Juan, Gabriel R. 31-10-2019 - Algunas reflexiones sobre Ética del Abogado. Relación con el Caso Mendocino 15-05-2020 - Coronavirus y paternalismo (in)justificado
Los estudios de filosofía del derecho se pueden abordar desde la filosofía o desde el derecho. En este sentido, con base en la clasificación efectuada por Norberto Bobbio,[2] se sostiene que la “filosofía del derecho de los filósofos” piensa el derecho desde la filosofía general, donde lo jurídico es una parte menor del material de análisis. Se trata de una filosofía aplicada de alguna concepción filosófica, que no requiere más que un conocimiento vago o superficial del derecho. En cambio, la “filosofía del derecho de los juristas” se origina en el derecho, le otorga un lugar central y es propia de los juristas.[3] La finalidad de esta segunda perspectiva no es la construcción de un “sistema”, sino analizar una serie de problemas, para lo cual recurre al auxilio de ideas o al instrumental de la filosofía.[4] A partir del arraigo del paradigma de la transdisciplinariedad, los estudios iusfilosóficos recurren también a otras disciplinas y ciencias que influyen en mayor o menor medida sobre el fenómeno jurídico (historia, sociología, antropología, psicología, economía, bioética, literatura, entre otras).
Parece evidente que esta última opción, la filosofía del derecho de los juristas, es la que mayor interés genera en sus operadores, no sólo por el conocimiento que poseen del material de trabajo, sino también por su importancia práctica, por su mayor utilidad.[5]
Las reflexiones de este artículo se inscriben en esta segunda visión. Desde allí, en primer término, se precisan nociones conceptuales necesarias para el análisis y se identifican algunos problemas de prueba digital. Se destaca asimismo cómo la actividad argumentativa sobre hechos asume ante este particular medio probatorio algunas notas típicas, que son examinadas con criterios propios del razonamiento jurídico de un Estado de derecho constitucionalizado. En segundo lugar, se señala la tensión que el ofrecimiento de la prueba digital provoca en la actividad cotidiana del abogado. En este caso, el estudio se realiza desde la ética profesional. Los insumos teóricos utilizados son la función del abogado en un Estado democrático y la delimitación conceptual de las acciones íntimas (intimidad), privadas y públicas.
Si asumimos que la problemática vinculada con la prueba digital está inmersa en el fenómeno digital, y que éste, favorecido por la globalización, ha impactado en forma sustancial sobre las relaciones intersubjetivas (y todo indica que lo seguirá haciendo en el futuro), debemos admitir que sus consecuencias personales y sociales no son –ni deben ser– ajenas a la evaluación de los juristas. De allí la necesidad de intentar comprender, con mayor detenimiento, a qué nos enfrentamos los actores jurídicos.
II. Aproximaciones a la prueba digital. Razonamiento práctico y argumentación jurídica [arriba]
En este apartado se repasan algunas nociones sobre prueba digital y razonamiento jurídico, con la finalidad de precisar el sentido dado a los materiales de trabajo utilizados.
1. Conceptualización y clasificación de los problemas de la prueba digital
La doctrina especializada indica que prueba digital es aquella información contenida en un dispositivo electrónico, destinada a adquirir conocimiento sobre un hecho controvertido.[6] La noción se incluye dentro del concepto más amplio de prueba informática, esto es, aquellos registros generados dentro de un sistema informático, comprensivo tanto de los dispositivos físicos (computadoras, smartphone, tablets, CDs, DVD, pen drives, MP3, MP4, discos duros, etc.), como los meramente lógicos extraídos de un medio informático (planillas de cálculo, correos electrónicos, registros de navegación por Internet, bases de datos, documentos electrónicos, entre otros).[7]
De lo dicho se pueden identificar algunas características propias de la prueba digital: (i) la distinción tradicional entre el aspecto material y el intelectual del documento es difusa, no aparece en forma nítida; (ii) el contenido (información) está o puede estar incluido en más de un soporte material o en ninguno (v. gr., las “nubes”); (iii) no posee necesariamente una firma, entendida en sentido corriente o algorítmica; (iv) la información se puede alterar o manipular con relativa facilidad; y (v) muchas veces, el contenido responde a conversaciones informales destinadas al ámbito íntimo o privado (chats de Whatsapp, Facebook, Telegram, entre los más conocidos). Esto último es muy importante, por ejemplo, en las relaciones intrafamiliares, donde hasta hace pocos años la comprobación de los hechos alegados era muy difícil, cuando no imposible.
Desde el punto de vista procesal, los problemas más habituales que derivan de la prueba digital se vinculan con su existencia, integridad, autoría y contenido. De allí que se comparta el consejo de los autores de ofrecer, en forma simultánea, otros medios de prueba (documental, testimonial, informativa, pericial, reconocimiento).[8] Se trata de un resguardo probatorio, que tiene directa relación con una praxis eficaz.
A los efectos del análisis que sigue propongo agrupar estos problemas habituales, en categorías de conflictos que se vinculan con su: (i) existencia; (ii) ofrecimiento (pertinencia del ofrecimiento considerado en sí mismo, medios de resguardo, certificaciones notariales o de otro tipo); (iii) admisibilidad (qué medios, licitud); (iv) medios de impugnación (¿es válido el mero desconocimiento de los documentos privados?); y (v) valoración (autoría, integridad y contenido).
2. Razonamiento práctico y justificación de la decisión
De los argumentos y razones que justifican las acciones humanas se ocupa la filosofía práctica. Esta rama de la filosofía analiza las conductas en su dimensión social desde la perspectiva “interna” de la persona, es decir, de quien realiza la acción con base en razones (no en causas externas). Las “normas” suministran al agente las razones para actuar de una determinada manera, son las que guían su acción. Por eso el lenguaje práctico se denomina “normativo” (o “prescriptivo”), en contraposición al lenguaje teórico que es “descriptivo”. Los estudios en filosofía práctica importan así una actividad “racional”, cuya “dirección de ajuste” es inversa a la del razonamiento teórico. En efecto, mientras las proposiciones teóricas tienen la pretensión de adecuarse al mundo, o sea, representarlo tal cual es (la dirección de ajuste es: lenguaje→mundo), las proposiciones prácticas pretenden que el mundo se adecue a ellas (dirección de ajuste: mundo→lenguaje). La ética o filosofía moral y la filosofía del derecho se encuadran en la filosofía práctica.[9]
Lo expuesto no obsta que en el análisis jurídico se puedan identificar fragmentos de razonamiento teórico. Eso sucede, por ejemplo, cuando se intenta explicar una determinada decisión judicial. Pero en Derecho prevalece un tipo de razonamiento que es esencialmente práctico, que está encaminado a justificar acciones. En el contexto de argumentación jurídica, la tarea justificativa presenta dos dimensiones: una instrumental o técnica, donde se privilegia la relación medio–fin, se argumenta en favor de una determinada acción tendiente a satisfacer un deseo o interés; y otra que se denomina justificación en sentido estricto, donde la acción se basa en normas (deónticas) o valores, y posee una dimensión objetiva (no sólo procura demostrar la existencia de la razón utilizada sino también su validez). Esta última, la justificación en sentido estricto, es propia del razonamiento judicial y del razonamiento moral. Por eso la motivación de la decisión judicial no puede, en ningún caso, perseguir propósitos ajenos a las normas o valores del sistema jurídico. No obstante, en otros ámbitos del razonamiento jurídico es posible recurrir a la justificación instrumental. Es lo que sucede con la argumentación de los abogados (interés particular) o con la argumentación legislativa (interés común). Aunque en estos casos, vale aclarar, la relación medio–fin siempre reconocerá los límites de las normas y valores constitucionales.[10]
Por último, es oportuno agregar que además de identificar las razones que justifican las decisiones y su validez, desde la filosofía del derecho de los juristas también se procura alcanzar un saber totalizador y crítico. Para lograr lo primero se recurre al auxilio de otras disciplinas y ciencias que interceptan lo jurídico y operan sobre él, permitiendo de esta manera que las conclusiones sobre los objetos de estudio que le son propios (norma, sistema, derecho subjetivo, interpretación, validez, justicia, etc.) sean aplicables a todo el ámbito jurídico. En relación con lo segundo, significa que le es inherente la tarea de identificar, analizar, evaluar, clasificar o interpretar dicha porción de la realidad humana. En suma, la actividad iusfilosófica de los juristas es racional, totalizadora y crítica, orientada a la resolución de un problema determinado.[11]
3. La argumentación jurídica y el Estado Constitucional de derecho
La argumentación jurídica, la forma de razonar sobre el derecho en la actualidad, se ha revitalizado a partir de la transformación estructural de nuestro sistema jurídico, consistente en el paso del Estado legal de derecho hacia el Estado constitucional de derecho. En rigor, se trata de un fenómeno global, propio de las democracias occidentales, que se conoce con el nombre de “Constitucionalismo”.
Entre otras cuestiones relevantes, la constitucionalización del Derecho produjo una ampliación significativa de sus fuentes al punto que, como sostiene Pérez Luño,[12] en la actualidad cabe visualizarlo con la morfología de “bóveda”, y no ya con la “pirámide” tradicional. El cambio produjo desplazamientos, v. gr.: de la primacía de la ley a la primacía de la constitución; de la reserva de la ley a la reserva de la constitución, del control jurisdiccional de legalidad al control jurisdiccional de constitucionalidad y convencionalidad, entre otras. Otra característica del Constitucionalismo es la expansión de derechos contenidos en reglas y principios. En el caso argentino, esto último se verifica con la equiparación y remisión constitucional expresa al derecho internacional de los derechos humanos (art. 75–22 CN), conjunto al que se conoce como “bloque constitucional–convencional”.[13] Se trata de un verdadero “cambio genético”, [14] que afecta la concepción misma del Derecho. Por eso, ya no cabe conceptualizar el Derecho únicamente como un sistema normativo, sino también –y quizá fundamentalmente– como una práctica social discursiva destinada a cumplir sus fines y valores.
Esta “práctica” exige otra forma de razonar sobre el Derecho, que atienda en forma cabal a su complejidad teórica y práctica. En este sentido, el fenómeno de la constitucionalización representa un cambio de paradigma que exige justificar todas las decisiones con una visión integral, esto es, no sólo con un criterio formal, sino también atendiendo a las dimensiones sustancial y pragmática de la argumentación jurídica. En especial en los denominados casos difíciles. En estos supuestos, las decisiones judiciales no pueden limitarse al razonamiento deductivo (modus ponens). Muchas veces, el juez se encontrará con principios que colisionan entre sí, con conflictos de prueba (de algunos medios en particular y procesales en general), calificación, aplicabilidad, interpretación, validez, discrecionalidad y ponderación. Es decir, con la serie de problemas que estructuran la tipología de los casos difíciles.[15] A su vez, los demás actores sociales y jurídicos participantes del discurso también deben argumentar con una visión integral. Por caso, las peticiones y resistencias que exponen los abogados o la fundamentación de una ley en la argumentación legislativa requerirán una buena argumentación, pues también ellas tienen la capacidad de incidir directamente en el cambio social. Por lo tanto, el nuevo razonamiento jurídico comprende todas las perspectivas y atañe a todos los operadores jurídicos: abogados, jueces, fiscales, defensores, mediadores, legisladores, etc.
De modo que, en el contexto de un derecho constitucionalizado, la expresión “razonamiento jurídico” ya no se comprende como la mera aplicación de la noción general “razonamiento” formal en el campo específico del Derecho, sino como un tipo de razonamiento específico, con características propias. El propósito de la práctica es lograr el correcto funcionamiento del derecho, el mejor derecho posible, tendiente a la realización de sus fines y valores.
Con estos materiales, a partir de un caso concreto, en el punto siguiente analizaré algunos problemas específicos inherentes a la prueba digital.
III. Qué probar y cómo hacerlo. Crítica colaborativa de un caso concreto [arriba]
En un fallo reciente, la jueza de primera instancia a cargo del Juzgado Civil Nº11 de la ciudad de San Juan rechazó una medida cautelar solicitada por un varón, cuyo objeto era evitar que su esposa se practique la interrupción voluntaria del embarazo. La decisión fue revocada por la Sala Tercera de la Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan.[16]
Sin dudas, el caso abre diversas perspectivas de análisis, que exceden el aspecto procesal del fenómeno digital. La razón está dada por la cuestión de fondo debatida. Ciertamente, cualquier argumentación que gire alrededor de la constitucionalidad de la Ley N° 27.610 (IVE), de alguna de sus normas o sobre la fundamentación del aborto, nos llevará inevitablemente a una discusión moral, política y jurídica, que merece un tratamiento específico y excede el objetivo de estas líneas. Por eso, en lo que sigue me detendré únicamente en la incidencia práctica de la prueba digital.
Ambas sentencias admiten dos niveles de análisis: uno procesal general, vinculado con los requisitos de las medidas cautelares, y otro procesal específico, relacionado con el ofrecimiento y valoración de la prueba digital.
1. La cuestión procesal general
La jueza de primera instancia rechaza la medida cautelar, porque el accionante no probó la verosimilitud del derecho alegado ni el peligro en la demora (urgencia). Según se desprende de los considerandos, el peticionante acompañó prueba documental (acta matrimonial, carnet de la Obra Social, nota presentada a esa institución y una ecografía) y prueba documental digital (copias certificadas por notario de la conversación virtual que el solicitante habría mantenido con la mujer demandada).
Con respecto a la prueba documental, la jueza considera que no demuestra la voluntad de la mujer de interrumpir el embarazo. En forma textual dice:
“De estas constancias corresponde tener en cuenta, en primer lugar, que tanto el acta de matrimonio como la ecografía nada prueban sobre la supuesta decisión de la accionada de no continuar con el embarazo denunciado. En efecto, el primer medio probatorio señalado únicamente acredita un vínculo jurídico entre el Sr. ... y la Sra. ... al momento en que fue expedido el mencionado instrumento por el Registro Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas. […] Las copias obrantes a fs. 2 vta./3 demostrarían, en principio, solamente un estado de gestación y a la fecha en que se realizó el examen sobre el cuerpo de la persona gestante.”
En relación con la nota presentada a la Obra Social, le resta valor porque “…constituye una expresión unilateral de voluntad del propio peticionante y sin contestación alguna. Por lo que nada prueba con relación a terceros”.
La valoración que realiza sobre la prueba documental destaca que no existe vínculo (relación lógica) entre el medio probatorio y la pretensión cautelar. Desde el punto de vista de la argumentación jurídica sobre hechos, la razón dada es suficiente para justificar la decisión, más aún si se tiene en cuenta que se dictó en el marco de un proceso urgente (que significa de alguna manera un anticipo de la jurisdicción). No obstante, la Alzada revoca la decisión. Argumenta que la jueza de primera instancia omitió valorar un informe de la Obra Social, vinculado con los requisitos pendientes que se debían cumplir para autorizar la práctica. Este elemento de prueba acredita –según los jueces de Cámara– la intención de la mujer de realizar la IVE. De la lectura de esta segunda sentencia surge que el pedido originario de autorización de la IVE fue realizado por el cónyuge varón (afiliado directo), quien luego desistió, como también que la mujer, en su condición de afiliada indirecta, había presentado uno nuevo en fecha posterior al desistimiento. Pero no queda claro si el informe de la Obra Social que merita la Cámara, se emitió en respuesta al primer pedido desistido (el del varón) o al posterior de la mujer. De modo que no es posible en estas líneas juzgarlo en forma definitiva. A pesar de ello, cabe formular la siguiente aclaración: aún si la voluntad de la mujer hubiese estado fuera de toda duda, como sostiene la Alzada, esa circunstancia tampoco acredita la verosimilitud del derecho del marido. En efecto, no es correcto asimilar “voluntad expresa” de la mujer con “verosimilitud del derecho” del varón, pues la Ley N° 27.610 no le concede a éste ningún derecho en relación con la IVE.[17] En síntesis, la resolución revocatoria sobre esta cuestión procesal general presenta un serio problema justificativo.
2. La cuestión específica de la prueba digital
La prueba digital ofrecida y acompañada consistía en capturas de pantalla impresas, certificadas por notario. Al respecto dijo la jueza de primera instancia:
“Finalmente, el resto de las constancias acompañadas son, tal como el Sr. ... lo expresa, impresiones de capturas de pantallas de su teléfono celular. Es decir, fotos de la supuesta pantalla del que sería su teléfono. Al respecto, corresponde decir que, en primer lugar, no demuestra el actor ser el propietario del aparato telefónico del que obtuvo las supuestas capturas, ni ser él quien escribió los textos. Tampoco acredita que la línea con la que mantuvo la supuesta conversación pertenezca a la Sra. ... y en su caso, que haya sido ella con quien mantuvo el alegado diálogo. Así, tal prueba se reduce a meras fotografías o documentos privados aportados por el accionante, que no acreditan prima facie la autenticidad de la comunicación que habrían mantenido las partes”.
En relación con la certificación notarial expresa:
“No enerva lo expuesto la circunstancia de que las fotos señaladas como capturas de pantallas estén certificadas por escribano público. Ello en tanto el fedatario constató la pantalla de un aparato de telefonía móvil, sin constarle a él quién es la persona propietaria del aparato, su usuario al momento en que se enviaron y recibieron los mensajes, y la persona destinataria de lo que sería un diálogo por mensajes de texto”.
Si se admite la clasificación de los problemas realizada en el apartado anterior,[18] la decisión de primera instancia mostraría un conflicto en relación con el ofrecimiento y otros dos vinculados a su valoración (autoría e integridad). En efecto, surge de los considerandos que el peticionante no ofreció ningún medio complementario a las capturas de pantalla con los cuales reforzar su pretensión. Y dado que la certificación notarial resulta insuficiente para identificar el autor del mensaje, como así también para dar fe sobre la integridad de su contenido, la decisión de rechazo luce acertada desde el punto de vista de la argumentación sobre hechos.
Con respecto a esta prueba digital, la sentencia de la Cámara no aporta elementos de análisis que fundamenten la revocación del fallo de primera instancia. De hecho, el tribunal de apelación expone en el mismo párrafo dos argumentos diferentes, pero ninguno califica como razón justificativa del cambio de decisión. En primer término, expresa:
“[la jueza] Redujo al extremo la fuerza probatoria de la documentación que contiene las conversaciones de Whatsapp, a pesar de estar certificadas por Escribano Público. Sin embargo, dicha prueba enriquece nuestra convicción y nos persuade que debió haberse tenido en cuenta, ya que bonifica y da cuerpo a lo que se intenta acreditar”. En segundo lugar, agrega: “La tecnología nos marca, y lo que otrora fue el papel, hoy es la electrónica. En esta idea los mensajes de WhatsApp contribuyen a la formación de los medios de prueba, donde por vía electrónica se produce un intercambio de información, se suscitan conflictos y generan contenidos que eventualmente pueden ser necesarios para la resolución del pleito”.
La forma de razonar que surge de este segundo argumento es un ejemplo claro de la utilización de una falacia en el proceso de justificación de la decisión, esto es, un mal argumento que parece bueno. En este caso se recurre a la ignoratio elenchi, un argumento que en sí mismo es bueno, pero que prueba otra cosa diferente a la pretendida. Nadie discute que la forma de estar en el mundo en nuestra contemporaneidad pasa mayormente por lo digital. Ni que esta interacción provoca conflictos. Pero ello no tiene ninguna relación con la constatación de la autoría del mensaje ni con su integridad, que son el quid de la cuestión. De estos dos problemas, la certificación notarial no puede dar fe; el escribano sólo puede certificar lo que tiene a la vista. Así entonces, el primero de los argumentos también es insostenible. La inhabilidad probatoria de las capturas de WhatsApp impresas y certificadas por notario se mantiene, aun con independencia de la calificación dada a la prueba digital. O sea, se la considere información contenida en un dispositivo físico o lógico (criterio de la jueza de primera instancia y de la doctrina, de acuerdo con la conceptualización ya vista) o prueba documental (criterio de la cámara). Si bien es cierto que las capturas de pantalla impresas y certificadas pueden “bonificar” (en el sentido de mejorar) y dar “cuerpo” al documento, tal materialidad no acredita la autoría ni la integridad del mensaje o de la información de la que da cuenta, que es lo que define la idoneidad de la prueba digital.
Sea como sea, en la tarea de identificar las razones del proceso justificativo de la decisión, el caso analizado muestra cómo la argumentación jurídica sobre hechos es una labor tan importante como la relacionada con el derecho.
El ofrecimiento de prueba digital considerado en sí mismo, se puede abordar desde la ética profesional del abogado. Desde esta perspectiva, el problema radica en determinar cuándo o en qué supuestos estaría justificado recurrir a tal fuente de prueba. La importancia de la cuestión deriva del hecho que la argumentación del abogado admite la doble justificación práctica: la instrumental y la propiamente dicha. En consecuencia, reflexionar sobre la posibilidad de establecer o reconocer límites al razonamiento medio–fin se asume como una exigencia ética–jurídica.
Es oportuno recordar que la “ética del abogado” es una de las formas que asume la “ética profesional”, desde dónde se examina el ejercicio de la abogacía y las demás profesiones regidas por códigos deontológicos. Asimismo, que la “ética profesional” es “ética aplicada”, en tanto procura aplicar a la vida cotidiana el proceso de fundamentación de lo moral. A su vez, que el “rol profesional” tiene determinadas exigencias y características propias que lo diferencian de otros roles no profesionales (padre, amigo), también con incidencia en la vida social, aunque dicha especificidad no es suficiente en sí misma, para justificar la conducta del abogado.[19] En otras palabras, el ejercicio de la abogacía no es extraño a la necesaria relación existente entre derecho y moral, que se verifica en el Constitucionalismo. A esta conexión debe agregarse la política, pues, como señala Adela Cortina, la justificación ética del derecho es quizá la labor prioritaria de la filosofía política.[20]
De lo dicho se desprende que el ejercicio profesional impone pensar más allá de los deberes, prohibiciones y permisiones que contienen las normas jurídicas en general, y los códigos deontológicos en particular, asumiendo que las razones morales también son gravitantes. Manuel Atienza acierta cuando sostiene que:
“El primer problema (y a veces el único) con el que uno ha de enfrentarse cuando tiene que impartir un curso de ética para abogados es que tanto los abogados en ejercicio como los candidatos a serlo no suelen pensar que necesiten para nada la moral. Mejor dicho, aceptan, obviamente, que hay un código deontológico que regula algunos aspectos de la profesión y que, en consecuencia, deben conocer, pero no les parece que esas normas difieran en algo que pueda considerarse relevante del resto de las normas del ordenamiento jurídico. De manera que, en definitiva, todo se reduce –según ellos– a Derecho positivo, y el abogado no necesita –ni debe– adentrarse en disquisiciones de carácter propiamente moral.”[21]
La doble exigencia justificativa deriva de la calidad de protagonista que asume el abogado en la práctica social, y su consecuente capacidad de provocar cambios significativos en la realidad de las personas. La pregunta ética ¿qué debo hacer?, remite de esta manera a la posibilidad de identificar límites al ofrecimiento de la prueba digital. Y esta operación racional debe efectuarse con independencia de que la acción se amolde en mayor o menor grado a las normas de los códigos deontológicos.
En este mismo sentido, vale recordar también que la actividad del abogado cumple la misión de ser, por un lado, igualador retórico de sus conciudadanos ante el poder judicial y, por el otro, traductor del lenguaje del interés privado al del interés público. Ambas funciones integran el diálogo propio de una democracia constitucional.[22] Si el abogado es entonces un igualador retórico porque conoce el Derecho, ello justifica que sea él quien sugiera al cliente las estrategias argumentativas más adecuadas, tendientes a la consecución del fin perseguido. Lo dicho se conecta a su vez con el lenguaje; el abogado sabe que el discurso jurídico forma parte de un sistema específico, con reglas lingüísticas propias que, a pesar de que está inserto en el sistema social, no siempre resultan asequibles al lego (en rigor, no lo son).[23]
Estas competencias funcionales del abogado están en concordancia con las normas de los códigos deontológicos. Por ejemplo, el código de ética de Mendoza comienza con una declaración de principios fundamentales que rigen la actividad. Sus normas exigen del abogado una conducta digna y honorífica, libre e independiente, responsable ante sus clientes, la sociedad y los órganos jurisdiccionales. Así establece una serie de deberes fundamentales de la profesión, entre otros: a) defender la justicia (art. 8); b) actuar con honor, probidad, lealtad, veracidad y buena fe (art. 11); c) defender el honor y la dignidad profesionales, debiendo en este sentido combatir la conducta reprochable, tanto de colegas como de jueces (art. 12); d) guardar estilo, lo que significa que en los actos verbales (audiencias) o escritos, se debe usar la moderación y energía adecuada. El código de ética regula también deberes específicos para con la sociedad y con el ordenamiento jurídico (sección II), entre ellos, cooperar al perfeccionamiento del derecho, prevenir litigios, etc.[24] La formulación normativa abierta o en forma de principios permite al abogado un margen de maniobra razonable, que le posibilitará moverse en ambas dimensiones de la racionalidad jurídica antes vista (justificación instrumental y en sentido estricto).
Por lo tanto, dado que el abogado es un verdadero agente de cambio de la realidad social, igualador retórico y traductor del lenguaje: ¿cuáles son los límites que no debería transponer al momento de sugerir la estrategia y decidir sobre el ofrecimiento de determinada prueba digital?
En mi opinión, debería gravitar en la decisión la naturaleza del conflicto del que dan cuenta las distintas conversaciones informales. Para ello, una forma válida de razonar sería comenzar por recordar la jerarquía constitucional de las reglas y principios que nos rigen. Así, el proceso argumental en nuestro derecho constitucionalizado debería comenzar por el bloque constitucional–convencional: v. gr., arts. 17 (propiedad privada), 18 (correspondencia) y 19 (privacidad) de la CN y los instrumentos internacionales que protegen la vida privada (art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 11.2 CADH, etc.).[25] Asimismo, sería útil recurrir también a la identificación de lo íntimo, lo privado y lo público. Como enseña Ernesto Garzón Valdés, la conceptualización indica que por lo primero ha de entenderse el ámbito de los pensamientos, la zona donde tomamos nuestras decisiones, cuya eventual realización no requiere la intervención de terceros y tampoco los afecta. En consecuencia, nunca estará justificada la intromisión en este ámbito, ni su accesibilidad pública. No cabe aquí ninguna consideración moral ajena a la del propio agente. En el otro extremo está lo público, donde los comportamientos y decisiones de las personas deben ser de libre accesibilidad. En el caso de que éstas detenten además un cargo dotado de autoridad política, este elemento publicista será también esencial a la consolidación del Estado de Derecho. En una zona intermedia se encuentra lo privado. En palabras del autor:
“La privacidad es el ámbito donde pueden imperar exclusivamente los deseos y preferencias individuales. Es condición necesaria del ejercicio de la libertad individual. Parafraseando a Amartya Sen, podría decirse que la privacidad es la ´esfera personal reconocida´…. Cuáles sean los límites de la privacidad es algo que depende del contexto cultural y social… [es el]ámbito reservado a un tipo de situaciones o relaciones interpersonales en donde la selección de los participantes depende de la libre decisión de cada individuo.[26]
Es decir, lo relevante para la diferenciación entre lo público y lo privado está dado en la posibilidad de intromisión de terceros, en la publicidad o divulgación de la conducta y en la elección de los participantes. Es en esta segunda fase donde la ética profesional reclama ser repensada en cada caso concreto.
Con todo, lo que pretendo resaltar es que, a pesar de la doble dimensión de la racionalidad práctica del abogado, existen fronteras de actuación; y éstas exigen como condición de validez la justificación ética y jurídica de cualquier eventual publicidad o divulgación de la conducta privada.
Los problemas inherentes a la autoría e integridad de la información contenida en dispositivos digitales se subsanan con prueba de respaldo (reconocimiento, constatación judicial y, principalmente, con la pericia informática). El caso concreto analizado brinda pistas en el sentido de contar necesariamente con prueba complementaria, a fin de agotar la argumentación jurídica sobre los hechos.
Desde otro ángulo, el de la ética profesional, el conflicto referido al ofrecimiento en sí mismo de la prueba digital tiene mayor complejidad. El camino para solucionarlo es la diferenciación precisa del contenido de la información a divulgar. Para ello se deben tener presente las normas del sistema constitucional–convencional, y las categorías iusfilosóficas aludidas, que conceptualizan los actos íntimos, privados y públicos. La ubicación del contenido en cada categoría dependerá, en definitiva, de la evaluación que el razonador jurídico realice en el caso concreto. Será útil no perder de vista que los chats (Whatsapp, Facebook, Telegram y similares) contienen por lo general conversaciones privadas sin voluntad de publicidad del emisor. A su vez, que no es razonable encontrar en ellos la previsión de la cláusula de liberación del deber de confidencialidad. Pero también que, en ciertos casos, por ejemplo, los que dan cuenta de violencia de género, el abogado no debe tener ninguna duda en ofrecer el intercambio de chats, con miras a defender a la persona vulnerable, pues estará justificado en ambas dimensiones del razonamiento práctico.
Las cuestiones planteadas forman parte de la labor cotidiana del abogado. Y como sucede con los conflictos contemporáneos que involucran el fenómeno digital o las decisiones en casos difíciles, las posibles soluciones requieren de un esfuerzo argumentativo: la justificación ética–jurídica de la acción.
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- VELASCO, Marina. ¿Qué es la justicia? Eudeba, Buenos Aires, 2011.
[1] Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UM); abogado especialista en Derecho de Daños (UNL) y en Derecho Constitucional (U. Salamanca). Miembro de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho (AAFD). Docente de grado y posgrado en la Facultad Derecho, UNCuyo. Presidente de la Comisión de Filosofía del derecho y ética del Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza. A cargo de la sección “Arte, literatura y derecho de familia” en la Revista de Derecho de Familia, editorial Abeledo–Perrot (La Ley). Abogado en ejercicio de la profesión. Correo electrónico: gabrieljuan@estudiojuan.com.ar.
[2] BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del derecho, ed. A. Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990.
[3] DEL REAL ALCALÁ, J. Alberto. “La construcción temática de la filosofía del derecho de los juristas”, en: Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, Anuario de Filosofía y Teoría del Derecho 4, pág. 169–203, 2010, pág. 172. Disponible en: https://www.juridicas.unam.mx/ Ultimo acceso: 01/11/2019.
[4] ATIENZA, Manuel. “La filosofía del derecho como filosofía regional”, ponencia presentada en el I Congreso de filosofía del derecho para el mundo latino, 2016, pág. 4. Disponible en: http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/download/Ponencia%20Atienza.pdf Ultima consulta: 29/11/2019.
[5] Para ampliar ver: JUAN, Gabriel R. “Algunas reflexiones sobre el “para qué” de la filosofía del derecho”, en Revista RYD República y Derecho. ISSN–L 2525–1937. Volumen VI (2021a). Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo, pág. 1–27. Disponible en: www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar.
[6] BIELLI, Gastón. “Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil”. Publicado en: LA LEY 29/10/2018, 1 – LA LEY 2018–E, 1210. Cita Online: AR/DOC/1962/2018.
[7] VANINETTI, Hugo A. “Preservación y valoración de la prueba informática e identificación de IP”. Publicado en: LA LEY 29/05/2013, 5 – LA LEY 2013–C, 374 Cita Online: AR/DOC/2052/2013.
[8] BIELLI, Gastón. “Prueba electrónica. Incorporación, admisión y valoración de capturas de pantalla en el proceso de familia”. Publicado en: LA LEY 30/09/2019, 5 – LA LEY 2019–E, 195. Cita Online: AR/DOC/3148/2019.
[9] VELASCO, Marina. ¿Qué es la justicia? Eudeba, Buenos Aires, 2011, pág. 14–20.
[10] ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica, 4ª reimp., Madrid, Trotta, 2016, pág. 278.
[11] JUAN, Gabriel R., 2021a, op. cit.
[12] PÉREZ LUÑO, Antonio, El desbordamiento de las fuentes del derecho, 1ª reimp. Madrid, La Ley, 2014.
[13] Ver: JUAN, Gabriel R., “La socioafectividad desde la filosofía del derecho de las familias contemporánea”, en: Revista de derecho de familia, Abeledo–Perrot (Thomson Reuters), RDF 98, 10/03/2021, 5. Cita Online: AR/DOC/59/2021, 2021b.
[14] ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascón, 11ª ed., Madrid, Trotta, 2016, pág. 33.
[15] ATIENZA, op. cit., 2016, pág. 432.
[16] Juzgado Civil Nro. 11 de San Juan. Fecha: 26/04/2021. Partes: “X c. X s/ Cautelar”. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/11120/2021. La sentencia de Cámara es de fecha 01/05/2021 (autos N°177.743 –Sala III 12.752–, caratulados: "S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar").
[17] Tampoco parece razonable que la constitucionalidad–convencionalidad de la Ley N° 27.610, su validez, legitimidad, y la legitimación sustancial y procesal del varón deban dirimirse en un proceso cautelar. En la argumentación sobre el derecho de fondo de los casos difíciles, se deben valorar el conjunto de principios y garantías constitucionales–convencionales, pues están en juego los fines y los valores del sistema, cuyo tratamiento debe hacerse en un proceso de conocimiento amplio.
[18] Apartado II, punto 1, último párrafo.
[19] JUAN, Gabriel R. “Algunas reflexiones sobre la ética del abogado. Relación con el caso mendocino”, en: Revista Jurídica Región Cuyo, N°7, octubre 2019, 31–10–2019, cita: IJ–DCCCLXIII–259. https://ar.lejister.com /articulos. php?Hash=d3378fcc81 813b11d6262bdd4552 d76b&hash_t=ecf7 a1e7a62e75d9 9b28651891 9cffd3 2019.
[20] CORTINA, Adela, Ética mínima. Introducción a la filosofía práctica, 6ª Ed., Tecnos, Madrid, 2000. “…el derecho no se exime del juicio moral: mientras no exprese o potencie la autonomía de los ciudadanos no es todavía legítimo.” (Ibídem, pág. 144).
[21] ATIENZA, Manuel (2006), “Sobre la ética de los abogados”, acceso libre en: https://dfddip.ua.es/es/documentos/sobre–la–etica–de–los–abogados.pdf?noCache=1422624251985.
[22] BÖHMER, Martín (2008), “Igualadores y Traductores. La Ética del Abogado en una Democracia Constitucional”, en: ALEGRE, Marcelo; GARGARELLA, Roberto y ROSENKRANTZ, Carlos (coords.), Homenaje a Carlos S. Nino, La Ley, Buenos Aires, pág. 353–371. También fue publicado en Villarreal, Marta y Courtis, Christian (coord.); Enseñanza clínica del derecho. Una alternativa a los métodos tradicionales de formación de abogados, Sans Serif Editores, México D.F, 2007. Acceso libre en: https://www.aca demia.edu/948570 6/Igualadores_y _traductores._L a_%C3%A9tica_del _abogado_en_una _democracia_ constitucional Última consulta el: 26–04–2019.
[23] JUAN, Gabriel R., 2019, op. cit.
[24] El Capítulo III de la Ley de Colegiación provincial (Ley N° 4976) también estipula derechos, deberes, prohibiciones e incompatibilidades (arts. 20 a 29), similares a los que contiene el Código de ética.
[25] En este sentido, en mi opinión, la información contenida en conversaciones privadas informales (v. gr., chats de Whatsapp) no puede asimilarse a la correspondencia epistolar (carta o mail) prevista en el art. 318 del Código Civil y Comercial de la Nación. El dato empírico informa que, en general, los chats son un modo de comunicación que no responde a una elocución meditada, lo que sí sucede, en cambio, con la redacción de una carta, un correo electrónico o una propuesta comercial. Asimismo, que la valoración de la privacidad (y en algunos casos intimidad) de los chats no parece encontrar respuesta adecuada en la noción “consentimiento del remitente”, previsto por la norma jurídica. Todo ello sin perder de vista que la información digital se puede adulterar con mayor facilidad que la correspondencia tradicional. Por eso, las clasificaciones jurídicas binarias “documento privado/documento público” y “documento con consentimiento de divulgación/sin consentimiento”, pueden ser razones necesarias, pero no suficientes. En el proceso argumental de un derecho constitucionalizado, la cuestión debería enfocarse desde el bloque constitucional–convencional antes identificado.
[26] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Algunos comentarios sobre lo íntimo, lo privado y lo público”, en Claves de razón práctica, nº 137, 2003, pág. 14–24. Ver también GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Privacidad y publicidad”, en Doxa, n.º 21, vol. I, 1998: pág. 223–244.
