Hablando de la libertad

Reflexiones en tiempos de pandemia

Por Lucas Bello*
Pedro Noceti Achával**

I. Introducción [arriba] 

Las normas, recomendaciones y reglamentaciones dictadas por distintas autoridades estatales como consecuencia de la precipitada expansión del Coronavirus (COVID-19), se han orientado a preservar la salud pública; esto es, un interés supraindividual de titularidad colectiva y de naturaleza difusa que, a su vez, se complementa con el derecho a la salud de cada individuo en particular[1].

A los fines de cumplir con tal objetivo, esas disposiciones han regulado aspectos esenciales de la libertad individual de las personas. En efecto, en su conjunto, han sido precedidas por el aislamiento social, preventivo y obligatorio instaurado por el Poder Ejecutivo de la Nación[2], que impuso la obligación de permanecer en sus residencias habituales a los distintos integrantes de la sociedad[3].

Sin embargo, la mayor problemática en la materia se suscitó en relación a las personas privadas de su libertad en establecimientos carcelarios. De hecho, el repudio de la gran mayoría de la sociedad, en relación a decisiones vinculadas a la liberación de presos o su alojamiento en sus respectivos domicilios con motivo de la pandemia, no tardó en llegar[4].

Esa cuestión, sin lugar a dudas, es excesivamente delicada. Es evidente que hay una fuerte tensión entre distintos intereses: el desafío de tratar adecuadamente la salud de las personas alojadas en los distintos establecimientos penitenciarios ante la posibilidad de que la enfermedad atraviese sus muros, y la necesidad de garantizar la seguridad del conjunto de la sociedad, como así también la aplicación de la ley penal y el cumplimiento de las sanciones oportunamente impuestas.

Es por eso que, ante esa colisión de intereses, los esfuerzos deben orientarse a encontrar un equilibrio a partir del cual pueda garantizarse el efectivo resguardo de los derechos fundamentales de la totalidad de los integrantes de nuestra sociedad. Entre ellos, los imputados y condenados, las personas ajenas al proceso que integran la comunidad y, particularmente, las víctimas de los ilícitos cometidos.

En ese marco, corresponde analizar las disposiciones de emergencia dictadas en materia carcelaria y su implicancia netamente coyuntural en los tradicionales mecanismos vinculados a la libertad ambulatoria durante el proceso o durante la ejecución de la pena, para vislumbrar cuáles son los parámetros a tener en cuenta cuando hablamos de la libertad en tiempos de pandemia.

II. La población carcelaria y las disposiciones de emergencia [arriba] 

Es de público conocimiento que existe una emergencia en materia carcelaria, y así fue declarado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a partir de la Resolución 184/19 adoptada el 25/3/19. Eso se debe, en gran medida, a la sobrepoblación de los complejos penitenciarios, la que ha generado condiciones desfavorables para el adecuado tratamiento de los internos alojados en ellos.

Esa crisis se ve inexorablemente agravada a partir de la emergencia en materia sanitaria que atraviesa el país con relación al COVID-19. En ese contexto, las personas alojadas en establecimientos carcelarios (ya sea en cumplimiento de una condena o con motivo del dictado de una prisión preventiva) impulsaron ante los respectivos jueces solicitudes de excarcelación o de arresto domiciliario, en especial aquellos más vulnerables que podrían conformar el conocido “grupo de riesgo”.

A raíz de esta problemática, distintas organizaciones en defensa de los derechos humanos, la Cámara Federal de Casación Penal, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires y el Servicio Penitenciario Federal, entre otros organismos, han dictado reglamentos y efectuado recomendaciones (según cada caso) en orden al tratamiento de las personas privadas de su libertad en establecimientos carcelarios y, fundamentalmente, respecto a dichas personas más vulnerables frente a la enfermedad.

Entre lo más relevante, a partir del informe del 25/3/20 elaborado por Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, se postuló a los jueces y fiscales intervinientes en cada caso, la adopción de medidas excepcionales y urgentes orientadas fundamentalmente a garantizar la integridad física de los internos que se encuentren alojados en unidades carcelarias, como el otorgamiento de arrestos domiciliarios o libertades en caso de corresponder.

Además, a partir de la acordada 9/20, la Cámara Federal de Casación Penal efectuó recomendaciones a los Tribunales bajo su órbita, a fin de que adopten medidas alternativas de encierro tales como la prisión domiciliaria, con los mecanismos de control y monitoreo que estimen corresponder, en función de las características propias de cada proceso.

Entre esas recomendaciones, se postuló el especial análisis de las situaciones de aquellas personas acusadas de delitos leves o no violentos sin riesgo procesal significativo; respecto de los condenados por delitos no violentos que se encuentren cerca de cumplir la pena, o próximos a la posibilidad de obtener la libertad condicional o alguno de los institutos previstos por la ley de ejecución penal (libertad asistida, salidas transitorias, entre otras); mujeres embarazadas, y personas que integren el mencionado “grupo de riesgo”.

Sin embargo, en esa misma acordada se dispuso que se merite, con extrema prudencia y carácter sumamente restrictivo, la aplicabilidad de dichas recomendaciones en supuestos de delitos que revistan especial gravedad, conforme normas constitucionales, convencionales y de derecho interno, según la interpretación que el órgano jurisdiccional haga en cada caso.

Por su parte, el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar a una acción de habeas corpus colectivo, en la cual, entre otras cuestiones, ordenó el arresto domiciliario de las personas detenidas por la comisión de delitos leves y que se encuentren en situación de riesgo por edad o por patologías preexistentes, sean mujeres embarazadas o madres con hijos menores alojados en las unidades penitenciarias, identificadas en los listados aportados por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Seguridad, ambos de la P.B.A.

Asimismo, resolvió que, respecto de las personas que se encuentren en situación de riesgo, pero imputadas o condenadas por la comisión de delitos graves, cada situación sea analizada por parte del Juzgado o Tribunal que tiene a su cargo a cada prevenido, evaluando la necesidad u oportunidad de disponer una medida de arresto domiciliario (en cuyo caso, y cuando corresponda, deberá resguardarse la integridad psicofísica de la víctima), o bien, asegurando el aislamiento sanitario dentro de la Unidad Penitenciaria donde cada uno se encuentra alojado.

Otra de las medidas dispuestas en ese decisorio fue la de encomendar a los juzgados y tribunales bajo su órbita la evaluación de oficio de las prisiones preventivas de los imputados a su disposición, considerando para tal cometido los intereses de las víctimas, particularmente en los procesos por delitos contra la vida, la libertad, la integridad sexual y aquellos cometidos en un contexto de violencia de género, en todos aquellos procesos donde se encuentren cumplidos los plazos previstos en el art. 141 del Código Procesal Penal[5].

Por otra parte, el Servicio Penitenciario Federal dispuso la aplicación de una serie de protocolos y directivas de actuación necesarios en línea con los estándares fijados por las disposiciones internacionales y nacionales para la prevención de la pandemia que nos encontramos atravesando.

Entre esas medidas se destaca la formación del “Comité de Crisis para la prevención, detección y asistencia ante el brote epidemiológico del nuevo Coronavirus COVID-19”[6], la aprobación del “Protocolo de Detección, Diagnóstico Precoz y Aislamiento Preventivo por Coronavirus Covid 19”, la suspensión de las visitas ordinarias, extraordinarias y entre internos en los establecimientos penitenciarios federales[7] y la regulación específica de la actuación del personal de esa dependencia[8].

III. La privación de la libertad tradicional y las medidas alternativas [arriba] 

En ese contexto, es evidente que las recomendaciones antes referidas deben ser estudiadas a la luz de las circunstancias de cada caso en particular y teniendo en especial consideración las medidas excepcionales adoptadas por el Servicio Penitenciario Federal. En efecto, el análisis no será el mismo en el caso de una persona con prisión preventiva o de una persona con una condena firme y, consecuentemente, en cumplimiento de una pena pasada por autoridad de cosa juzgada.

1. El encarcelamiento preventivo

En primer lugar, corresponde señalar que el encarcelamiento preventivo, como supuesto de privación provisional de la libertad durante la sustanciación del proceso, no solo supone una decisión de carácter excepcional, sino que también representa, sin lugar a dudas, la más extrema injerencia en la vida de una persona, por lo que implica en términos de afectación existencial y por la analogía fáctica que posee con la pena, a pesar de no fundarse en una declaración de responsabilidad penal[9].

En ese sentido, es dable destacar que en el ordenamiento jurídico nacional, complementado por la jurisprudencia pacíficamente receptada por los tribunales, predomina el derecho constitucional de permanencia en libertad durante el proceso, el cual cede, única y exclusivamente, frente a la existencia de riesgos procesales (esto es, peligro de fuga y/o entorpecimiento de la investigación), como presupuestos esenciales para el dictado de un encarcelamiento preventivo[10], que tiene un carácter estrictamente cautelar y su única finalidad se encuentra reservada a hacer posible la efectiva aplicación de la ley penal[11].

En esa línea interpretativa se erigen las nuevas disposiciones del Código Procesal Penal Federal en materia de encarcelamiento preventivo (las cuales entraron en vigencia a partir del 14 de noviembre de 2019). En efecto, el art. 210 de ese ordenamiento enuncia las distintas medidas de coerción que pueden aplicarse en el proceso penal con el objeto de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento del proceso, en las cuales se encuentra incluida, como la medida de mayor injerencia, la prisión preventiva.

Además, a partir de los arts. 221 y 222 de ese ordenamiento procesal se establecen las pautas para tener en cuenta al momento de determinar si existe peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso como único presupuesto -se reitera- para el dictado de una prisión preventiva.

Asimismo, debemos señalar que la entrada en vigor de estos artículos del Código Federal no fue acompañada por la derogación de ninguna de las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación -actualmente vigente tanto en el fuero nacional como en el federal-, por lo que entendemos que su aplicación debe llevarse adelante de manera armónica con las previsiones de ese cuerpo normativo (en lo que a lo que aquí nos concierne, respecto de la letra de los arts. 312 y siguientes del C.P.P.N.).

Todas estas circunstancias son las que deben ser especialmente tenidas en consideración por el Juez quien, basándose en las características de cada caso y en elementos objetivos, debe resolver acerca de la libertad de una persona sospechada de haber cometido un delito. De no acreditarse esos riesgos procesales que ameriten la aplicación de la prisión preventiva, el juez debería optar indefectiblemente por una medida menos lesiva, siempre en miras de asegurar la continuación del proceso y lograr arribar a una sentencia definitiva.

De esa manera, el juez a cargo de la decisión tiene un amplio abanico de variantes para sustituir el encarcelamiento preventivo en un establecimiento carcelario por una medida menos gravosa.

En ese marco, a partir de la declaración de la pandemia, en una enorme cantidad de casos, las personas detenidas preventivamente solicitaron ser incorporadas al régimen de prisión domiciliaria, de conformidad con lo dispuesto en el inciso “j” del art. 210 del Código Procesal Penal Federal que establece la posibilidad del “el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga”.

Ahora bien, como primera cuestión debemos destacar que, si bien esta nueva norma que prevé la prisión domiciliaria no hace alusión a los requisitos establecidos en los arts. 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660 para la concesión de este instituto, entendemos que, no obstante, éstos deben ser tenidos en consideración por los jueces a la hora de resolver aquellas peticiones, en la medida en que resultan perfectamente aplicables con relación a personas respecto de las cuales no se haya dictado previamente una sentencia condenatoria firme (cfr. art. 314 C.P.P.N. y art. 11 de la Ley N° 24.660).

Es importante remarcar que ni el art. 10 del CP ni la Ley N° 24.660 de ejecución penal obligan a que los jueces dispongan arrestos domiciliarios a las personas que se encuentran en las situaciones allí previstas de manera taxativa, sino que dejan a su criterio la decisión final, la cual deberá basarse también en elementos objetivos que les permitan inferir que esa medida podrá asegurar la continuación de la investigación.

De estas últimas disposiciones se desprende, en lo sustancial, que podrán cumplir la detención en arresto domiciliario, entre otros, el interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia.

De esa manera, los internos que estén enfermos no cumplen per se con los requisitos para la obtención de una prisión domiciliaria, sino que debe existir otra condición más, que es la de que la privación de su libertad en el establecimiento penitenciario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia.

Entonces, y más allá de las recomendaciones efectuadas al respecto, tres elementos principales son los que habría que analizar a la hora de resolver estos planteos que se dieron a raíz de la propagación del coronavirus:

a) si subsiste el peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso que fuera valorado al momento de dictarse la prisión preventiva y, en caso de ser así, si éste puede ser neutralizado por la sustitución de esa medida por esta otra de menor injerencia;

b) si los detenidos preventivamente se encuentran dentro de los supuestos establecidos en las leyes vigentes que habilitan el dictado de una prisión domiciliaria; y

c) si la unidad penitenciaria donde se encuentran alojados tiene la estructura y los recursos suficientes como para garantizar que se respeten los derechos de los internos, especialmente el derecho a la salud.

En primer término, no debe perderse de vista que, en todos esos casos que se dieron a partir de la expansión del virus, las personas que solicitaron ser incorporadas al régimen de la prisión domiciliaria se encontraban ya en prisión preventiva, de modo que los riesgos procesales tuvieron que ser acreditados previamente por los magistrados que entendieron que esa medida cautelar devenía necesaria.

Es que si los mismos magistrados (o alguno de una etapa anterior del mismo proceso) entendieron que los riesgos procesales sólo podían verse neutralizados con la aplicación de la medida cautelar de mayor injerencia, difícil sería que una revaluación de la situación pueda llevarlos a creer que esos riesgos no tengan entidad suficiente como para mantenerla. Es cierto que puede haber excepciones, tales como una prisión preventiva cuya duración apareciera desproporcionada con relación a la pena en expectativa del delito reprochado, pero, afortunadamente, esta no es la realidad en la generalidad de los casos.

Por otra parte, debemos recordar que el Servicio Penitenciario Federal ha creado distintos protocolos de actuación con el objeto de evitar el contagio del virus COVID-19 dentro de sus establecimientos, como así también ha demostrado, pese a la emergencia carcelaria, contar con la infraestructura necesaria y estar en condiciones de brindar una adecuada atención médica a los internos.

En ese sentido, y aún cuando el interno que pretenda ser incorporado al régimen de la prisión domiciliaria demuestre presentar alguna afección que pueda colocarlo dentro del “grupo de personas de riesgo” frente al Coronavirus, si la unidad penitenciaria en la cual se encuentra alojado hace saber que su situación puede ser controlada y verse así garantizada su salud, ello no sería motivo suficiente para que el juez disponga la morigeración de su prisión preventiva, siempre y cuando subsistan los riesgos procesales valorados oportunamente.

A raíz de estos problemas, los magistrados han tomado distintas soluciones con el objeto de intentar hallar un equilibrio entre los siguientes elementos primordiales de un Estado de derecho: el derecho a la salud de las personas privadas de su libertad, por una parte, y el derecho a la seguridad de la sociedad, de la mano con la aplicación de la ley penal, por otra.

En este marco, no deben perderse de vista dos cuestiones fundamentales.

La primera, que las personas que se encuentran en prisión preventiva no han sido declaradas culpables de delito alguno por parte de la autoridad competente y, consecuentemente, se encuentran amparadas por la garantía constitucional de la presunción de inocencia, el cual nunca ha de ser perdido de vista a la hora de resolver acerca de un encarcelamiento preventivo.

La segunda, que más allá de la situación coyuntural que estamos atravesando, las instituciones deben estar más fuertes que nunca y, fundamentalmente, los recaudos para garantizar la efectiva aplicación de la ley penal deben ser implementados de acuerdo con las normas procesales vigentes.

Entonces, si bien el Estado se encuentra obligado a garantizar que se respeten el derecho a la salud y todos los derechos que asisten al privado de su libertad, como ciudadano y como imputado, lo cierto es que esa premisa debe conjugarse de igual manera con los intereses de la sociedad de aplicar la ley penal.

Esta circunstancia se ve con mayor claridad al momento de analizar la situación de personas acusadas de cometer delitos violentos o de significativa gravedad, en la medida en que la sociedad tiene derecho a ver garantizada su seguridad, al tiempo que la Justicia tiene la obligación de esclarecer, con especial atención, estos acontecimientos.

Es que, si bien todos los delitos deben ser investigados por la Justicia y la sociedad tiene el derecho a que así sea, lo cierto es que no impactan en ella de igual manera un delito leve (como podría ser un hurto), como uno de mayor gravedad, tal como una violación o un homicidio. De esa manera, entendemos que el Estado tiene una mayor responsabilidad en esclarecer estos delitos que más afectan a la seguridad de la sociedad, sin dejar nunca desatendidos, desde luego, los demás supuestos.

En esa línea entendemos que se expidió la Excma. Cámara Federal de Casación Penal al exceptuar de sus recomendaciones formuladas en la Acordada 9/2020 a las personas acusadas de cometer delitos violentos o de especial gravedad. De ese modo, ante casos graves, es indispensable que se adopten las medidas del caso para mantener al imputado privado de su libertad, con las medidas sanitarias pertinentes.

2. El cumplimiento de una pena

Una vez firme la sentencia de condena, comienza la etapa de ejecución de la pena impuesta, en cuyo marco el imputado puede solicitar la aplicación de los beneficios previstos para ese momento del proceso; entre ellos, la prisión domiciliaria, la concesión de la libertad condicional, etc.

En esta etapa no existe posibilidad de excarcelación, en la medida en que la interposición de ese planteo queda reservada para la sustanciación del proceso, en la cual ha de resolverse si resulta necesaria la prisión preventiva del imputado o si puede garantizarse el desarrollo del proceso con éste en libertad. En consecuencia, en nada incide la existencia de riesgos procesales para conceder -o no- un beneficio específico de esta etapa del proceso.

En efecto, y en cuanto a la solicitud de arresto domiciliario (instituto que, como adelantamos anteriormente, ha sido peticionado por una gran cantidad de condenados), únicamente cabe analizar la aplicabilidad de las previsiones contenidas en el 10 del Código Penal y el art. 32 de la Ley N° 24.660. En ese contexto, los dos supuestos que cobran especial relevancia en esta crisis sanitaria son aquellos que pueden tener vinculación con el reconocido “grupo de riesgo”.

En ese sentido, la prisión domiciliaria podría ser acordada al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia, y a las personas mayores de 70 años. Sin embargo, aplicando las pautas comunes, está claro que la procedencia o no del instituto debe ser analizada en el caso concreto.

Sin embargo, es importante traer a colación nuevamente las recomendaciones efectuadas por la Cámara Federal de Casación Penal. Ese Tribunal recomendó la aplicación de institutos como el analizado a los casos en los cuales los condenados se encuentren próximos a cumplir el requisito temporal para acceder a la libertad condicional, libertad asistida y salidas transitorias. En este punto, no puede perderse de vista que hay ciertos delitos que se encuentran excluidos para la concesión de estos beneficios.

Además, en la misma decisión a partir de la cual efectuó dicha recomendación, esa Alzada dispuso que se merite, con extrema prudencia y carácter sumamente restrictivo la aplicabilidad de dicho instituto en supuestos de delitos graves. En este punto, cabe realizar nuevamente algunas apreciaciones adicionales y señalar, a nuestro criterio, cuál fue el objetivo específico de esa mención particular.

En este sentido, está claro que existen delitos especialmente graves para el ordenamiento jurídico. Una pauta importante, es partir de la premisa de los delitos respecto de los cuales se encuentra prohibida la posibilidad de acceder a la libertad condicional o a los beneficios intermedios previstos en la ley de ejecución.

En ese gurpo, a partir de la sanción de la Ley N° 27.375 (28/7/17), se encuentran los homicidios agravados, los delitos contra la integridad sexual, la privación ilegal de la libertad coactiva, la tortura seguida de muerte, el secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, entre otros.

Entendemos, por nuestra parte, que los delitos a los que hace referencia la recomendación se circunscriben a los ilícitos indicados en el párrafo anterior, con independencia de su extensión a un supuesto que revista una similar gravedad en el caso concreto. Entonces, a nuestro criterio, la recomendación busca que, pese a que la reforma no se encontraba vigente, el criterio restrictivo se extienda sobre esas conductas suscitadas con anterioridad.

3. Los argumentos efectuados para rechazar los planteos

Aclarado lo anterior, y teniendo en cuenta que las concesiones de beneficios en materia de libertad ambulatoria se han apegado, en la gran mayoría de casos, a las recomendaciones referidas precedentemente, cabe abocarnos a los argumentos esgrimidos en la práctica en oportunidad de rechazar aquellos planteos.

En ese sentido, corresponde señalar que el principal argumento de los defensores de los detenidos fue aquél vinculado a que el Servicio Penitenciario Federal no se encontraba en condiciones de tratar adecuadamente a los internos en caso de que la enfermedad superase los muros de los establecimientos carcelarios. Sin embargo, las medidas adoptadas hasta el momento no han demostrado tal deficiencia.

Además, se ha indicado que, en el caso de que la enfermedad ingrese en los establecimientos carcelarios, se podrían adoptar medidas con el objeto de preservar la salud de los internos y particularmente aquéllos que pertenecen al grupo de riesgo.

En este sentido, resulta ilustrativo lo señalado por el Tribunal Oral Federal Nº 2 en oportunidad de rechazar un pedido de arresto domiciliario de un paciente de riesgo, en cuanto a que

“…en el supuesto de verificarse un caso de Coronavirus dentro del ámbito del pabellón en el que el mismo interno se encuentra detenido, también podrían adoptarse medidas alternativas al arresto domiciliario que pretende la defensa, tales como el realojamiento de los demás internos o el aislamiento de aquellos enfermos. Y aún en el supuesto de que el propio condenado presente algún síntoma de esta afección, no debe olvidarse que el Servicio Penitenciario Federal cuenta con infraestructura para la atención médica de internos, como es el Hospital Penitenciario Central y el Centro Penitenciario de Enfermedades Infecciosas (Unidad 21), posibilidad que específicamente debería ser descartada tal como prevé la última parte del inciso a) del art. 32 de la Ley N° 26.660, cuando dispone que ´no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario´…”[12].

Esas mismas circunstancias han sido valoradas por la Sala de Feria de la Excma. Cámara Federal de Casación Penal al rechazar recursos de casación interpuestos contra decisiones por las cuales no se hizo lugar a pedidos de arresto domiciliario[13]. En ese entendimiento, se ha dicho que la circunstancia de que un interno se encuentre incluido en la categoría “paciente de riesgo”, no puede constituir, por sí mismo, un argumento suficiente y dirimente para modificar el estado de encierro en el que se encuentra actualmente.

En ese sentido, la Sala de Feria de la Excma. Cámara Federal de Casación Penal ha indicado que:

“…si bien las circunstancias personales de (…) y su estado de salud, lo sitúan en un hipotético peligro frente a los efectos que pudieran derivarse de la pandemia de COVID-19 en un ámbito intramuros, la mera pertenencia a uno de los grupos de riesgo no configura, per se, el supuesto de peligro concreto requerido para habilitar la concesión del beneficio. El referido peligro efectivo se presentaría en el supuesto en el que se advierta una proximidad concreta de lesión a la salud o a la integridad psicofísica del interno -en los términos y con los alcances asignados a la emergencia sanitaria-, circunstancia que debe ser aportada por quien alega su existencia…”[14].

IV. La especial intervención de la víctima [arriba] 

La intervención de la víctima en las decisiones vinculadas a la libertad ambulatoria del acusado o del condenado es uno de los derechos fundamentales incorporados a partir de la Ley N° 27.372. Esa posibilidad, indefectiblemente, emana del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos[15], reconocida a las víctimas y a los particulares damnificados.

En particular, cabe poner de resalto lo previsto en el inciso “k” del art. 5 de la referida ley en cuanto a que la víctima tiene derecho a “(…) ser escuchada antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, y aquellas que dispongan medidas de coerción o la libertad del imputado durante el proceso, siempre que lo solicite expresamente…”. (El resaltado pertenece al autor).

Estas medidas de coerción tienen lugar durante el proceso, es decir, previo a la existencia de una sentencia firme que declare la culpabilidad del acusado -en el caso de que se arribe a esa conclusión-. Es importante destacar que esa intervención tendrá lugar en los casos que la víctima lo haya solicitado, por lo que también es indispensable garantizar que aquélla pueda acceder a esa oportunidad.

Además, en el art. 12 se establece que, durante la ejecución de la pena, la víctima tiene derecho a ser informada y a dar su opinión y todo cuanto estime conveniente, ante el juez de ejecución o juez competente, cuando se sustancie cualquier planteo en el que se pueda decidir la incorporación de la persona condenada a un arresto domiciliario, entre otras posibilidades.

De hecho, esa norma dispone que el tribunal competente debe consultar a la víctima del delito si es su intención hacer uso o no de ese derecho. En caso afirmativo, deberá fijar un domicilio, pudiendo designar un representante legal, proponer peritos y establecer el modo en que recibirá las futuras comunicaciones.

Esas disposiciones se aplican a la totalidad de los casos en trámite en la actualidad, con independencia de su inicio de forma anterior o posterior a la sanción de la ley de víctimas. En ese sentido, la Excma. Cámara Federal de Casación Penal ha indicado que:

“(…) la vigencia de la Ley N° 27.372 -de carácter procesal- no afecta ni afectará a aquellos actos que fueron cumplidos de conformidad con lo previsto en la ley anterior en el presente incidente de ejecución. De este modo, los alcances de la nueva ley no se retrotraen; pero sí se proyectan a los actos que se produzcan luego de su entrada en vigencia. Tal como sucede en el presente caso en el que la opinión de las víctimas resulta sustancial a los fines de determinar la procedencia de una medida como la solicitada por la defensa…”[16].

En ese contexto, la opinión de la víctima es fundamental y es su derecho tener la oportunidad de expedirse respecto a la concesión -o no- de beneficios en materia de libertad ambulatoria respecto del acusado o condenado. Debe señalarse que, si bien la ley no establece el carácter vinculante de la postura de la víctima, su incidencia debe ser analizada en el caso concreto, atendiendo a las características particulares que rodean al interno, como así también a la especial gravedad -o no- del hecho cometido.

V. A modo de conclusión [arriba] 

Sin lugar a dudas, uno de los mayores desafíos que se presentan en la actualidad para el sistema de justicia penal consiste en brindar una respuesta eficaz en tiempos de pandemia, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales de los acusados y condenados, como así también el respeto a las garantías que le asisten a la víctima y a la sociedad en su conjunto en el marco de un proceso.

En este desafío, los esfuerzos deben orientarse a instrumentar mecanismos que permitan de alguna manera conciliar esa colisión de intereses. De allí que las decisiones respecto a la libertad ambulatoria deben ser adoptadas teniendo en consideración una serie de parámetros que fuimos exponiendo y que resumiremos a continuación.

En ese sentido, entendemos que, como en todos los casos en tiempos de normalidad, debe efectuarse un prudente y restrictivo análisis de las circunstancias que eventualmente pueden fundar un encarcelamiento preventivo. De existir riesgos procesales, es evidente que esa medida aparece como la solución apropiada.

Por otra parte, y en el caso de que una persona privada de su libertad en virtud del dictado de su prisión preventiva esté incluida en el grupo de pacientes de riesgo frente al Coronavirus, el cese de la medida cautelar o su morigeración no debería ser la primera reacción por parte del Estado, sino que habría que garantizar la salud de esta persona y evitar la propagación del virus dentro del establecimiento penitenciario en el que se encuentra alojada.

En esa línea, entendemos que la sustitución del encierro preventivo por una medida de menor injerencia debería ser la última opción, la cual podría aparecer necesaria únicamente en el eventual caso de que el Servicio Penitenciario no pueda garantizar de modo alguno la salud de esa persona particularmente vulnerable frente al virus, y las características del caso permitan tal decisión.

Ese mismo razonamiento se aplica para personas que se encuentren cumpliendo una pena de prisión, aunque el análisis en estos casos debe ser aún más restrictivo, ya que pesa sobre aquellas personas una condena firme. Incluso, en los casos en los cuales la condena sea consecuencia de un delito grave, las autoridades estatales y penitenciarias deben asegurar el debido tratamiento del interno en el establecimiento y, en caso de suscitarse alguna complicación en relación a su salud, garantizar un traslado ágil y rápido extramuros.

De ser factible esa garantía por parte de los establecimientos penitenciarios (y así debe ser en la medida que es indispensable que las instituciones funcionen en este momento tan delicado), creemos que la mera inclusión de los internos en ese grupo especialmente vulnerable frente al Coronavirus no debería tomarse como motivo suficiente para la concesión de este instituto, en la medida en que no se verían menoscabados sus derechos en lo absoluto ante una eficaz actuación de las autoridades competentes.

Por lo demás, la opinión de la víctima no puede ser dejada de lado, en la medida en que es su derecho intervenir en decisiones que versen sobre la eventual libertad o detención domiciliaria de su agresor. Es así que la implicancia de esa opinión debe analizarse sobre la base de la gravedad del hecho que motivó la condena y de las condiciones particulares que se desprendan de cada caso en particular.

Estas conclusiones no implican descartar las recomendaciones efectuadas por distintos organismos y dependencias con autoridad en la materia, en la medida en que aquéllas, en su conjunto, sirven de guía para el juez al momento de resolver sobre la libertad ambulatoria de los acusados.

Sin embargo, es posible que el razonamiento trazado en estas líneas pueda variar -o no- en función de la misma dinámica que propone la pandemia y, en tal caso, nos encontraríamos nuevamente hablando de la libertad.

Vayan estas líneas como aporte al debate.

VI. Bibliografía y jurisprudencia consultada [arriba] 

CARMONA SALGADO, Concepción, Concepción, “Delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico”, en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.), Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997.

MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo III, Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 2013, primera edición.

SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho penal parte especial, Editorial Dykinson, Madrid, 2001.

YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2014.

Cámara Federal de Casación Penal, fallo “DIAZ BESSONE” -Acuerdo N° 1/2008, en plenario N° 13.

Cámara Federal de Casación Penal, Sala de Feria, causa CFP 1188/2013/TO1/84/1/CFC25, caratulada: “CIRIGLIANO, Sergio Claudio s/ rec. de casación” resuelta el 27/3/2020, reg. 15/20.

Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, Sala I, en causa 102.555, caratulada: “Personas privadas de la libertad en el Servicio Penitenciario, Alcaidías y Comisarías de la Provincia de Buenos Aires s/ Habeas Corpus colectivo y correctivo”, resuelta el 8/4/2020.

Cámara Federal de Casación Penal, Sala de Feria, causa CFP 1188/2013/TO1/89/1/CFC27, caratulada: “Schiavi, Juan Pablo s/recurso de casación” resuelta el 27/3/2020 -reg. 17/20-.

Cámara Federal de Casación Penal, Sala de Feria, causa CFP 8416/2017/TO1/4/CFC1 caratulada “Riquelme, Marcelo Ramón s/ recurso de casación”, resuelta el 7/4/2020.

Cámara Federal de Casación Penal, Sala de Feria, en causa “Schiavi, Juan Pablo s/ recurso de casación”, resuelta el 27/3/20, Reg. 17/20; voto del doctor Gustavo HORNOS.

Notas [arriba] 

* Lucas Bello Abogado (UCA), funcionario en el Fuero Nacional en lo Penal Económico y profesor de Derecho Procesal Penal (UCA), Especializado en Derecho por la Universidad de Salamanca y la Universidad de Castilla La Mancha (España).
** Pedro Noceti Achával, se desempeña laboralmente en el Fuero Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, de la República Argentina. 

[1] CARMONA SALGADO, Concepción, Concepción, “Delitos sobre la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico”, en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.), Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 127 y SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho penal parte especial, Editorial Dykinson, Madrid, 2001, pág. 643.
[2] Confr. decretos de necesidad y urgencia N° 260/2020, 297/2020, 325/2020 y 355/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.
[3] Sin embargo, se exceptuó de su cumplimiento a determinadas personas por su posición funcional, entre los cuales se destaca el personal de la salud, fuerzas de seguridad y autoridades judiciales de turno, entre otros.
[4] En efecto, conforme a un estudio realizado a fines de abril del corriente año por la consultora Julio Aurellio-Aresco, el 82 % de la sociedad rechazó la iniciativa de la liberación de presos.
[5] Confr. sentencia dictada el 8/4/2020 en la causa N° 102.555, caratulada “Personas privadas de la libertad en el Servicio Penitenciario, Alcaidías y Comisarías de la Provincia de Buenos Aires S/ Habeas Corpus colectivo y correctivo” y causa N° 102558, caratulada “Detenidos alojados en Unidades Penitenciarias y Comisarías del Departamento Judicial Bahía Blanca / Habeas Corpus colectivo” del registro de la Salas I y II del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires.
[6] Confr. DI-2020-47-APN-SPF.
[7] Confr. DI-2020-49-APN-SPF#MJ.
[8] Confr. DI-2020-18843042-APN-DSG#SPF.
[9] Confr. YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales, Editorial BdeF, Buenos Aires, 2014, págs. 317/318.
[10] Confr. Fallo “DIAZ BESSONE” -Acuerdo N° 1/2008, en plenario N° 13, de la Cámara Federal de Casación Penal.
[11] Confr. MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo III, Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 2013, primera edición, pág. 378. El citado autor entiende que la libertad es la regla y el encarcelamiento preventivo la excepción, que procede únicamente en los casos de necesidad absoluta para la realización de los fines del procedimiento penal, ante la existencia de riesgos procesales.
[12] Confr. resolución de fecha 19/3/2020, adoptada en el “legajo de condena de efectivo cumplimiento de Víctor Eduardo Astrella”, correspondiente a la causa 2127 del registro del mencionado Tribunal.
[13] Confr. CFCP, Sala de Feria, causa CFP 1188/2013/TO1/84/1/CFC25, caratulada: “CIRIGLIANO, Sergio Claudio s/ rec. de casación” resuelta el 27/3/2020 -reg. 15/20- y causa CFP 1188/2013/TO1/89/1/CFC27, caratulada: “Schiavi, Juan Pablo s/recurso de casación” resuelta el 27/3/2020 -reg. 17/20- Votos de los doctores HORNOS y BARROTAVEÑA, entre otros.
[14] CFCP, Sala de Feria, causa CFP 8416/2017/TO1/4/CFC1 caratulada “Riquelme, Marcelo Ramón s/ recurso de casación”, resuelta el 7/4/2020.
[15] Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
[16] Cámara Federal de Casación Penal, Sala de Feria, en causa “Schiavi, Juan Pablo s/ recurso de casación”, resuelta el 27/3/20, Reg. 17/20; voto del doctor Gustavo HORNOS.