La Cláusula Arbitral en los Contratos Públicos en el Derecho Español

Apertura, limitaciones y realidades

Covadonga Ballesteros Panizo*

1. Introducción [arriba] 

La situación en la que actualmente se encuentra el arbitraje en la legislación española es de bloqueo. En el análisis de la evolución legislativa sobre esta cuestión, se pueden distinguir tres fases distintas. Una fase inicial de desconfianza manifiesta del legislador hacia el arbitraje en la contratación pública; una fase intermedia de apertura hacia la institución; y, una última fase, la actual, a primeras luces contradictoria, pues aparece como de apertura y de una suerte de indiferencia hacia el arbitraje, al mismo tiempo.

Aunque, posteriormente, se comentarán con mayor detenimiento, las causas de esa apertura, están en la presión ambiental en favor del arbitraje y ejercen los ordenamientos jurídicos occidentales. La indiferencia, por su parte, parece tener tres causas fundamentales: la inutilidad del arbitraje, al preverse un sistema de recurso especial en materia de contratación que consigue evitar la judicialización de los conflictos contractuales; la falta de cultura arbitral que existe en España; y, finalmente, la confusión que existe hoy en torno a algunos conceptos generales del derecho.

En este trabajo, en primer lugar, se aborda el tratamiento que ha recibido y recibe el arbitraje en la legislación sobre contratación pública; para ello se distingue entre los contratos de las administraciones públicas de carácter interno o nacional y los contratos de las administraciones públicas de carácter internacional. Y, en segundo lugar, se reflexiona acerca del objeto del arbitraje en el derecho público con la idea de despejar las dudas en torno a la admisibilidad del mismo en el ámbito de la contratación pública.

2. Contratos de las administraciones de carácter interno o nacional [arriba] 

En el ordenamiento jurídico español, la admisión del arbitraje en el ámbito de la contratación administrativa no ha sido una cuestión pacífica. El estatuto de Bravo Murillo de 27 de febrero de 1852 lo prohibía expresamente en su artículo 12:

Ningún contrato celebrado en la administración podrá someterse a juicio arbitral, resolviéndose cuantas cuestiones puedan suscitarse [...] por la vía contencioso-administrativa.

Posteriormente, la Ley de Administración y Contabilidad de 1 de julio de 1911, en su artículo 6, dio un paso adelante en la admisión del arbitraje, al admitirlo siempre que una ley lo autorizara expresamente. Más tarde, el Reglamento General de la Contratación del Estado de 1975 admitió el arbitraje sobre los contratos del Estado, requiriendo para ello el mismo requisito previsto en la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911, esto es, una autorización legal expresa. Con posterioridad, esa exigencia fue rebajada a la de un Decreto del Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado en Pleno, por el artículo 39.1 de la Ley de 4 de enero de 1977, General Presupuestaria, que fue confirmado por la posterior Ley General Presupuestaria de 1988, según entendió el Consejo de Estado en su Dictamen n.° 214/1992, de 21 de mayo de 1992.

De esta regulación preconstitucional pueden enunciarse tres premisas sobre el arbitraje en la contratación pública: la admisibilidad del arbitraje, la falta de regulación del régimen jurídico del arbitraje en estos supuestos, y el requisito de la autorización del Consejo de Ministros previa audiencia del Consejo de Estado en Pleno.1

Por su parte, la Ley n.° 13/1995 de 18 de mayo de 1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, no supuso un gran adelanto a este respecto, y es que el artículo 61.2 admitía la posibilidad del arbitraje, aunque remitiéndose a los requisitos del artículo 39 de la Ley General Presupuestaria. En la misma línea siguió el Real Decreto Legislativo n.° 2/2000 de 16 de junio de 2000, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (arts. 60.2 y 117.3).

En cambio, la Ley n.° 30/2007 de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público, que transpuso la Directiva n.° 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios, supuso un importante avance en el camino hacia admisión del arbitraje en la contratación pública.

Tanto en su redacción inicial como tras la reforma llevada a cabo por la Ley n.° 34/2010 de 5 de agosto de 2010, el legislador establecía la posibilidad de que puedan promover el arbitraje, en la contratación pública, los entes, organismos y entidades del sector público que no tuvieran la consideración de administraciones públicas, respecto de las controversias que pudieran surgir en torno a los efectos, cumplimiento y de la extinción de los contratos. La Ley de Contratos del Sector Público eliminaba, por tanto, toda remisión a la legislación presupuestaria, así como la habilitación general que permitía a las administraciones públicas someter sus controversias contractuales a arbitraje. Literalmente, en su art. 320, la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, señalaba:

Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de administraciones públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley n.º 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.

El Real Decreto Legislativo n.° 3/2011 de 14 de noviembre de 2011, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, Trlcsp), reprodujo literalmente en su art. 50, el art. 320 de la Ley n.° 30/2007 de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público, manteniendo así la misma solución.

Por lo que se refiere al ámbito de aplicación subjetivo, debe aclararse qué es lo que debía entenderse por administración pública para así saber quiénes no podían remitir sus controversias a arbitraje; y, por ende, quienes sí podían hacerlo.

El concepto técnico-jurídico de administración pública venía delimitado en el art. 3.2 del Trlcsp que establecía que tendrían la consideración de administraciones públicas a los efectos de esa ley, los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior (esto es, las administraciones territoriales —la administración general del Estado, las comunidades autónomas y los entes locales— así como las entidades gestoras y los servicios comunes de la seguridad social).

b) Los organismos autónomos.

c) Las universidades públicas.

d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y

e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias administraciones públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

1. Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

2. Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

f) No obstante, no tendrán la consideración de administraciones públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las comunidades autónomas y entidades locales.

g) (Suprimido)

h) Las diputaciones forales y las juntas generales de los territorios históricos del país vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

De este precepto, se deduce que no son administraciones públicas; y, en consecuencia, sí que podían someter a arbitraje sus controversias en materia de contratación, las sociedades públicas y las entidades públicas empresariales. En definitiva, el sector público empresarial, entre las que están incluidas entidades como ADIF, puertos del Estado, todas las empresas de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI como, por ejemplo, Navantia y Correos), así como todas las empresas del Grupo Patrimonio (como son Secegsa y Tragsa).

El precepto venía, pues, a admitir el arbitraje en los contratos privados y únicamente para las fases posteriores a la formalización de los mismos. Recordemos que el artículo 20 del Trlcsp declaraba que tendrían la consideración de contratos privados, los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reunieran la condición de administraciones públicas. Nótese que la exclusión de tipo subjetivo de las administraciones públicas suponía, también, una exclusión de tipo objetivo. En efecto, en la práctica se estaba imposibilitando el recurso al arbitraje en los contratos administrativos, pues los mismos necesitan de la presencia de la administración pública.

En cuanto al ámbito de aplicación objetivo, el art. 50 del Trlcsp lo dejaba bien delimitado al referirse a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados, de lo que se deducía que no podrían someterse a arbitraje las actuaciones previas a la adjudicación del contrato. En el fondo, lo que la ley estaba diciendo era que sólo podrían ser objeto de arbitraje aquellos aspectos contractuales que estuvieran sometidos al derecho privado,2 respetando así la doctrina de los actos separables; pues, recuérdese que el Trlcsp señalaba (y todavía lo señala hoy), que el régimen jurídico de los contratos privados sería en cuanto a su preparación y adjudicación, el de derecho administrativo; y en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, el de derecho privado.

De modo que, de acuerdo con dicho artículo, no serían susceptibles de arbitraje los actos separables que se dicten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados del sector público; y, en cambio, sí serían susceptibles de arbitraje los actos que se encuadran en las fases de cumplimiento, efectos y extinción de los contratos privados del sector público.

Este tipo de arbitraje no hubiera debido de suscitar mayores problemas, pues en las últimas fases del proceso de contratación de los contratos privados del sector público, salvo alguna excepción, la competencia jurisdiccional corresponde a la jurisdicción civil, tal y como indicaba el art. 21 del Trlcsp. De modo que el arbitraje ahí previsto no hubiera sustituido a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a la jurisdicción civil. De modo que las relaciones jurídico-privadas de las entidades del sector público, que no tuvieran la consideración de administraciones públicas, podían recurrir al arbitraje.

A este tipo de arbitraje se le reconoce como el arbitraje privado del sector público. Y es que éstos son arbitrajes que pueden considerarse incluidos en el ámbito de aplicación material de la LARB, sin suscitar mayor confusión, dado que el derecho a aplicar en las controversias que pudieran surgir, tiene un carácter privado.

Durante años, esta cuestión ha venido provocando una gran confusión en torno al concepto de arbitraje de derecho público. Lo que en su artículo 50 preveía el Trlcsp no es un arbitraje de derecho público, porque el régimen jurídico aplicable a los contratos privados del sector público en lo que a los efectos, cumplimiento y extinción se refiere, es el de derecho privado. Sin embargo, es usual encontrar en la rúbrica de los trabajos sobre el arbitraje de los contratos privados del artículo 50 Trlcsp, la palabra «arbitraje», acompañada del calificativo «administrativo», o de las palabras «derecho público»,3 cuando, en realidad, de lo que allí se trata es de un arbitraje privado, pues el derecho a aplicar tiene ese carácter.

Ahora bien, la duda aparecía, entonces, en torno al último apartado del artículo 20 que establecía que serían de aplicación a los contratos privados del sector público las normas contenidas en el propio Trlcsp sobre modificación de los contratos, normas de carácter público. ¿Debían, por tanto, entenderse incluidos en el arbitraje previsto en el artículo 50 Trlcsp las controversias que se deriven de la aplicación de las normas sobre modificación de los contratos? No hay evidencia alguna que autorice a considerar que fuera ésa la intención del legislador, que ha dejado bien claras que las fases contractuales arbitrables, son las que se rigen por las normas de derecho privado. Pero, es innegable que hubiera resultado conveniente que el legislador lo especificara, pues ello hubiera evitado no pocas confusiones.

Por tanto, desde el momento en que en un contrato del sector público o en una relación con una entidad del sector público aplica el derecho privado, nada hay que hablar sobre la arbitrabilidad de las pretensiones que pudieran surgir a propósito de una controversia en el marco de esas relaciones, pues el TC hace décadas que admitió el arbitraje en el ámbito privado. Lo que suscita mayores dudas es la admisibilidad del arbitraje cuando el derecho a aplicar tiene un carácter público. Así, pues, lo determinante es despejar las dudas en torno a la arbitrabilidad de las pretensiones a las que les es de aplicación el derecho público.

La nueva Ley n.° 9/2017 de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP 2017) introduce cambios relevantes en relación al arbitraje en el ámbito de la contratación pública. En esta ocasión el legislador ha optado por eliminar la referencia al arbitraje en el cuerpo de su articulado, y ha preferido obviar toda referencia al mismo en el marco de la contratación pública interna. La disposición adicional primera, que en su apartado 2 establece:

2. En los contratos con empresas españolas se incluirán cláusulas de sumisión a los tribunales españoles.

De esta previsión legislativa se infiere la voluntad del legislador de despejar todas las dudas en el sentido señalado, con anterioridad en relación con el Trlcsp de 2011. Así, de la DA 1.ª y de la eliminación de toda referencia al arbitraje en el articulado del texto, se deduce que el legislador ha querido dejar clara su preferencia por la jurisdicción para la resolución de los conflictos que surjan en el marco de la contratación del sector público español.

La duda que aparece, sin embargo, con la nueva previsión legislativa, es la de si la DA 1.ª está imposibilitando el arbitraje sobre cuestiones contractuales que están sometidas a derecho privado. Si hubiera sido ésa la intención del legislador, parece lógico pensar que habría aprovechado la ocasión que le brindaba el marco de una nueva ley para establecer claramente la interdicción al arbitraje; y, sin embargo, no ha sido así.

De forma que lo que parece querer la LCSP es evitar confusiones, en torno a la arbitrabilidad de las controversias que surjan dentro el ámbito de aplicación de la LCSP y mostrar su preferencia por la jurisdicción para la resolución de las controversias a las que les sería de aplicación el derecho privado. Ahora bien, ello no impide que dichas controversias entren dentro del ámbito de aplicación de la LARB sin que sea necesaria una mención especial en el cuerpo del texto de la LCSP. De hecho, la sola mención al arbitraje en la LCSP, en cuestiones que, por su naturaleza, ya entraban en el ámbito de aplicación de la LARB, no ha hecho sino generar mayor confusión en torno a la cuestión y abrir el debate en torno a cuestiones que en el fondo no suscitan mayor problemática jurídica.

3. Contratos de las administraciones de carácter internacional (los celebrados en el extranjero y/o con empresas extranjeras) [arriba] 

En la contratación pública internacional, el arbitraje no sólo no ha suscitado dudas, sino que más bien ha sido promovido por el propio legislador, ante la eventualidad de someterse a los tribunales de un país extranjero.4 Así, también, se mantuvo por el Trlcsp la conveniencia de que se previeran cláusulas arbitrales en los contratos con empresas extranjeras, supuesto que se preveía en la disposición adicional primera, apartado 3 del Trlcsp:

En los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje. Igualmente, se procurará incluir cláusulas de sumisión a los tribunales españoles. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las comunidades autónomas y entidades locales.

Este precepto encuentra su justificación histórica en la práctica internacional de inversiones y en la internacionalización de los contratos públicos.

Por un lado, en el marco internacional, y como consecuencia de la necesidad de inversiones de capital privado para llevar a cabo proyectos públicos, los Estados se han visto obligados a admitir el arbitraje para la resolución de los eventuales conflictos que puedan surgir entre los Estados y sus inversores. Antes de invertir en un Estado extranjero, las empresas inversoras buscan seguridad jurídica y recibir un trato igual al que reciben las empresas nacionales, que se traduce en: reglas jurídicas claras y sencillas, garantías para la empresa y para las personas físicas que la conforman y un sistema justo e imparcial para la resolución de los conflictos que pudieran surgir entre el inversor y el Estado en el que se invierte.

Como consecuencia de estas exigencias de los inversores, surgieron los Tratados Bilaterales y Multilaterales en materia de protección de Inversiones (también conocidos como TBI o Appris). Estos tratados incluyen una norma de suma importancia a los efectos de la materia que aquí se trata, y es la de que la empresa inversora extranjera podrá acudir a arbitraje internacional para resolver sus diferencias con el Estado beneficiario de la inversión.

Por otro lado, en las últimas décadas, por razones de seguridad jurídica, los inversores internacionales han venido exigiendo la internacionalización de los contratos públicos en dos sentidos fundamentales:

a) el de someterse a la regulación de un tercer Estado, al derecho de la Unión Europea o al derecho internacional; y b) el de someter los eventuales conflictos al arbitraje internacional.

Finalmente, procede destacar la iniciativa privada que, con la intención de potenciar el arbitraje en el ámbito de la contratación pública, ha dado lugar a la creación del Tribunal de Arbitraje de la Contratación Pública (Tacop), encuadrado en la prestigiosa Asociación Europea de Arbitraje.

La nueva LCSP de 2017 prevé una redacción en apariencia parecida a la anterior, pero introduce una alteración, que conviene comentar. En concreto, la DA 1.ª establece en su apartado 3:

3. En los contratos con empresas extranjeras se procurará la incorporación de cláusulas de sumisión a los tribunales españoles para resolver las discrepancias que puedan surgir. Cuando no sea posible, se procurará la incorporación de cláusulas de arbitraje. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las comunidades autónomas y entidades locales.

En cuanto a la nueva redacción de la LCSP de 2017, en relación con la institución arbitral, llama poderosamente la atención el cambio de tendencia respecto del Trlcsp de 2011. En la redacción anterior, al señalarse en la contratación con empresas extranjeras la preferencia por el arbitraje, no era que se estuviera poniendo de manifiesto el recelo hacia la propia jurisdicción, sino que en el fondo se estaba asumiendo que la empresa extranjera no querría someterse a la jurisdicción nacional. Esa previsión llevó al sector público español a prever cláusulas arbitrales sin tratar de convencer a la empresa extranjera sobre la idoneidad de incluir cláusulas de sumisión a la jurisdicción española. Con la nueva redacción, el legislador ha querido; sin embargo, despejar las dudas sobre su preferencia por la jurisdicción española frente al arbitraje, previendo la posibilidad de la cláusula arbitral sólo para el caso de que no sea posible —por no quererlo así el contratista extranjero— la inclusión de una cláusula de sumisión a la jurisdicción española.

No obstante, aunque habrá que esperar a ver los efectos que la recién nacida LCSP de 2017 tiene, es de prever que el arbitraje en la contratación pública internacional siga teniendo un marcado protagonismo, pues con total seguridad el contratista extranjero se sentirá más cómodo en el arbitraje, que ante la jurisdicción del Estado con quien contrata.

4. El objeto del arbitraje en la contratación pública [arriba] 

Dos son las cuestiones objeto de reflexión en lo hasta aquí expuesto. En primer lugar, se hará referencia a la nueva postura que en relación al arbitraje adopta la LCSP de 2017. En segundo lugar, se tratará de ofrecer un nuevo horizonte para el arbitraje en el derecho administrativo; y, en concreto, en el ámbito de la contratación pública.

En cuanto a la opción del legislador de eliminar toda referencia al arbitraje en el ámbito de la contratación pública nacional, así como la opción de preverlo como opción residual en el ámbito de la contratación pública internacional, pone de manifiesto que el legislador no se sentía cómodo con la redacción del Trlcsp de 2011.

Pero, conviene aquí preguntarse por la causa principal que ha llevado al legislador a eliminar la referencia al arbitraje, y para ello conviene hacer referencia a las causas que llevaron al legislador a preverlo como medio alternativo a la jurisdicción contencioso-administrativo. Pues bien, el legislador español siempre ha concebido el arbitraje como un remedio al colapso judicial. La situación en la que durante décadas se ha encontrado la jurisdicción contencioso-administrativa ha llegado a ser grave, pues la lentitud con que en ocasiones se resolvían los conflictos, por falta de medios humanos y materiales en los juzgados, acababa, en no pocas ocasiones, por provocar lesiones al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, ambos recogidos en el art. 24 CE.

Y es, precisamente, por esa razón, por la que una justicia tardía, muchas veces no es justicia, por lo que la doctrina administrativa ha venido insistiendo al legislador en la necesidad de potenciar los medios alternativos de resolución de conflictos; y, en especial, el arbitraje como el medio verdaderamente eficaz, por ser un sustitutivo de la vía judicial.5 El legislador, sabedor de que «una justicia tardía o la meramente cautelar no satisfacen el derecho que reconoce el art. 24.1 de la Constitución»,6 llevó a cabo importantes reformas para paliar la crisis de la justicia, como es la aprobación de la Ley n.° 29/1998 de 13 de julio de 1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), que derogaba la Ley n.° 27, de diciembre de 1956. La LJCA contenía importantes novedades orientadas a paliar la «crisis» de la justicia. Entre esas novedades se encontraba la creación de los juzgados unipersonales, así como la creación del procedimiento abreviado, entre otras medidas. No obstante, el legislador era consciente de que con esas novedades, la «crisis» podría paliarse, pero no solucionarse, y que sólo mediante la previsión de unos sistemas alternativos a la vía juridicial podría descongestionarse la justicia contencioso-administrativa.7

De ahí que se previeran a lo largo y ancho de toda la legislación administrativa, los métodos sobre conciliación, mediación y arbitraje. Y, en concreto, tal y como se ha visto, en el art. 50 del Trlcsp 2011, la previsión del arbitraje. Así las cosas, conviene preguntarse qué es lo que ha llevado al legislador a retirar toda referencia al arbitraje para los contratos internos. Si se estudia con detenimiento la nueva LCSP 2017, podrá apreciarse el refortalecimiento y extensión del recurso especial en materia de contratación. La LCSP 2017 no sólo lo extiende a cuantías inferiores a las del importe armonizado, sino que además amplía considerablemente su objeto.

Si junto al fortalecimiento del recurso especial en materia de contratación, se tiene en cuenta que la inclusión del arbitraje en la ley anterior tenía por objeto reducir la litigiosidad en orden a descargar el volumen de la jurisdicción contencioso-administrativa, se comprende la opción del legislador por obviar toda referencia al arbitraje. Y es que, al llenar de contenido al recurso especial en materia de contratación, y hacer esta vía de recurso un remedio verdaderamente útil, eficiente e independiente, se consigue el mismo propósito que tenía la inclusión del arbitraje de descargar a la jurisdicción contencioso-administrativa, evitando, efectivamente, la litigiosidad en materia contractual. Por tanto, para el legislador, pierde todo sentido cualquier referencia al arbitraje.

No obstante, a pesar de que, con el nuevo recurso especial en materia de contratación se haya alcanzado el objetivo de reducir la litigiosidad, el arbitraje sigue suscitando interés. Es más, el arbitraje encuentra su justificación más allá de una circunstancia concreta. El interés del arbitraje, su fundamento mismo, se encuentra, principalmente, en que, mediante su previsión, se estarían concediendo mayores cotas de libertad al individuo, pues aparece como una alternativa a la vía judicial, pudiendo, por tanto, con ello, el individuo decidir el modo en que quiere resolver sus disputas. El arbitraje no es sólo una respuesta a una coyuntura pasajera, sino que el arbitraje tiene su propia razón de ser. Sin perjuicio de que sea exigible un sistema judicial de calidad y eficiente, y que los poderes públicos pongan todos los medios a su alcance para que así sea, el auge de los ADR, no hace sino evidenciar una sociedad madura, donde la libertad del individuo rige, efectivamente, el actuar de los poderes públicos y permite, ciertamente, el desarrollo de la personalidad del mismo.

Ahora bien, la omisión del arbitraje en la LCSP 2017 y la ausencia de una interdicción expresa del arbitraje en materia contractual, debe ser recibida como una buena noticia. La omisión debe ser entendida como una oportunidad para el estudio y la reflexión pausada sobre las opciones del arbitraje en el ámbito del derecho administrativo. Su inclusión en la ley sin haber reflexionado previamente sobre las consecuencias que se derivarían de ella, fue, como se ha apuntado, fruto de la situación de colapso en la que se encontraba la justicia, pero, además, se debió también a la presión ambiental propensa al arbitraje. Y es que en, prácticamente, todos los países de nuestro entorno, el arbitraje está más que aceptado en la legislación administrativa. La irreflexiva inclusión del arbitraje en la legislación contractual generó no pocas confusiones entre los contratistas, las administraciones públicas, los profesionales del derecho y también entre la doctrina, pues abrió la discusión en torno a la posibilidad de prever la cláusula arbitral en los contratos públicos nacionales; y, en consecuencia, sobre las opciones del arbitraje en el derecho administrativo, en general.

Conviene, pues, aprovechar la oportunidad que brinda el ordenamiento para reflexionar sobre las opciones del arbitraje, aprovechando la encrucijada en la que se encuentra el derecho público europeo, en virtud de los cambios que está sufriendo el modelo de Estado social. Las concepciones subjetivas del derecho administrativo parecen estar quedando obsoletas en una era en la que en Europa la mayor parte de los servicios económicos de interés general son de titularidad privada. Hecho que viene evidenciado por el auge y fuerza con que hoy actúa el derecho regulatorio; derecho eminentemente público, por estar plenamente presente el interés general, y en que los operadores son entidades y personas de naturaleza privada y cuyo interés no se identifica con el interés general al que tiende el servicio que prestan, sino más bien con el ánimo de lucro.

Así, pues, el arbitraje cobra hoy especial interés si se aborda desde la perspectiva de una concepción objetiva del derecho administrativo, pues los sujetos, al contrario de lo que defienden las concepciones subjetivas del derecho administrativo, no definen el carácter público o privado del derecho a aplicar. Lo verdaderamente determinante en la definición del derecho a aplicar, son los intereses en juego. El carácter público o privado del interés en juego, es lo que va a determinar la aplicabilidad del derecho público o del derecho privado en una determinada cuestión.8

Entendiendo, pues, que el arbitraje tiene su fundamento en la libertad de la persona y partiendo de una concepción objetiva del derecho administrativo, teniendo en cuenta el atractivo que para los operadores privados tiene el arbitraje (por su celeridad y especialización, fundamentalmente) es obligado a abordar la cuestión sobre la arbitrabilidad de las controversias sometidas a derecho público.

Las dudas surgen, por tanto, ante las siguientes preguntas: ¿existen escollos constitucionales que impidan el arbitraje de derecho público?; ¿puede someterse a arbitraje una controversia contractual regida por el derecho público?; ¿es el carácter público del derecho a aplicar lo verdaderamente determinante?; ¿qué dice la LARB al respecto?; ¿sirve el criterio de arbitrabilidad previsto en el art. 2.1 LARB? Conviene reflexionar sobre estas preguntas y tratar de darles una respuesta, pues sólo entonces será posible decidir sobre la admisibilidad del arbitraje.9

Para que cualquier institución tenga cabida en nuestro Estado de derecho, el primer paso es superar el pertinente examen de constitucionalidad.

A priori no existen escollos constitucionales para que un árbitro pudiera aplicar el derecho público, salvo que una ley así lo previera expresamente. Y es que en tanto y en cuanto el arbitraje es una equivalente jurisdiccional,10 el árbitro como el juez no hace más que aplicar la ley. Por tanto, el carácter público o privado de la ley no sería óbice para la admisibilidad del arbitraje en la contratación pública.11

Además, bajo el prisma del principio de libertad, el art. 106.1 de la CE que encomienda a los tribunales de justicia el control de la legalidad de la actuación administrativa, cobra un nuevo sentido. Cuando el artículo 106 habla de control, no determina el contenido y extensión del control que sobre la actuación administrativa debe ejercer el poder judicial, de ahí que podamos defender que el artículo deje la puerta abierta al arbitraje de derecho público, pues dicho control siendo efectivo, podría darse mediante la acción de anulación e incluso mediante un recurso de apelación jurisdiccional al laudo. Pues, recuérdese que la imposibilidad de apelar sobre cuestiones de fondo no es esencial a la institución arbitral, lo que significa que una eventual previsión de un recurso de apelación contra el laudo no desnaturalizaría la institución arbitral. De hecho, la posibilidad de impugnar un laudo en vía arbitral por motivos de fondo, viene confirmada por el hecho de que instituciones como la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid y la Corte Española de Arbitraje, admitan la apelación en sus respectivos reglamentos, y en el marco del derecho extranjero, lo haga también la English Arbitration Act de 1996.

A ello hay que añadir, además, que el sentido histórico del artículo 106.1 CE era el de privar a la administración de zonas inmunes al control externo, huyendo del sistema de jurisdicción retenida. Así, mientras quede garantizado el control último de los tribunales sobre la actuación de la administración, nada obstaría a que el control pueda ejercerse también por personas o instituciones distintas del juez predeterminado por la ley.

Por otro lado, en relación con el principio de legalidad al que está sometida la administración en virtud del art. 103.1 y el derecho a la tutela judicial efectiva, conviene aquí resaltar una cuestión fundamental para admitir la viabilidad del arbitraje en el derecho público, la voluntariedad. La voluntariedad como principio rector del arbitraje y como esencia y motor del mismo, debería mantenerse en el arbitraje de derecho público, para ser plenamente constitucional. Para que exista un auténtico acuerdo de voluntades, el arbitraje de derecho público se configuraría como sigue: por un lado, concurriría la voluntad de la administración mediante una habilitación legal para acudir obligatoriamente al arbitraje en caso de que así lo solicite el administrado; y, por otro, concurriría la manifestación expresa de la voluntad del particular para que su pretensión sea sometida a arbitraje.

Brevemente expuesta la tesis que defiende la constitucionalidad del arbitraje en el ámbito del derecho público, procede ahora entrar de lleno en la cuestión que más interés y dudas suscita, esto es, qué es lo verdaderamente arbitrable. Cuando se trata de definir las posibilidades del arbitraje en el ámbito del derecho administrativo, es necesario atender no tanto al carácter del derecho a aplicar, sino a la concreta relación jurídica objeto de controversia.

Así, no es razonable que la respuesta a la admisibilidad del arbitraje sea la misma en una relación intersubjetiva entre una entidad del sector público y un ciudadano, y en que los intereses afectados son claramente dos, como podría ser el pago del precio en un contrato; que una relación entre un órgano del sector público y múltiples e indefinidos ciudadanos, como podría ser el anuncio de una licitación.

Por ello, conviene fijar la mirada en los conceptos de disponibilidad, derecho subjetivo, interés legítimo y arbitrabilidad, para de esta forma poder captar la diferencia entre esas relaciones. Conocer qué es de lo que se dispone y cuáles son los límites a esa disponibilidad, resulta crucial para conocer si el arbitraje tiene cabida en los contratos del sector público.

Así pues, el concepto de disponibilidad en derecho administrativo es el mismo que en derecho privado, y es que la disponibilidad no es sino una de las facultades que se derivan de todo derecho subjetivo y que conlleva la posibilidad de realizar actos que afecten al contenido sustancial del propio derecho subjetivo, así como la de recabar mecanismos de protección jurídica, entre los que se encontraría el arbitraje. Si a estos presupuestos añadimos que el contenido de los derechos subjetivos en derecho administrativo, es el mismo que en derecho privado, ello deja abierta la puerta al arbitraje en el ámbito del derecho administrativo, aunque con los matices que se expondrán en seguida.

Para llegar a esas afirmaciones, ayuda el análisis de las distintas posturas doctrinales y las distintas previsiones legislativas en torno a la arbitrabilidad de las controversias de derecho público: captar el común denominador que hay entre ellas, resulta primordial. Se trataría, pues, de determinar un criterio general de arbitrabilidad, que englobe todas las cuestiones susceptibles de ser sometidas a arbitraje, evitando el riesgo que implicaría proponer una lista cerrada de cuestiones arbitrables, pues, inevitablemente, siempre quedarían olvidadas y fuera de esa lista algunas cuestiones que, sin embargo, por su naturaleza, sí serían arbitrables.

Muchos son los autores que han visto en la actividad convencional de la administración; y, en concreto, en el ámbito de la contratación pública, la parcela idónea del derecho público para ser sometida a arbitraje.12 Buena parte de los autores que se han pronunciado sobre la arbitrabilidad de las controversias de derecho público, han manifestado su preferencia porque el legislador establezca como criterio de arbitrabilidad un numerus clausus sobre lo que podría someterse a arbitraje y lo que no, proponiendo en este sentido una lista cerrada de cuestiones arbitrables. Así, por ejemplo, las listas propuestas por los profesores Trayter Jiménez y Pérez Moreno, resultan determinantes en la formulación de un concepto general de arbitrabilidad, pues ambos autores, en los listados que cada uno propone, se refieren a cuestiones en que el reclamante aparece como el titular de un derecho subjetivo, cuya reparación exige a la administración, y en que además solamente se ve afectada la esfera vital de intereses de dicho reclamante.13

En esencia, se trata de mantener el criterio sobre la disponibilidad asentado por el art. 2.1 LA y el criterio de la voluntariedad proclamado por el art. 9.1 del mismo texto legislativo.

Serán, por tanto, susceptibles de arbitraje de derecho público aquellas pretensiones fundadas en la afirmación, por parte del administrado, de la titularidad de un derecho subjetivo típico o de un interés legítimo individual (auténtico derecho subjetivo, como se ha visto), y siempre y cuando dicho derecho o interés legítimo no afecte a los intereses de terceros.

Así, en aquellos supuestos donde se da una relación jurídico-pública fundada en un derecho subjetivo de carácter individual, allí donde la actividad o inactividad de la administración pública provoca el nacimiento en el administrado de un derecho subjetivo o interés legítimo concreto que sólo afecte a la esfera jurídica vital del administrado; en esos casos, siempre que exista una habilitación legal y que el ciudadano así lo solicite expresamente, será adecuado el arbitraje, aun cuando el derecho a aplicar tenga un carácter público.14

El único límite objetivo al arbitraje de derecho público, por tanto, es el que establece el principio de no afectación a terceros, que se deriva, de una parte, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y, de otra, del principio de voluntariedad del arbitraje, el cual encuentra su justificación en el principio de disponibilidad. Así, no podrán someterse a arbitraje las pretensiones en que los intereses de terceros se vean afectados a menos que esos terceros hayan consentido o solicitado el arbitraje.15

De modo que, siguiendo este criterio, en el ámbito contractual quedarían excluidas del arbitraje las fases de preparación y adjudicación; fases del procedimiento contractual, mientras que podrían someterse a arbitraje si ésa fuera la voluntad de las partes, las fases de cumplimiento, efectos y extinción del contrato, con independencia de que se tratara de contratos administrativos o contratos privados del sector público, y siempre con absoluto respeto al límite objetivo impuesto por el principio de no afectación a terceros.

5. Conclusión [arriba] 

La opción del legislador de eliminar toda referencia al arbitraje en la contratación interna en la LCSP de 2017, en contra de lo que es la tendencia generalizada en las legislaciones occidental (la más reciente en el Código de Contratos Públicos portugués, que introduce el arbitraje sin, prácticamente, miramientos), debe tomarse como una oportunidad para repensar qué es lo verdaderamente arbitrable. Este estudio no ha pretendido agotar la cuestión, pero sí arrojar luz sobre ella y despejar las dudas jurídicas de mayor calado.

Antes de terminar, conviene dar por fin una respuesta a la siguiente pregunta, ¿puede un contrato público de carácter interno prever la cláusula arbitral? Pues bien, la respuesta a la pregunta viene condicionada por la premisa ya argumentada de que sólo son arbitrables las pretensiones fundadas en la afirmación de la titularidad de derechos subjetivos y con el límite inquebrantable que establece el principio de no afectación a terceros.

Así pues, tanto en los contratos privados y los contratos administrativos del sector público, en relación a las controversias que pudieran surgir a propósito de la ejecución, los efectos y la extinción del contrato, nada impediría que se previera una cláusula arbitral para la resolución de esas controversias. Pudiendo ser la lex arbitri, la LARB, al entrar dentro de su ámbito de aplicación. Pues, la LARB no delimita su ámbito de aplicación a las cuestiones sometidas al derecho privado, sino que lo extiende a las pretensiones fundadas en la afirmación de la titularidad de derechos subjetivos, con independencia del carácter público o privado del derecho a aplicar.

No podrán, en cambio, someterse a arbitraje las pretensiones sobre controversias que pudieran surgir en relación con la preparación y adjudicación de los contratos, ya fueren administrativos o privados. Pues, en dichas fases, es múltiple e indefinida la pluralidad de intereses afectados, y someter a arbitraje, supondría violentar el derecho a la tutela judicial efectiva de las personas implicadas, y que cuyo consentimiento es imposible recabar.

Ahora bien, en virtud del principio de legalidad, será necesaria una previsión legal que obligue a la administración a establecer una cláusula arbitral o celebrar un convenio arbitral cuando así lo soliciten el contratista y los interesados afectados en la controversia, de acuerdo con el criterio de arbitrabilidad expuesto.

Finalmente, conviene señalar la conveniencia de que aun cuando el arbitraje de derecho público entraría dentro del ámbito de aplicación de la LARB, convendría que el mismo se previera en una ley independiente, con el fin de recoger las especialidades que necesariamente debería recoger un arbitraje en el que la controversia tiene un carácter público. Y que, a su vez, prevea las eventuales excepciones al régimen de disponibilidad que la conveniencia política considere oportunas.

Notas [arriba] 

* Profesora de derecho administrativo.

1 GARCÍA PÉREZ, M. Arbitraje y derecho administrativo. Cizur Menor: Civitas, 2011, p. 98.
2 El Trlcsp, en su artículo 20.2:
«Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado».
El art. 21.2 del Trlcsp:
«El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta ley que no tengan el carácter de administración pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada».
3 GARCÍA ORTELLS, F. Arbitraje y derecho público. Especial consideración en la contratación pública. UNED, 2012. En su tesis el autor llega a la conclusión, tras el análisis de la Ley de Contratos del Sector Público, de que el arbitraje está plenamente aceptado en el derecho público. Sin embargo, no parece que eso sea realmente así, cuando como ya se ha dicho, en el arbitraje previsto por la ley, los árbitros no aplican en ningún momento el derecho público.
DORREGO DE CARLOS, A. «El arbitraje en los contratos públicos». Revista Jurídica de León, 2013, n.º 29: «No obstante lo anterior, para quienes tenemos cierta experiencia profesional en esta materia, la anterior afirmación no deja de resultarnos mucho más teórica que real. Es evidente que los contratos adjudicados por entes, organismos o entidades del sector público, aunque no reúnan técnicamente la condición de administraciones públicas, no dejan de estar profundamente influidos por el derecho público también en lo relativo a su ejecución y extinción. El propio artículo 20 lo reconoce abiertamente cuando afirma que se aplicarán a los contratos privados (del sector público) las normas de la LCSP sobre «… modificación…» de los contratos (uno de los aspectos más sensibles, singulares y netamente jurídico-públicos de la regulación general de los contratos públicos). Pero, lo mismo cabría señalar (al margen de proclamaciones teóricas) respecto de otras muchas normas de la legislación general de contratos públicos, como las relativas a las causas de extinción de los contratos, los efectos del incumplimiento, la reparación de la responsabilidad contractual, el reequilibrio económico-financiero, etc., respecto a las que resulta difícilmente evitable la aplicación preferente de las normas jurídico-públicas».
4 Los contratos celebrados en el extranjero han tenido desde 1965 una regulación especial. El art. 5 del Decreto n.° 3635/1965 de 25 de noviembre de 1965, establecía: «En todos los contratos del Estado en el extranjero se procurará incluir, por vía de cláusula, estipulaciones tendentes a preservar los intereses del Estado ante posibles incumplimientos del empresario, a autorizar las modificaciones del contrato que puedan hacerse convenientes y a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas de arbitraje sencillas; procurando, en todo lo posible, la sumisión a tribunales españoles». Como puede apreciarse, para que los contratos celebrados en el extranjero puedan someterse a arbitraje no se requería la autorización previa del Consejo de Ministros.
5 Una de las primeras obras sobre el arbitraje administrativo, que encuentra su causa en la crisis de la justicia contencioso-administrativa es la de ROSA MORENO, J. El arbitraje administrativo. Madrid: McGraw-Hill, 1998.
6 Exposición de Motivos de Ley n.° 29/1998 de 13 de julio de 1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.
7 Así lo manifestó en la Exposición de Motivos de Ley n.° 29/1998 de 13 de julio de 1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa: «Bien, es verdad que lograr una justicia ágil y de calidad no depende solamente de una reforma legal. También es cierto que el control de la legalidad de las actividades administrativas puede y debe ejercerse, asimismo, por otras vías complementarias de la judicial, que sería necesario perfeccionar para evitar la proliferación de recursos innecesarios y para ofrecer fórmulas poco costosas y rápidas de resolución de numerosos conflictos.
8 Sobre la materia, ESTEvE PARDO, J. «El nuevo garantismo de los intereses generales. La extensión del derecho público a particulares que ejercen funciones públicas». Derecho administrativo e integración europea, 2017, n.º 1, pp. 59-81.
9 Sobre la cuestión se ha tratado más extensamente en BALLESTEROS PANIZO, C. El arbitraje de derecho público. Pamplona: Aranzadi, 2017.
10 STC n.° 174/1995 de 23 de febrero de 1995, ATC 259/1993 de 20 de julio de 1993, entre otras.
11 Más desarrollo sobre la materia puede encontrarse en mi trabajo El arbitraje de derecho público. Pamplona: Aranzadi, 2017.
12 Entre otros, destacan: ROSA MORENO, J. El arbitraje administrativo. Madrid: McGraw Hill, 1998; TRAYTER JIMÉNEZ, J.M. «El arbitraje de derecho administrativo». Revista de Administración Pública, 1997, n.º 143; TORNOS MAS, J. «El arbitraje en derecho administrativo: posibilidad de esta figura». Bulletin del Tribunal Arbitral de Barcelona, 1995, n.° 6; MARESCA CABOT, J. «El arbitraje en la Ley del Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y de procedimiento administrativo común». Bulletin del Tribunal Arbitral de Barcelona, 1995, n.º 6.
13 TRAYTER JIMÉNEZ, J.M. «El arbitraje de derecho administrativo». Revista de Administración Pública, 1997, n.º 143, pp. 95 y ss. Al enumerar la lista de materias arbitrables, dice expresamente que: «el hábitat natural donde va a desenvolverse con mayor soltura el arbitraje será el de los conflictos que surjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios celebrados por la administración […]», y entre ellos destaca:
«[…]
a) Los contratos administrativos típicos,
b) Los contratos administrativos atípicos,
c) Los contratos privados de la administración,
d) Los convenios entre administraciones públicas,
e) Los convenios colectivos en la función pública, f ) Los convenios urbanísticos,
g) Los convenios expropiatorios,
h) El acuerdo indemnizatorio como finalización del procedimiento de determinación de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas,
i) La terminación convencional en materia sancionatoria,
j) La concesión de ayudas y subvenciones públicas,
k) La terminación convencional de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones,
l) […] los conciertos educativos y sanitarios, las reclamaciones y convenios tributarios […]».
PÉREZ MORENO, A. «El arbitraje administrativo». Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración Pública, 2001, n.º 43, p. 298. Aunque no afecta a la esencia de lo que aquí se ha analizado, conviene apuntar; sin embargo, que el autor al hacer su propuesta, lo hace pensando en un procedimiento alternativo al recurso administrativo. El profesor recoge como materias susceptibles de arbitraje:
«[…]
a) Las susceptibles de transacción.
b) La fijación de la cuantía de indemnizaciones, justiprecios, compensaciones o rescates.
c) La determinación de conceptos fácticos legalmente indeterminados.
d) La interpretación de las reglas sobre las prestaciones en las relaciones bilaterales.
e) La concreción de magnitudes, parámetros y estándares en la aplicación de la legislación de urbanismo, protección de medio ambiente, ordenación del territorio y, en general, en todas las modalidades de planificación sectorial.
f) Las demás que establezcan las normas legales».
14 Una postura parecida a la manifestada adoptó Ferret Jacas, sin embargo, su pronunciamiento resulta confuso por generalista; y, en detalle, puede resultar contraria a la postura aquí defendida, pues de la lectura de su tesis podría deducirse que el derecho a aplicar en las situaciones que describe, es el derecho privado. Véase FERRET JACAS, J. «Límites del arbitraje administrativo». Revista Andaluza de Administración Pública, 1999, n.º 35, pp. 17 y 18.
15 HERNÁNDEZ-Gil ÁLVAREZ CIENFUEGOS, A. Título I. En DE MARTÍN MUÑOZ, A. y S. HIERRO ANIBARRO. Comentario a la ley de arbitraje. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 131.