observaremos en el punto siguiente. 

III.1.2. El caso de los Complejos Penitenciarios de Ezeiza y Marcos Paz para la modernización del Servicio Penitenciario Federal

Consideramos importante para un correcto abordaje de las diversas cuestiones que se desprenden de estos casos, que nos situemos correctamente en el estado del ordenamiento jurídico al tiempo del lanzamiento de la convocatoria para las licitaciones destinadas a contratar el diseño y la construcción de los complejos edilicios del caso. Principiemos por la Ley 24.447, de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 1995, de sanción concomitante a la de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción N° 24.441, introductoria de las figuras del fideicomiso y del leasing. La primera previó en su artículo 51 la habilitación presupuestaria por hasta la suma anual de 36 millones de pesos durante un plazo de hasta 15 años con destino a la construcción de dos complejos carcelarios correspondientes a la Primera Etapa del Programa de Mejoramiento del Sistema Penitenciario Federal, mediante el alquiler con opción a compra de sendas obras construidas previamente bajo la modalidad “llave en mano” por la empresa que resultare adjudicataria de la licitación correspondiente, sobre terrenos fiscales otorgados a ésta en fiducia. A ese tiempo, el régimen de contrataciones públicas aún vigente estaba constituido por los artículos 55 al 64 supérstites de la Ley de Contabilidad, Decreto-Ley N°23.354, ratificado por Ley 14.467, vigentes en función de lo establecido por el artículo 137 inc. a) de la Ley N° 24.156 de Administración Financiera y Control del Sector Público Nacional, régimen que no contemplaba aquellas figuras novedosas para la contratación administrativa. Por si fuera poco novedosa la estructura del negocio jurídico, y poca la desacostumbrada complejidad de ambas figuras por separado, de reciente adopción legal según vimos, en estas licitaciones se las mixtura entre sí, y con la modalidad constructiva llave en mano, en una brillante –y osada para la época- síntesis de las posibilidades que ofrecen estas modernas técnicas contractuales. Atipicidad de atipicidades, tuvo por parte de la Procuración del Tesoro de la Nación un tan extenso como agudo tratamiento en diversos dictámenes, sentando la buena doctrina sobre tan original esquema.

En efecto, el máximo órgano asesor se expidió en dictamen N°210[307] de fecha 20 de diciembre de 1995, acerca de diversas cuestiones relativas a las Licitaciones Públicas Nacionales e Internacionales números 5/95 y 6/95 para la elaboración del proyecto y la construcción por el sistema “llave en mano” del Complejo Penitenciario I, en la localidad de Ezeiza, y del Complejo Penitenciario II, en Marcos Paz, ambos en la Provincia de Buenos Aires, con destino al Servicio Penitenciario Federal. Por Decreto N°421/95 se aprobaron los correspondientes pliegos, presentándose 5 firmas para cada licitación. Esta primera intervención relevada consiste en la elucidación de la pertinencia de diversas aclaraciones producidas por la jurisdicción licitante, en consecuencia de sendas consultas de los oferentes. Inicia el dictaminante llamando la atención sobre las particularidades específicas de los pliegos aprobados y sometidos a concurso, y su proyección sobre la contratación entonces en ciernes, que obligaban antes de abordar los temas puntuales en consulta a relevar los “…elementos verdaderamente novedosos que presenta la ‘ingeniería jurídica’ articulada, prácticamente desconocidos en el régimen de contrataciones de la obra pública.”, constitutiva a su juicio de “…una contratación ciertamente innominada que pivotea sobre un fideicomiso[308] el cual presenta, además de la propia, dos líneas de obligaciones a partir de la persona del fiduciario y en relación al Estado, éste en su doble papel de fideicomitente y beneficiario-fideicomisario: por la una, el fiduciario recibe las tierras y se obliga a realizar las obras en ellas y, por la otra, las cobra recién después de hechas a través de un ‘leasing’ … en el que el canon mensual que pagará el Estado jugará el rol de ‘precio’ de la obra pagadero en cuotas.” Le parecen “evidentes” al asesor las ventajas económicas de esta operatoria, ya que el leasing le permite pagar una vez terminadas las obras y no durante el curso de ellas y, además, en el prolongado lapso de 15 años, conviene tener presente este aspecto que ha de constituirse en uno de los desencadenantes del fracaso de estas convocatorias. Las dichas consultas versaron acerca de cuestiones técnicas y precisiones sobre el régimen tributario aplicable, para el cual no se había previsto ninguna excepción, régimen preferencial ni cláusula de estabilidad tributaria, por lo que debía estarse a lo que dispusieran las normas impositivas generales, aprobadas por resoluciones de instancia ministerial. Las ofertas presentadas merecieron observaciones parciales de la Comisión de Preadjudicaciones actuante, la que entendió procedente desestimar las propuestas la U.T.E. SOCIEDAD DUMEZ-G.T.M. S.A. para ambas licitaciones por encontrar incumplimientos de requisitos esenciales y “…carecer de correspondencia material con las exigencias de los pliegos respectivos y con la concepción del negocio jurídico de que se trataba…”. Declaraba a su vez admisibles las de las U.T.E. BOUYEGUES-BENITO ROGGIO E HIJOS S.A. y BOUGUES-BENITO ROGGIO E HIJOS S.A.-PETERSEN THIELE & CRUZ S.A.C.y M. en ese orden. Por Resolución N°201 del 27 de octubre de 1995 se adjudicó en pesos entonces convertibles según Ley 23.928, “ad referendum” del Jefe de Gabinete de Ministros y sin perjuicio de la intervención del Presidente de la Nación, previendo a tal fin que el gasto derivado sea atendido con las partidas que se incorporen con tal fin en los presupuestos correspondientes a ejercicios futuros. Este dictamen concluyó a favor de la secuencia procedimental actuada hasta allí, admitiendo que los precios cotizados no incluían el IVA, dado que la movilidad de la alícuota impedía a su criterio prever la incidencia del mismo al momento de dictarse la ley de presupuesto, a cuyos montos estimados en el artículo 51 cabría adicionar dicho impuesto, “…de imposible cálculo” para el legislador, atento que a dicha movilidad se sumaba la circunstancia hecho de que el nacimiento del hecho imponible se configuraría recién cuando se encuentren terminadas las obras y el dador comenzara a percibir el canon trimestral ofertado, por lo que cabría aclarar el alcance cuantitativo de la adjudicación en un acto administrativo adicional, por otra resolución ministerial. Por último, sugería que por imperio del principio del paralelismo de las formas, habiendo “entrado en funcionamiento” la figura del Jefe de Gabinete de Ministros recién promediando el trámite de dichas licitaciones, sea un decreto presidencial el acto por el que proceda la refrenda, en el que simultáneamente se instruya a la Secretaría de Hacienda para que en la confección de los proyectos de ley de presupuestos subsiguientes efectúe la previsión de las pertinentes partidas para afrontar el pago del IVA a generarse como consecuencia del cumplimiento de las referidas adjudicaciones. Más no fue éste el cierre del derrotero de estos procedimientos licitarios. En una posterior intervención de 94 páginas de extensión, dotadas de una minuciosidad y precisión dignas del suscribiente[309], se dictaminó en disfavor de las adjudicaciones en trámite debido al curso y entidad de diversas presentaciones de los postores preadjudicados. En efecto, consignando el antecedente de la ampliación del monto autorizado el año anterior a fin de sufragar el importe que corresponda al IVA, dispuesto por el artículo 9°, inciso c) de la Ley 24.624 de Presupuesto General para el Ejercicio 1996, que acogía la interpretación del dictamen precedente, aparecieron sin embargo diversos cuestionamientos de las U.T.E.s involucradas a los textos de los precontratos sometidos a su examen en forma previa a su aprobación por la autoridad competente, en contradicción con sus ofertas de origen y las previsiones de los pliegos en vigor, “…lo que significaba un condicionamiento inadmisible de sus propuestas.” Invitadas éstas a rectificar sus posiciones, y aún mediando intervención del Embajador de Francia y opinión favorable del Ministro de Justicia, el Procurador objetó severamente distintas cláusulas de los acuerdos de ambos contratos, que encontraba en grave contradicción con los pliegos respectivos. Entre ellas y en el orden del dictamen: a) las garantías de pago de eventuales penalidades por mora y por el fiel cumplimiento de los contratos habían sido constituidas primigeniamente mediante sendos télex del Banque Nationale de París, los que ante la eventualidad de su ejecución tendrían un efecto probatorio incierto, atento la inexistencia de normas de derecho positivo que ampararan ese efecto para tales documentos electrónicos; b) concedido el saneamiento mediante instrumentos idóneos, las nuevas fianzas no se ajustaban tampoco a las exigencias del pliego que exigía su vigencia desde la firma del contrato y no a partir del inicio de la ejecución de la obra según estos rezaban; c) la pretensión de los preadjudicatarios alcanzaba la inclusión por vía contractual de cláusulas de vencimiento anticipado del leasing, a iniciativa del dador y con causa en la demora en el pago de un canon, la no inclusión en los presupuestos sucesivos de las partidas correspondientes para afrontarlos, por modificaciones legales o cambios de interpretación que afecten el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de leasing en perjuicio del tomador, por declaración de moratoria en el pago de la deuda pública –que desafortunadamente habría de ocurrir en 2001- y hasta si el Estado impugnarla validez del contrato; d) la modificación del inicio del pago del canon locativo, pautado en la ley de presupuesto originaria de 1995 y en los pliegos licitarios tras la entrega “llave en mano” de cada edificación, y pautado en cambio en los documentos contractuales desde el sólo transcurso de 23 meses a partir del comienzo de la ejecución de las obras, aún sin recepción provisional del complejo y aunque la demora obedezca a causas imputables al constructor, lo que implicaba tanto como obligar al Estado a pagar por el sólo transcurso del tiempo, pudiéndose dar en consecuencia el caso de que aún faltando la contraprestación la Administración efectuara desembolsos incausados; e) el propósito de los oferentes de subordinar el comienzo de la ejecución de las obras –una suerte de condición suspensiva- a la efectiva obtención de determinadas garantías que les asegurasen la disponibilidad de los fondos, a través de una cláusula de independencia de la obligación del pago del leasing respecto del cumplimiento de sus obligaciones, con el fin presumible de efectuar una colocación de ese crédito cierto en la plaza financiera que habría de adelantarle el fondeo de la construcción, cuando precisamente el sistema llave en mano implica no sólo la entrega completa, terminada y en funcionamiento del bien objeto del contrato, sino también la asunción del financiamiento por su cuenta y riesgo, tornando impreciso el momento de iniciación de los trabajos cuando al momento de la oferta ya debía contar con el aseguramiento o compromiso de la disponibilidad financiera a su favor, ambos apartamientos sustanciales de las previsiones del pliego, además de convertir al contrato en un “negocio jurídico abstracto”, vedada por escapar a la libertad de pactos concedida por el artículo 1.197 del Código Civil, predicable sólo ente los actos permitidos por la ley; f) una variación en el quantum de la penalidad por demoras, que si bien mantenía su coste por día de atraso en el 0,10% del precio total de la oferta, le imponía un tope del 1% mensual en los 3 primeros mese de la ejecución de la obra, y del 2% mensual en los meses posteriores, en severa limitación de la facultad del Estado de imponer tales multas como expresión del régimen exorbitante pautado en los documentos de la licitación; g)introducía la posibilidad no prevista del arbitraje, en renuncia postdatada a la jurisdicción federal fijada en las bases de la puja; h) agregaba la admisibilidad de reclamar adicionales de obra, cuando la modalidad “llave en mano” consiste en un proyecto completo y acabado; i) adicionaba a la mora automática en el pago de las cuotas del leasing, crédito reputado título ejecutivo por el pliego, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 24.441, un interés y el traslado de los costes que eventualmente deba sufragar el fiduciario por el retardo; pautas todas que no sólo implicaban modificaciones consideradas en cuanto a tales, sino que resultaban divergentes de la teleología original de la contratación, calificados por el intérprete como “…obstáculos insalvables para su aceptación.” La conformidad ministerial se justificaba en que las diferencias surgidas obedecían al desarrollo de “…un muy singular proceso de formación de la voluntad contractual, adecuado –dice- a las características de la presente contratación.”, lo que “…llevó a las partes a tener innumerables negociaciones previas, lo que motivó que la confección del contrato haya conducido a la adopción de determinadas disposiciones no previstas o diferentes a las contenidas en el pliego, ello –continúa afirmando- por conveniencia mutua.”, criterio abonado por la circunstancia de que no existía a su parecer violación al principio de igualdad porque en el caso se trataba de una única oferta admitida. No obstante, la posición del dictaminante obligó a dejar sin efecto lo actuado y convocar a un nuevo llamado para las dos licitaciones. Trajo en respaldo de su postura la doctrina de la Corte Suprema de Justicia: “Es absolutamente nulo el contrato que, debiendo celebrarse previa licitación, la desvirtúa por la inclusión de cláusulas sustanciales modificatorias de las generales de aquella…La cláusula de un contrato, que no figuraba en las bases de la licitación…es de trascendental importancia y ocasiona la nulidad absoluta del contrato.”[310], sosteniendo el principio liminar de la intangibilidad del pliego, “…como una natural derivación del dogma de la igualdad que debe imperar entre los oferentes.”[311]

El Decreto N°1.658/96 aprobó los pliegos de bases y condiciones destinados a regir una nueva convocatoria, bajo la designación de licitaciones  públicas nacionales e internacionales números 1/97 y 2/97 para los mentados complejos carcelarios de  Ezeiza y Marcos Paz, financiados de nuevo de manera íntegra por el contratista “a su solo riesgo”.

Interin el Decreto N°1.547/99, de fecha 7 de diciembre de ese año, derogó el viejo pero acendrado Reglamento N°5720/72, sus modificatorios y complementarios, de aplicación al Capítulo VI de la Ley de Contabilidad, introduciendo en el “Reglamento para la contratación de Suministros y Servicios” que aprobaba, nuevas modalidades de contrataciones como el leasing, a través de una mera mención dentro de su ámbito de aplicación, y del sistema llave en mano, con redacción que se mantiene hasta hoy en el Decreto N°436/2000 llamado a reemplazarlo el 30 de mayo de 2000. Cabe aclarar que no obstante la introducción de estos y otros dispositivos que aún perviven, el Decreto N°1.547/99 nunca cobró vigencia, ya que esta fuera suspendida por el gobierno entrante el 23 de diciembre de 1999 mediante su similar N°137/99, para ser definitivamente derogado por Decreto N°184/2000 del 29 de febrero, debido a los severos cuestionamientos que también ocasionaron otras de sus reglas, entre éstas las que habilitaban la imposición de garantías de impugnación a los oferentes que realizaran presentaciones contra los dictámenes de evaluación y las preselecciones en el caso de los procedimientos de selección de etapa múltiple; y la apertura de un procedimiento de negociación de precios y de la adjudicación tras la apertura de las ofertas entre las posturas admisibles, de contornos y alcances poco claros y nunca especificados. Mencionamos esta fugaz aparición ya que significó el bautismo en el plexo administrativo de las figuras que nos ocupan, de allí su relevancia, máxime si reparamos en que su texto pervive hasta el momento en que esto se escribe por la vía de su heredero el Decreto N°436/2000.

Finalmente, las precitadas licitaciones número 1/97 y 2/97 fueron adjudicadas por sendos Decretos nros. 903/98 y 904/98, cuyos contratos “de objeto múltiple y complejo” fueron suscriptos en fecha 28 y 8 de mayo de ese año, a favor de las U.T.E.s integradas por TECHINT Compañía Técnica Internacional S.A.C.e I., HOCHTIEF Aktiegenllschaft, VORM Gebr. Helfmann e IMPREGILO s.P.a.-Iglys S.A. el de Ezeiza, y DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. y DYCASA S.A. el de Marcos Paz, por el sistema llave en mano y posterior dación en alquiler con opción a compra. Quedaron  pendientes los proyectos de “Ciudad Judicial” para concentrar los tribunales de la Capital Federal y de los complejos penitenciarios de Agote, Salta y Campana, también proyectados como segunda etapa de aquel Programa de Mejoramiento del Sistema Penitenciario Federal previsto en el artículo 9° de la Ley 24.624, de presupuesto para 1996. Los textos contractuales establecían las siguientes definiciones: a) Adjudicatario: las UTEs, en cada caso; b) Beneficiario: la persona que recibe en propiedad plena los frutos o los bienes fideicomitidos; c) Beneficiario de los complejos penitenciarios: el Estado Nacional, el que en su calidad de tomador del leasing recibiría la dación en uso y goce de los complejos edilicios primero, y al final del lapso locativo adquiriría su propiedad plena con el pago del valor residual y su ulterior retransmisión; d) Beneficiarios de la renta: las UTEs adjudicatarias, quienes recibirán la propiedad plena de los importes correspondientes a los canones y al valor residual; e) Canon: suma en concepto de alquiler que habría de abonar el tomador por trimestre vencido; f) Dador del leasing: es el fiduciario, que otorga cada complejo en leasing –a partir de la recepción provisoria de la primera unidad funcional- al Estado Nacional tomador, de quién cobra los canones y, en su caso, el valor residual, que transferirá al beneficiario de la renta; g) Fiduciante: es el propio Estado Nacional, como persona constituyente del fideicomiso y transmitente de la propiedad fiduciaria del sitio destinado a la obra; h) Fiduciario: los bancos Río Trust S.A. y Tornquist S.A., respectivamente, quienes como personas jurídicas propuestas por las adjudicatarias reciben la propiedad fiduciaria de cada sitio o terreno destinado a las construcciones, obligándose a cumplir el encargo y a darle a los bienes fideicomitidos el destino que determina el fiduciante en cada contrato. El valor residual se fijaba en un dólar estadounidense (U$S 1), de naturaleza meramente simbólica. Se precisaban también los contenidos específicos del encargo fiduciario, básicamente con repetición o remisiones al pliego respectivo; la obligación de escriturar y contratar seguros; la constitución de un cuerpo arbitral para dirimir cuestiones estrictamente técnicas;  las disposiciones sobre posesión y tenencia de los sitios y sus gravámenes; cláusulas sobre rendición de cuentas, recepción provisoria y definitiva, retribución, gastos, limitaciones y cesación del fiduciario –en cabeza exclusivamente de las adjudicatarias- haciendo éste renuncia expresa a invocar las previsiones del artículo 16 de la Ley 24.441, obligándose a responder por las obligaciones asumidas con la totalidad de su patrimonio, manteniendo siempre la intangibilidad de los bienes fideicomitidos. El plazo del leasing se fijaba en 15 años, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra a su término, o en cualquier momento a partir de la expedición del acta de recepción provisoria de la última de las unidades funcionales comprensivas de cada complejo carcelario, debiendo en cualquier caso manifestar fehacientemente esa voluntad al dador con una antelación nunca menor a 3 meses; admitiéndose también una opción adquisitiva anticipada mediante solicitud al dador de una liquidación del saldo pendiente con las bonificaciones que correspondan. Para tener una idea de la importancia de estas operaciones, el precio del leasing del complejo de Marcos Paz se fijó en la suma de doscientos seis millones cien mil dólares estadounidenses, con más el importe correspondiente al IVA. No obstante preverse la mora, esta surtía efectos al solo efecto del calculo de los interés punitivos, ya que el dador hacía renuncia expresa a accionar el desalojo judicial del complejo, lo que resulta totalmente lógico atendiendo a la finalidad de interés público y al uso específico a que estaban destinados, dador que no respondería por el mantenimiento edilicio tras la recepción definitiva de los mismos; en tanto el Estado tomador se obligaba a no suspender el pago del canon ante destrucción total o parcial de los edificios con causa en fuerza mayor, caso fortuito o a hechos que generen la responsabilidad estatal o cuyas consecuencias deban ser soportadas por ese tomador. Dador y tomador pactaban en cada caso la inaplicabilidad de las disposiciones del artículo 1.558[312] del Código Civil a las relaciones emergentes de estos contratos.

La posterior crisis de 2001, fuente de la Ley 25.561 que declaró la emergencia pública en materia social, económica, financiera, administrativa y cambiaria, obligó a que el Poder Ejecutivo Nacional encomendara por Decreto N° 541/2009 a la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos (UNIREN), entidad actuante en el ámbito de los Ministerios de Economía y Finanzas Públicas y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la renegociación de estos contratos, cuyos acuerdos a suscribir por el entonces Ministerio de Justicia; Seguridad y Derechos Humanos deberían contar también con previo dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación[313].        

Este análisis muestra a nuestro entender las bondades incuestionables de dichas figuras, más allá de las derivaciones que originaron ambos casos, con causa no en falencias de las normas o de la sistemática empleadas, sino en supuestos hechos de corrupción de los actores privados y públicos participantes, conductas siempre reprochables allende el instrumento jurídico en uso, el que no debe cargar con el demérito en que luego resulten las adjudicaciones y ejecuciones contractuales derivadas.

III.2. Presencia del leasing en el régimen general de contrataciones públicas y algunos reglamentos administrativos especiales del estado federal: AFIP, PAMI, ONABE (ex-ENABIEF) y Defensoría General de la Nación.

No existe en rigor un capítulo especial dentro del régimen general de contrataciones públicas del Estado Nacional dedicado al desarrollo detallado del contrato de leasing en tal ámbito, antes bien, el silencio parece campear en tal sentido.

Recordemos ahora que el plexo normológico de los contratos del Estado venía dado en el ámbito federal por un mosaico de normas dispersas, situación que en buena medida aún subsiste. A las normas más generales como la Ley N° 13.064 y sus medidas reglamentarias para las obras públicas nacionales venían a sumarse la Ley N° 22.064 de Consultoría y, especialmente en los que hace al otro gran rubro de los contratos administrativos, los suministros entendidos como comprensivos de bienes y servicios, el Reglamento N°436/2000, derogatorio del precitado N°1.547/99, que en breves 5 artículos ponía en vigencia mediante su anexo un "Reglamento para la adquisición, enajenación y contrataciones de bienes y servicios del Estado Nacional", siempre de aplicación sobre la base de los artículos 55, 56, 61 y 62 supervivientes de la mentada “Ley de Contabilidad”. En este reglamento, y más tarde en el Decreto Delegado N°1.023/01, que vino a fijar un “Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional”, aplicable con carácter general a todas las figuras precitadas y otros contratos que lista en su ámbito de aplicación material[314], asumiendo entidad legal bajo la restringida[315] habilitación constitucional del artículo 76 de la Carta Magna reformada en 1.994, encontramos presente la figura que nos ocupa en similares –y lacónicos- términos a los de su predecesor inmediato. Aquí merece la pena observar que, entretanto del Departamento Ejecutivo promoviera su reglamentación propia, mantendría tal carácter en residuo el Reglamento N°436/2000[316], propio de la ley que venía a derogar, anomalía que se mantiene a estos días. Justo es reconocer, sin embargo, que más allá de esta desprolijidad si se quiere adjetiva, el Decreto N°1.023/01 constituye en algunas estipulaciones la reiteración, ahora un peldaño más arriba en la gradación normativa, de disposiciones del nombrado Decreto N°436/2000; a la vez que introduce en la grada legal delegada algunas valiosas previsiones acerca de anticorrupción y transparencia y estatuye por fin expresamente el contenido del renombrado y criticado, según distintas visiones, “régimen exorbitante” en su artículo 12, objeto de tantas disputas en la más autorizada doctrina vernácula. Dicho régimen refleja en realidad facultades y contragarantías en un sistema de equilibrio, dadas a continuación por el artículo 13.

Puntualmente, el leasing se inserta de manera definitiva en el esquema contractual público a través del anotado artículo 4°del Decreto N°1.023 y su previo correlato, si cabe, en el artículo 2°del Decreto Reglamentario N° 436/00, de redacción casi idéntica al inciso a) de aquel. Ambos prevén la figura sin avanzar en su definición ni desarrollarla, configurándose un tácito envío al derecho común. En dichos casos su inclusión hallase contenida en artículos que manifiestan el ámbito de permisión de la actividad contractual administrativa, sin volver sobre el punto más adelante.

Creemos que aunque de alcances poco profundos, su reflejo en las precitadas normas constituye en sí mismo una mejora: recordemos que el vacío de detalle de la figura, cuya admisión no avanza sobre caracteres ni alcances, buscado o no de propósito, propende a su integración con el actual contenido de la Ley N°25.248, ya visto su corte civil y comercial, producto de su diseño como parte del régimen de derecho común al cual fue declaradamente enfocada. No obstante ello, como sabemos, una visión sistémica del ordenamiento jurídico todo, permite su armonización con el sub-orden iusadministrativo mediante su trasvasamiento a través del consabido prisma de las peculiaridades inherentes a éste y, en todo aquello que aparezca obscuro, a los principios generales del Derecho Administrativo, para recién luego cerrar el círculo interpretativo con su vuelta, en caso de patente insuficiencia, a los principios generales del Derecho.

Su simple nominación basta, a mi juicio, para imprimirle un sesgo definida y definitivamente administrativo al contrato de leasing proveniente de esa ley específica cada vez que es celebrado en ejercicio de funciones administrativas bajo cualesquiera de sus especies y por cualquiera de los sujetos, públicos o privados, competentes para ejercerla, máxime si se realiza a través de la aplicación de fondos –presupuestales o extrapresupuestarios- que creo deben asumir preponderancia en el juzgamiento de la publicidad del encuadre del contrato, por encima incluso de su caracterización por la naturaleza de alguno de los sujetos celebrantes.

Tal es la generalidad del envío que no se inscribe al Estado en un rol específico dentro de los sujetos del contrato, vale decir, dador o tomador, ya que no proveedor o fabricante como en contadísimos casos podría aún hoy pensarse mediante la actividad de sujetos públicos productores de bienes diversos tales como Fabricaciones Militares, INVAP S.E. (ésta una sociedad del estado provincial rionegrino), Yacimiento Minerales de Aguas de Dionisio,  etc. Indudablemente, resulta más asequible a la inmediatez de nuestro razonar ver al Estado como tomador, y así ha sucedido en la generalidad de la casuística que más abajo relevaremos, sobre todo de inmuebles y equipamiento; aunque  como veremos ha ocupado ambos extremos de la relación: Estado Provincial dador y municipio interior o de otra provincia, o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como tomador, en un mismo contrato. También cabría imaginar fácilmente al Estado como proveedor en el caso de inmuebles diversos con destinos de variada magnitud: comerciales, industriales, incluso vivienda particular, por ejemplo dentro del universo de disponibilidades del ONABE en el ámbito federal, con un banco fiduciante como dador privado o un banco público de la misma esfera (divisiones de negocios vinculados del Banco de la Nación Argentina: Nación Fideicomisos S.A. y Nación Leasing S.A.) o de casas bancarias provinciales y aún municipales o autónomas.

Su simple nominación basta, a mi juicio, para imprimirle un sesgo definida y definitivamente administrativo al contrato de leasing proveniente de esa ley común cada vez que es celebrado en ejercicio de funciones administrativas bajo cualesquiera de sus especies y por cualquiera de los sujetos, públicos competentes para ejercerla. Tal es la generalidad del envío que no se inscribe al Estado en un rol específico dentro de los sujetos del contrato, vale decir, dador o tomador, ya que no proveedor o fabricante como en contadísimos casos podría aún hoy pensarse mediante la actividad de sujetos públicos productores de bienes diversos tales como Fabricaciones Militares, INVAP S.E. (ésta una sociedad del estado provincial rionegrino), Yacimiento Minerales de Aguas de Dionisio,  etc. Indudablemente, resulta más asequible a la inmediatez de nuestro razonar ver al Estado como tomador, y así ha sucedido en la generalidad de la casuística que más abajo relevaremos, sobre todo de inmuebles y equipamiento; aunque  como veremos ha ocupado ambos extremos de la relación: Estado Provincial dador y municipio interior o de otra provincia, o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como tomador, en un mismo contrato. También cabría imaginar fácilmente al Estado como proveedor en el caso de inmuebles diversos con destinos de variada magnitud: comerciales, industriales, incluso vivienda particular, por ejemplo dentro del universo de disponibilidades del ONABE en el ámbito federal, con un banco fiduciante como dador privado o un banco público de la misma esfera (divisiones de negocios vinculados del Banco de la Nación Argentina: Nación Fideicomisos S.A. y Nación Leasing S.A.) o de casas bancarias provinciales y aún municipales o autónomas.

Así situados, vemos que en la obra colectiva de CHOJKIER, DUBINSKI y CASELLA[317] los autores interpretan el ámbito de aplicación del referido Decreto N°436/2000 integrando, creemos que correctamente, el artículo 2° de dicha norma con los artículos 1° a 3° del Reglamento que su Anexo aprueba. De ello califican como una enumeración desordenada y confusa a la listada en el artículo 2° del mencionado reglamento anexo, ya que, siempre según éstos, no observa un criterio lógico cuya ausencia es revelada por la inclusión de diversas figuras contractuales en una misma categoría, sin distingos de género y especies modales entre las mismas.  

No obstante, cabe hacer mérito de la inclusión en su nómina de la figura alquiler con opción a compra, que abre la posibilidad de su desarrollo posterior y admite en la normativa pública nacional una figura que se venía manifestando crecientemente en la práctica contractual del sector privado y, bajo analogías o mejor, bajo su permisión inversa, en la del sector público, especialmente en la Provincia de Buenos Aires. También FARRANDO[318] menciona a dicha locación con adquisición facultativa como contrato nominado comprendido en el art. 2° del mencionado Reglamento, sin profundizar en su tratamiento. Puede agregarse sin hesitación que el contenido de esta norma fue más tarde simplemente repetido en el artículo 4° del Decreto Delegado 1023/2001[319] cuando sin mayores consideraciones lo incluye, según vimos, en el listado de su inciso a) dentro de los contratos comprendidos en el nuevo Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, que con el mencionado destino de aplicación general dicha norma estatuye.     

En justicia, bueno es reconocer que resultaría superfluo, cuando no sobreabundante y proclive a inducir confusiones, que el régimen de contrataciones administrativas avanzara en demasiadas extensiones conceptuales existiendo un texto específico destinado a ello. Sería tanto como predicar la necesidad de desarrollos normativos para la locación, la compraventa o el concepto mismo de contrato, cuando éstos hallanse perfectamente explicitados en la legislación de fondo y especial de derecho común. Pensamos que basta su mención dentro en un plexo normativo iusadministrativo para que quede consolidada su recepción como tal, a la luz de las notas y principios propios del mismo.

Un paso más hubiera resultado plausible: avanzar sobre la ordinación operativa del contrato, elemento básico a fin de imponer su difusión y sus consecuentes ventajas, lo que podría haberse contemplado en la reglamentación misma, dentro del capítulo de modalidades o, cuanto menos, dentro del "Manual Práctico para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional” aprobado como Anexo de la Resolución de la Secretaría de Hacienda Nº515/2000 de fecha 11 de diciembre de ese año. A ese respecto, se agrega sobre el cierre de este trabajo un apartado prospectivo con la sola intención de transformarse en un aporte que facilite su implementación como parte de la práctica contractual habitual en el ámbito de la administración.    

Según las prácticas de desconcentración y descentralización propias de la organización administrativa, relativas a competencias y actividades que alcancen el grado de especialidad o la impronta jurídica que así lo justifique, varias entidades de esta naturaleza insertaron para sí en sus reglas contractuales propias la posibilidad de suscribir adquisiciones por la vía del leasing. Ninguna de estas previsiones, incluidas a veces en normas más amplias de carácter estatutario, prescinden de la posibilidad del uso del leasing como medio instrumental útil, no obstante no ahondar en su desarrollo específico o fijarle pautas o condiciones particulares a ser trasladas a sus pliegos y contratos derivados. No pretendemos por supuesto agotar su enumeración, por lo demás sucinta en sus contenidos en cada caso, sino denotar algunos de ellos a título ilustrativo.[320] Como tal, el Decreto N°1.399/2001 de creación de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad concentradora de las competencias, misiones y funciones de las pervivientes Dirección General Impositiva y Dirección general de Aduanas, todas ellas en el ámbito del entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, prevé en su artículo 3°, segunda parte que el régimen de contrataciones del organismo habrá de ser establecido por el propio Administrador Federal, previa conformidad de la jurisdicción mencionada. Así lo hizo esta Administración a través de la Disposición Nº74 de fecha 8 de febrero de 2002, régimen rápidamente derogado por la misma mediante su similar Nº297 del 11 de junio de 2003, para adecuarlo "...a las modificaciones producidas en el contexto económico y financiero en el que se desarrolla la actividad contractual del sector público, y a las nuevas necesidades y requerimientos del Organismo.", según reza su considerando tercero. Por tanto, el artículo 1° de la norma derogatoria aprueba el nuevo "Régimen General para contrataciones de bienes, servicios y obras públicas", que como anexo integra dicho acto administrativo. Ya dentro del Título I de este régimen, abarcativo de las normas generales del mismo, encontramos que el artículo 4°, en forma similar al Decreto Delegado N°1.023/2001 también en su cuarto artículo, determina los contratos comprendidos, entre ellos, "...compraventa, suministros, locaciones de servicios, de obra o de cosas, consultoría, locación con opción a compra, permutas, concesiones de uso de bienes del dominio público y privado, contratos de licencias, de obras públicas, y concesiones de servicios y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente, que celebre la AFIP o sus unidades con competencia para contratar." Cabe hacer notar, además de la inclusión expresa de la figura que nos interesa dentro del catálogo de contratos admitidos expresamente, que -creemos- a efectos de no dejar lugar a dudas intercala en la secuencia de las locaciones habilitadas una especie contractual diversa, la consultoría como locación de obra intelectual o de servicios según el objeto comprometido, su encuadre y el resultado prometido, dejando para después la locación con opción a compra o leasing, cuando antes de 2000 hubiera sido oportuno, ante la vigencia de la Ley 24.441 y la ausencia de normas administrativas específicas que la receptaran, si ésta era factible de ubicar dentro del género locación, no obstante sus especiales características que constituyen la autonomía de su esquema, según vimos a lo largo del presente trabajo. Nos adelantamos a responder el interrogante así planteado por la afirmativa, según dimos cuenta en el punto III.1.1. de su aplicación bajo este contexto en un importante caso acaecido en la órbita del entonces Ministerio de Justicia de la Nación para la construcción de complejos carcelarios. Mas hoy no caben de dudas, sin necesidad de construcción jurídica más profunda, de la habilitación expresa del leasing en el marco contractual de la AFIP. Es más, el artículo 7° del reglamento remite dentro de la normativa aplicable a cada contrato a celebrar, y tras anteponer en orden de prelación las disposiciones específicas que el mismo contiene, el pliego respectivo y sus circulares aclaratorias, la oferta seleccionada, el acto de adjudicación y la orden de compra o contrato resultante, en su caso, a "...los regímenes específicos en cuanto sean de aplicación por la índole de la contratación.", es decir, la Ley 25.248 en nuestro análisis. Esta metodología se inserta en la línea del estudio que venimos sosteniendo, sistemática que se repite en cada norma contractual pública según veremos y que por mera lógica no podría funcionar de otra manera. No es que hayamos descubierto ese hilo conductor, presente desde siempre en el ordenamiento jurídico, más buscamos cada manifestación expresa en apoyo de su presencia y operatividad plenas. Escogimos iniciar por la AFIP debido a su presencia nacional, en cada rincón del país, su rol fundamental como sostenedor a través de la recaudación tributaria de la actividad estatal toda, y su también dilatado presupuesto anual, acrecentado por una pluralidad de fuentes de financiamiento que agigantan su ya importante disponibilidad de base (fuente de financiamiento identificada bajo el número 11 en la clasificación presupuestaria del Estado Nacional).                    

De una importancia igualmente superlativa en atención a la magnitud de su presupuesto anual y del ámbito social al que va dirigido su accionar, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a través del Plan de Asistencia Médica Integral (PAMI), procedió a autoexcluirse del ámbito general del Decreto N°1.023/2001 para darse su propio "Régimen General de contratación de bienes, servicios y prestadores de servicios médico-asistenciales y sociales” aprobado como anexo de la Resolución N°135 de fecha 8 e agosto de 2003, el que independientemente de otros instrumentos y previsiones articula la posibilidad que nos interesa mediante su artículo 3° en similar mención dentro del listado habilitatorio usual, sin detalle sobre especies, contenido ni procedimiento.  

También la propia norma de creación del Ente Nacional de Administración de Bienes Ferroviarios (ENABIEF)[321] destinado a administrar con plenos poderes de disposición los bienes residuales de las empresas Ferrocarriles Argentinos S.E. y Ferrocarriles Metropolitanos S.A. (FEMESA) ambas pasadas en estado de liquidación tras la concesión de sus respectivos ramales en el marco del proceso de privatizaciones habilitado por la Ley 23.696, preveía a poco de sancionada la Ley 24.441 la habilitación del Ente para celebrar, entre otros, contratos de leasing y "cualquier otro contrato civil o comercial, típico o atípico, nominado o innominado, que fuera conducente para el cumplimiento de su objeto".[322]. Dichas facultades fueron heredadas hasta el presente por el órgano desconcentrado llamado a sucederlo, el Organismo Nacional de Administración de Bienes (ONABE), que reuniendo las de aquél con más las de la Dirección Nacional de Bienes del Estado a los que disolvía mediante el Artículo 1º de su respectivo decreto de creación[323], transfería confusamente sus misiones y funciones[324] sin mención, precisamente, de las correspondientes obligaciones y facultades, las que se presumen también incluidas de suyo en la sustitución. Allende estas consideraciones, resulta por lo menos curioso que tales organismos refieran con tal amplitud toda clase de contratos "civiles y comerciales", omitiendo a los de naturaleza administrativa, siendo que ambos ejecutaban (y ejecuta actualmente en el caso del ONABE) su presupuesto bajo normativa pública , vale decir, la Ley de Administración Financiera y Control del sector Público Nacional Nº 24.156 el Decreto sobre el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional Nº 1.023/2001 ya relevado[325]; y aún "sus relaciones con los particulares y la Administración Pública" por las normas de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, Decreto-Ley 19.549 de fecha 3 de abril de 1972 texto luego ratificado y modificado por Ley 21.686 y su plexo modificatorio y reglamentario.[326]

También de manera más reciente la Defensoría General de la Nación, merced a su naturaleza de órgano extra-poder y la habilitación otorgada en la Ley Orgánica el Ministerio Público N°24.946, vino a darse su régimen propio de contrataciones a través de la Resolución de la Defensora General de la Nación N°53 de fecha 13 de enero de 2011, aprobatoria de un Anexo comprensivo del “Régimen para la adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Ministerio Público de la Defensa”, en cuyo artículo 2° aparece bajo similares consideraciones –mención dentro del listado de contratos comprendidos, aunque sin mayor desarrollo- la figura del leasing.

Entendemos que hubiera sido mejor, por su mayor claridad, que en todos estos casos supra citados se echara mano de una previsión semejante a la de la Ley N°2.051 de Contrataciones Públicas de la República de Paraguay, que entrara en vigencia en 2003, cuya sistemática establece: “Artículo 49 - ARRENDAMIENTOS FINANCIEROS O LEASING: Las Unidades Operativas de Contratación (UOC), previamente a la locación de bienes muebles, deberán realizar los estudios de factibilidad pertinentes, considerando la posible contratación mediante locación financiera con opción a compra (leasing). De optarse por esta modalidad, al cumplimiento del contrato se hará nuevamente un estudio para decidir la adquisición al valor residual, de conformidad con la legislación de la materia.”, dispositivo completado por el primer párrafo del inmediato “Artículo 50 – CUANTIFICACIÓN DE LA LOCACIÓN: Cuando la locación de muebles sea con opción de compra (leasing), el monto de la contratación se estimará teniendo en cuenta el valor  mensual del alquiler y el tiempo de duración del contrato…” en lo pertinente, dentro de la Sección Cuarta “Locación de bienes muebles” del Capítulo Segundo de las contrataciones especiales” del Título Cuarto “De los Contratos” de dicho régimen legal. A su vez, la reglamentación por Decreto N°21.909/03, texto modificado por su similar N°5.174/05, determina: “Artículo 88°.- LEASING FINANCIERO Y OPERATIVO: Los Convocantes podrán tomar en locación bienes muebles bajo las modalidades de leasing financiero o de leasing operativo. Serán aplicables a estas modalidades las disposiciones de la Ley N° 1.295/98 “De locación, arrendamiento o leasing financiero y mercantil” que no se opongan a la Ley N°2.051/2003 de Contrataciones Públicas.”  Apreciamos en conjunto que si el sistema incurre en un exceso reglamentario al ampliar el ámbito de aplicación del leasing público al leasing operativo, no previsto de origen en ley reglamentada, a la vez que se circunscriben ambas figuras solamente a la locación de bienes muebles, excluyendo los inmuebles que en ambas normas se prevén en los capítulos previos a los relevados, y sin mencionar los intangibles, a los que los damos como incluidos por defecto, ya que no son bienes raíces y estos artículos hablan de “bienes”, y no de “cosas”, término que los repudiaría; no podemos dejar de reconocer una mayor claridad que la que ofrece nuestro régimen, fruto tal vez de la experiencia comparativa. En efecto, destacan en la regulación paraguaya del leasing administrativo, a más de la remisión expresa a la ley privada bajo el principio de preeminencia del ordenamiento de contrataciones públicas, la previsión de un método de cálculo para la estimación del valor del contrato –indispensable a la hora del encuadre procedimental por su alcance cuantitativo-, la consideración de un doble juicio de conveniencia: uno previo a la realización de cualquier locación, y su consecuente realización mediante un alquiler ordinario o un leasing, y otro previo a la adopción del decisorio, llegada la extinción del término locativo, acerca de la eficiencia de la incorporación del bien al patrimonio estatal o su descarte, por ejemplo, en casos de obsolescencia o de desaparición de la necesidad de origen, del mayor interés para el erario, ya que se puede eximir así de incurrir en trámites ociosos para su declaración en rezago, su remate con recuperos económicos frecuentemente despreciables o su disposición final como residuo, según el caso, todos ellos comprensivos de un dispendio de actividad administrativa evitable mediante el uso de esta figura y una adecuada ponderación de la toma o la prescindencia de la opción adquisitiva. 

III.2.1.Posibilidad de la locación con opción a compra en el marco del Régimen para la promoción de la participación privada en el desarrollo de infraestructura: Decreto N° 1.299/2000 y modificatorios.

La locación con opción a compra está también prevista como posibilidad en el marco del "Régimen para la promoción de la participación privada en el desarrollo de infraestructuras públicas" instituido mediante Decreto Delegado Nº1.299/2000. Este régimen estipula un marco especial de contratación dirigido a favorecer la inversión de personas privadas en tales desarrollos[327], más no lo entendemos en ello sustitutivo de las normas genéricas del Decreto Delegado 1.023/2001 sino complementario, casi diríamos conexo en su aplicación a las obras públicas prevista en su artículo 35, aunque como es de toda lógica desplacen sus previsiones, y las de la ley 13.064, en lo que le resulte específico. En rigor, no nos parece que surjan de su lectura mayores contradicciones con aquellas normas generales ni sus reglamentos. El presente régimen fue encarado y diseñado para atraer capital privado a la integración de fondos específicos con los provenientes de contrapartidas públicas -nacionales y locales- y abstraerlos mediante otra figura de corte también garantístico como el fideicomiso, de eventuales desvíos generadores de incumplimientos ulteriores. A más de la creación de un fondo de tal naturaleza, el capitulado del decreto incluye reglas de inversión de recursos (en títulos públicos que luego caerían en el stock del default declarado en 2001 o depósitos en bancos estatales), administración presupuestaria, cancelaciones, régimen de inmuebles afectados, la participación de pymes y UTEs, y la posibilidad de pactar la jurisdicción arbitral para eventuales conflictos, a más de invitar a la adhesión de las provincias, universidades nacionales y del gobierno autónomo porteño. En ese orden, creemos ver un yerro en la técnica legislativa de la mención, en el considerando quinto, a la incorporación "...en la contratación pública de figuras modernas como el leasing o la modalidad 'llave en mano'..." cuando en realidad ya estaban inscriptas dentro del tracto administrativo por el Reglamento 436/2000, debió decir -en purismo- que apuntaba a "desarrollar" o "estimular" o "profundizar" por caso su difusión y empleo.

Específicamente, su artísulo 14[328], al iniciar el capítulo dedicado a los contratos que habrán de servir de soporte a aquella participación de inversionistas particulares, establece -tras dos párrafos dedicados a la encomienda de los estudios de factibilidad, diseño, construcción, mantenimiento, operación y/o financiamiento de proyectos de infraestructura- que: "El ente contratante podrá recurrir al contrato de leasing o locación con opción de compra conforme la ley 25.248, o cualquier otra figura contractual prevista en el derecho público o privado[329]; todo ello en tanto resulte compatible con el presente decreto y adecuado a la naturaleza de las obras y al proyecto específico de que se trate. El ente contratante podrá obligarse en los contratos a ejercer la respectiva opción de compra de la obra. Los contratos podrán ejecutarse según la modalidad "llave en mano" cuando resulte compatible con el proyecto." Nótese en primer lugar la remisión a la ley de base del instituto, expresa ahora en el ámbito de este particular régimen, la que si bien como sostenemos se infiere para el reglamento 436/2000 y las demás normas estatutarias supra visitadas como manifestación lógica del funcionamiento del sistema jurídico, no fuera hasta aquí declarado taxativamente –al modo, por ejemplo, de la ley paraguaya de contrataciones N°2.051/2003 mencionada supra- lo que valoramos en especial como una manifestación de claridad sistémica del legislador -una vez más el departamento ejecutivo en uso de facultades paliativas de la crisis de entonces- que votamos sin duda extensible a todas las reglas contractuales del Estado. En ese sentido salva tal remisión los principios propios de la actividad en que se enmarca, para abortar de suyo cualquier intento de aplicación llana y directa a este régimen, que también hacemos comprensiva de la extensión votada. El compromiso del ente contratante de suscribir efectivamente la opción de adquisición desnaturaliza un tanto la opción como tal, según la importancia que al juicio de oportunidad de tal volición diéramos en este trabajo, más no el concepto mismo del contrato, cuya flexibilidad convencional (aquí y en el extranjero) hace a su esencia e historia, aunque tal solución está prevista sólo en carácter facultativo (“El ente contratante podrá obligarse en los contratos a ejercer la opción de compra”, indica el párrafo respectivo del artículo 14). Creemos que el sentido de la previsión es, ante eventuales dudas interpretativas derivadas de consideraciones como la inmediata anterior, otorgar esa posibilidad al administrador público en sus pactos -que entendemos, cuando persiga ese fin de reaseguro de la voluntad adquisitiva expresa, deberá estar declarada por elementales razones de claridad y seguridad jurídica, desde el pliego mismo del llamado a licitación[330]- para otorgar mayores seguridades al inversor privado (adicionales a las propias de la naturaleza del contrato de leasing, conforme insistimos a lo largo de todo este libelo) respecto de la disposición del bien resultante al final del período pactado. En última instancia, insistimos, cabe recordar que dicha cláusula de opción forzosa constituye antes una facultad, por lo que la norma tampoco obliga ni limita al contratante. También resulta pertinente la alusión a la modalidad de contratación y/o construcción llave en mano, por entonces una novel pero probada metodología dentro del marco jurídico iusadministrativo[331], obviamente bajo las implicancias de éste y en tanto resulte compatible con la finalidad de interés público ínsita en el proyecto respectivo. Respecto de las pretendidas seguridades del sistema creado -nada mejor que la conducta reiterada formativa de costumbre de cumplimiento de los contratos- el capítulo antecedente en su único artículo obliga a perfeccionar la previa disponibilidad presupuestaria aprobada conforme la ley 24.156 y su modificatoria, previsión que aunque redundante apuntaba, creemos, a ocluir cualquier posibilidad de contratación por encima del margen de aquella regla. En ese camino precisa que "En la presentación de los presupuestos plurianuales deberán constar en forma específica las partidas asignadas al pago de cánones[332] -de inmediata asociación a la figura del leasing que a continuación habilitaría- y/o la constitución de garantías derivadas del presente decreto."[333] Esta precisión sería luego reforzada por el artículo 12 del Decreto 964/2001, aclaratorio del régimen[334], que impuso el deber de declarar en los llamados a licitación el presupuesto oficial por el total de la contraprestación, obligando a la adecuación presupuestaria dispuesta por el Jefe de Gabinete de Ministros en forma previa a la preadjudicación respectiva[335], procedimiento que por lo demás resulta normal y habitual en toda modificación presupuestaria[336].

Una mención por separado nos parece merecer la norma contemplada en el artículo 25 del régimen, cuando después de admitir la estipulación de las contraprestaciones en moneda nacional o extranjera[337] determina que "En ningún caso el valor del canon referido al mantenimiento y operación de la obra podrá ajustarse automáticamente mediante la utilización de valores, índices o coeficientes nacionales y/o extranjeros.", pero abre a renglón seguido la posibilidad de variar "El valor de la contraprestación referido al costo financiero...de acuerdo con las fluctuación ascendente o descendente de las tasas de interés de los mercados financieros.", remitiendo a posterior reglamentación la fijación de la metodología aplicable en cada caso. Es decir, mientras clausura todo mecanismo indexatorio "automático"[338] para uno de los rubros cancelatorios (canon por mantenimiento y operación), abre la posibilidad de su ajuste al componente financiero de esos desembolsos, aunque en términos de una llamativa imprecisión tanto desde la amplitud del verbo usado para habilitarla ("...podrá variarse...", dice) hasta la indeterminación de la tasa o la plaza referencial.  

No obstante las observaciones de detalle apuntadas, resulta menester resaltar que el régimen promocional del Decreto N°1.299/2000 fue luego ratificado por la Ley 25.414 y de esta manera, amén de las varias reformas introducidas por el Decreto N°676 de fecha 22 de mayo de 2001[339], del subsiguiente Decreto N°964 del 26 de julio y 1377, ambos de ese año, y los Decretos N°652/ 2002 y 2.236 del 5 de noviembre también de ese ejercicio, sobre anticipos reintegrables y sistemas de medición de obras públicas financiadas a través de aquellos fondos fiduciarios, han establecido un régimen de apertura a la necesaria participación del financiamiento privado de infraestructuras públicas, a la vez que sindica diversas garantías y procedimientos que fortalecen la previsibilidad jurídica y presupuestaria de obras y tareas que implican cifras por demás significativas. Dicho aliento y reaseguro es buscado, a más de la reserva preventiva de los desembolsos estatales en un patrimonio de afectación específica, separado por tanto del conjunto de las rentas generales, mediante la promoción de la figura del leasing como aplicativo de tales recursos. Constituye en definitiva, un paso muy importante, casi de inmediato desvirtuado por la crisis sobreviniente pero que a partir de 2003 ha dado paulatinos signos de recuperación y desarrollo, con ingentes recursos presupuestarios destinados a estos fondos, que en el presupuesto 2006 rondaron los US$ 470 millones, no obstante recibir igualmente numerosas críticas de la oposición política y la prensa respecto de la discrecionalidad de su manejo.

Por otro lado, varias jurisdicciones ratificaron su adhesión a este régimen y emprendieron obras de gran trascendencia, muchas de ellas en ejecución. Baste como ejemplo el plan de manejo y reconversión de la cuenca del Río Salado que la Provincia de Buenos Aires financia por intermedio del Fondo Fiduciario para el Desarrollo del Plan de Infraestructura Provincial, creado por Ley 12.511, luego modificada por la posterior Ley 12.874, refundidas en un texto ordenado por Decreto N°2.010 de fecha 27 de agosto de 2002 del ejecutivo bonaerense, a consecuencia de su adhesión al régimen federal de marras. Precisamente el artículo 10 del texto provincial habilita a ese fondo a financiar conforme su régimen "...al Poder Ejecutivo, organismos y entes del Estado provincial en el ámbito de sus respectivas incumbencias, quienes desarrollarán por sí o por terceros el diseño, construcción mantenimiento, operación y financiamiento de obras y servicios públicos[340]...", recurriendo para ello a la legislación sobre contabilidad y administración, obras públicas y suministros que allí enumera[341], "...mediante convenios o contratos bajo la forma de leasing o locación con opción de compra..." y completa "...u otra figura contractual prevista en el derecho público nacional y/o provincial o del derecho privado, todo ello en cuanto resulte compatible con la presente (ley) y adecuado a la naturaleza de las obras y el proyecto específico de que se trate.", en visible coherencia con la norma federal. El artículo 17 coincide respecto de la fijación de las contraprestaciones en moneda local o foránea con el artículo 25 del Decreto N°1.299/2000, vedando en similares términos el ajuste del valor del canon dedicado[342] a los conceptos de operación y mantenimiento[343]; a la vez que igualmente permite la "variación" del valor de la contraprestación referida al costo financiero, descomponiendo dicho valor en la misma forma que el régimen nacional. Dichas similitudes, cuando no reiteraciones, son impuestas en verdad por éste[344] para habilitar su adhesión al marco fiduciario nacional, con la importancia que su asistencia financiera implica. Imposición comprensiva también de los superiores principios de transparencia, concurrencia e igualdad[345]; así como de la exención a los contratos financiados por el fondo federal de cualquier impuesto, tasa o gravamen provincial[346], que el texto bonaerense refleja en su artículo 9.           

Finalmente, pero de manifiesta relevancia para nuestras posteriores conclusiones, puntualizamos el concepto de "infraestructura social" contenido en el párrafo final del considerando primero del Decreto 1.299/2000, que la diferencia de la infraestructura pública a secas o genérica y de la infraestructura económica (o productiva, según alguna doctrina) como aquella "...abarcativa de los sectores de salud, educación y justicia, entre otros.", teniendo especialmente en vista "...aquellos proyectos que no podrían ser financiados exclusivamente por sus usuarios... ", otorgando fijeza, aunque no limitación, a esa noción. Esta pauta interpretativa, allende la discusión de si los considerandos tienen o carecen de plena fuerza legal, introduce sin embargo un interesante punto de partida como pauta hermenéutica para nuestros debates ulteriores.   

Ya descriptas y analizadas su presencia y sistematización, es indubitable la habilitación legal expresa y manifiesta del contrato de leasing dentro del plexo convencional público de la administración nacional y provincial bajo cualquiera de sus manifestaciones estructurales o funcionales. Veremos a continuación alguna casuística originada en su aplicación práctica, en el uso de la figura por diversas reparticiones, a fin de dar una idea más acabada de la enorme potencialidad de su perfomance, sus ventajas y, sobre el final del trabajo, su vulnerabilidad. Vulnerabilidad que, adelantamos, viene dada en Argentina ya por las cambiantes direcciones de algunas políticas públicas, por la siempre presente demora y a veces cuestionada independencia del sistema judicial y por las fluctuaciones de su economía, no siempre traducidas a través de indicadores fidedignos; antes que por los resguardos normativos vigentes, cuya solidez sólo tambalearía, a mi juicio, ante la falta de cumplimiento del Estado tomador o, desde otro ángulo, por la ausencia de auxilios oportunos, o de indemnizaciones rápidas y justas, cuando deba concurrir en sostenimiento de servicios públicos en crisis (sean éstos autogestionados, concesionados, licenciados, permisionados, etc.) o netamente privados aunque de interés social relevante.

III.3. Aplicación

Sin ánimo de profundizar aquí sobre alguna polémica y otras reflexiones de indudable valor surgidas en la doctrina nacional, cabe antes de examinar la casuística local, una breve mención al impacto del llamado régimen exorbitante propio del contrato administrativo sobre la figura del leasing.

No cabe duda que la identificación estricta del contrato civil con el administrativo, de cuya existencia nos impone la realidad, a la sazón la última de las verdades, resulta inadecuada en lo teórico y en sus consecuencias prácticas, a veces tan temidas por alguna autorizada doctrina. Tampoco aparece viable sin más la aplicación automática del régimen de la Ley 25.248, como antes del segmento pertinente de la Ley 24.441, ni de la jurisprudencia que de éste pudiera resultar en las transacciones entre particulares, sino después de tamizadas a través de los principios del ordenamiento público en el cual haya de girar. En torno a esa traslación vimos cómo la normativa administrativa receptora de la figura enuncia con prudencia la necesidad de su armonización echando mano a fórmulas habituales pero no menos útiles como "...en tanto resulte compatible con el presente...y adecuado a la naturaleza de las obras y al proyecto específico de que se trate."[347] Decimos de esa utilidad atento que no por resultar una pauta de razonable aplicación del conjunto normativo dejan de servir al fin de eliminar toda duda acerca de su habilidad, a veces presente en la actividad contractual de la administración, sea por su relativa novedad y consecuente falta de experiencia, sea por un acendrado temor de salirse de la rutina frecuente, dotada esta de mayores antecedentes y probada práctica. La mixtura analógica que predicamos, presidida en nuestra disciplina por el interés público, que constituye a la vez su norte y fundamento, no evidencia solo su posibilidad sino, a nuestro juicio, su necesidad y conveniencia.

III.3.1. La división de leasing del Banco de la Nación Argentina y su interacción con sujetos públicos y privados

Pasaremos revista en este apartado de dos diversas líneas de acción llevadas adelante por la división específica de negocios del Banco de la Nación Argentina, que gira bajo la razón social de Nación Leasing S.A., nacida tras la aparición de la novel figura contractual, actuando en ambos casos como dador: por un lado, el otorgamiento de contratos de leasing financiero a favor de municipios y estados provinciales; y en segundo lugar, una operatoria de notorio carácter fomentista para la industria naval, intentando despejar en ambas situaciones si estamos o no frente a un contrato administrativo propiamente dicho.

Conviene antes interrogarnos acerca del carácter administrativo de los contratos que celebran los bancos oficiales, de crucial importancia a la hora de la determinación del régimen jurídico aplicable y del fuero interviniente en caso de conflicto. No parece adecuado, pese a la presencia de un sujeto público, asignar dicha naturaleza a un contrato de cuenta corriente, de caja de ahorros o de crédito hipotecario o de plazo fijo –por citar los más ordinarios- celebrado entre el Banco Nación y un particular, ante la evidencia de su índole bancaria, regidos por las normas específicas de la plaza financiera. Por otro lado, tampoco nos parece errado otorgar tal carácter a las obras, servicios de consultoría y suministro de insumos y bienes durables –siempre acudiendo a los negocios más evidentes- que el Banco celebra, incluso sometiéndose de ordinario a procedimientos licitarios, podríamos ilustrar que con carácter interno, para el sostenimiento y expansión de sus actividades. Cabría entonces deducir que cuando el Banco Nación actúa como dador de contratos de leasing a particulares, se trata de operaciones normales de su giro financiero. La duda aparece en cambio cuando el tomador es otra entidad pública que actúa asumiendo obligaciones a sufragar mediante los créditos que le hayan sido asignados presupuestariamente, comprometiendo incluso partidas de ejercicios futuros, con la finalidad de ejecutar una política pública justificada, como resulta obvio, por una finalidad de interés general objetiva y definida. Intentaremos aclarar esta incógnita para cada caso tratado a continuación.  

III.3.1.1. Operaciones de leasing con municipios y provincias. La categorización de los concesionarios de servicios públicos.

En el primero de las dos clases de operaciones que hemos de relevar, encontramos que un gobierno provincial, mediante la cesión de una parte de las transferencias financieras que la Tesorería General de la Nación ha de efectuarle de manera corriente a título de coparticipación tributaria, celebra un contrato de leasing indicando a Nación Leasing S.A. el bien que ésta habrá de adquirir del mercado proveedor para dárselo en uso, con opción a compra al término del plazo locativo, percibiendo el canon directamente mediante la cesión precitada, siempre previa intervención de los órganos de control que actúan en de las normas específicas de equilibrio fiscal. La recaudación tributaria no actúa como una garantía del cumplimiento de los pagos, sino que estos se efectúan automáticamente, como un descuento o retención, de la masa coparticipable mensual. En situaciones de normalidad económica, esta fórmula tiende a obtener tasas más bajas para el financiamiento del uso de tales bienes, independientemente de su adquisición o descarte posterior, atento el aseguramiento del “repago” de la operación crediticia. No obstante, la tasa final no es hoy[348] todo lo módica que podríamos imaginar: si bien la tasa de riesgo es nula o inexistente, la incidencia impositiva es alta –mayor que en el mercado privado- ya que la administración provincial no puede descargar el IVA incluido en cada cuota de canon[349], y la operación sufre un recargo de 3 a 4 puntos porcentuales por incidencia del Impuesto a los Ingresos Brutos, cuyo cómputo final puede resultar neutro para la provincia, pero no para los municipios tomadores.

En este último caso, desde el punto de vista procedimental, el municipio interesado deberá acreditar mediante copias certificadas la ordenanza del respectivo concejo deliberante por la cual autorizad al departamento ejecutivo a contraer el endeudamiento que el leasing ha de significar, debidamente promulgada por este último, así como el decreto del gobierno provincial respectivo –con informe de la contaduría general y dictamen del fiscal de estado de la misma- que autorice la afectación de forma irrevocable por Nación Leasing S.A. de la coparticipación tributaria por impuestos provinciales, tramitación que puede arrojar algún retardo al perfeccionamiento del contrato. Además deberá acompañar presupuesto proyectado y ejecutado del ejercicio fiscal precedente, estado de deuda –consolidada y flotante- y la descripción de los bienes a adquirir, con indicación –no vinculante- del proveedor propuesto. En caso de aprobación de la operación Nación Leasing S.A. informara de tal decisión al municipio al que se requerirá copia certificada del decreto por el que el ejecutivo local acepta los términos de la resolución del dador por la que acuerda el leasing, en este caso con dictamen legal favorable del servicio jurídico de la comuna e intervención del órgano contable que asegure su previsión presupuestaria. El dador en ciernes eleva los antecedentes a la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación que a través de resolución del titular de la cartera autoriza la operación[350]. Finalmente, se procederá a la firma del contrato de leasing en el cual el municipio cederá en forma automática e irrevocable un porcentaje de los fondos que recibe de la coparticipación tributaria mensual con destino a la cancelación del canon comprometido, contrato que será instrumentado mediante escritura pública suscripta por ante el escribano general de la provincia respectiva. Dicho contrato habrá de incluir usualmente en su clausulado la declaración de la elección del bien por parte del tomador, en función de las características técnicas y la aptitud que éste encuentra para el fin a que habrá de destinarlo, eximiendo al dador de cualquier responsabilidad por la calidad, naturaleza, defectos de fabricación, existencia de repuestos y disponibilidad de servicio técnico del bien, se incluya o no el mantenimiento dentro del costo del canon. También comprenderá disposiciones relativas a la total asunción de riesgos en cabeza del tomador, por cualquier tipo de daños (personal, material, ambiental, etc.) producido por los bienes, su uso, riesgos o vicios, por cualquier causa incluidos el caso fortuito y l fuerza mayor; la obligación de recepción del tomador de recibir los bienes en el lugar y el momento que se indique en el contrato mismo o indique luego el dador, y la de suscribir un acta de recepción. Nación Leasing establece por contrato su derecho a individualizar el bien colocándole además de las identificaciones que éste pudiere portar, una inscripción con su nombre y la palabra “leasing”, identificación que el tomador se compromete a mantener a la vista. Este dador admite, entre otras[351], cláusulas de pago en pesos con canon fijo o variable en función de la tasa de interés. También ha de prever el contrato las distintas alternativas u opciones a favor del tomador al vencimiento del plazo locativo, léase opción de compra, devolución inmediata del bien o prórroga –excluyendo la tácita reconducción[352]- o renovación del contrato, con los ajustes pertinentes de acuerdo al uso y estado del bien involucrado; además de otras más comunes como seguros, intereses punitorios por retraso en el pago –poco probables en la metodología que analizamos-, prohibición de cesión del contrato o subarriendo del bien, cláusulas penales por mora en el cumplimiento de la obligación de devolución de los bienes, y los derechos y obligaciones de las partes. Una cláusula típica del mercado del leasing –público y privado- es la que prevé el precio de la opción de compra anticipada, el que será generalmente equivalente al valor actual de los cánones futuros no devengados y la de la opción de compra fijada ab initio para el vencimiento del plazo, descontando la tasa de interés a prorrata, con más el IVA vigente al momento de la compra del bien, según una fórmula de cálculo que también corre expresa en la generalidad de tales instrumentos.

Reputamos en estos casos como administrativo al contrato de leasing suscripto, más allá de las expresas remisiones analógicas que los formularios preimpresos que le sirven de soporte hacen a la ley privada de base, dado que encontramos aquí presentes todos los elementos tipificantes de tal figura según dicha naturaleza: sujeto público tomador en ejercicio de la función administrativa, fin de utilidad general al que habrá de destinarse el bien, afectación de fondos públicos –presupuestales o extrapresupuestarios- para sufragar el canon locativo -más allá de la mera habilitación competencial de la autoridad o autoridades que aprueben la celebración del pacto-, y la presencia del régimen exorbitante propio de las normas legales y/o reglamentarias bajo las que se concluya y ejecute el contrato: ley de contabilidad o de contrataciones públicas nacional[353] o provincial, capítulo de contrataciones de la ley orgánica de municipios (como en el caso de la Provincia de Buenos Aires), y  además las normas de administración fiscal de aplicación, según los casos, que subordinan las previsiones de derecho común a las adaptaciones y exigencias propias del género administrativo. Entendemos con COMADIRA que “Actualmente, el término exorbitante no puede ser entendido como indicativo de un régimen constitutivo de un ámbito regulatorio residual, por oposición al principal o central configurado por el derecho privado. En realidad, la exorbitancia del derecho administrativo deriva, hoy en día, de la especificidad de su contenido equilibrado de prerrogativas y garantías y de su carácter de derecho común de la administración pública, ámbito éste excluido, en principio, de la órbita del derecho privado.”[354] Nótese por otro lado que prescindimos de la consideración de la categoría pública del dador, en atención que éste no es quién actúa en ejercicio de función administrativa, sino en la inherente a la actividad bancaria, según predicamos más arriba.                

Ha habido también otros casos específicos de nuestro interés en que un tomador privado, concesionario de una línea de transporte público urbano e interurbano, ha contratado la incorporación de autobuses mediante leasing, cediendo para el pago del canon la percepción de algún subsidio previamente asignado[355], cuyo saldo mensual le fuera girado previa retención de ese respectivo. Es usual ver todavía la publicidad de “Nación Leasing” sobre la carrocería de tales unidades. Ante la profusión de estas operaciones la plaza bancaria ha propuesto la creación de un fondo de salvaguarda específico, para aquellas hipótesis de crisis empresaria en que se ponga en riesgo la prestación del servicio, y el consiguiente devengamiento del subsidio respectivo y la retención del canon derivado, a través de una ley nacional grave con una tasa milésima las transferencias bursátiles –hoy libres de carga tributaria- o los mismos contratos de leasing suscriptos por tomadores públicos, como reaseguro de estas, ya que en ningún caso interesa a la casa bancaria hacerse de bienes que en algunos casos son de fácil colocación (automotores, maquinaria vial, mobiliario de oficina, etc.) más no así en todos (tanques de combustible subterráneos en terminales portuarias, equipamiento informático, etc.). Independientemente de ello, cabe preguntarnos si podemos reputar de naturaleza administrativa el contrato de leasing suscripto entre el concesionario y la división de leasing del grupo empresario del Banco de la Nación Argentina, inclinándonos, –no obstante las dudas que nos arrima la diversidad de regímenes mixturados- por la negativa, en razón de que la esencia de la operación de leasing en sí misma no pierde en este caso su carácter bancario y privado, a pesar de que en última instancia, según la experiencia reciente demuestra, ha sido el Estado Nacional el que acuda -a través de instrumentos también diversos- al salvataje de la continuidad del servicio, asumiendo la refinanciación o el afianzamiento de todas las deudas asociadas. La quiebra del contrato –incluso la del sujeto privado contratante- no puede incidir sobre su consideración ontológica, ya que no cabría predicar que esta varíe según el éxito o el fracaso, la normalidad o la crisis, de su desarrollo y ejecución. Un contrato no puede ser juzgado a veces público y otras privado, según el devenir de su resultado. Este es un contrato privado, siempre, aunque el interés público subyacente justifique intervenciones concomitantes o posteriores del Estado –en cualquiera de sus expresiones o gradas- con el fin del sostenimiento de la prestación a que el bien contratado contribuye. No creemos aquí que se perfeccione accesión del leasing al contrato de concesión de servicio público que constituye la actividad de la empresa de transporte tomadora, ello incluso en presencia de la incidencia que sobre la decisión del otorgamiento pueda ejercer precisamente tal finalidad o destino del bien; y hasta las facilidades de la percepción del canon, conforme la concepción del mecanismo en análisis. No concurren por tanto los elementos constitutivos de la figura contractual pública: el dador no actúa en función administrativa, el tomador no alcanza esa categorización no obstante hallarse en ejercicio delegado[356] de una función de interés general cual la prestación de un servicio público –nacional, provincial o municipal, lo que es indiferente en este análisis-; y el pacto no se celebra bajo un régimen de derecho administrativo comprensivo de previsiones exorbitantes del derecho común, bajo un plexo diferente al común a cualquier transacción entre el banco dador y un comerciante o empresario. Discutible podría resultar el carácter público de los fondos aplicados al pago del canon, ya que si provienen de la retención de un subsidio cabría fácilmente reputárselos tales; y en caso de abonarlo mensualmente el concesionario con el producido de la recaudación, podría también hallarse en la causa de ésta –la prestación de un servicio público- su raíz de dinero público, ya que si bien la tarifa no debe confundirse con una tasa, tampoco puede asimilársela a un precio ordinario del mercado privado, del tracto mercantil de servicios, habida cuenta de la naturaleza de su fuente y, allende la renta razonable que deba producir al transportista, la finalidad social de su ejercicio.

Desde los aspectos instrumentales, hemos recabado que Nación Leasing S.A. exige como requisitos para operar en estos contratos de leasing los dos últimos estados contables firmados por las autoridades de la empresa solicitante, con la pertinente refrenda de contador público colegiado y la certificación respectiva[357], las proyecciones de negocio de la empresa bajo el formato de un formulario diseñado por el banco, con expresión de los fundamentos respectivos y firma del contador, las usuales copias auténticas de contrato social o estatuto con sus modificaciones debidamente inscriptas, así como de la última acta de asamblea de accionistas y del Directorio con la designación de autoridades actuales, constancias de inscripción en impuestos nacionales (con declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias y de los últimos seis mese de pago del IVA y aportes previsionales), una descripción detallada de la empresa (facturación de los últimos 3 a 5 años, principales clientes y proveedores, antigüedad en el ramo, composición del capital accionario, cantidad de empleados, entre otros indicadores), una reseña de la justificación de la necesidad de incorporar el bien y el destino y beneficio que le aportará y, en la mayoría de los casos, la factura pro-forma del bien a adquirir a nombre de Nación Leasing S.A. indicando fecha, lugar de entrega del bien y formas de pago posibles de acuerdo al proveedor de que se trate. 

III.3.1.2. El fomento del leasing naval

Mediante la Ley 24.467, modificada por su similar 25.300, se instituyó un Régimen de Bonificación de Tasas para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas tendiente a disminuir el costo financiero de los créditos y herramientas de financiación otorgados a dicha clase de firmas por las entidades financieras. El Decreto N°159/2005 aprobó el reglamento de dicho régimen, cuyo artículo 8° estableció entre los posibles destinos de ese financiamiento  la “adquisición de bienes de capital mediante el sistema de leasing” (inciso e). Obsérvese la técnica defectuosa de la norma, que enuncia la adquisición y no la incorporación del bien al proceso productivo, más allá de su propiedad, que puede o no llegar a perfeccionarse; una adecuada interpretación no debe sin embargo restringir el financiamiento a los contratos de leasing apuntados a esta única salida, en descarte de la devolución del bien o de la prórroga o renovación del lapso arrendaticio, por otra parte imposible de prever de antemano, salvo que se buscara forzar la inclusión de una cláusula de opción manifiesta desde la celebración misma del pacto. Sin perjuicio de ello, con la plausible finalidad de promoción industrial como meta, el artículo 3° fijaba en el equivalente de hasta 8 puntos porcentuales sobre la tasa nominal anual para operaciones de financiamiento realizadas en el marco de este decreto el rango de la bonificación a otorgar por el Estado Nacional[358], la que en ningún caso podría superar el 50% de la tasa nominal anual regular ofertada por las entidades financieras adjudicatarias del respectivo cupo de crédito bonificable, el que habría de otorgarse por licitación pública. Este reglamento designaba en su artículo 6° a la entonces Subsecretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo regional del Ministerio de Economía y Producción, la que en breve dictó su Disposición N°127/2005[359], convocando a entidades financieras y empresas de leasing a participar de la licitación de aquellos cupos. Resultan del mayor interés algunos de sus abundantes considerandos, por caso el onceavo que alertaba de la insuficiencia financiera destinada a la adquisición de buques y artefactos navales[360] de uso comercial para sostener la demanda crediticia de las micro y pequeñas y medianas empresas del sector, debido a las dificultades prácticas y costos de instrumentación de la constitución de hipotecas navales en garantía de créditos a esos fines; así como el siguiente hacía memoria de la experiencia internacional de la industria naval financiada en condiciones de crédito “blandas”, utilizando alternativa y frecuentemente el instrumento de leasing. Más aún, el considerando decimotercero aludía a que “…la figura del leasing, en la práctica, se ha convertido en la única opción posible para financiar la adquisición de buques y artefactos flotantes.” El fundamento decimosexto, en tanto, revelaba el incremento de los niveles de demanda de este tipo de buques y artefactos flotantes, haciéndose eco de las necesidades de financiamiento de armadores y astilleros, “…procurando compatibilizar los requerimientos de una mayor competitividad económica con la generación de puestos de trabajo genuinos y, de este modo, contribuir aportando soluciones que tienden al incremento del empleo.”, enfocando la licitación de los cupos a la inversión en unidades para uso comercial, nuevos y de origen nacional[361] (considerando 26). El artículo 1° admitía para las entidades financieras que carecieran de áreas de leasing la posibilidad de transferir los cupos adjudicados a sus empresas de leasing controladas, flexibilidad destinada sin duda a ampliar la concurrencia. Su artículo 3° inciso c) explicaba con la mayor claridad la conformación de la operación de leasing: “El tomador del contrato de leasing es el armador, con derecho a opción de compra del bien. El constructor es el astillero, y el dador, propietario del bien, es la entidad financiera o empresa de leasing que compra el buque o artefacto flotante al astillero, y cuya tenencia transfiere al tomador armador para su uso y goce contra el pago de un canon con opción a compra.” El monto máximo a bonificar dentro del contrato de leasing por titular, suscripto bajo las condiciones del artículo 2° del decreto N°1.038/2000, sería de hasta el 80% del precio de compra abonado por la entidad financiera o empresa de leasing al astillero, sin IVA, y sin superar la suma de $ 1.800.000 (U$S 600.000 aproximadamente a ese momento). El extenso inciso d) del mismo artículo 3° establecía los requisitos para la procedencia de la bonificación de tasa de un contrato de leasing naval, entre los principales fijaba la preexistencia de un astillero con planos del buque o artefacto naval autorizados por la Prefectura Naval Argentina, y de un armador que haya acordado con la entidad financiera un contrato de leasing para ese buque o artefacto, el armador debía contar con la autorización y/o permiso para que la unidad ejerza la actividad comercial, y en su caso los cupos asociados (de pesca por ejemplo), compatibles con sus dimensiones. La autoridad de aplicación que corresponda en cada caso deberá autorizar previamente a la construcción del buque o artefacto naval y con anterioridad a la celebración del contrato de leasing, la transferencia del permiso y/o autorización al nuevo buque cuando esté en condiciones de operar, la exportación del mismo no tiene limitación alguna. Cuando el tomador ejerza la opción de compra recibirá el buque o artefacto flotante con su permiso y/o autorización y, cuando corresponda, los cupos asociados correspondientes, los que serán incluidos en el leasing. Cuando tales unidades superen los 20 metros de eslora tienen que estar clasificados por una entidad clasificadora, y no deben perderla durante el lapso locativo del leasing. La norma admite una excepción para los buques o artefactos fluviales, a solicitud del tomador y previa intervención del Consejo Profesional de Ingeniería Naval y de la autoridad de aplicación respectiva. Las mejoras realizadas en la nave durante la vigencia del contrato de leasing serán de propiedad del dador, hasta que se perfeccione la transmisión de dominio al tomador; mientras que los elementos de uso no adheridos al buque o artefacto flotante, como redes de pesca, combustible, lubricantes, repuestos, avituallamientos, etc., aportados por el armador son de su propiedad y libre disponibilidad. El inciso hasta aquí descripto, cierra su larga enumeración con el numeral X. cuyo dispositivo establece la obligación de matricular la unidad en el Registro de la Prefectura Naval Argentina, y enarbolar el pabellón nacional.

No obstante la importancia de las medidas descriptas, no se produjo en su consecuencia una inmediata ni intensa actividad de construcción naval así financiada por el mercado bancario privado ni público. Subsistía para el armador la dificultad de obtener el financiamiento para construir las unidades, dado que el leasing se habría de pactar, en definitiva, sobre un bien existente, sin el cual, el contrato de leasing tampoco cobraría existencia. Para las empresas de leasing no era técnicamente posible financiar la construcción, que debía sea aportada por otros actores del mercado financiero.

Nación Leasing S.A. elevó entonces el porcentaje comprensivo del precio de la opción de compra del 10 al 20%, lo que significaba bajar el canon durante todo el período locativo, aumentando la facilidades de pago del potencial tomador, a la vez que impulsó la intervención del Banco de la Nación en el prefinanciamiento de la construcción de las embarcaciones, y suscribió en fecha 16 de septiembre de 2004 un acuerdo con el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y servicios, la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables de la secretaría de Transporte de dicha jurisdicción, y el Banco mismo, comprometiéndose las partes a mancomunar esfuerzos para realizar un plan de asistencia financiera en el que el Ministerio se comprometía a propiciar la incorporación a la ley de presupuesto del siguiente ejercicio 2005 la autorización para destinar anualmente, durante 11 años, de un monto de $ 149.253.000 con destino al financiamiento parcial de las tasas de interés que Nación Leasing S.A. aplique a las operaciones sobre la industria naval, por hasta 4 puntos porcentuales de dichas tasas, mejorando de esa forma las condiciones financieras de las transacciones.

En consecuencia, la Ley 25.967, aprobatoria del Presupuesto de Gastos y Recursos de la Administración Nacional para el Ejercicio 2005, estableció en su artículo 20, puntualmente con la finalidad de promover la construcción naviera mediante leasing, una importante disponibilidad de capital de fomento en estos términos: "Autorízase a la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables dependiente de la Secretaría de Transporte del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios a asignar en ejercicios futuros hasta la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($ 149.253.000) durante un plazo de hasta ONCE (11) años, con el fin de promover la construcción naviera mediante leasing para una inversión total por parte de la industria naval de hasta SETECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($ 741.000.000), correspondiendo al primer ejercicio un subsidio de hasta CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL PESOS ($ 4.473.000) como contrapartida de la inversión por parte de la industria naval y marina mercante argentina." Disposición que, allende su importancia económica, se alineó con el restablecimiento de una flota mercante de bandera nacional -a ello estimamos refiere la mención a la "marina mercante argentina"[362] - y su evidente vocación de promoción de la industria local, elige subsidiar específicamente operaciones de leasing, en lugar de dejar abierta la posibilidad de utilizar cualquier soporte contractual, en congruencia con las normas que al efecto viene emitiendo la Subsecretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo Regional del Ministerio de Economía y Producción para el sector que nos ocupa. Nótese por otra parte la previsión presupuestaria plurianual, que viene dada necesariamente por la índole de los contratos de construcción a derivar de su aplicación, como por imposición del artículo 15 de la Ley 24.156, rectora de la administración financiera del estado federal, ello amén de la facultad otorgada por el artículo 11 de esta ley anual al Jefe de Gabinete de Ministros para "...disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por la presente ley, sin sujeción a los artículos 37 de la Ley 24.156 y 15 de la Ley 25.917."[363], facultades seriamente cuestionadas por su magnitud económica y laxitud metodológica -sancionadas al amparo de la perennidad de la crisis económica- en oportunidad del debate de cada ley de presupuesto, aunque esta cuestión constituye harina de otro costal[364]. En consecuencia de esta habilitación legal, se suscribió un nuevo acuerdo de fecha 23 de marzo de 2005, accesorio al del 16 de septiembre del año anterior, donde la subsecretaría de Puertos y Vías Navegables y Nación Leasing S.A. suscribieron un acuerdo de procedimiento con plazos y requisitos para tramitar las potenciales transacciones que pudieran resultar beneficiarias del otorgamiento del subsidio de tasa para la celebración de contratos de leasing naval. 

Resultó de ello en 2006 la suscripción del primer contrato de leasing naval entre Nación Leasing S.A. como dador y la empresa armadora Flota del Litoral S.R.L., de origen santafesino, teniendo al astillero Tandanor S.A.C.I.y N. como constructor, cuyo objeto abarcó 6 barcazas de 60 metros de eslora, 16 de manga y 3,5 metros de puntal, con un porte de 2.500 toneladas cada una, y la utilización de 360 toneladas de acero, con destino a la Hidrovía Paraná-Paraguay, saludado con beneplácito por la industria y la prensa especializada[365]. Este tipo de contratos, además de incluir en un anexo como antecedente necesario el de obra o construcción suscripto entre el comprador y el astillero o constructor, suelen presentar como característica propia respecto del modelo revisado en el punto anterior, un detallado clausulado de multas con origen en atrasos en la constitución o pagos de los diversos seguros involucrados, en la omisión de las reparaciones o carenados que demande la embarcación, en la pérdida de la clasificación de las unidades, en afectar las unidades a un destino diferente al fijado en el contrato de leasing o hacerlas navegar por zonas de riesgo o conflictos, en demorar injustificadamente la inscripción de las unidades en el registro nacional pertinente, en la falta o retardo en la provisión de la documentación que exija el dador para justificar el pago de la tripulación, cargas sociales, servicios portuarios, tasa y matrícula, entre otras. 

Con motivo de la declarada necesidad de determinar el procedimiento interno de la operatoria en curso, la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables, encargada de asignar, aprobar y liquidar los subsidios a las tasas, fijó el mismo por Disposición N°100 de fecha 7 de septiembre de 2007[366], para el análisis de las operaciones de leasing naval que le fueran remitidas a partir de ese momento por la empresa Nación Leasing S.A. a los fines de determinar si las mismas revisten las características y requisitos necesarios para ser beneficiarias del subsidio. Dicho procedimiento, conformado por un Anexo de 11 artículos, establece como requisitos para el análisis de tales operaciones la remisión del proyecto de contrato, los antecedentes de la empresa solicitante, los planos de los buques o artefactos navales objeto del leasing, el cronograma de pago y el monto del canon, desagregando su estructura de capital e intereses (artículo 1°). El artículo 4° establece que los subsidios serán asignados por cada unidad individualmente considerada, independientemente que cada operación girada incluya varios buques o artefactos navales en una sola operación. El dispositivo siguiente veda su otorgamiento a las operaciones beneficiarias de otros subsidios y a las empresas deudoras del Fondo Nacional de la Marina Mercante (en liquidación). Según el artículo 8°, último párrafo, el pago del subsidio se efectuará contra la acreditación fehaciente por parte de NACIÓN LEASING S.A. del cobro del canon efectuado por parte del tomador-armador. El artículo 9° establece que “…el subsidio no alcanzará al precio que el tomador-armador o astillero pague en concepto de opción a compra.”, además de atar su pervivencia a la de la ejecución o rescisión locativas. Para el caso de cesión del contrato de leasing, el artículo 10 prevé que el armador deberá requerir la previa conformidad de la subsecretaría actuante, la que en caso de estimarla inconveniente a la finalidad del otorgamiento del subsidio, podrá exigir del tomador el reintegro del monto del subsidio devengado hasta ese momento, con más su actualización a la tasa establecida en el contrato de leasing, como requisito previo al perfeccionamiento de la  cesión, en una clara expresión de la discrecionalidad administrativa declarada en el artículo 6° para el juicio de conveniencia del otorgamiento. La presencia de esta facultad exorbitante inclina nuestro criterio por la naturaleza administrativa de la operación de leasing bajo este esquema de tasa subsidiada, habida cuenta de su acumulación con la finalidad promocional pública y el origen también público de los fondos aplicados a ese fin; condiciones que al estar ausentes de un leasing naval no subsidiado, sin intervención de las mentadas subsecretarías fomentistas, ni la aplicación de fondos asociada, excluyen de tal consideración a los contratos de leasing naval, aún los suscriptos con Nación Leasing S.A. como dador, dado que en la línea que venimos sosteniendo, su sola personería pública no convierte en administrativa la operación crediticia instrumentada mediante el leasing.

III.3.2. La experiencia de "Provincia Leasing SA" con las comunas de la Provincia de Buenos Aires

Bajo similares criterios la empresa del Grupo BAPRO, Provincia Leasing S.A., creada en abril de 1997, miembro fundador de la Asociación de Leasing de Argentina, realiza una cuantiosa labor de asistencia financiera a través del leasing a las PyMEs, y a los municipios radicados fundamentalmente en esa provincia, que constituyen un tercio de la distribución de su cartera, conforme cotejamos en los cuadros 1 y 2 del anexo estadístico que acompaña este trabajo; bajo una operatoria similar a la apuntada supra en el caso de su similar del Banco de la Nación Argentina. Considerada por rubros su operatoria financiera abarca desde la compra de equipos médicos de diversos grados de complejidad (ecógrafos, tomógrafos, etc.)hasta la construcción de consultorios, salas y hospitales para su posterior dación a la comuna tomadora. Así también la construcción y/o equipamiento de escuelas y jardines maternales, la pavimentación y arreglo de calles, la modernización del equipamiento destinado a la recolección y disposición de residuos domiciliarios y cloacales, ambulancias y maquinaria vial diversa. Tomamos conocimiento de un caso pionero de contrato de leasing celebrado con la Municipalidad de Lomas de Zamora para la adquisición –con la salvedad que siempre señalamos a la terminología empleada por los propios celebrantes- de 5 camiones con caja volcadora, 6 camionetas con hidroelevador de 13 metros, accesorios para minicargadores, un rodillo vibratorio, uno tipo “pata de cabra”, una retroexcavadora, dos h9oyadoras y dos martillos hidráulicos, así como 4 camionetas diesel de doble cabina y 3 de cabina simple y dos trailers para traslado de los minicargadores o montacargas, entrado para su aprobación al Honorable Concejo Deliberante en marzo de 1998[367], todavía bajo el régimen de la Ley 24.441. En febrero de 2011 Provincia Leasing S.A. propició el relanzamiento de esta operatoria a través de un programa o línea promocional para que los municipios bonaerenses accedan al leasing destinado a la modernización de las comunas y la mejora de sus servicios subsidiando 4 puntos porcentuales de la tasa nominal anual que ronda desde hace una década el 20%, destinando para ello un total de 108 millones de pesos. El Municipio de Coronel Dorrego fue uno de los primeros suscriptores de un contrato de leasing para la “compra” –una vez más se reitera el frecuente yerro léxico con que, insistimos, la prensa cita la casuística del leasing- de una motoniveladora, una barredora y un camión por casi dos millones de pesos, a una tasas preferencial del 16%, fija durante el primero de los 36 meses del lapso locativo.[368]

En relación a los textos contractuales utilizados por esta empresa hemos relevado que no revelan significativas diferencias con los analizados supra para Nación Leasing S.A.; cabe mencionar sin embargo que dentro de su práctica comercial celebra contratos en moneda extranjera y suele asignar a la opción de compra sólo un 5 % en los contratos de leasing financiero y, en cambio, de cerca de un 40% en los de leasing operativo, ya que la empresa dadora asume de corriente el costo de retener el bien devuelto, aunque en el tiempo ha asistido a la generación de un fluido mercado secundario para recolocar, sobre todo, la maquinaria y rodados en condiciones de ser dados nuevamente en leasing. Precisamente estos textos formularios incluyen una cláusula de libre disposición del bien recuperado a favor del dador, que lo faculta para disponer lo necesario para su enajenación, en el plazo que unilateralmente establezca, ya sea en forma directa o de subasta pública o entregándolo a un proveedor en parte de pago de la adquisición de otro bien, indistintamente y a exclusiva opción del dador, a quién habrá de corresponder acción por la eventual diferencia o perjuicio resultante. Otras clausulas vinculadas presente en la operatoria usual de Provincia Leasing S.A. son la facultad de inspección a favor del dador y a costa del tomador, para verificar el estado de uso y conservación del bien, la obligación de uso conforme el destino previsto en el contrato, respetando estrictamente  las instrucciones o manuales del fabricante, cuando quepa, respondiendo por el resultado de todo uso que haga el tomador, sus dependientes o terceros fuera de su dependencia; y la restricción de trasladar el bien fuera de los límites territoriales del municipio tomador, sin previa y expresa autorización del dador. Si bien se pacta en la mayoría de los casos el descuento directo de la coparticipación tributaria provincial (impuestos inmobiliarios y a los ingresos brutos, principalmente, dada la tendencia de los últimos años de transferir la recaudación de las patentes de vehículos de más de cierta cantidad de años de uso directamente al municipio de residencia), hay instrumentos contractuales que para casos distintos de esta operatoria incluyen cláusulas de depósito en garantía de las obligaciones del tomador en el propio Banco de la Provincia de Buenos Aires, método no muy frecuente dada la inmovilización de recursos que supone; y aún de fianzas de diversas clases. Caben en torno a su naturaleza jurídica iusadministrativa los mismos comentarios que supra vertimos en III.3.1.1.             

III.4. Leasing administrativo y emergencia pública

Una consideración especial nos merece la alarma que representa para cualquier mercado, especialmente en sus operaciones a plazo, la inseguridad jurídica originada en la fragilidad de su economía pero, antes y con mayor razón, de su estructura institucional. Argentina se encuentra en emergencia económica, factual y legislativamente declarada, desde 1989 hasta 2010, prácticamente sin interrupciones, situación que estimamos atentatoria no sólo contra la difusión de la figura que nos ocupa en cuanto tal, sino a la de la tasa de las operaciones que aún a su pesar se celebren. Una especial prevención podría acusar el mercado dador respecto del Estado cuando éste puede con relativa facilidad modificar o deshacer las condiciones pactadas en contrataciones previas; aunque en sentido inverso, el mismo Estado –además de encarnarse en dador de sus bienes o servicios, o a través de la banca oficial-puede constituirse en la última salvaguarda de otros tomadores cuya actividad conviene al conjunto de la sociedad sostener a pesar de eventuales incumplimientos o insolvencias.  

III.4.1. Emergencias versus seguridad jurídica: especial consideración del sostenimiento de contratos de leasing vinculados a servicios públicos y servicios privados de interés general relevante. El Antecedente "Intervet Argentina S.A. c/The Capita Corporation Argentina SA s/Ordinario" y su traslación (o inaplicabilidad) al ámbito público.

Ya hemos anticipado nuestro criterio, abonado por la experiencia de auxilio financiero, cuando no rescate propiamente dicho, de empresas prestadoras de servicios públicos realizados por los diversos poderes ejecutivos de nuestro país, especialmente el Nacional, tras la crisis de 2001, sea por la vía del subsidio, la estatización de la empresa , haciendo realidad en las más duras condiciones económicas el concepto de "infraestructura social que da el considerando primero in fine del Decreto 1.299/2000, al que ya nos refiriéramos, y que creemos indica una pauta interpretativa de importancia a la hora de adoptar el decisorio que instrumente el sostenimiento por el Estado de los contratos de leasing suscriptos por concesionarios o licenciatarios en situaciones de quebranto que hagan peligrar la continuidad de servicios de salud, transporte, educación, justicia, entre otros. Igual remedio proponemos para aquellos casos de servicios en manos de prestatarios privados, usualmente calificados como “privados” por la naturaleza del sujeto efector, pero técnicamente delegatarios de servicios de naturaleza pública, que incurrieran en crisis de similar gravedad. Se nos aparece como más evidente el de los sanatorios privados o de las obras sociales, más allá de los diversos auxilios financieros que puedan percibir de ordinario. No apelo a esta solución de solidaridad estatal como una medida de fomento indirecto, a través de la declaración de mejores seguridades “de última hora” que hagan más atractivo para el mercado dador incrementar su flujo hacia ese segmento de sujetos, sino como una fórmula de accesibilidad a la mejora permanente del equipamiento edilicio e instrumental de tales prestadores y del Estado todo, en los tres escalones federales.

Formulamos estas consideraciones ante la advertencia de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal de fecha 2 de marzo de 2005 sentenciado en la causa “Intervet Argentina S.A. contra The Capita Corporation Argentina S.A. sobre ordinario”[369], en el que la segunda instancia sostuvo el criterio del a quo acerca del rechazo de la demanda impetrada por el actora, tomadora de un contrato de leasing por 16 automóviles, respecto de la actitud asumida por la demandada, que en su carácter de dador y en ejercicio de una facultad expresamente prevista en el texto contractual para casos de cambios “significativamente adversos…en las condiciones económicas, financieras o políticas de la República Argentina que, a juicio razonable del dador, puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones del tomador bajo la operación de leasing”, decidió resolver el contrato respecto de los 5 rodados que aún no había entregado a aquella, conforme habilitaba esa estipulación. La parte tomadora del leasing se agravió atacando la validez de la cláusula, a la califica como de meramente potestativa, en los términos del artículo 542 del Código Civil, y por ende vedadas en nuestro ordenamiento; además de que dicha facultad resolutoria fuera ejercida de manera irrazonable al no estar en mora de sus obligaciones de pago al tiempo de la resolución contractual. A juicio del tribunal la cláusula no revestía dicho carácter toda vez que sólo operaría ante la ocurrencia de alguna de las circunstancias  que encuadren en los supuestos allí enumerados, más allá del grado de generalidad de su enunciado, y de estar sujetas a la apreciación del dador, no obstante lo cual se hallan delimitadas por factores externos a su voluntad que deben alcanzar cierta notoriedad y magnitud. En tal caso el juzgador encontró válida la cláusula potestativa cuando se halla modificada por alguna circunstancia que le quite lo que pueda tener de puramente voluntario: un cambio abrupto en la situación económica o política del país que como fue notorio tuvo lugar entre la fecha de celebración del contrato (25/09/01) y la fecha en que la demandada-dadora comunicó su voluntad de resolver parcialmente el contrato de leasing (26/12/01), parcialidad que diera cuenta en otro orden de la evidente voluntad de cumplir ejercida hasta entonces con la entrega de las primeras 11 unidades y del respeto de honrar la palabra empeñada. Tanto la fecha de celebración como el texto de la cláusula permitían además inferir que ésta se encontraba orientada a prever acontecimientos como los invocados por la accionada.

Esta decisión, si bien válida en el ámbito del negocio estrictamente privado, debe en cambio someterse a una evaluación diversa en casos como los que postulamos arriba, razón por la cual estimo que conviene marginar de los pactos de leasing de los sujetos prestadores de servicios públicos o asimilables cláusulas como la revisada en juicio, a más de sostener en cualquier caso la continuidad del pago del canon, auxilio mediante, cuando su interrupción haga peligrar la continuidad de prestaciones de naturaleza social de relevancia, sea por su magnitud, sea por su escasez en el medio social en que esté inmersa.         

III.5. Conclusiones

Creemos llegado este punto, que desde el plano teorético y mas allá de habituales caracterizaciones como un contrato complejo, debido a la pluralidad de nociones que confluyen en su conformación, esta figura se muestra como  un típico exponente del pragmatismo anglosajón, el leasing nace según su necesidad genética como una herramienta financiera jurídicamente ordinada, y así permanece mas allá de su lógica evolución y sus diversos desarrollos. Sin incurrir en extremos de simplificación en la conclusión de que, como concepción típica del utilitarismo de aquellas latitudes, es aquello para lo que sirve. Un contrato de financiamiento de estructura mixta, pero de caracteres propios, allende los de los elementos que lo integran. 

En el ámbito específicamente público del contrato, que titula nuestro enfoque y anima estos escritos, el espectro de posibilidades que se abre a la práctica contractual del Estado es amplísimo, paradojalmente respecto de la breve extensión de su regulación y uso en ese campo. Así, no pueden extraerse mas pautas específicas de una lacónica referencia, sin ampliación de pautas siquiera procedimentales posteriores (clausulas de seguro, inspecciones, garantías adicionales, etc., como las que hemos levantado de la práctica local) cuyo empleo queda librado a la creatividad y el sentido de prudencia y razonabilidad de los operadores estatales, que como contrapeso de dichas carencias, ejerciten a través de las distintas unidades operativas de compras para posibilitar su implementación práctica en función instrumental de las políticas públicas a las que sirvan. Tal vez esta también sea una de las causas de su escasa difusión en el ámbito de la Administración Pública Nacional, está habilitado el tipo legal pero no la metodología de cómo se usa; sirven de guía las experiencias recogidas por ejemplo en una de sus expresiones más complejas, cual la de las licitaciones para el plan de mejoramiento penitenciario que analizamos, desarrollado en el ámbito siempre esquivo a la innovación  de esa administración nacional centralizada.

De la coordinación de esta permisión abierta contenida en las diversas normas administrativas federales relevadas, con más las leyes específicas que regulan la figura en el ámbito privado de la comunidad nacional, surge la firme posibilidad de su aplicación a convenios del sector público recurriendo en supletoriedad según hemos visto a las regulaciones del derecho común, teniendo siempre en salvaguarda las connotaciones y particularidades propias de su integración al género iusadministrativo.

Así imblicado, el leasing para cada mercado público nacional podría trasladarse fácilmente al contexto mayor intra-Mercosur mediante la coordinación de sus normas rectoras y órganos registrales, que más allá de una armonización terminológica básica, unifique la designación y efectos de cada especie. La posibilidad de este segundo escalón queda demostrado a nuestro juicio con las normas releva de Brasil y Paraguay.

El plexo normativo regional resultante, con más el impulso y la difusión adicionales de las grandes marcas de equipos e insumos de la región, podrían traer aparejada una creciente proliferación de este tipo de contratos en el marco de un proceso de multiplicación productiva y circulación de equipos y recursos financieros, máxime a la vista del arraigo que la figura ya detenta en Brasil, Uruguay y Chile. Ello dotaría a la vez al Estado en sus múltiples esferas de actividad de continuidad en su modernización e informatización, tanto para las administraciones públicas de los países miembros como de los adherentes.

Enumeramos entonces como cierre la siguiente serie de conclusiones:

a) Desde el punto de vista estrictamente jurídico el uso de la figura en el ámbito de la Administración Nacional, como contrato administrativo nominado, es perfectamente factible y ventajosa, contándose hoy con la habilitación expresa de su implementación;

b) La reposición o incorporación de equipamiento para la modernización del Estado en áreas como salud, informática, seguridad, educación, transporte, energía, infraestructura social y económica, etc. es también conveniente y deseable, ya que permitiría obtener en términos de relativa inmediatez recursos y bienes, a financiar de modo plurianual, a los que de otro modo resultarían imposible acceder en el corto plazo, bien que dejando a salvo los límites impuestos por las reglas de eficiencia y razonabilidad financiera y estabilidad fiscal revisadas;

c) La adecuada previsión y difusión de las convocatorias, a través de los planes anuales de compras de cada jurisdicción y entidad, a más de vehículo de transparencia, redundaría en una herramienta de planificación de la producción y el empleo para el mercado privado proveedor y dador;

d) La precedente programación, sumada a las operaciones que se concreten, resultarían adicionalmente un elemento ordenador de la demanda de crédito e inversión en las plazas financieras involucradas, a las que proveerían de un segmento de colocaciones –marginal en principio, pero creciente- basado en la economía real, anclada en la producción de bienes y servicios, convirtiéndose en un atractivo para retirarse de posiciones meramente especulativas;

e) Su gran utilidad como herramienta de financiamiento se ve apuntalada por la potencial baja de costos a la que debe necesariamente tender cuando alcance mayores economías de escala(decíamos que nos resulta incomprensible como aún hoy se publicita el leasing para maquinaria  agrícola 3 puntos porcentuales por encima del crédito prendario), que redunden en baja de precios obtenidos por el dador, baja de la carga tributaria -menguada o diferida según los casos-, por una mejor previsibilidad mediante la inclusión de cláusulas de mantenimiento y seguros (que si son atados a una empresa del grupo bancario dador deberían naturalmente redundar también en la baja del costo global de la operación),y por representar una mejor garantía para los dadores e inversores;

f) Trasunta una herramienta de eficiencia en la gestión administrativa desde múltiples aspectos: el canon locativo periódico exime de consumir ingentes partidas presupuestarias de contado, difiriendo en el tiempo -bajo las salvedades de prudencia administrativa expuestas- el costo de los bienes muebles, inmuebles e intangibles necesarios para gestionar o directamente volcar a la población; la opción de prórroga o de renovación permite evitar los lapsos de prolongaciones contractuales “de hecho”, sufragadas por lo corriente mediante el reconocimiento de su pago con el enriquecimiento sin causa del Estado como único fundamento ante el hecho consumado, actuación conocida como “de legítimo abono”, muchas veces ocurrida por períodos más o menos prolongados; la opción de compra, a su vez, posibilita al administrador, al final del arrendamiento, incorporar bienes útiles por un valor residual accesible, deshacerse de ellos cuando presenten obsolescencia –sin incurrir en el también prolongado trámite de baja, rezago y donación o remate, o disposición final como residuo, que pocas veces figura entre las prioridades de las reparticiones usuarias-;

g) Resulta también un elemento ordenador de los trámites de pago del Estado, el que anticipadamente cuenta con un cronograma de vencimientos por períodos más o menos prolongados en el mediano plazo, que debiera normalmente facilitar su puntualidad en las cancelaciones, elemento que de multiplicarse accionaría un círculo virtuoso con impacto final en los precios de las ofertas que reciba en lo futuro: es aceptado casi como un axioma que “la administración compra caro porque paga tarde”, originando en el co-contratante la costumbre de generar una cobertura adicional al precio de mercado como correlato del riesgo de dilación en las percepciones futuras y el costo financiero asociado;  

h) Antes de iniciar la contratación, permite diferir también el juicio de conveniencia acerca de la incorporación definitiva de bienes al equipamiento del organismo o empresa, se me ocurre por ejemplo el de la decisión de incorporar vehículos a propulsión por combustibles tradicionales, híbridos o eléctricos, hasta que la experiencia demuestre la conveniencia de alguna de tales alternativas;

i) Su utilización facilita el control, por su mayor visibilidad instrumental, de los contratos que celebren las firmas concesionarias en orden al cumplimiento de las disposiciones sobre Contrate Trabajo Argentino de la Ley 25.551;

j) La posibilidad de su asunción en caso de quebranto de los sujetos privados prestadores de servicios públicos o de interés social, según ha quedado demostrado en las crisis precedentes, representa un estímulo adicional al mercado dador, especialmente si tal voluntad fuese  declarada de antemano para cada operación de relevancia a través de avales o garantías adicionales como las utilizadas en algunas operaciones relevadas en este trabajo. 

III.6. Prospectiva

El leasing es por definición un contrato de plazo.

Debe prever en su decurso la mecánica adecuada que permita preservarlo de la eventual degradación de la moneda en que fuera pactado, o pactarse en una divisa internacional que, aún fija, absorba la mayor parte del desfasaje, dado que, según resulta notorio, todo mecanismo indexatorio continúa nominalmente restringido en el ámbito contractual administrativo.

Tengamos presente que no obstante la acostumbrada estabilidad de precios de que disfrutan los países europeos y los Estados Unidos, allende las crisis de sus respectivas deudas públicas, y aunque resulten poco frecuentes los conflictos que lleguen a los estrados judiciales por causa de estallidos inflacionarios que alcancen considerable magnitud económica, las legislaciones no han dejado de prever normas de revisión de precios para casos en que las hipóteticas dilaciones en los pagos u otros incumplimientos temporales del Estado infrinjan perjuicios notables al contrato que lo hagan plausible de enmienda en ese aspecto.

En nuestra región, la ley brasileña de licitaciones y contratos públicos Nº8.666/93[370] incluye también dentro de la Sección III en el único artículo de su Capítulo III sobre alteración de los contratos, algunas previsiones respecto de la admisión de reajustes convenidos por acuerdo de partes, entre otras causales, por imposición de circunstancias sobrevinientes y mediante acuerdo de partes[371], fórmula vinculada a la teoría de la imprevisión, ya que a renglón seguido[372] se prevén otros supuestos de ruptura del equilibrio económico financiero inicial por caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo; aunque ninguna de ellas permita reflejar estrictamente actualizaciones por indexación inflacionaria ni atrasos importantes en los pagos debidos exclusivamente a la omisión estatal. Aclara sin embargo sobre el final, en el parágrafo 8º, que las variaciones de valor para hacer frente al reajuste de precios previsto en el propio contrato, las actualizaciones, compensaciones o penalizaciones financieras derivadas de las condiciones de pago previstas no caracterizan alteraciones del mismo, dispensando en consecuencia la celebración de acuerdos por addendas contractuales al principal. Es decir, este sistema prevé como "alteración" o modificación del contrato aquellas variaciones de valor derivadas de disminuciones o acrecentamientos unilaterales introducidos por la Administración en su objeto mismo, los cuales serán de aplicación obligatoria hasta en un veinticinco por ciento del monto total actualizado del contrato de obras, servicios o compras, o del cincuenta por ciento en los casos específicos de edificios o equipamiento; o los acaecidos como consecuencia de las circunstancias arriba listadas, y que requerirán acuerdo de las partes. No revisten tal naturaleza, y se admite por tanto su simple liquidación y constancia por apostilla agregada a las actuaciones, las correcciones reguladas en dicho parágrafo final, aunque bajo la exigencia de su previsión en el propio contrato, o la inclusión de los criterios correctivos en el acto de la convocatoria[373]. Resta saber que habría de suceder cuando éste nada dice al respecto, ante la ausencia de remisiones a fórmulas o índices expresos. Una vez más, pareciera que los países más expuestos, y tal vez por ello más temerosos, a los ajustes inflacionarios pretenden eliminar su existencia por la vía de su omisión, en lugar de prever recomposiciones acotadas a índices oficiales que, incluso, suelen estimar tales desajustes por debajo de su incidencia real, como resultado de ponderaciones artificiosas de sus componentes. Luego nuestra desgraciada realidad de países inestables impuso a Brasil la necesidad de admitir por Ley Nº10.192 la aplicación, a fin de reflejar la devaluación acaecida en esos días, del reajuste o corrección monetaria de los contratos públicos en cuanto no contradijere los principios del texto general analizado.[374]

Tampoco nuestra legislación contractual administrativa, o su reglamentación, mencionan en artículo alguno la actualización de valores corrientes para contrataciones de bienes y servicios, más allá de la normativa de emergencia y sus derivadas.

Nuestro país construyó en ese aspecto una suerte de embalse que impidió e impide todavía el avance de cualquier porcentual inflacionario caído el muro de la convertibilidad del austral/peso. El ordenamiento eliminó de cuajo todo vestigio de fórmulas de cálculo para el reajuste o cualquier mecanismo de repotenciación de deudas". El reajuste periódico de acreencias y también de desembolsos por pactos vigentes había desaparecido de la normación argentina. La extrema sensibilidad de nuestro mercado interno era el mejor reflejo de su fragilidad también extrema. El mínimo dígito anual de deterioro fue acumulando desfasajes tan temidos como el peor pasado, pese a la actual situación de relativa fortaleza estructural que muestra el sistema macroeconómico del país. No obstante, los proveedores concurrentes a los mercados públicos nacionales, a sabiendas de la imposibilidad legal de solicitar recomposición alguna en la provisión de bienes y la prestación de servicios; o de recibir una mayor a la prevista en el parchado régimen de los Decretos Nros.1.325/02, 253 y 311/2003 y concordantes para la obra pública, procedieron como es de uso a cargar de antemano la incidencia esperada en el lapso a contratar, con más la correspondiente a los meses que el procedimiento demora hasta su adjudicación; y un poco más por las dudas nunca extinguidas de la lógica subyacente en el contratista local. Otro tiempo a acumular en la demorada cronología del contrato administrativo vernáculo era y es hoy, agravada por la emergencia innúmera, si es que hubo varias sucesivas como aluden las leyes específicas o sólo eran respingos del mismo bagual indómito; era y es, decía, el atraso en los pagos y su acumulación, factor que suma inequidad a la escena descripta. La desaparición del inc. 113) reglamentario del art. 61 de la extinta “Ley de Convertibilidad” contenido en el viejo Reglamento Nº5.720/72 eliminaron de la faz normativa la atenuada posibilidad de su recomposición por el indicador que la tasa pasiva del Banco Nación reflejara a cada momento. Los precios pétreos, productos de esquemas contractuales inflexibles, receptan entonces en algunos casos un aumento desmedido ab initio, desde el momento mismo de cotizar, antes de su mutación en oferta tras el acto de apertura, que paradójicamente incrementa el desfasaje reflejo que su negación pretendió evitar. No se puede detener la lluvia con la palma de la mano: la inflación no cesa por ley ni por decreto, se impone con el desgarrante dolor de lo indeseado. La ignorancia de la realidad no produce su desaparición. El Estado Nacional clamó a principios de 2002 múltiples llamados a una oferta sorda de desconcierto. La imprevisibilidad absoluta del mercado, sumada a la falta de previsión normativa que atinara a reflejar cualquier modificación en los precios transformaba en impensable participar de cualquier provisión a la administración, máxime de tracto sucesivo y por lapsos prolongados. Normas como el Decreto N° 1.295/2002 revelaron la ausencia de previsión respecto de las consecuencias que el o los breves príncipes en cabeza del Ejecutivo Nacional desencadenaron a su turno. Debieron dictarse también en enero de ese año medidas de ajuste paliativas para la contratación de bienes y servicios, la razón esgrimida para sostener ese vacío fue, una vez más, que en un ambiente de tal volatilidad admitir mecanismos de este tipo hubiese potenciado los efectos del alza de  precios, retroalimentándose al infinito. Prensa y mercado especulaban con el retorno de la hiperinflación, tal vez con imprudente premura. Afortunadamente no se alcanzó esa magnitud y desde el segundo semestre de 2002 se observa una relativa calma que permite admitir plazos mediatos, aunque la normativa sigue tan inflexible como entonces y diversos precios de productos y servicios regulados asumen un atraso inflacionario acumulado, o un incremento desmesurado.

En este escenario, el leasing para lo público, con el alcance aquí abordado, vuelve a ser tan posible como necesario, allende reclamar una fórmula de actualización del canon mensual que el dador perciba, para evitar el deterioro de los términos de ese intercambio en el tiempo, o la proliferación de contratos administrativos de leasing en moneda extranjera. Lamentablemente las tasas bancarias reflejas, lejos de normalizarse, siguen condicionando a un encarecimiento excesivo este tipo legal, impidiendo su reaparición plena tras la debacle de fines de 2001.

Ya vimos su importancia en el mundo y su arraigo en vecinos países.

Vimos también el inicio de su difusión y del aumento de su familiaridad con nuestras costumbres negociales, lamentablemente truncadas a poco de florecer, hoy en sostenido repunte. Observamos su positivo desempeño en el ámbito de la operatoria cerrada concebida por los grupos bancarios oficiales como un ejemplo de re-equipamiento a baja tasa y herramienta de planificación presupuestaria. Los diarios suelen alarmar acerca de los mayores stocks de capital inmovilizado en el circuito financiero local. Y de nuevo, falta previsibilidad y confianza en el plazo medio, seguridad jurídica en definitiva, que hagan posibles tasas posibles sin las cuales no hay posibilidad de transacción alguna, leasing incluido. En esta senda, el leasing sigue siendo tan probable como el futuro del crecimiento económico.

Téngase presente por último y a modo de advertencia que la utilización de este contrato en el ámbito público exigirá de la más fina prudencia como del más preciso previsionamiento presupuestario, a fin de evitar futuros incumplimientos que envilezcan dicho uso en la consideración del mercado dador y proveedor y la doctrina local, y la tentación de volver a incurrir en un festival de endeudamiento al que han sido tan proclives algunos de nuestros gobiernos y directivos de empresas públicas. Normas hay, sabias y probadas; de las conductas de gobernantes, funcionarios y operadores del derecho y de la gestión pública dependerá su mejor éxito al que la figura del leasing puede auxiliar, creemos, en escala creciente conforme se difunda y perfeccione en la práctica administrativa.

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[1] Caso "Cinplast I.A.P.S.A. c./E.N.Tel. s./ordinario", Fallos,316:212
[2] Ver también al respecto el exhaustivo tratamiento brindado por el Dr. Guillermo A. MUÑOZ en oportunidad del caso "Maco S.R.L.c./Asociación Cooperadora Dr. Ricardo Gutiérrez de la Escuela Juan Larrea Nº2 del Consejo Escolar y otro s./cobro de pesos." por él fallado en primera instancia hacia junio de 1983 y su comentario en el artículo "Impugnación judicial de los Contratos administrativos", dentro de su obra en coautoría con el Dr. Carlos M. GRECCO "Fragmentos y Testimonios del Derechos Administrativo", Ad Hoc S.R.L., Buenos Aires, Primera Edición, 1999, pp.345/371. En ese orden reviste la mayor utilidad repasar las consideraciones que sobre la evolución de la doctrina rioplatense en torno a las personas públicas no estatales realizara el maestro MARIENHOFF en oportunidad de comentar un fallo del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande que él integrara hacia 1990, inclusivo dicho comentario de la crítica proferida por el doctor Alberto BIANCHI, en la Revista del Régimen de la Administración Pública (RAP) Nº165, Junio 1992, Editorial Ciencias de la Administración S.R.L., Buenos Aires, pp.7/16; así como la más cercana exposición del Dr. Fabián Omar CANDA en el transcurso de las Jornadas sobre Contratos Administrativos de la Universidad Austral de 1999, "El elemento subjetivo en la contratación administrativa: ¿Necesariamente una de las partes debe ser el Estado?" donde releva la posición de nuestra Corte Suprema, y las modernas tendencias del derecho comparado europeo, también de la misma editorial, Buenos Aires, 2000. Como se ve, las reflexiones sobre el contrato administrativo, lejos de desaparecer, son múltiples y en diversos sentidos. De semejante ovillo sólo tomaremos las puntas que nos acerquen al tema central en tratamiento, nominando únicamente de paso otras cuestiones que, con las citas de cada caso, quedan planteadas para ser desmadejadas en otros análisis más específicos.
[3] CALEGARI DE GROSSO Lydia E., El contrato de leasing. Legislación y jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo Perrot/Lexis Nexis Argentina S.A., 2001, pags. 12 y 13, con remisión a ORIOL AMAT, El leasing. Modalidades, funcionamiento y comparación con otras opciones, Bilbao, Deusto, 1987, p.10 y su respectiva bibliografía.
[4] RIZZARDO Arnaldo, Leasing: arrendamiento mercantil en el derecho brasilero, San Pablo, Editora Revista Dos Tribunais Ltda., 5° edición revisada, actualizada y ampliada, 2010, p.20 y ssguetes.
[5] CALEGARI DE GROSSO, op. cit., pags. 12 y subs.
[6] FRESNEDA SAIEG Mónica L., FRUSTAGLI Sandra A. y HERNANDEZ Carlos A., Leasing. Ley 25.248 comentada y reglamentación aprobada por Dec.1038/2002, Buenos Aires, Depalma/Lexis Nexis Argentina S.A., 2002, p.15; con cita de COILLOT Jacques, El leasing, trad. de PEREZ RUIZ Tomás, Madrid, Mapfre, 1973.
[7] MALUMIAN Nicolás, DIPLOTTI Adrián G. y GUTIERREZ Pablo A., Leasing. Análisis legal, fiscal y contable, Buenos Aires, La Ley S.A., 2.000, pag.5.
[8] RIZZARDO, op.cit., pag. 22 y ssguetes.
[9] Decreto Delegado N°1.023/2001: artículos 5 inc. c) y 25 inciso d) apartado 6.
[10] GIOVANOLI Mario, "Orígenes del leasing financiero en Estados Unidos y en Gran Bretaña", en Le crédit bail (leasing) en Europe: développmenet et nature juridique. Étude comparative avec référence particulière aux droits français, allemand, belge, italien et suisse, París, Litec Droit, 1980, en nota de CALEGARI DE GROSSO, Op. cit., p.12.
[11] PETERSEN John E. y AGUILA Percy R., Leasing y contratos de servicios, en Revista Internacional de Presupuesto Público N° 51, Marzo-Abril de 20003, pp. 9/37, Buenos Aires, Asociación Internacional de Presupuesto Público (A.S.I.P.)
[12] CORPORACIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL (C.F.I.), El leasing en los mercados emergentes, Serie Experiencias e la C.F.I. N° 3, Banco Mundial,  Washington, 1996.
[13] BUONOCUORE Vicenzo, FANTOZZI Augusto, ALDERIGHI Massimo y FERRARINI Guido, Il leasing, Dott. A. Giuffré Editore, Milano, 1975; trad. autoriz.Abeledo Perrot, Buenos Aires, Reimpresión, 1995, pp.15/17
[14] BUONOCUORE y otros, ibidem.
[15] Art.1: "En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon, y le confiere una opción de compra por un precio."
[16] COILLOT Jacques, op.cit.p.91 tomado de MALUMIAN y otros, op.cit.pag.10; autor también referido en diversos pasajes por el escritor brasilero Arnaldo RIZZARDO en su obra de reiterada mención supra e infra.
[17] CALEGARI..., op.cit., pp.14 a 16.
[18] FRESNEDA...pp.25/26.
[19] DE NOVA G., Il tipo contrattuale,Cedam, Padova, 1974, tomado de BUONOCUORE y otros, op.cit., p.30; doctrina recogida también por los autores argentinos mencionados en la nota anterior.
[20] En el caso de nuestro texto legal actual, y así se lo explicitó decididamente a lo largo de su exposición de motivos según veremos al tratarlo con extensión en el Capítulo II, dicha finalidad se centró en el fomento de la figura y la promoción de la actividad económica a través del acceso a bienes de capital por parte de las PYMEs, y de bienes de consumo con precios de cierta importancia por la población en general.
[21] La cursiva nos pertenece, pretendemos acentuar la diferencia que, con una técnica que analizaremos a su turno, el propio legislador los refleja en el art. 5 de la norma como modalidades del instituto.
[22] Artículo 1.138: "Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que esta quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra."
[23] BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, p.21 y sgtes.
[24] Art. 1201:"En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento si no probase ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo."
[25] Ver I.3.2. en página 34.
[26] Art. 1021 del Código Civil: "Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto."
[27] En el caso del leasing financiero la presencia de un tercero proveedor del bien, comerciante o fabricante no lo transforma en un contrato tripartito dado que es externa a aquél, y constituye simplemente una compraventa aparte entre éste y el dador aunque figure en la estipulación del contrato como una obligación expresamente indicada por el tomador. Veremos aquí algunas posturas divergentes con esta idea, y otras que la ponen de resalto, incluso en nuestros antecedentes normativos y en la legislación actual.
[28] BUONCUORE V., FANTOZZI A., ALDERIGHI M. y FERRARINI G., Il leasing, obra colectiva consultada, p.228.
[29] EUROMONEY, World Leasing Yearbook 2002, Essex, 2003; en el que encontramos, por ejemplo, en Argentina: DaimlerChrysler Leasing Argentina S.A., IBM Argentina S.A., John Deere Compañía Financiera S.A. (pp. 110/112), y en Brasil: Banco DaimlerChrysler S.A., Banco John Deere S.A., BMG Leasing S.A. Arrendamiento Mercantil, Cargill Prolease Locacao de Bens Ltda., Caterpillar Financial S.A. Arrendamiento Mercantil, FIAT Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, Ford Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, GM Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, Hewlet Packard Arrendamento Mercantil S.A., Honda Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, IBM Brasil Leasing Arrendamento Mercantil S.A., Japan Leasing do Brasil S.A., Toyota Leasing do Brasil S.A., Triton Container Sulamericana Ltda., Volkswagen Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, y más de 50 bancos y divisiones financieras subsidiarias especializadas (pp.142/150); por citar sólo algunos a modo ilustrativo.
[30] BUONOCUORE y otros, obra colectiva supra citada, p. 234.
[31] Norma que vino a mejorar la situación planteada ante el régimen anterior que, entre otros aspectos, resultaba limitativo respecto del dador, quién debía observar forzosamente la calidad de institución financiera habilitada como tal bajo el régimen de la Ley 21.526 o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos; a más de los fabricantes e importadores de cosas muebles destinadas al equipamiento de industrias, comercios, empresas de servicios, agropecuarias o actividades profesionales que el tomador utilice exclusivamente con esa finalidad. Confr.: artículos 27 inc. a) y 28 párrafo primero de la Ley 24.441 en su texto original, anterior a la reforma por Ley 25.248, según veremos más adelante.
[32] RIZZARDO, op. Cit. Pp. 54 y 55.
[33] Art. 1139: "Se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso o a título gratuito: son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independientemente de toda prestación por su parte."
[34] Art. 1140 del Código Civil: "Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre la forma de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento."
[35] Así se hallan disciplinados por el artículo 1141 del Código Civil: "Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versare el contrato."
[36] Ley 25.248: artículo 2°.
[37] RICO PEREZ, Francisco, Uso y disfrute de bienes ajenos con opción a compra, la contratación por leasing en España, Instituto Editorial Reus S.A., 1974, Madrid, 1974; citado por RIZZARDO, op.cit.,p.56.
[38] Art. 1198:"Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato."
[39] BORDA, Guillermo A., Op.cit.,p.24.
[40] RIZZARDO, Arnaldo, Op.Cit., p.55.
[41] Código Civil, Art.2.051:"Los contratos serán aleatorios cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto."
[42] Esta forma de enunciar a los eventuales sujetos del leasing no responde a una designación técnica estricta sino que se la utiliza en el curso del presente estudio en casos como éste al sólo efecto de mejor ilustrar el rol práctico desempeñado por los mismos en el contrato.  
[43] De acuerdo, Código Civil, Artículo 1.184 incisos 1º y 8º, y normativa registral inmobiliaria relacionada.
[44] En concordancia con el artículo  156 de la Ley de Navegación Nº 20.094: “Todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de oros derechos reales de un buque de más de 10 TN de arqueo total, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad.”, admitiéndose para los “buques menores” el instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificadas, e inscripción en el Registro Nacional de Buques, fecha a partir de la cual surte efectos frente a terceros (conf. Art. 159 de la misma ley).
[45] Así también las normas del Código Aeronáutico y las de registro relativas a ese ámbito, destacándose la Disposición Técnico Registral N°3/2006 y concordantes, de las que damos noticia en pagina 72 y siguientes.
[46] Artículo 1193:"Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos."
[47] MALUMIAN,op.cit.p.23.
[48] BORDA, op.cit., pp.27 y 28.
[49] BORDA, op.cit., ibidem.
[50] WAYAR Ernesto C., Compraventa y permuta, Astrea, 1984,Buenos Aires, pp.
[51] Código Civil, Artículo 1185:"Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos en instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluídos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluídos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública."
[52] NASH Paul, en EUROMONEY,op.cit.p.423/424.
[53] MALUMIAN y otros, op.cit.,pp.22/23.
[54] MALUMIAN y otros, ibidem.
[55] Considerar especialmente sus artículos 37 y 38.
[56] Recomendamos especialmente ver la Resolución Nº53/03 de fecha ../../2003 de la ex-Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, así como las Resoluciones Nº 26/03 del .../..../03 y Nº 9/04 ....de fecha ../../04 de la Secretaría de Coordinación del Ministerio de Economía y Producción de la Nación.
[57] Constitución Nacional, Artículo 42:"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derechos, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control."
[58] Fallos "Citibank N.A. c./Secretaría de Comercio e Inversiones", Cam.Nac.Contencioso Administrativo Federal, Sala III, del 3 de julio de 1998; y "Círculo de Inversores S.A. c./Secretaría de Comercio e Inversiones, Cam.NAc. Contencioso Administrativo Federal, Sala II, de 5 de mayo de 1998; ambos en MALUMIAN y otros, op.cit., ibidem.
[59] Ver con más profundidad en pag..... y siguientes de este trabajo.
[60] SERPA LOPES, Miguel María de, Curso de Direito Civil, 4ta edición, vol.3, p.224, Ed. Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1964; traído por RIZZARDO, op.cit, p.59.
[61] RIZZARDO,…, op.cit.pp.59/61.
[62] Conviene evitar su confusión con los contratos caracterizados como de cumplimiento diferido, en el que ambas partes convienen el cumplimiento de sus respectivas obligaciones para un momento ulterior, como ocurre con la venta hecha bajo condición suspensiva prevista en el Artículo 1370 del Código Civil.
[63] RIZZARDO, op.cit., p.55/56.
[64] Así lo enuncian MALUMIAN y otros, op.cit., p.28.
[65] RIZZARDO, op.cit., pp.53 y 54.
[66] BUONOCUORE y otros, obra colectiva citada, p.230.
[67] BONOCUORE, ibidem.
[68] MALUMIAN y otros, op.cit., p.29.
[69] Conforme apuntáramos en nuestra anterior nota Nº27 a página 12.
[70] MALUMIAN y otros, op.cit.,p.29.
[71] BORDA, Guillermo A., op.cit., pp.28/31.
[72] Artículo 1.143: "Los contratos son nominados o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial."
[73] MALUMIAN y otros, op.cit., p.28.
[74] Transcribimos la Nota 82 del texto de MALUMIAN y otros donde señalan: "...adquiere su carácter de nominado, a raíz de la sanción de la Ley N°24.441. Pero considero que la operatoria de leasing continúa siendo atípica, dado que su estructura funcional y su naturaleza financiera no están reguladas ni contempladas en la mencionada ley." en cita que hacen de BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Leasing Financiero, Tomo I, Roberto Guido Editor, 1996, p.156.; situación que aquellos consideran hoy superada por el cuerpo vigente.
[75] ABATTI Enrique Luis y ROCCA Ival (H), Régimen de Leasing, Ley 25.248, Astrea, Buenos Aires, 2001, p.36.
[76] ABATTI y ROCCA,…, ibídem.
[77] FRESNEDA SAIEG y otros, op.cit., p.32
[78] Entendemos que cabe aquí especialmente anotar el texto del artículo 1168 del Código Civil: “Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa.”
[79] FRESNEDASAIEG,…, p.33.
[80] Ver II.3.1.
[81] BORDA, op.cit.,pp.88 y 89.
[82] Nos adelantamos a informar que nuestro régimen legal, no obstante su reforma hacia un objeto más amplio que su regulación anterior, veda desde el concepto mismo de leasing dado en su artículo 1° las convenciones sobre bienes inciertos e indeterminados, excluyéndose así las cosas fungibles y consumibles, como los graneles que suelen aparecer en la mayoría de los ejemplos doctrinarios referidos a los artículos 1.170 y 1.171 del Código Civil: cereales, bebidas, combustibles, etc.
[83] Cfr: artículos 27 inc. a) y 28 de la Ley N°24.441.
[84] BORDA, Manual…, pp. 80 a 86.
[85] U otro dador cualquiera en nuestro actual sistema normativo, según acotamos en la entrada previa I.2.3.2.
[86] BUONOCUORE y otros, op.cit., p. 46.
[87] RIZZARDO, op.cit.pp.124 y ss.
[88] BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Leasing –Aspectos jurídicos, contables, impositivos y operativos; en cita de RIZZARDO, op.cit.p.125.
[89] Así lo establece el artículo 7° inciso b) de la Ley N°19.549, mas allá de tener presente su adecuada distinción de la motivación del acto, elemento también esencial presente en el inciso e)de la misma norma, consistente en la argumentación razonable o exposición de las razones que llevan a emitirlo, una suerte de exposición de motivos del acto. Según HUTCHINSON, la causa son los antecedentes mismos, y la motivación es la obligación de expresar, de consignar tales antecedentes.
[90] HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Tomo I, 2da reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp.152 a 154.
[91] Cfr: artículo 7° de la Resolución N°2.309 del 28 de Agosto de 1996 del Banco Central de Brasil.
[92] HUTCHINSON señala como las funciones propias de la forma en el ámbito público las de garantía, eficacia, legalidad y justicia; más allá del distingo entre formas esenciales y no esenciales que la propia Ley de Procedimientos Administrativos contempla en su artículo  14, inciso b), a modo de establecer una tolerancia “…o flexibilidad de las formas en relación a los distintos tipos de invalidación que puedan afectar al acto a consecuencia de un defecto formal”. HUTCHINSON, op.cit., p.176.
[93] BUONOCUORE y otros, op.cit., p.47.
[94] BUONOCUORE y otros, op.cit., p. 53.
[95] Ibidem, p. 56.
[96] BUONOCUORE, FANTOZZI, ALDERIGHI Y FERRARINI, op.cit. p.236.
[97] Ibidem, pp.236/237.
[98] BUONOCUORE, FANTOZZI, ALDERIGHI Y FERRARINI, op.cit. pp. 219 y sguetes.
[99] Especialmente el Capítulo II y el art. 26 de la ley 25.248 y sus consecuencias derivadas, que más tarde veremos.
[100] RIZZARDO, Leasing…, pp.71 a 79.
[101] STJ, REsp 178.272-RS, del 18 de marzo de 1999, traído por RIZZARDO, op.cit.p.72. Dice el fallo en un pasaje: “La opción de compra, como pago de un valor residual, al final del contrato, es una característica esencial del leasing. La cobranza anticipada de esa parte, embutida en la prestación mensual, desfigura el contrato, que pasa a ser una compraventa a plazo (art.5°,c, combinado con el art.11, parr.1°, de la Ley N°6.099, de 12.09.1974, modificada por la Ley N°7.132, de 26.10.1983), con la desaparición de la causa del contrato en perjuicio del arrendatario.”; y en otro aparte: “Allende las razones de orden fiscal que llevaron al legislador a matener la opción de compra, con el pago del valor residual como una de las características del contrato de leasing operacional, existen otras dos a considerar: a) el negocio del leasing queda sin causa, es decir, desaparece la razón del negocio, si el arrendatario paga integralmente el precio del bien en el curso de la ejecución del contrato, toda vez que la finalidad básica del leasing es siempre el financiamiento de inversiones productivas, y no la compraventa, siendo que la existencia de una promesa unilateral de venta por parte de la institución financiera sirve para diferenciarlo de la locación y de la compraventa a crédito; b) el arrendatario pierde con la inclusión de una prestación mensual de parte de lo correspondiente al valor residual, pues desembolsa anticipadamente aquello que pagaría sólo en el caso de ejercer una de las tres opciones que la ley le reserva, al final del contrato.”     
[102]El artículo 5°incisos c) y d) de la Lei N°6.099 de 1974, reformada por Lei N°7.132 de 1983, establece como parte del contenido del contrato de arrendamiento mercantil: “…c) la opción de compra o la renovación del contrato como facultad del arrendatario; d) el precio para la opción de compra o el criterio para su fijación, cuando fuera estipulada esta cláusula.” En tanto la mentada reglamentación bancaria trae para el arrendamiento mercantil financiero en su artículo 5°, párrafo III, la previsión de que “el precio para el ejercicio de la opción de compra será libremente pactado, pudiendo ser, inclusive, el valor de merado del bien arrendado.”; en tanto prescribe en su artículo siguiente que será considerado arrendamiento mercantil operacional aquel en el que el valor presente de los pagos no supere el 90% del costo del bien (párrafo I) y el precio para el ejercicio de la opción de compra sea el valor de mercado del bien arrendado (párrafo III), además de excluir la previsión de pagos en concepto de VRG (párrafo IV del artículo 6° en su redacción conforme la Resolución N°2.465/1998 del Banco Central do Brasil). 
[103] RIZZARDO, op.cit.p.83.
[104] RIZZARDO, op.cit.p.51.
[105] Convención de UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación de la Ley Privada de las Naciones Unidas) sobre Leasing Financiero Internacional, celebrado en Ottawa el 20 de mayo de 1981, al que solamente han adherido una veintena de países, entre los que cabe destacar por su importancia a Francia, Italia y la Federación Rusa.
[106] TABET A., La locazione di beni strumentali (leasing), en Banca, borsa, tit. cred., 1973, II, p. 287 y sguetes. tomado de BUONOCUORE y ot., op.cit.,p. 23.
[107] BUONOCUORE, FANTOZZI, ALDERIGHI y FERRARINI, op.cit.,pp.228 y sgtes.
[108] Extremo que en nuestro régimen jurídico conculcaría, según los casos y sus circunstancias, el principio de buena fe contractual y/o la normativa protectiva de los derechos del consumidor.
[109] El entrecomillado es nuestro.
[110] COGORNO, Eduardo Guillermo, Teoría y técnica de los nuevos contratos comerciales, Meru, Buenos Aires, 1979, tomado de la nota 116 de los autores supra referidos.
[111] BORDA Guillermo A., op.cit, pp.164/165.
[112] Cam.NAc.Com., Sala D, 8/02/1982, extraído de JA 1983, Tomo I, p.516/...)
[113] Ley N°24.441, Artículo 27: "Existirá contrato de leasing cuando al contrato de locación de cosas se agregue una opción de compra a ejercer por el tomador y se satisfagan los siguientes requisitos: a)Que el dador sea una entidad financiera, o una sociedad que tenga por objeto la realización de este tipo de contratos; b) Que tenga por objeto cosas muebles individualizadas compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de propiedad del dador con la finalidad de locarlas al tomador; c)Que el canon se fije teniendo en cuenta la amortización del valor de la cosa, conforme criterios de contabilidad generalmente aceptados, en el plazo de duración del contrato. No rigen en esta materia las disposiciones relativas a plazos máximos y mínimos de la locación de cosas; d)Que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa, mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda al valor residual de aquella. Esa facultad podrá ser ejercida a partir de que el tomador haya pagado la mitad de los períodos de alquiler estipulados, o antes, si así lo convinieron las partes." Obsérvese que ya de inicio aparece la primer contradicción entre el género locativo y la pretendida especie leasing al abordar el inciso c) la duración de los plazos contractuales derogando en esta materia -el leasing- los plazos máximos y mínimos de la locación de cosas a la que accedía, diferencia que obedece ciertamente a la diversidad de fines ya comentada.
[114] FRESNEDA ... op.cit. pp. 24/25.
[115] DE NOVA G., Contratto di leasing e controllo delle condizioni generali di contratto, en Riv. dir. comm., 1973, II, p. 329 y sgues. anotado por BUONOCUORE y ot., op.cit. p.26 y sgtes.
[116] BONOCUORE y ot.,op.cit.,pp.62 y sgtes.
[117] "Cía Singer de Máquinas de Coser v. Alejandro Chacra" Cam.Com. de la Capital Federal, 15/11/1913, en JA 32-373.
[118] Artícuo 1.197: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla general a la cual deben someterse como a la ley misma" conocida enunciación del principio general de la autonomía de la voluntad contractual proveniente del Código Napoleón, art. 1.134.
[119] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Aproximación al contrato de leasing inmobiliario, en Cuadernos de la Universidad Austral Nº1, Derecho Empresario Actual, Edición homenaje al Dr. Raimundo L. FERNANDEZ, Depalma, Buenos Aires, 1996, pp.522/523.
[120] Art. 1.376 C.C.: "La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la cláusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio".
[121] Art. 1.374 C.C.: "Si la venta fuese con pacto comisorio, se reputará hecha bajo una condición resolutoria. Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles."
[122] Art. 1.371 C.C.: “Cuando la condición fuese resolutoria, la compra y venta tendrá los efectos siguientes: 1°El vendedeor y comprador quedarán obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubier entregadola cosa vendida, el vedndedor, pendiente la condición, sólo sólo tendrá derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa. 2°Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; más el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa, sino cuando el comprador haga tradición de ella.” 
[123] BORDA, Guillermo A., Manual de Contratos, Perrot, Buenos Aires, Decimotercera edición actualizada, 1987, pp. 139/147, 236/249 y 264/266.
[124] Cam.Nac.Com., Sala B, del 31/05/1988, JA documento informático Nº 227497.
[125] Código Aeronáutico, Ley 17.285 y modifs. Art. 43: "También podrán ser inscriptas provisoriamente, a nombre de sus compradores, que deberán cumplir los requisitos exigidos por el art. 48, las aeronaves argentinas adquiridas en el país por contrato de compraventa con reserva de dominio, cuyo régimen legal será el de la condición resolutoria." La cursiva nos pertenece.
[126] VIDELA ESCALADA, Federico N., Derecho aeronáutico, Buenos Aires, 1970, Víctor P. de Zavalía Ed., T.II., pp.184 y ssguetes.
[127] Tengamos presente que esta doctrina es anterior a la Ley N°25.248.
[128] Código Aeronáutico, cuyo Art. 42 en su parte pertinente establece que "...podrá inscribirse de manera provisoria a nombre del comprador, y sujeta a las restricciones del respectivo contrato, toda aeronave de más de 6 toneladas de peso máximo autorizado por certificado de aeronavegabilidad, adquirido por medio de un contrato de compraventa sometido a condición o crédito u otros contratos celebrados en el extranjero por los cuales el vendedor se reserva el título de propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición." el destacado nos parece inclusivo de un eventual contrato de leasing celebrado fuera de las fronteras del país, máxime cuando el primer requisito para admitir tal inscripción -reiteramos, provisoria- radica en que "El contrato se ajuste a la legislación del país de procedencia de la aeronave y se lo inscriba en el Registro Nacional de Aeronaves". Sirve aclarar que el último párrafo de la esta norma admite igual inscripción provisoria de aeronaves de menor peso "...cuando sean destinadas a la prestación de servicios regulares de transporte aéreo". Obsérvese por último que tanto éste como el art. 43 supra citado refieren a aeronaves, en consecuencia no alcanzarían a los motores individualmente considerados ni a las aeronaves en construcción y sus partes indivisas que el previo art. 41 hacía objeto de inscripción registral por separado. Estos y aquellas pueden ser correlativamente afectados por hipoteca, garantía real que no resulta admisible en los casos de los arts. 42 y 43 de este Código, según establece el art. 52 parrafo tercero del mismo cuerpo legal. Cabe destacar que en la actualidad, la recepción registral del leasing de aeronaves, aunque sin incluir aclaración sobre motores o aparatos en construcción, ha sido habilitada por la Disposición Tecnico Registral Nº6/2005 del Registro Nacional de Aeronaves cuyo análisis corresponde al Capítulo II.1.1.
[129] "Trafe S.A. s/quiebra", CNCom., Sala D,8/02/1982, en JA 1983-Tomo I-p.517.
[130] CALEGARI DE GROSSO, op.cit., p.21.
[131] B.O. N°27.296, del 2/1/92, Sección Primera, p.3.
[132] P.U.O.C.C. Art. 1344 "Pacto de reserva de dominio es aquel por el cual el vendedor declara reservarse el dominio de la cosa luego de su entrega al comprador hasta el pago total del precio o de una parte de él. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria."
[133] P.U.O.C.C. Art.1345:"Se aplican las reglas de la compra y venta con reserva de dominio al pacto (((no lo nomina expresamente: VER LA LEY Y LA EXPOSICION DE MOTIVOS))) por el cual una parte se obliga a entregar una cosa y concederle su uso, y acuerda una opción de compra que podrá ser ejercida después de la entrega de la cosa y del pago de ciertas cantidades como precio por el uso".
[134] MALUMIAN y otros, op.cit.pp. 44/50.
[135] Cam.Com.Cap.Fed., 4/12/1929; tratábase de hacer lugar a la tercería de dominio interpuesta por el locador de una máquina de linotipia embargada por un tercero acreedor del locatario, dado que si bien en el contrato invocado por el locador existía una opción a compra a favor del locatario, esta no pudo jamás tener lugar frente a los incumplimientos de éste último, razón que abonara la devolución del bien al primero.
[136] "Lanfranco de Bekford, Carmen A. c./Ianello Leonardo y otro" Cam.Nac.C.y Com., Sala H, 12/03/99.
[137] Cam.Nac.Com., Sala C, 25/04/1980.
[138] Artículo 27 inc. d) del derogado Título II de la Ley 24.441.
[139] Ver Capítulo III.1.2.
[140] ASCARELLI T., Contratto misto, negocio indiretto, "negotium mixtum cum donatione", en Studi in tema di contratto, Milano, 1952, p.79 y sguetes.; CATAUDELLA A., La donazione mista, Milano, 1970, p. 37 y sguetes; DE GENNARO G., I contratti misti, Padova, 1934; todos de BUONOCUORE y ot., op. cit. pp.19 y 20.
[141] COGORNO, op. cit.,p.49.
[142] LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, contratos de consumición, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1996, pp. 192/198.
[143] RIZZARDO, Leasing…, pp.138 a 140.
[144] STF: RTJ 77/884, en RIZZARDO, op.cit.p.139.
[145] CALEGARI DE GROSSO, op. cit...p.27.
[146] CARIOTA FERRARA L, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, s.d.,p.324; SCOGNAMIGLIO R. Contratti in generale, en el Tratt.di Dir.Civ. dirigido por GRASSO G. y SANTORO PASSARELLI F., Milano, 1971, p.166 y sguets. y CAMPAGNA C., Il problema de la interposizione di persone, Milano, 1963, p.103; todos ellos anotados por BUONOCUORE y ot., op. cit., pp.82 a 85.
[147] "Compañía Financiera de Concesionarios Ford Finanford S.A. c./Vicente Montaña S.R.L., Cam.NAc.Com., Sala D, 28/12/1984, en JA 1985, Tomo IV, p. 281 y sgtes.
[148] TOBIAS, José W.-DE LORENZO, Miguel F.,"Complejo de negocios unidos por un nexo", LL 1996-D-1397, Sección Doctrina.)
[149] MALUMIAN,...op.cit. pp.44 y sguetes.
[150] BORDA, Guillermo A., op.cit, pp.264/267.
[151] CALEGARI DE GROSSO, op.cit., p.22.
[152] BUONOCUORE y otros anotan que "...el intérprete no puede dejar de observar, en el caso e figuras nuevas, lo que la práctica contractual ha creado y hecho hasta ese momento. No se trata de que el intérprete deba aceptar acríticamente la praxis desarrollada antes del advenimiento de una disciplina ad hoc para otorgarle una consagración normativa. El intérprete tiene en cambio la misión de 'separar la paja del grano' y de favorecer la práctica de aquellos negocios que no contrasten con los principios generales del ordenamiento jurídico.",...op.cit, Nota 102 in fine, p.63/64.
[153] MIRABELLI, G., La locazione, en el Trattato di diritto civile dirigido por VSALLI F, Torino, 1972, pp. 117 y sgtes. según Nota 103 del consultado BUONOCUORE y otros, op. cit., pp. 64/65.
[154] CFI, op.cit.p 19.
[155] Art. 2241 C.Civil: "La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible." y el art. 2250: "El mutuario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas." y "Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de los recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución." conforme reza el artículo inmediato siguiente
[156] Art. 2245 C.Civil
[157] Art.2248 Cod.Civil: "No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora."
[158] BUONOCUORE y ot., op.cit...p.5.
[159] DE NOVA G., Contratto di leasing e controllo delle condizioni generali di contratto, en Riv.dir.comm., 1973, II, p.329 y sgtes.
[160] GARGIULLO S., Aspetti giuridici del contratto di "Leasing", en Foro it., 1971,V,c.38 y sguetes. anotado por BUONOCUORE y ot., op.cit.,p.19 a 23.
[161] Cam.Nac.Com.,Sala B, 28/07/1981, supra anotado.
[162] Cam.Nac.Com Sala D, 8/02/1982, en JA 1983, Tomo I, p.516 y sgtes.
[163] Ver en El derecho privado en la Argentina. Conclusiones de los congresos y jornadas de los últimos treinta años, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991, p.86.
[164] BUONOCURE y ot.,op.cit.,p.63.
[165] BONOCUORE y ot.,op.cit.,pp.29 y 30.
[166] Arts.1323 y 1327, y 2240,respectivamente, del Código Civil.
[167] Arts. 2311 y 2312 del Código Civil argentino.
[168] Consultar artículos 1 y 2.
[169] Contemplado, según veremos, en el art.7 de la Ley N°25.248.
[170] BIANCA M., La vendita e la permuta, en Tratt.di dir.civ., dirigido por VASALLI F.,Torino, 1972, pp.55 y sguetes. traído por BUONOCUORE y ot., op.cit., p.28.
[171] Ver I.3.3.
[172] BUONOCUORE y ot., op.cit.,p.89 y sgtes.
[173] Ya veremos que en la experiencia anglosajona no adquiere tal relevancia estructural al no estipularse su presencia en el contrato como obligatoria o constituyente del mismo, tratamiento acogido por la Convención de Otawa sobre leasing financiero internacional para evitar colisionar con las legislaciones o prácticas del ámbito del common-law. 
[174] Anticipamos que la ley argentina lo admite así en su art.14, pero dejamos aquí su tratamiento para el capítulo respectivo: II.3.
[175] En rigor, la obra colectiva de BUONOCUORE, FANTOZZI, ALDERIGHI y FERRARINI, objeto de múltiples citas, si bien presentada por aquellos como unidad, refleja nítida división de sus contenidos desarrollados unilateralmente en tres partes escindidas. Así el primero realiza un profundo análisis de su estructura y funciones; los segundos se abocan, estos sí en conjunto, a su régimen fiscal en Italia mientras que FERRARINI se centra en el relevamiento de la experiencia extranjera en la materia.
[176] “El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines de su titulización puede hacerlo en los términos de los artículos 70,71 y 72 de la Ley 24.441. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello según lo pactado en el contrato inscrito.” Artículo 19 de la Ley 25.248
[177] MALUMIAN y otros, op.cit.p.15 y ss.
[178] ACQUARONE María T. y EMBÓN, Leonardo G., El leasing. Su instrumentación y encuadre en la actual financiación empresaria, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2da edición actualizada y aumentada, 2004.
[179] Recordemos que en tanto la ley argentina y su reglamentación presenta un régimen sistemático del contrato de leasing, inclusiva de aspectos conceptuales, registrales e impositivos, responsabilidades, garantías y acciones; las dos normas brasileras a las que venimos refiriendo versan en cambio sobre el tratamiento tributario de dos operaciones de leasing específicas y las sociedades  aspectos del contrato y sus efectos. 
[180] El artículo 1°de la Lei N°6.099 de 1974 define al arrendamiento mercantil genérico, sin distingos e especies, como al “…negocio jurídico realizado entre una persona jurídica en calidad de arrendadora, y persona física o jurídica, en calidad de arrendataria, y que tenga por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos por la arrendadora, según especificaciones de la arrendataria y para uso propio de ésta.” Su artículo 5° estatuye el contenido de sus disposiciones, también con carácter general, entre ellas el precio, el valor de cada contraprestación por períodos determinados, la opción e compra o de renovación el contrato a elección del arrendatario y el precio de dicha opción o el mecanismo para su determinación. Por su parte, el artículo 5° de la Resolución N°2.309 del 28 de agosto de 1996 reglamenta ahora específicamente la figura del arrendamiento mercantil financiero como “…la modalidad en que: I-las contraprestaciones y demás pagos previstos en el contrato, debidos por la arrendataria, serán normalmente suficientes para que la arrendadora recupere el costo del bien arrendado durante el plazo contractual de la operación y, adicionalmente, obtenga un retorno sobre los recursos invertidos; II-los gastos de mantenimiento, asistencia técnica y servicios asociados a la operación del bien arrendado serán responsabilidad de la arrendataria; III-el precio para el ejercicio de la opción de compra será libremente pactado, pudiendo ser, inclusive, el valor de mercado del bien arrendado.”    
[181] MALUMIAN y otros,op.cit.,p.16.
[182] ACQUARONE y EMBÓN, op.cit.pp.39 y 40.
[183] FAVIER DUBOIS, Eduardo M, El leasing hoy: aspectos generales, “Rev. Societaria y Concursal”, Errepar, Buenos Aires, 1995, t.VI,p.905; en ACQUARONE y EMBON, op.cit.p.40.
[184] En su redacción según su similar N°2.465, del 19 de febrero de 1998.
[185] RIZZARDO, Leasing…,p.37.
[186] MALUMIAN y otros,op.cit.,p.17.
[187] LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los Contratos, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1999, p.512, en nota de MALUMIAN y otros, op.cit.p.17.
[188] MALUMIAN y otros,op.cit.p.19.
[189] CASAL, Raúl Adolfo, y FARALL, María Elvira, Aspectos Jurídicos e Impositivos del Contrato de Leasing. Otras consideraciones. Buenos Aires. Ediciones Escritores Argentinos de Hoy, 2003.
[190] HIGHTON, Elena, El leasing en el common law, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, t.3, p.271, en ACQUARONE y EMBON,op.cit.pp.41y42. 
[191] RIZZARDO, op.cit., p.40.
[192] Así lo regula expresamente el artículo 13, parágrafo 1° de la Resolución 2.309 de 1996, y a referida como reglamentaria de la Ley N°6.099/1974, para aclarar la inclusión en éstas, según el texto de su parágrafo siguiente, a bancos con cartera de inversiones, bancos de desarrollo como las cajas económicas y las sociedades de crédito inmobiliario. De ello se deduce que están facultadas instituciones financieras tanto privadas cuanto públicas, ya que sólo a éstas se les está permitido identificarse como bancos de desarrollo, reservando para las primeras las primeras la designación “de inversión”.
[193] MALUMIAN,op.cit.,p.107 y ss.
[194] B.O. 12/12/94.
[195] B.O. 19/01/96.
[196] MALUMIÁN y otros, op.cit.,p.101 y ss., donde anotan además que esta operación se expandió en los Estados Unidos a partir de las operaciones realizadas por la Goverment National Mortgage Association (GNMA o, coloquialmente, dicen los autores, “Ginnie Mae”) que desde 1970 securitiza créditos hipotecarios para la adquisición de casas. Agregamos que esta asociación, a pesar de gozar de cierta regulación bursátil, fue una de los protagonistas que detonaron la crisis financiera global de 2008, de especial impacto en los Estados Uni –donde ogligaron aun rescate gubernamental del orden de los 800.000 millones de dólares, y países como España y Gran Bretaña.
[197] Artículo 19, párrafo final, de la Ley 25.248.
[198] Sin ánimo de sobreabundar, pero a fin de que este análisis pueda autoabastecerse, transcribimos dichas normas de la Ley 24.441, sistematizadas dentro de su Título VI “Reformas al Código Civil”: Artículo 70 “Se aplicarán las normas de este artículo y las de los artículos 71 y 72, cuando se cedan derechos como componentes de una cartera de créditos, para: a) Garantizar la emisión de títulos valores mediante oferta pública; b) Constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que ésta emita títulos valores ofertables públicamente y cuyos servicios de amortización e intereses estén garantizados con dicho activo; c) Constituir el patrimonio de un fondo común de créditos.”, Artículo 71: “La cesión prevista en el artículo anterior podrá efectuarse por un único acto, individualizándose cada crédito con expresión de su monto, plazos, intereses y garantías. En su caso, se inscribirá en los registros pertinentes. Los documentos probatorios del derecho cedido se entregarán al cesionario o fiduciario o, en su caso, a un depositario o al depositario del fondo común de créditos.”; Artículo 72: “En los casos previstos por el artículo 70: a)No es necesaria la notificación al deudor cedido siempre que exista previsión contractual en el sentido. La cesión será válida desde su fecha; b) Sólo subsistirán contra el cesionario la excepción fundada en la invalidez de la relación crediticia o el pago documentado anterior a la fecha de cesión; c) Cuando se trate de una entidad financiera que emita títulos garantizados por una cartera de valores mobiliarios que permanezcan depositados en ella, la entidad será el propietario fiduciario de los activos. Sin embargo, los créditos en ningún caso integrarán su patrimonio.”
[199] Código Civil. Sección Tercera: De las obligaciones que nacen de los contratos. Título 4: De la cesión de créditos: Artículo 1.444: “Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito.”; Artículo 1.446: “Los créditos condicionales o eventuales, como los créditos exigibles, aleatorios, a plazo, o litigiosos, pueden ser objeto de una cesión.”; Artículo 1.448: “Pueden también cederse los créditos que podrían resultar de convenciones aún no concluidas, como también los que resultaren de convenciones  ya concluidas.” En purismo, atendiendo a la redacción sobre del artículo 1.444 transcripto, cabría preguntarse si quedan excluidas de la posibilidad de cesión las acciones sobre software o intangibles que pueden ser objeto de un contrato de leasing conforme el artículo 2° de la Ley 25.248.
[200] Recordemos que nuestro país no suscribió este acuerdo y que, además, el tipo establecido para el leasing en nuestra legislación es más restringido que el de aquella, ya que fija como elemento constitutivo –insistimos- a la opción de compra, sólo facultativa como una posibilidad más en el concepto de esa Convención. No obstante, para completar lo dicho, transcribimos el artículo 14 de dicha Convención de UNIDROIT: “1.El arrendador podrá transferir o negociar de otra forma todos o parte de sus derechos que tiene en el equipo o que le corresponden en virtud del arrendamiento. Tal transferencia no enervará cualquier obligación que le quepa al arrendador en conformidad con el contrato de arrendamiento ni alterará la naturaleza del contrato de arrendamiento o su régimen jurídico tal como se prevé en la presente Convención. 2.El arrendatario podrá transferir el derecho de usar el equipo o cualquier otro derecho que le quepa conforme al contrato de arrendamiento, sólo con el consentimiento del arrendador y sujeto a los derechos de terceras partes.”   
[201] Artículo 5 de la Ley 25.248: “Modalidades en la elección el bien. El bien objeto del contrato puede:… f) estar a disposición jurídica del tomador por título que le permita constituir leasing sobre él.”; en tanto el Artículo 12 de la misma, sobre “Uso y goce del bien” inicia su primer párrafo: “El tomador puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él…” y establece en el segundo: “El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, salvo pacto en contrario. En ningún caso el locatario o arrendatario puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten en modo alguno los derechos del dador.”
[202] MALUMIÁN y otros, op.cit.p.105.
[203] FRESNEDA SAIEG y otros, op.cit.pp.105 y 106.
[204] LA LEY, t.2002-A, Sección Columna de opinión, p.1378.
[205] Ibídem.
[206] Expediente N°407/01, cuya vista nos fuera no obstante denegada en esa oportunidad, aduciendo nuestra carencia de un  interés legítimo vinculado al objeto de la operación. Independientemente de mayores inferencias y consideraciones teóricas, cabe poner de resalto que, con independencia de que aún no se encontraba vigente el Decreto N°1.172/2003 de Acceso a la Información Pública, podría ponderarse en el caso la incongruencia de limitar la publicidad de un cuerpo documental que instrumentaba la oferta pública, y por tanto indiscriminada, de certificados de participación bursátiles.
[207] En rigor, se trata de un decreto-ley elevado al Poder Ejecutivo de facto el 17 de mayo de 1967 por Antonio R. Lanusse, Guillermo A. Borda, Adolfo T. Alvarez y Conrado Etchebarne, en sustitución de la Ley 14.307 sancionada en 1954 bajo los lineamientos de la doctrina política-económica derivada de la reforma constitucional de 1949, en virtud de la cual los servicios públicos pertenecían originariamente al Estado y bajo ningún concepto podían ser enajenados o concedidos para su explotación (artículo 40 de aquel texto constitucional).
[208] "Trafe S.A.s/Quiebra" C.N.Com., Sala D, del 8/2/1982, visto en LA LEY 1982-C, p.62. Cita On line:AR/JUR/4066/1982.
[209] Apartado I.3.2. en la página 34 y sguetes. de este trabajo.
[210] Aquí entendemos que incurre en error el dictamen al señalar que en el leasing operativo “…nunca puede haber opción de compra por parte del usuario.”, posición que dice tomar de HOUSSAY. Apartamos esta opinión del texto principal para no desviar la atención sobre las conclusiones que, resumidas y ordenadas según nuestro parecer, juzgamos en cambio destacables y acertadas.
[211] Sancionada y promulgada el 17/5/1967, publicada en B.O. del 23/5/67, en reemplazo del anterior código para dicho sector incorporado por la previa Ley 14.307 de 1954. Desde la misma nota de elevación del proyecto de ley al Poder Ejecutivo destacan sus redactores que "...el ritmo histórico...ha adquirido una rapidez tal, que a la vuelta de pocos años los principios que se estimaban sólidos y eficaces se han tornado inadecuados e ineficientes. El fenómeno es particularmente notable en actividades nuevas, como la aeronáutica, donde la experiencia se cuenta por años, frente a los siglos que respaldan al Derecho Civil o al Comercial...El tiempo transcurrido...ha sido fecundo en fundamentales innovaciones de la estructura tanto tecnológica como económica de la actividad aérea civil, que han tornado imperativa una revisión de las normas que rigen en la materia." Evolución a la que propende, como facilitador financiero, el contrato de leasing que así es utilizado en todo el mundo, remitimos en ese sentido al anexo estadístico y a la información periodística local que acompaña este apartado.     
[212] Creemos ver en este pasaje una referencia implícita al contrato de leasing, por eso el destacado en cursiva que agregamos.
[213] Para no extendernos demasiado vamos a abreviar el comentario de la Exposición de Motivos en este punto que hace mención a un régimen provisional ensayado en 1957 que permitió excepcionalmente la inscripción por 3 años de aviones adquiridos bajo estas formas contractuales, encontrándolas el comentarista beneficiosas al punto de provocar su prórroga por otro período igual por ley 15.779 y estimando en consecuencia conveniente su inclusión definitiva en la legislación argentina en oportunidad de la sanción del código que nos ocupa. Hoy la recepción del leasing ha venido a allanar estas cuestiones, eliminando la necesidad de recurrir a discutidas analogías para reflejar jurídicamente operaciones financieras específicas. 
[214] También nos parece importante introducir este destacado, en línea con el espíritu y contenido del tema y de nuestra tesitura en general.
[215] Artículo 36, Código Aeronáutico.
[216] Artículo 37 de ese Código.
[217] Artículos 38 y 39.
[218] Comisión Redactora: Federico Videla Escalada, Néstor H. Errecart y Héctor Perucchi.
[219] Artículo 52 del Código en examen.
[220] El inciso se completa limitándolos al período de un año anterior a la fecha del reclamo del privilegio.
[221] Art. 62.
[222] Art. 64.
[223] Artículo 63, siempre del mismo código.
[224] Posibilidades admitidas por el art.102 del Código Aeronáutico.
[225] Clarín, 22/05/04, p.22: "Aerolíneas renovará su flota con una inversión de US$ 588 millones" en una sola operación por 45 aparatos Boeing 737; y en la edición del 31/01/2006 ratifican el dato precisando que la compañía privada entonces controlante de las empresas concesionarias de la línea de bandera  habría suscripto sendos convenios integrales con las empresas norteamericanas Boeing y General Electric Capital "...a través del concepto de leasing". La primera de las noticias cita declaraciones de aquella directiva de Aerolíneas Argentinas S.A. respecto de obtener parte del financiamiento a partir de la suscripción de acciones bursátiles, y aunque no lo precisa creemos que por la importancia de las cifras barajadas, pudo proyectarse la emisión de títulos en securitización de un leasing subyacente.
[226] La Nación, 18/12/2005, p.18.
[227] Excluidos, por ejemplo,del ámbito de aplicación del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, Decreto Delegado 1023/2001, según su artículo 5 inc. c).
[228] Cabe resaltar que el mecanismo de secuestro y restitución del bien propio del contrato de leasing, así como su acción ejecutiva, ambos remedios previstos en el artículo 21 de la ley 25.248, no coinciden con el embargo del Código Aeronáutico: en un caso, si el deudor a embargar es el tomador/explotador de la aeronave, porque nunca hubo tradición del dominio a su favor; y en caso de que el deudor a embargar por un tercero acreedor fuese el dador, la vigencia del contrato de leasing excluye la posibilidad de embargo de un bien retirado del acervo disponible de éste por la inscripción registral pertinente, lo cual resulta a todas luces necesario para preservar la posibilidad de opción de compra por parte del tomador ajeno al reclamo del embargante.    
[229] Los desembolsos indemnizatorios del estado federal podrían subsumirse en la noción amplia de subvención prevista en el artículo 138 del Código Aeronáutico, independientemente de las medidas de repetición y/o punición que quepan al concesionario o permisionario, incluida la pérdida de ese carácter. Reza así esta norma: "Con el objeto de cubrir el déficit de una sana explotación, el Poder Ejecutivo podrá subvencionar la realización de servicios de transporte aéreo en aquellas rutas que resulten de interés general para la Nación. Asimismo podrá subvencionar la explotación de servicios de trabajo aéreo que tengan igual carácter. El Poder Ejecutivo reglamentará la forma y régimen en que serán otorgadas las subvenciones y las condiciones a reunir por las empresas beneficiarias de las mismas". El destacado es nuestro.  
[230] Artículo 53 del Código Aeronáutico, el que en su párrafo final también establece la preferencia creditoria según el orden de su inscripción, conforme la máxima usual "Prior in tempore, potior in jure" ("primero en el tiempo, mejor en el derecho"). Prioridad que para la ordinación de los embargos mantiene el artículo 72, "...con excepción de los de mejor derecho".
[231] Artículo 48, también de dicho Código: "Para ser propietario de una aeronave argentina se requiere: 1.Si se trata de una persona física, tener su domicilio real en la República; 2.Si se trata de varios copropietarios, la mayoría de cuyos derechos excedan de la mitad del valor de la aeronave, deben mantener su domicilio real en la República; 3.Si se trata de una sociedad de personas, de capitales o asociaciones, estar constituida conforme a las leyes argentinas y tener su domicilio legal en la República." Nada dice la norma sobre sociedades extranjeras ni sobre la exigencia del establecimiento de filial o agencia, o de su asociación con empresa local idónea.
[232] B.O.N°30.912 del 24 de mayo de 2006, Primera sección, p.14.
[233] Artículo 22 del Decreto N° 4.907/73: “La inscripción provisoria de la aeronave a favor del adquirente, en los casos del artículo 42 y 43 del Código Aeronáutico, será sólo provisoria por el plazo y las condiciones que el contrato fije para la trasferencia definitiva del título de propiedad.”
[234] Disposición Técnica Registral N°3/2006: “EL JEFE DEL REGISTRO NACIONAL DE AERONAVES DISPONE: PRIMERO: Anotar o inscribir expresamente condicionado a la inscripción definitiva de la titularidad del dominio que se encuentra inscripta provisoriamente, cualquier derecho relativo a la misma.” La cursiva es nuestra, la segunda previsión es la de forma.  
[235] B.O.29/09/2005, Primera Sección. Disponible en el Apéndice Normativo.
[236] Considerando quinto de aquella Disposición Técnico Registral.
[237] Clausulado PRIMERO de tal D.T.R.
[238] Código Civil, Art.1184: "Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: ...inc.10) Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública..."
[239] Artículo 4, Dec.4.907/73: "No podrá inscribirse acto o contrato alguno que modifique, extinga  o transfiera derechos en relación con una aeronave o motores de aviación, sin previa obtención del certificado del Registro en el que consten las condiciones de dominio y gravámenes sobre el bien, como así también acerca de la existencia de inhibiciones del titular de la inscripción. Asimismo deberá obtenerse un certificado del Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente al domicilio del vendedor, que demuestre que éste no se encuentra inhibido para disponer de sus bienes. A los efectos establecidos en el párrafo primero de este artículo, el certificado tendrá una validez de 5 días para los actos que se celebren en la Capital de la República Argentina y de 10 días para los que se celebren fuera de ella." Artículo 25: “Los actos jurídicos instrumentados en documento privado producirán efecto contra terceros desde la fecha de inscripción en el Registro. Los actos jurídicos instrumentados en documento público producirán efecto contra terceros desde la fecha de su otorgamiento si son inscriptos dentro de los 5 días hábiles del mismo. En caso contrario producirán efectos contra terceros desde la fecha de su inscripción. Se considerará fecha de inscripción a los fines del presente artículo, la fecha en que el Registro proceda a realizar la misma. A igualdad de fecha tiene prioridad la fecha de presentación de la documentación en el Registro, y a igualdad de éstas se estará a la hora de presentación.”  Publicado en B.O. N°22.695 del 28/06/1973. ADLA 1973-C, 3167.  
[240] El artículo 56 del Código Aeronáutico fija la extinción de las hipotecas a los 7 años de la fecha de su inscripción si no fuese renovada. Se optó por este plazo dado "...que se ajusta al término ordinario de amortización de las aeronaves." según explicita la Exposición de Motivos correspondiente al capítulo pertinente. El Anexo al Decreto 1.038/2000, reglamentario de la ley de leasing, estima en forma cercana una vida útil para las mismas de sólo 5 años, en su apartado j) comprensivo de "aerodinos en general (aviones, hidroaviones y helicópteros)”. 
[241] Capítulo que establece el instituto del "explotador" como sujeto utilizador de una aeronave, carácter que detenta su propietario, salvo transferencia por contrato inscripto en el registro respectivo, exclusivo responsable de su uso desde entonces. La omisión de inscripción genera entre ambos responsabilidad solidaria. (apretada síntesis de ese capítulo, arts. 65 a 67 del código)
[242] Tanto así que el redactor del código en su Exposición de Motivos explicaba que "...sobre esta base se organiza un sistema que permite distinguir a las aeronaves y sus motores como bienes susceptibles de hipoteca (y ahora de leasing individualmente considerados, nos parece) y soluciona los posibles conflictos de intereses y derechos entre el acreedor hipotecario (o dador, inferimos) de la aeronave y el de los motores. De admitirse la accesión pura y simple de éstos últimos a la aeronave, por su sola instalación, se perjudicaría al titular del derecho de garantía sobre aquellos, y a su vez, de permitirse el retiro de los motores que tuviera instalados la aeronave, en caso de ejecución de la hipoteca sobre ésta, resultaría afectado el derecho del acreedor garantizado por ella...los contratantes pueden convenir la accesión respecto a los motores que se instalen como recambio...La inscripción de los diversos gravámenes en el registro permitirá, en todo momento a los diversos acreedores interesados, ubicar perfectamente sus respectivos derechos."
[243] B.O. N°31.187, del 2/7/2007, Primera Sección, p.13.
[244] Disposición 1°) de la norma en análisis.
[245] La Nación, Suplemento Economía y negocios del 9/6/2009, p.1.
[246] Aparecido el 7 de abril de 2011 en la página 1 del Suplemento Economía y Negocios del diario La Nación, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[247] Artículo 18 inciso i) de la Ley 18.061, también un decreto-ley de facto promulgado el 22 de enero de 1969 con nota de elevación suscripta por Adalbert Krieger Vasena. ADLA, XXIX-A, pp.93 a 95.  
[248] Artículo 20 inciso k).
[249] Artículo 17 inciso m) de la Ley 18.061.
[250] Artículo 30 inc.i) de la Ley 19.063, en rigor, también una norma de facto, promulgada el 18 de mayo de 1971, sin mayores aclaraciones de su autor, el ministro Aldo Ferrer. (ADLA. XXXI-B, pp. 1.289 y 1294). 
[251] Artículo 2° de la Ley 21.526.
[252] Artículo 22 inciso j) ley ídem.
[253] B.O. 02/01/1992.
[254] ACQUARONE y EMBÓN, op.cit., p.94.
[255] Artículo 1366 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993: “Los efectos del contrato en virtud del cual una parte otorga a la otra el uso y goce de una cosa y conviene una opción de compra a favor de ella, se producirán respecto a terceros interesados de buena fe: 1) si se trata de cosas muebles registrables por su inscripción en el registro respectivo. Si se trata de cosas muebles no sujetas a un régimen especial de registración, por su inscripción en el Registro de Créditos Prendarios del lugar de ubicación de la cosa. En ambos casos se observará lo previstos en el art. 1143. 2) Si se trata de cosas inmuebles, por su inscripción como derecho real de usufructo en el registro correspondiente…”
[256] ACQUARONE y EMBÓN, op.cit.pp.96 y 97.
[257] CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., El contrato de Leasing. Legislación y Jurisprudencia, Abeledo Perrot/Lexis Nexis Argentina S.A., Buenos Aires, 2001, p.279 y ss.
[258] Para destacar la simetría de su correlato, baste recordar que los artículos restantes, 27 a 29, de la Ley 25.5.28, refieren a normas derogatorias, de entrada en vigencia y de forma.
[259] Ley 23.696, B.O. N°26.702 del 23/08/1989.
[260] Artículo 6° del Decreto N° 289 del 27 de febrero de 1995.
[261] B.O. del 16/01/1995.
[262] RIZZARDO, op.cit.,pp.94 y 278 a 285.
[263] ABATTI, Enrique Luis, y ROCA Ival (H.), Régimen de Leasin. Ley 25.248., Buenos Aires, Astrea, 2001, p.28.
[264] Op.cit.,p.25.[265] Op.cit.p.29.
[266] ACQUARONE Y EMBÓN, Op.cit., pp.100 y 101.
[267] Que en esto también se aparta de la Convención de Ottawa de 1988.
[268] Ibidem, pp.125 y 126.
[269] Op.cit.p.26.
[270] CALEGARI DE GROSSO, op.cit.p 289.
[271] CALEGARI DE GROSSO, op.cit.p.284 y ss.
[272] Código Civil, Artículo 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada.”
[273] En la obra de FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ esta posibilidad es reputada un leasing simulado, que esconde una venta a plazos. Op.cit.p.38. No compartimos esta aseveración ya que estimamos que en un alto porcentaje de la totalidad de los contratos de leasing el tomador tiene tomada la decisión de ejercer o no la opción al momento de la celebración, y si bien la fijación de tal precio en “…un porcentaje ínfimo de precio originario del bien…” les permite a éstos presumir el descarte por parte de aquel de la chance de restitución al final del lapso contractual de uso, no cabe de antemano menoscabar la facultad subjetiva del tomador, propia de la esencia misma del contrato –más allá de ese indicador que podríamos reputar como objetivo- con una presunción semejante. Ya veremos que en su faz pública el leasing administrativo asumió un caso de opción de compra simbólica en oportunidad de la licitación nacional e internacional de proyección y construcción “llave en mano” de los complejos carcelarios de Marcos Paz y Ezeiza, contrataciones ejecutadas por el entonces Ministerio de Justicia bajo el régimen de la Ley 24.441.     
[274] FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNÁNDEZ, op.cit., pp.36 y ss.
[275] Ibidem, p.37.
[276] Expresión merecedora de la crítica de FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ en cuanto encuentran más apropiada la referencia a la obligación del tomador de utilizar el bien según el uso pactado en el contrato, y sólo a falta de convención de las partes exigir que el uso y goce se adecue a la naturaleza del bien, según interpretan que prescribe la ley de fondo sobre locaciones de cosas (arts. 1554 y 1559 del Cod.Civil). Sin embargo, sería cuanto menos extraño que en la práctica se estipulara un uso y goce del bien diverso del que marca su naturaleza o destino, que de ordinario habrá de ser el “…que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes.”, según concluye el artículo 1554 y teniendo siempre presente su supletoriedad ante la regla especial –artículo 26 de la ley de leasing- además de su ubicación en las obligaciones del locatario únicamente de cosas. Es más, el propio codificador anota que “No es preciso que un propietario se pronuncie expresamente sobre el destino que la cosa debe conservar; este destino está suficientemente expresado por el estado de los lugares, por el uso al cual la cosa había servido hasta el momento del arrendamiento, y por la calidad del locatario con quién se ha hecho.” Incluso la regla del artículo 1504 también nos induce a pensar de la manera que venimos describiendo al prescribir: “cuando el uso que debe hacerse de la cosa estuviere expresado en el contrato, el locatario no puede servirse de la cosa para otro uso. Si no estuviese expresado el goce que deba hacerse de la cosa, será el que por su naturaleza está destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir. El locador puede impedir al locatario que haga servir la cosa para otro uso.” Cabe aquí memorar la noción de “goce” como aquella facultad del locatario de percibir los frutos del bien, sean éstos naturales, industriales o civiles, como la renta del bien. A todo evento, la misma norma del artículo 12 sub examine asume carácter supletorio ya que cobra virtualidad sólo ante el silencio de las pautas establecidas por las partes en el contrato de leasing. 
[277] Estos intérpretes realizan un interesante distingo entre este  arriendo y el subcontrato, negándole esta naturaleza. Hallan en cambio al convenio celebrado entre el tomador y un tercero como un contrato coligado al de leasing, con fundamento en la existencia de “…un nexo por dependencia unilateral.”; motivo por el cual los efectos de este arriendo dependen del contrato de leasing y las vicisitudes que éste sufra: resolución por incumplimiento, nulidad,  extinción por vencimiento del plazo sin ejercicio de la opción de compra ni la de renovación, etc. Esta regla guarda relación con el inciso f) del artículo 5°, comprensivo de una autorización al dador de celebrar un contrato sobre un bien del que no es titular. Aquí concluyen, en contradicción con este distingo, que esta legitimación para darlos en leasing deriva de la existencia de un leasing previo originario, “…es decir, que lo que la norma prevé es la subcontratación en materia de leasing”. La subcontratación implica, a su entender, que el tomador celebre –ahora como dador- un nuevo contrato de idéntica naturaleza, de la que derivan la designación de subleasing, la que quedará sujeta al régimen normativo y alternativas del leasing principal, a semejanza del caso analizado antes. De ello resulta en su análisis que si el tomador celebra un subleasing, la opción de compra que conceda a favor del subtomador constituirá un contrato de opción  de compraventa sobre cosa ajena –léase la cursiva en referencia amplia a bienes-, en razón de la cual, si éste optase por la adquisición definitiva del bien estaría el tomador del principal –dador del derivado o subleasing- obligado a adquirirlo previamente para luego poder cumplir con la obligación de transmitir su titularidad a su cocontratante. Op.cit., pp.51 y 86.  
[278] La disposición legal refiere a seguros en general, sin efectuar distingos, de modo que estos autores recomiendan especificar con claridad en el contrato a cuales riesgos alcanza la obligación del tomador, de modo de garantizar un régimen equilibrado de distribución de sacrificios y en atención a que este aspecto puede tener connotaciones sobre el régimen de responsabilidad emanado del artículo 17 de la ley de leasing. Op.cit.pp.84 y 85.
[279] Artículo 1583, C.Civil.
[280] Párrafo en el que encuentran contradicción con el artículo 10 de la ley de leasing, ya que en la norma sobre prenda con registro se establece la inscripción del traslado y su posterior notificación al propietario por el encargado del Registro; proceder bien distinto de la conformidad expresa que aquella norma de la ley de leasing estatuye, y por la cual se inclinan atento el principio de especialidad. Op.cit.,p.73. 
[281] FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNÁNDEZ, op.cit.,p.39.
[282] Ley 24.094, artículo 2°: “Buque es toda construcción flotante destinada a navegar por agua, artefacto es cualquier otra construcción flotante auxiliar de la navegación que no está destinada a ella, aunque pueda desplazarse sobre el agua en cortos trechos para el cumplimiento de sus fines específicos.”
[283] Debió referirse mejor, de modo residual, a aquellas cosas que nos están sujetas a un registro especial, ya que si no son registrables, tampoco entran en campo de inscripción de la prenda con registro.
[284] El artículo 5° de la Ley Registral Nacional señala que las escrituras públicas relativas al dominio inmobiliario que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación; similar previsión del régimen registral automotor sitúa en 10 días de la celebración del acto la oportunidad para perfeccionar la inscripción del leasing, y así respectivamente. Ver II.1.1. respecto de la actividad aeronáutica.
[285] Op.cit.,p.71.
[286] Nota 95 de FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ, en op.cit.p.54.
[287] Ibídem, p.60.
[288] Código Civil, Artículo 2098: “Las partes sin embargo, pueden aumentar, disminuir, o suprimir la obligación que nace de la evicción” Artículo 2166: “Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por evicción, siempre que no haya dolo en el enajenante.”
[289] Código Civil, Artículo 2099: “Es nula toda convención que libre al enajenante de responder de la evicción, siempre que hubiere mala fe de parte suya.” Artículo 2169: “La estipulación en términos generales de que el enajeante no responde por vicios redhibitorios de la cosa, no lo exime de responder por el vicio redhibitorio de que tenía conocimiento, y que no declaró al adquirente.”
[290] CALEGARI DE GROSSO, Lydia E., op.cit., p.296.
[291] FRESNEDA SAIEG y otros, op.cit., p.97: “…una norma que avanza en dirección contraria a dichas críticas, al disponer la exclusión lisa y llana de la aludida responsabilidad, intentando fortalecer la tutela del crédito del dador, a expensas del crédito de las víctimas de los siniestros ocasionados por las cosas riesgosas o viciosas dadas en leasing”.
[292] FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ, op.cit., pp.75 a 78.
[293] Página 88 de la referida obra de los autores citados en la nota anterior.
[294] Ley 23.091, artículo 5°.
[295] Ibidem, pp.108 y 109.
[296] Código Civil, artículo 1.204: “En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de  resolver. La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con dañor y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución.” En idénticos términos, el Código de Comercio, artículo 216.
[297] Artículo 1197 del Código Civil, en FRESENEDA SAIEG y otros, p.86.
[298] ACQUARONE Y EMBÓN, op.cit., p.244 y ss.
[299] Entre otros, destacamos las obras plurales ya consultadas en diversos tramos de este trabajo de MALUMIÁN, DIPLOTTI Y GUTIÉRREZ; la de FRESNEDA SAIEG, FRUSTAGLI Y HERNANDEZ; la supra anotada de ACQUARONE Y EMBÓN y la correspondiente a CASAL Y FARRAL.
[300] ACQUARONE Y EMBÓN, op.cit., p.247.
[301] Aunque va de suyo, a nuestro criterio, que nada impide a una entidad financiera, empresa de leasing o fideicomiso financiero, otorgar contratos de leasing sobre intangibles en calidad de dador, si bien en el caso del último puede encontrar alguna limitación en la definición de su objeto dentro de su instrumento constitutivo.
[302] Artículo 2°, Ley 23.091 de Locaciones Urbanas.
[303] CASAL Y FARRAL, op.cit., pp. 121 y 122.
[304] Diario Clarín, Suplemento Especial del jueves 28 de junio de 2007, p.2.
[305] Decreto N° 720 de fecha 14 de mayo de 1986, B.O. N°25.932 del 19/05/86, p.1.
[306] Dictamen recaído en Expediente N° 32.754/80 de la Subsecretaría de Industria.
[307] Expediente N° 99.618/95 del Ministerio de Justicia.
[308] El propio dictamen trae en cita sus similares n°198:178 y el n°39/95, en los que se ocupó de esta figura con motivo de la privatización de las acciones de las compañías telefónicas, en los que señaló que “…el contrato de fideicomiso se perfila como aquél por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido… En dicha situación el dominio que se transmite no es diferente al dominio común (no hay un derecho real distinto), bien que se encuentra cargado afectado por una o varias finalidades que lo restringen y a las que el fiduciario debe destinarlo en el determinado momento que las partes hayan previsto. Por lo tanto se trata de una propiedad transitoria: el fin tenido en mira por las partes no es que el fiduciario la conserve para sí sino que la retransmita bajo determinadas condiciones previstas. Esto mismo hace al dominio fiduciario un dominio ‘imperfecto’ en los términos del artículo 2.261 del Código Civil. Debe asimismo señalarse que el concepto de ‘retransmisión ha de ser entendido en forma amplia. Más que una retransmisión propiamente dicha de lo que se trata es del cumplimiento del encargo con entrega de la coas a un tercero o al primitivo propietario, dándose por extinguido el carácter fiduciario con ese mismo nuevo traspaso” (Dictámenes 198:178)
[309] Dictámenes: 217:115, de fecha 21 de mayo de 1996, siendo Procurador del Tesoro de la Nación el doctor Rodolfo A. Díaz.
[310] Fallos 179:249
[311] Punto 2, Acápite IV del dictamen de cita, p.46.
[312] Código Civil, artículo 1.558: “El locador para la seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halla amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgará que le pertenecen los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario.”
[313] La Procuración del Tesoro de la Nación debió pronunciarse también en fecha 1° de febrero de 2001 sobre una cuestión práctica relativa a la ejecución de  estos contratos, puntualmente acerca de a quién correspondía cobrar los cánones y si la factura correspondiente podría ser emitida por la adjudicataria, estableciendo que la adjudicataria, como sujeto pasivo del IVA tiene la obligación de emitir factura al Fiduciario, y éste, como dador del leasing, al responsable del pago del canon en contraprestación de la locación en uso, en este caso el Estado Nacional, aplicando el principio de realidad económica que rige en materia impositiva, pues consideró el Procurador que la construcción tiene en este caso preeminencia sobre los demás aspecto (fideicomiso y leasing) y que la UTE constructora es el acreedor del canon al figurar en el contrato como beneficiario de la renta, independientemente de que el sujeto para realizar el cobro sea un tercero. 
[314] Decreto N°1.023/2001, “Artículo 4° - CONTRATOS COMPRENDIDOS: Este régimen se aplicará a los siguientes contratos: a) Compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en su ámbito de aplicación, y a todos aquellos contratos no excluidos expresamente. b) Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de obras públicas y licencias.”
[315] En la práctica tal restricción es ilusoria: baste con observar, por ejemplo, los vastísimos alcances de la delegación legislativa que, casi eufemísticamente, declara limitada "materias determinadas de administración" en sus arts. 1° y 2° de la ley 25.148, ratificatoria de la totalidad de las normas dictadas en uso de delegación legislativa emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, en favor del Poder Ejecutivo, al que no escapa prácticamente ningún ámbito de la actividad estatal; nocivo ejemplo seguido por varias normas de emergencia provinciales, cuyo análisis excede por mucho el tema de estos desarrollos.    
[316] Art. 39 del Decreto Delegado 1023/2001, ya considerado.
[317] CHOJKIER Raquel, DUBINSKI Alejandro y CASELLA José Victor, Contrataciones del Estado, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2.000, pp. 9 y 10.
[318] FARRANDO Ismael (Dir.) AA.VV. Contratos Administrativos, Buenos Aires, Abeledo Perrot/Lexis Nexis Argentina S.A., 2002, p.24.
[319] B.O. del 16/08/2001,1ra Sección Legislación y Avisos Oficiales, pp. 1 a 4.
[320] Tengamos que los cuadros anexos de la ley de presupuesto 2006 denotan la existencia de más de 190 organismos, institutos nacionales, entes y otras estructuras, con o sin personalidad jurídica propia, ejecutoras de programas y proyectos del estado nacional, muchas de ellas portadoras de sus propios regímenes contractuales. Similar consideración cabe a las jurisdicciones provinciales y aún a algunos municipios autónomos, comprendiendo así un universo prácticamente inabarcable. 
[321] Decreto 1.383 de fecha 29 de noviembre de 1996.
[322] Artículo 10 inc. j) del decreto de creación mencionado en la nota previa.
[323] Decreto 443 del 1° de junio de 2000.  
[324] Artículo 3º del Decreto 443/2000.
[325] Artículo 20 del Decreto N°1.383/96.
[326] Así lo establece el artículo 22 del precitado Decreto N°1.383/96.
[327] Así lo declara, más allá de los considerandos de la medida, en su propio artículo 1° el Decreto N° 1.299/2000: "El presente decreto tiene por objeto formular el marco jurídico dirigido a promover la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructura, mediante el establecimiento de un régimen de alcance federal para el diseño, construcción, mantenimiento, operación y financiamiento de las obras de infraestructura económica o social que decidan encarar el Poder Ejecutivo nacional y los Poderes Ejecutivos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las universidades públicas nacionales que adhieran a éste régimen, asegurando como objetivo prioritario proveer al crecimiento armónico de la Nación y equilibrar el desigual desarrollo relativo que existe entre las provincias y regiones del país." Regulando, dicho sea de paso, el efectivo destino de los flujos destinados a tales fines, ahora bajo la administración de un fondo separado de las disponibilidades ordinarias a mano de los ejecutores nacionales y locales, lo cual también estaba llamado a otorgar un mayor grado de seguridad jurídica -bajo la intangibilidad derivada de la figura del fideicomiso- para estas operaciones. Por otra parte, los precitados alcances resultan perfectamente compatibles con la amplitud que el artículo 7° que la Ley 25.248 asigna a los rubros factibles de ser incluidos en el contrato de leasing.
[328] Artículo 14 del Decreto N°1.299/2000, sustituido por el artículo 8° de su similar N°676/2001.  
[329] No debe causar escozor al administrativista, ni al agente administrativo de una unidad operativa de compras cualesquiera, la amplitud de tratamiento de ciertas doctrinas civiles y comerciales relevadas en la primera parte de este trabajo para descifrar la naturaleza y materia de la figura que nos interesa. Su marginación equivale en este caso a la impericia, o peor aún a la actuación timorata y hasta negligente, por descartar instrumentos más eficaces y económicos que los mejor conocidos usuales. No debe extrañar tampoco en ese sentido la remisión presente en la norma contractual pública al derecho común, de toda normalidad sistémica, ya que este es la sustancia compartida por el ordenamiento todo, y no exclusiva del ámbito convencional privado. El prisma publificante de las normas receptoras, Decreto N°1.023/2.001 como régimen genérico y su atemporal reglamentación provisoria, aunque de provisoriedad extendida, y del decreto en examen, habrá de otorgarle al contrato resultante no sólo un derrotero específico para su celebración, sino también los matices propios de la finalidad última a que sirve: el interés público.
[330] Procedimiento de selección previsto como regla general en el artículo 20 del decreto en análisis, sea en sus variedades nacional o internacional- y de etapa única o múltiple según los casos, agregamos- que entendemos ineludible atento los montos que suponemos involucrados en emprendimientos de esta naturaleza -y de alguna manera sugeridos por el párrafo tercero del mismo artículo- y las garantías de concurrencia, transparencia e igualdad que deben presidirlo.
[331] El Decreto N°436/2000 lo había receptado entonces bajo estos términos, hoy todavía vigentes a pesar de su apuntada perentoriedad, en su artículo 43: "Las contrataciones llave en mano se efectuarán cuando se estime conveniente para los fines públicos concentrar en un único proveedor la responsabilidad de la realización integral de un proyecto. Se aplicará esta modalidad cuando la contratación tenga por objeto la provisión de elementos o sistemas complejos a entregar instalados; o cuando comprenda, además de la provisión, la prestación de servicios vinculados con la puesta en marcha, operación, coordinación  o funcionamiento de dichos bienes o sistemas entre sí o con otros existentes, mediante el uso de tecnologías específicas. Los pliegos de Bases y Condiciones particulares deberán prever que los oferentes acompañen información acerca del financiamiento del proyecto, se hagan cargo de la provisión de repuestos, ofrezcan garantías de calidad y vigencia apropiadas, detallen los trabajos de mantenimiento a realizar, y todo otro requisito que resulte conducente al buen resultado de la contratación.”
[332] En realidad, el artículo 15 de la Ley 24.156 ya lo establece así con carácter general para cualquier compromiso de pago plurianual.
[333] Artículo 13 del Decreto N°1.299/2000.
[334] Incluyó precisiones adicionales sobre el Consejo de Administración del Fondo Fiduciario de Desarrollo de Infraestructura, la constitución de fondos específicos -en los aquel actuará como garante o agente de pago- afectados a cada contrato celebrado, la composición y manejos de las reservas y nuevas obligaciones y reglas para el financiamiento privado de los proyectos, invitando también a la adhesión de las jurisdicciones usuales.
[335] Creemos en el punto ver una técnica defectuosa al expedirse sobre preadjudicaciones, cuando en la metodología instituida por el Reglamento 436/2000 y del Decreto Delegado N°1.023/2001 luego, se desplazo la etapa de preadjudicación -y ese término como tal- por la emisión de un dictamen de evaluación, aunque de similares alcances; más resulta a toda consideración errónea la enunciación de una "oferta que resultara adjudicataria" que fuera superior al presupuesto oficial para prohibir el curso de su "preadjudicación": va de suyo que si hablamos de esta última etapa no había aún adjudicación sino sólo una preselección por informes técnico-económicos anteriores a la preadjucicación misma, caso contrario la norma carece de virtualidad posible. 
[336] Salvo las que bajo ciertos requisitos y límites, principalmente su movilidad dentro del programa prespuestario que le resulte de su competencia, puedan ser realizadas por delegación en las autoridades jurisdiccionales, y dentro de éstas en las secretarías de estado competentes.
[337] Cfr. también art. del Dec.436/2000 para los suministros en general.
[338] Previsión que no veda la renegociación y constatación de costos para cada contrato individualmente considerado, al modo de la prevista en el régimen del Decreto 1.295/2002, sus derivados y las previsiones sobre ajuste de precios preentes en los tratados regímenes especiales de promoción.
[339] Derogatorio de la reglamentación original, Decreto 228 del 20 de febrero de ese año.
[340] Destacamos esta mención.
[341] Lo que refuerza nuestra interpretación previa de inexistencia de  incompatabilidad u objeción con las normas contractuales y contables generales hecha antes respecto del ámbito nacional.
[342] "Retenido" dice la norma, en expresión que podría inducir a error respecto de algún régimen de retenciones de naturaleza tributaria o contractual específico.
[343] Extrañamente refiere sólo a "...valores índices o coeficientes extranjeros..." dejando disponible un resquicio para integrar por vía interpretativa a contrario la admisión de parámetros de ajuste nacionales, marginados sin embrago del régimen federal ya visto.
[344] Artículo 35 del Decreto N°1.299/2000: "Las jurisdicciones adheridas deberán dictar todas las normas legislativas y administrativas necesarias para aportar al Fondo los bienes y recursos que garantizarán, y en su caso solventarán, el pago de las contraprestaciones que se acuerden contractualmente en su jurisdicción. La reglamentación determinará el tipo de garantía que deben proveer las jurisdicciones adheridas."
[345] Artículo 20 último párrafo in fine del Decreto 1.299/2000; la que reitera en parte la previsión del artículo 3° del Decreto N°1023/2001, consonante a su vez con la incorporación al ordenamiento argentino de la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) incorporada al ordenamiento nacional por Ley 24.754.
[346] Artículos 11 y 33 del Decreto N°1.299/2000.
[347] Vgr: art.14 del Decreto 1299/2000, texto sustituído por el art. 8 de su modificatorio Dec. 678/2001, que reiteramos ahora al sólo título ejemplificativo de lo que venimos diciendo.
[348] En el último decenio ha rondado un promedio del 20% anual, superior incluso en algunos lapsos  –en términos que nos resultan incomprensibles- al del crédito prendario.
[349] Conviene tener presente que el canon comprende el capital, más gastos, mantenimiento y seguros -cuando así se pacte- e intereses, cayendo sobe todos estos rubros la carga tributaria total según la jurisdicción provincial involucrada.
[350] Cfr: Ley 25.917 y su reglamentación por Decreto N°1.731/04 de comportamiento fiscal para la gestión financiera pública.
[351] Admite también Nación Leasing S.A. cláusulas de pago en dólares estadounidenses y también en especie, esta última del mayor interés para la actividad agropecuaria, ya que además de pactar la periodicidad del pago del canon estacionalmente –conforme a períodos de cosecha, liquidación de exportaciones etc.- le permite pautarlo por cantidades –toneladas- de una especie determinada o su equivalente en pesos. Entre las especies referenciales usuales encontramos la soja o el trigo duro de calidades determinadas, definiendo una clase de cotización corriente en el Mercado de Rosario, publicada por la cámara arbitral de dicho mercado, o en el de San Pablo (Brasil) como mercado alternativo.
[352] Se suele manifestar en los formularios contractuales corrientes que en ningún caso se entenderá que existe tácita reconducción del contrato; entendiendo que las prórrogas a plazo que el dador conceda eventualmente al tomador para el pago de los cánones mensuales, precio, intereses compensatorios o punitorios, o los pagos que éste acepte no importarán novación del contrato. El tomador suele renunciar de ordinario a hacer valer la presunción sobre el punto que consagra el artículo 746 del Código Civil, obligándose a exhibir en su caso todos los comprobantes de pago, sin que la del último período locativo implique cancelación de los anteriores. 
[353] Admitimos aquí esta mención, no obstante estar tratando el caso específico relevado de leasings con estados provinciales o municipales como tomadores, atento la perfecta posibilidad de que Nación Leasing otorgue similar operatoria respecto de jurisdicciones o entidades del Estado Nacional, que puedan comprometer percepciones de tasas o derechos de cobro futuros (Fuente de Financiamiento clasificada bajo el número 13 conforme las reglas de administración financiera de la Ley 24.156). 
[354] COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, LA LEY, Buenos Aires, 2003, p.13.
[355] Previa intervención necesaria de la Secretaría de Transporte y, en su caso, del fondo fiduciario que obre como recaudador y pagador –no garantes-, por ejemplo en el constituido a través del impuesto al gas oil. 
[356] COVIELLO interpreta que, en principio -ya que admite las excepciones que él mismo anota- la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…no acepta la existencia de contrato administrativo cuando un particular actúa por delegación transestructural de cometidos, caso concreto, explotando una concesión de servicios públicos.” Op.cit., a página 114 del ejemplar conmemorativo de los 130 años de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, en la Revista de dicho organismo, Buenos Aires, 1993.
[357] En caso de ha ver cerrado el ejercicio contable 9 meses antes de la presentación de la carpeta crediticia respectiva, deberá adjuntar el balance de corte por ese período, bajo idénticos resguardos. De tratarse de un grupo económico, la presentación deberá contemplar los dos últimos balances consolidados de dicho grupo.
[358] El artículo 4° del propio decreto en cita establecía  que tales bonificaciones serían atendidas con créditos asignados a las partidas incluidas dentro de la Jurisdicción 91 – Obligaciones a cargo del Tesoro, de la Secretaría de Hacienda  del Ministerio de Economía y Producción.
[359] B.O. N°30.623, 01/04/2005, Primera sección, pp.19/21.
[360] La distinción es simple: en términos del artículo 3° de la Ley 23.094 de Navegación se entiende por buque todo ingenio flotante destinado al transporte (incluye barcazas de carga líquida o seca, lanchas, catamaranes de pasajeros, etc.) en tanto define por exclusión como artefacto naval a toda otra unidad flotante cuyo destino no sea el transporte, básicamente auxiliares de la navegación (dragas, balizadores, remolcadores, etc.).
[361][361] El propio artículo 5° de esa Disposición remite para la categorización de bien de origen nacional a las previsiones de la Ley 25.551, de “Contrate Trabajo Argentino”, y su respectiva reglamentación por artículo 2°, Anexo I, del decreto N°1.600/2002.
[362] Cuyo registro fuera impulsado también por el Decreto 1.010/2004 que restituyera beneficios a tales buques, a más de diversas normas tributarias que simplifican los requisitos para la obtención de reintegros de crédito fiscal para las reparaciones navales y reducción del IVA a la mitad en la importación de bienes, equipos e insumos para la industria naval, medidas saludadas con beneplácito por importantes actores del sector, según verificamos en la página 2 de la memoria correspondiente al ejercicio 2004 de la empresa TANDANOR S.A.C.I.y N.
[363] Ley Nº 24.156, Artículo 37:"La reglamentación establecerá los alcances y mecanismos para efectuar las modificaciones a la ley de presupuesto general que resulten necesarios durante su ejecución. Quedarán reservadas al Congreso Nacional las decisiones que afecten al monto total del presupuesto y el monto del endeudamiento previsto, así como los cambios que impliquen incrementar los gastos corrientes en detrimento de los gastos de capital o de las aplicaciones financieras, y los que impliquen un cambio en la distribución e las finalidades."; y Ley Nº25.917 de Equilibrio Fiscal, Artículo 15: "El Poder Ejecutivo Nacional, los Poderes Ejecutivos Provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sólo podrán, durante la ejecución presupuestaria, aprobar mayores gastos de otros poderes del Estado siempre que estuviera asegurado un financiamiento especialmente destinado a su atención. Asimismo, no podrán aprobar modificaciones presupuestarias que impliquen incrementos en los gastos corrientes en detrimento de los gastos de capital o e las aplicaciones financieras."  
[364] Sabido es que en nuestro medio, con una técnica en algún modo no exenta de crítica, suelen introducirse normas de carácter permanente en un texto de naturaleza contingente cual el de las leyes anuales de presupuesto, ello independientemente de reglas destinadas a modificar o ampliar el contenido de su similar "complementaria y permanente" N° 11.672 (t.o.1999).
[365] Revista Dirigencia, N° 260 de agosto de 2006, pp.38/50; LA NACIÓN del 12/07/2006, Sección 2, p.4 s p.4 y del 07/09/2006; y Suplemento “Producción Nacional y Comercio Exterior” de la edición del Diario Clarín de fecha 13/09/2006, p.3.
[366] B.O. N°31.237 del 12/09/2007, p.16 y 17.
[367] Expediente N°410, Letra D, año 1998.
[368] LA NACIÓN, Suplemento Economía & Negocios, 25/02/2011, p.1.
[369] Recuperado: Editorial Albremática, elDial.com AA2907.
[370] Lei Nº8.666, de 21 de junho de 1993, en publicación actualizada al cuidado del profesor Jorge Ulisses JACOBY FERNANDES, Belo Horizonte, Editora Forum, 2003.
[371] Artículo 65, apartado II, inciso c), de la ley supra anotada.
[372] Inciso d), ibidem, p.62.
[373] Artículo 5, parágrafo 1º de la ley sub examine.
[374] Artículo 3º, Ley Nº 10.192, de 14 de fevreiro de 2001, ibidem, p.83.