Personas menores de edad utilizadas para el tráfico ilegal de estupefacientes al menudeo

Gabriela Cambria*

La presentación de la problemática [arriba] 

La explotación de niñas, niños y adolescentes1 en condiciones de extrema vulnerabilidad por razones socio-económicas, familiares y/o comunitarias para el tráfico de estupefacientes al menudeo es una realidad habitual en nuestro país.

Por la propia dinámica de la actividad, los individuos que ejecutan las acciones propias del comercio ilícito de drogas a baja escala son seleccionados entre quienes se encuentran en situación de desigualdad y vulneración de derechos.

Los niños pobres, con bajos niveles educativos, sin contención familiar y, en algunos casos, en situación de calle, conforman una población vulnerable. La falta de acceso a servicios de calidad para el disfrute de sus derechos los coloca en una situación de indefensión al tiempo que los expone a ser captados, utilizados y explotados por grupos criminales para llevar a cabo sus acciones. Es así como se encuentran en riesgo sus vidas y al mismo tiempo se afectan sus posibilidades de desarrollo integral.

También es habitual que los niños sean consumidores de drogas y que la dependencia a esas sustancias sea una estrategia de las redes ilegales para captarlos para el microtráfico por medio del consumo y la dependencia a las sustancias psicoactivas.

Es sencillo identificar los motivos por los cuales el grupo de niños al que nos referimos son seleccionados por las células delictivas vinculadas al tráfico ilegal de estupefacientes: a la situación de vulnerabilidad propia de la edad se suma la derivada de la marginalidad.

Los niños a los que nos referimos, que pertenecen a grupos sociales excluidos y discriminados, constituyen el último eslabón de la cadena del tráfico ilegal de drogas, es decir, el segmento en la estructura en el cual los individuos son más prescindibles e intercambiables por otros. A ello se suma que, por falta de sofisticación de las acciones que realizan (por ejemplo vender drogas en las calles), quedan expuestos con facilidad y corren más peligro de ser detenidos en flagrancia.

A continuación intentaré contextualizar los supuestos comportamientos ilícitos realizados, considerando la complejidad del fenómeno y poniendo en primer plano la situación de marginalidad y de vulneración de derechos en la que se encuentran los adolescentes antes mencionados.

El estudio de esta problemática a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos aplicables a la infancia pone en evidencia el peor escenario en términos de derechos humanos de los niños: la criminalización de la infancia pobre que conforma los eslabones más bajos del tráfico ilícito de estupefacientes.

En este trabajo intentaré demostrar que en las políticas contra las drogas, el Estado debería priorizar las medidas dirigidas a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños, con miras a prevenir o revertir la situación de vulnerabilidad de la que se aprovechan las organizaciones criminales para captarlos y así obtener réditos ilícitos y lograr la impunidad.

La propuesta es la siguiente: estudiar conductas como las antes indicadas, que se encuentran reñidas con la ley penal, desde una perspectiva basada en los derechos del niño.

Análisis de la situación con un enfoque de niñez [arriba] 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en relación con las cuestiones jurídicas que involucran a la infancia, ha dicho en el fallob“Maldonado”2 que deben ser analizadas a partir de la Convención de los Derechos del Niño, lo cual parece ir en la misma línea que la corriente que considera que las normas internacionales de Derechos Humanos incorporadas al texto constitucional deben ser aplicadas directamente y poseen jerarquía constitucional.3

Ello nos lleva al Corpus Iuris internacional de protección de los derechos de la infancia. Se denomina así al conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes. Se encuentra conformado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos diversos (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones) y por las decisiones adoptadas por los órganos de derechos humanos internacionales.4

Esa noción de Corpus Iuris –propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la interpretación de los tratados– que aplicaron la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tiene una particular importancia por contribuir a avanzar sustancialmente en la protección y la defensa de los derechos humanos de los niños mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección.5

La CIDH ha resaltado que el Corpus Iuris en materia de derechos de la infancia es el resultado de importantes avances que ha tenido el derecho internacional de los derechos humanos en ese ámbito y que tuvo como hito destacado la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto reconoció a los niños como sujetos titulares de derechos, así como también su dignidad como personas y el derecho a una especial protección derivada de su condición de desarrollo.

En relación con esto último, reafirmó que:

Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus iuris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana.6

En el marco del Corpus Iuris se encuentran incluidos, a los efectos interpretativos, los estándares desarrollados en las decisiones adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato, así como también las decisiones de otros órganos de derechos humanos y mecanismos especiales del Sistema Universal.7

De acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados no solo tienen la obligación de respetar y no violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas tendientes a garantizar su efectivo goce y disfrute. En el caso particular de las niñas, niños y adolescentes, además tienen un deber de diligencia especial para asegurar el disfrute de los derechos que ese grupo tiene reconocido y su protección frente a toda forma de violencia (arts. 19, Convención Americana sobre Derechos Humanos y VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

Sobre el particular, ha dicho la CIDH:

Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, sociedad y el Estado.8

En relación con esa cuestión, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dijo que para interpretar el alcance del deber de protección especial a las niñas, niños y adolescentes, debe recurrirse por referencia, no solo a las disposiciones contenidas en los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, sino también a otros instrumentos internacionales que contienen normas específicas con respecto a la protección de la infancia. Se refiere a la Convención sobre los Derechos del Niño, así como también a estándares y normas internacionales existentes en materia de prevención y protección frente al delito, como ser las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil –Directrices de Riad–, entre otros instrumentos.9

También ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre la protección especial, que se traduce en concretos derechos, libertades y garantías a los que los Estados deben dar “efectividad”, adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, requeridas a tal fin. También señaló que esos derechos especiales no constituyen un postulado doctrinario sino un imperativo constitucional. Además, ordenó al Estado a adoptar políticas públicas por fuera del proceso penal.10

Asimismo, en relación con las obligaciones especiales que tiene el Estado respecto a las personas menores de 18 años de edad, la Comisión IDH reafirmó su vigencia en los contextos de inseguridad, violencia y actuar del crimen organizado.

Al respecto, señala que debe ponerse el máximo esfuerzo en el campo de la prevención para evitar situaciones de vulnerabilidad y desprotección que exponen a las niñas, niños y adolescentes a ser captados y utilizados por el crimen organizado, a vincularse con actividades violentas y delictivas y a ser víctimas de ellas. Se pone en cabeza del Estado la obligación de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, ya sean agentes del Estado o terceros.11

Señala que las niñas, niños y adolescentes que viven y crecen en contextos de inseguridad, marginalidad, violencia y donde el delito es parte de sus vidas, se encuentran en riesgo de sufrir violaciones a todos sus derechos, incluidos el derecho a la vida, a la integridad personal, a la autonomía individual, a la igualdad, a la dignidad y, en definitiva, a ver limitadas o anuladas sus posibilidades a acceder a los derechos económicos, sociales y culturales.

En ese contexto reafirma que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas especiales para proteger los derechos del conjunto de niños que se encuentran en esta situación.

La CIDH entiende que el derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos no debe interpretarse de modo restrictivo, y que abarca también el derecho de las personas a disfrutar de una vida con dignidad. Agrega que los Estados parte deben hacer su mayor esfuerzo para asegurar el acceso de los niños a los derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, que debe darse la máxima prioridad a los niños, quienes tienen derecho a un nivel de vida adecuado para su bienestar y el más alto nivel posible de salud y educación. Otorga especial relevancia al derecho a la educación, entre las medidas de protección especial que el Estado debe adoptar para posibilitar el goce de una vida digna y prevenir situaciones desfavorables para los niños y la propia sociedad.12

También el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General N° 4, destaca la importancia de garantizar a los niños el disfrute del más alto nivel posible de salud, el desarrollo de forma equilibrada y una preparación adecuada para entrar en la vida adulta y asumir un papel constructivo en sus comunidades y sociedades en general.13

Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad), que en palabras de la Comisión IDH deben ser consideradas especialmente al interpretar el alcance del derecho a una protección especial, destacan la importancia que tiene, a los fines de la prevención de los delitos, que los jóvenes desempeñen una función activa y participativa en la sociedad. Indica que deben adoptarse medidas para crear oportunidades, en especial educativas, con miras a velar por el desarrollo personal de los jóvenes, máxime cuando se encuentren en situación de riesgo social y necesitan cuidados y protecciones especiales. Dice también que deben formularse criterios especializados para la prevención de los delitos como así también una red de servicios para reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisión de las infracciones o las condiciones que la propicien.14

El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General N° 10, manifiesta su apoyo a las Directrices de Riad, a la vez que destaca la importancia de las políticas de prevención que favorecen la socialización e integración de todos los niños en todos los ámbitos. Afirma que debe priorizarse el apoyo a las familias más vulnerables y la prestación de cuidado y atención especiales a los jóvenes que están en situación de riesgo y a los niños que no completaron su educación. A su vez, resalta que los Estados deben establecer programas comunitarios que permitan atender las necesidades e intereses especiales de los niños, en especial de aquellos que tienen conflictos con la justicia, ofreciendo orientación y asesoramiento a las familias.15

El mismo órgano internacional, en la Observación General N° 20, establece que deben adoptarse políticas dirigidas a identificar y mitigar los riesgos potenciales para los adolescentes en orden a su mejor protección. Reconoce que ciertos grupos pueden verse especialmente afectados por múltiples factores de vulnerabilidad y violaciones de derechos, como la discriminación y la exclusión social, y reconoce que se trata de circunstancias que deben ser tenidas en cuenta al momento de adoptar medidas en relación con las leyes, las políticas y los programas centrados en los adolescentes.

Agrega que los adolescentes que mayor riesgo tienen de sufrir daños relacionados con las drogas son los que viven en situación de calle, los excluidos de la escuela, y los que tienen antecedentes de desintegración de sus familias. Reafirma que los Estados parte tienen la obligación de protegerlos contra el uso ilícito de estupefacientes, además de garantizarles el derecho a la salud con relación al consumo de esas sustancias y establecer políticas de prevención y de tratamiento de la dependencia. A su vez pondera como positivas las alternativas a las políticas represivas de fiscalización de las drogas en relación con ese grupo.

Del mismo modo destaca la importancia de implementar medidas proactivas para poner fin a la discriminación de los grupos marginados en el acceso a la educación, manifestando especial preocupación por los adolescentes que viven en la pobreza y los que viven o trabajan en la calle. Así también, reconoce la relevancia de prepararlos para llevar una vida responsable en una sociedad libre. Además, insta a los Estados parte a que establezcan niveles mínimos de protección social que proporcionen a los adolescentes y a sus familias una seguridad de ingresos básicos y destaca una vez más que todo niño tiene el derecho a tener un nivel de vida adecuado.

El Comité de los Derechos del Niño se refiere también al trabajo infantil, señalando que los adolescentes tienen derecho a ser protegidos frente a la explotación económica y las peores formas de trabajo infantil e insta a los Estados a que apliquen entre otras, las disposiciones del Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, 1999 (núm. 182, de la Organización Internacional del Trabajo). Sostiene que los Estados deben implementar un tipo de protección especial frente a los trabajos peligrosos de todos los niños menores de 18 años de edad y a elaborar una lista de los que deben ser calificados de ese modo.16

En vinculación a ello, cabe señalar que el Convenio sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil de la Organización Internacional del Trabajo, 1999 (núm. 182), al que el Comité de los Derechos del Niño hizo referencia en la observación general antes analizada y que fuera ratificado por nuestro país, establece –entre las peores formas de trabajo que deben erradicarse para intensificar la lucha contra el trabajo infantil– la utilización, el reclutamiento, o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y tráfico de drogas.17 Resalta que expone gravemente la integridad personal, el desarrollo integral y el goce y disfrute de los derechos de la población afectada. Establece que los Estados tienen el deber de adoptar medidas inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las distintas formas de trabajo infantil.

En el Informe de la ONU sobre la Niñez en la Argentina del año 2018, el Comité de los Derechos del Niño recomienda a nuestro país que más allá de la ratificación del Convenio N° 182 y la promulgación de la Ley N° 26390, intensifique sus esfuerzos para eliminar, en la práctica, el trabajo infantil, e insta al establecimiento de programas multisectoriales en todos los niveles para lograr su erradicación.18

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N° 11, dice que la falta de oportunidades educacionales para los niños es una de las causas de que sean víctimas de muchas otras violaciones de los derechos humanos. Por ejemplo, esos niños, que quizá vivan en una pobreza abyecta y llevan una vida sana, son particularmente vulnerables al trabajo forzoso y otras formas de explotación.19

El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General N° 21, referida a los niños de la calle, expresa que dicho grupo experimenta la vulneración de una gran mayoría de las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño. Se designa con ese término a los niños que dependen de la calle para vivir o trabajar y también a los que han conformado vínculos sólidos con los espacios públicos. Se reconoce dicho fenómeno como producto de las desigualdades que se encuentran exacerbadas por la pobreza. Se reafirma el respeto de la autonomía de los niños de la calle y la importancia de que se les ofrezca alternativas a la dependencia a la calle para que puedan empoderarse como agentes socioeconómicos, políticos y culturales.

A su vez, se insta a los Estados parte a realizar las asignaciones presupuestarias necesarias para atender la situación de los niños de la calle y a adoptar los recaudos pertinentes para que puedan acceder a los servicios básicos. Establece que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas positivas tendientes a terminar con la discriminación que sufren por su vinculación con la calle.

Se nota que la discriminación los hace más vulnerables a la violencia, al maltrato y la explotación y que por su situación de vulnerabilidad se encuentran más expuestos a sufrir la asociación con delincuentes y bandas delictivas. Que, además, están en riesgo de ser víctimas de formas peligrosas de trabajo infantil y el uso indebido de drogas.

También expresa que los Estados deben implementar programas adecuados para lograr que estos niños alcancen su máximo potencial, que deben respetar la dignidad de los niños de la calle y su derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, absteniéndose de realizar actos de violencia estatal y despenalizando conductas de supervivencia. En ese sentido, se insta a los Estados a velar por la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos económicos, sociales y culturales.

Asimismo, recalca que debe evitarse que los niños de la calle se vean afectados por medidas regresivas en tiempos de crisis económica. Se enfatiza el deber del Estado de empoderarlos mediante la enseñanza de sus derechos y la preparación para la vida, en tanto son muy vulnerables a la explotación y pueden ser objeto de la captación y la manipulación de los adultos. Se refiere, también, a la obligación para los Estados de ayudar económicamente a los niños y a sus padres. Se los percibe como un grupo de niños vulnerables con más probabilidades de convertirse en víctimas, ser tratados como delincuentes y acabar ante la justicia.20

El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General N° 6, indica que los Estados deben adoptar disposiciones a todos los niveles para proteger a las niñas, niños y adolescentes contra el peligro que representa su utilización en actividades delictivas.21

Sobre el mismo aspecto, cabe aludir un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre un niño que vivía en las calles de Río de Janeiro sobreviviendo de pequeños robos y que terminó siendo víctima de la arbitrariedad policial, en el cual se indica que

… la aparente libertad de estos niños y jóvenes para circular, buscar formas de supervivencia y pernoctar en la calle no es tal libertad. No solo las circunstancias sociales de sus familias, sino también la falta de medidas adecuadas del Estado para proveerles el marco de educación, salud, hogar y apoyo los obligan a estar allí. Esos niños y jóvenes como Marcos Aurelio viven en la calle contra su voluntad, por falta de opciones y salvaguardas mínimas que le den oportunidad y cauce a una vida con los mínimos estándares que le garantiza la Constitución Nacional y los compromisos internacionales de Brasil.

Destaca que mientras la Convención ratificada por Brasil y la legislación interna de ese país reconocían la obligación primordial del Estado de brindar al niño cuidados y atenciones especiales por su condición vulnerable, en el caso las instituciones estatales, no ofrecieron las condiciones básicas para cumplir su obligación de proteger a Marcos Aurelio de la violencia y quebrantaron el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.22

La Corte IDH, en otra oportunidad, hace referencia a la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994), en la que se dijo que

… todos los Estados y todas las familias deberían dar la máxima prioridad posible a la infancia. El niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su bienestar y al más alto posible de salud y a la educación (Principio 11).

Así también, recuerda que en la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en 1993, se puntualizó que deben reforzarse los mecanismos y programas nacionales e internacionales de defensa y protección de los niños, en particular de aquellos que son explotados económicamente, entre otros.23

El Comité de los Derechos del Niño, en un informe reciente, recomienda a nuestro país la adopción de políticas para proteger a los niños de la calle y a sus familias. También manifiesta su preocupación por los altos niveles de la pobreza infantil y nota que los sistemas de protección social son insuficientes. A su vez, hace hincapié en la repercusión negativa de la crisis en la protección social del Estado, y sostiene que ello se traduce en la cobertura insuficiente y los retrasos en las prestaciones sociales para los niños y sus familias.24

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos reafirma la obligación ineludible que tiene el Estado de adoptar todas las medidas necesarias para proteger la vida e integridad personal de todas las personas bajo su jurisdicción. Indica que este deber es propio de las obligaciones del Estado en materia de seguridad ciudadana y abarca la protección de las personas frente a la violencia ejercida por el crimen organizado.25

A su vez, señala respecto a los niños que se encuentran en situación de calle y a los que pertenecen a los sectores socioeconómicos menos favorecidos, que tienen un riesgo alto de sufrir discriminación y violencia, en especial los adolescentes varones que suelen ser utilizados por organizaciones para sus actividades delictivas.26

Continúa diciendo que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos económicos, sociales y culturales de las niñas, niños y adolescentes, y que esa obligación encuentra sustento en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño se pronuncia en el mismo sentido en la Observación General N° 5.27

En el derecho constitucional, más concretamente en el artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional, se exhorta al Poder Legislativo a regular y promover medidas de acción positiva tendientes a garantizar el principio de igualdad en el goce de los derechos reconocidos en ella y en los tratados internacionales de derechos humanos. Se incluye a los niños con grupo de preferencia en la efectiva satisfacción de esos derechos por parte del Estado.

En el mismo sentido, la Ley N° 26061 consagra la regla de prohibición de la regresividad en la eficacia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes sobre los de los adultos.

Vinculado a ello, en el orden internacional se reconoce el sistema de progresividad, en virtud del cual corresponde aumentar el nivel de satisfacción de los derechos referidos en comparación con el año anterior. En tiempos de crisis, el Estado debe fijar un orden de prioridades en la utilización de los recursos públicos, identificando a los grupos más vulnerables.28 Ese principio fue receptado en el orden interno por la Ley N° 26061, en su artículo 72.

Con relación a ello, cabe referir que el Comité de los Derecho del Niño recomienda a Argentina revisar las políticas económicas y sociales y asignar recursos presupuestarios para que se atribuya el máximo de recursos disponibles a la promoción y protección de los derechos del niño, en especial en las esferas de la salud, la educación, el bienestar social y la seguridad. Así lo hizo después de expresar su preocupación ante el hecho de que las asignaciones presupuestarias destinadas a los niños sigan siendo insuficientes en orden a la protección de sus derechos y eliminar las desigualdades en lo que respecta a los servicios públicos prestados a los niños. Revela su preocupación frente a las altas tasas de pobreza de los niños en Argentina.29

Hasta aquí, una aproximación a los estándares de protección especial aplicables a las personas menores de edad, en general, y a los niños en condiciones de extrema vulnerabilidad, en particular.

De lo hasta aquí visto vale destacar que se ha reafirmado que los niños que son utilizados para el tráfico ilegal de estupefacientes son víctimas de esa forma de explotación y que de ese modo deben ser tratados por los Estados parte. A su vez, se pone énfasis en que se trata de una forma de violencia que expone gravemente la integridad personal, el desarrollo integral y el goce y disfrute de los derechos de los individuos afectados.

Sin embargo, los adolescentes que caen en esas redes, lejos de ser considerados como víctimas por el Estado, son percibidos y tratados como delincuentes. A pesar del deber de protección especial que tiene el Estado frente a la violación de sus derechos, su reacción es la represión punitiva a través del sistema penal y no el restablecimiento de derechos como manda el Corpus Iuris de protección de los derechos de la infancia. A ello se suma que los esfuerzos no están focalizados en descubrir al sujeto que está detrás de ellos, es decir, a quien los utiliza como instrumento para traficar drogas ilegales.

Un estudio realizado por el Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Niños concluye de su análisis que

… en vista de la fuerte relación entre pobreza, desigualdad, exclusión social y violencia contra los niños y niñas (y entre ellos) en los entornos comunitarios, está clara la urgencia de que los Estados asuman su obligación de cumplir los derechos humanos, especialmente de los derechos sociales, económicos y culturales, descuidados durante mucho tiempo.30

Luego señala que la fuerte y evidente relación entre los altos niveles de exclusión social, desigualdades económicas y las mayores tasas de homicidios y violencia generalizada, demuestra que las políticas de reducción de la exclusión social y las desigualdades económicas pueden ser muy útiles para prevenir dicha violencia.31

La responsabilidad del Estado en la situación de extrema vulnerabilidad de los adolescentes [arriba] 

Se hace evidente que el Estado, por un lado, no cumple con su obligación de implementar políticas tendientes a prevenir y revertir la acumulación de vulnerabilidades que posibilitan y facilitan la captación y explotación de este grupo de individuos. A ello se suma que además de desconocer la condición de víctimas de esas personas se las criminaliza. Así es que los adolescentes referidos terminan siendo revictimizados por el Estado. Ello también contribuye a su estigmatización y da lugar a prácticas discriminatorias.

Con relación a ello, ha dicho la Comisión IDH que

… no resulta acorde con el derecho internacional de los derechos humanos criminalizar y privar de libertad a los niños, niñas y adolescentes que están siendo utilizados y explotados por adultos en el microtráfico de drogas y otras actividades asociadas a las drogas. La Comisión considera que el enfoque normativo debe tomar como consideración principal la protección a su derecho a la vida, a la integridad personal, al desarrollo integral, y a la salud, además de otros derechos que también pueden verse afectados, como el derecho a la educación. Las intervenciones que se realicen deben tener primordialmente un carácter protector y no represor, y buscar la restitución plena de derechos, incluida la rehabilitación y la reintegración social. Los niños, niñas y adolescentes vinculados con actividades de micro-tráfico u otras relacionadas con las drogas deben considerarse en una situación de especial vulnerabilidad y de riesgo de sufrir diversas vulneraciones a sus derechos...32

A esta altura estamos obligados a preguntarnos si es legítima la aplicación de poder punitivo sobre este grupo de adolescentes tomando en consideración la grave injusticia social en la que se encuentran. Antony Duff, que es recordado por Gargarella cuando reflexiona sobre la vigencia del derecho en situaciones de profunda injusticia social, decía:

… si existen individuos o grupos dentro de la sociedad que (en los hechos, aún si de un modo no buscado) se encuentran excluidos de modo persistente y sistemático de la participación de la vida política, y de los bienes materiales, normativamente excluidos en cuanto a que el tratamiento que reciben por parte de las leyes e instituciones existentes no reflejase un genuino cuidado hacia ellos como miembros de una comunidad de valores, y lingüísticamente excluidos en tanto que la voz del derecho (la voz a través de la cual la comunidad le habla a sus miembros en el lenguaje de los valores compartidos) les resulta una voz extraña que no es ni podría ser de ellos, luego de la idea de que ellos se encuentran, como ciudadanos, atados a las leyes y que deben responder a la comunidad, se convierte en una idea vacía. Las fallas persistentes y sistemáticas, las fallas no reconocidas o no corregidas en lo que hace al trato de los individuos o grupos como miembros de la comunidad, socava la idea de que ellos se encuentren atados por el derecho. Ellos solo pueden sentirse atados como ciudadanos, pero tales fracasos les niegan, implícitamente, su ciudadanía, al negarles el respeto y consideración que se les debe como ciudadanos.

En el mismo trabajo, Gargarella asocia esas ideas con el concepto de alienación legal, que utiliza para referirse a situaciones de sistemática violación de derechos básicos, que inevitablemente comprometen al sistema legal. Aclara que en las situaciones de alineación legal, toda o parte de la comunidad tiene razones para ver el derecho como algo ajeno, como una creación extraña que no viene a servir sino que amenaza o ignora los propios intereses, en sus aspectos fundamentales. Luego dice que un grupo enfrenta una situación de alienación legal cuando ha sido privado de ciertos derechos humanos básicos de modo sistemático, a lo largo del tiempo. Que en ese sentido, podría sostenerse que del mismo modo que tenemos razones morales y democráticas para no obedecer, resistir y confrontar la legislación proveniente de una dictadura –legislación vigente por la fuerza, pero esencialmente invalida– tenemos razones para desafiar una normativa comprometida con la violación sistemática de los derechos de toda o parte de la población.33

Ello nos conduce a hacernos una nueva pregunta: ¿puede reprocharse al grupo que nos ocupa el haber comercializado estupefacientes al menudeo, sin tomar en consideración su situación particular, esto es, que son personas vulnerables por su condición etaria y por tener conculcados prácticamente todos sus derechos básicos como consecuencia de la ausencia del Estado?

Es oportuno citar nuevamente a Gargarella cuando recuerda a Duff, que en referencia a las “precondiciones de la responsabilidad criminal” decía que

… cualquier explicación del castigo que pretenda darle un lugar central a la reflexión sobre la justicia de la pena que se le impone al ofensor debe enfrentar el problema de si podemos castigar de modo justo a sujetos cuyas ofensas se encuentren íntimamente asociadas con injusticias sociales serias que ellos han sufrido.34

Aquí mi propuesta en busca de una respuesta: abandonar la mirada del fenómeno como un simple caso de tráfico de drogas al menudeo (o de violación de una norma penal) y enfocar la atención en la vulneración de derechos fundamentales que afecta a este grupo de individuos, a la gravedad de tal violación y a la responsabilidad del Estado. En las realidades de estas personas no aparecen otros cursos de acción que les permitan proyectar un plan de vida y ejercer plenamente sus derechos.

Análisis de la situación desde la dogmática penal [arriba] 

Frente a este tipo de situaciones en la que los adolescentes –en situación de extrema vulnerabilidad– son imputados por el tráfico de drogas al menudeo, sería deseable que los operadores judiciales fueran más receptivos a aceptar argumentos o posiciones que justifiquen o excusen ciertos comportamientos contrarios a las normas penales que se encuentran en estrecha vinculación con la afectación de derechos básicos. Sus comportamientos pueden ser disculpados como consecuencia de la presión impuesta por las circunstancias, o bien, por la ausencia de alternativas para procurarse un medio de subsistencia alternativo al microtráfico de drogas.

En ese orden de ideas es posible encontrar en la dogmática penal –sin ningún esfuerzo– una solución a este dilema: nuestro ordenamiento jurídico prevé supuestos en los que el reproche se ve disminuido o anulado. Ello nos lleva al concepto de culpabilidad.

El principio de culpabilidad puede enunciarse con la formula no hay pena sin reprochabilidad, es decir, no hay delito cuando el autor no tuvo un cierto margen de libertad para decidir. Por ello, la culpabilidad tiene como presupuesto necesario el reconocimiento de la autodeterminación de la voluntad humana. Tan es así que “cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión elimina la responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona y, por consiguiente, el de ciudadano”.35

Se presupone que toda persona tiene un ámbito de autodeterminación por el solo hecho de serlo, pues no puede haber proceso sin sujetos procesales.

Estos principios no son ajenos a las personas menores de edad que pueden estar sujetas a proceso. Cabe reconocerles capacidad racional y autonomía personal, pues lo contrario implicaría negarles la condición de sujetos de proceso. Tan es así que no podría hablarse de responsabilidad penal juvenil sin reconocerles autodeterminación.

En definitiva, a nadie –sea adulto o menor de edad– se le puede reprochar un injusto si este no ha sido producto de su libertad y que no puede hacérselo en la medida que supere el ámbito de autodeterminación.

La culpabilidad se asienta sobre la autodeterminación o catálogo de posibles conductas de una persona en una situación de contestación dada,36 que debe ser ponderada con relación al autor, en tanto el reproche del injusto es personal.

Los ámbitos de autodeterminación pueden ser muy amplios, en cuyo caso la reprochabilidad será mayor, o pueden alcanzar umbrales tan reducidos en que, aun cuando no estuvieran ni se pudiera tener certeza de que fuesen cancelados, la reprochabilidad desaparece porque el autor debería haber realizado un esfuerzo que no era jurídicamente exigible. Es así que cuando el ámbito de autodeterminación no alcanza un umbral mínimo, no se le puede exigir al autor una conducta distinta de la realizada.

Las causas de inculpabilidad son supuestos de inexigibilidad de otra conducta adecuada a derecho por reducción grave o cancelación del ámbito de autodeterminación. Estas pueden responder a que al sujeto no pueda exigírsele la comprensión de la antijuridicidad de su conducta o que pese a que esa comprensión le sea exigible, por determinadas circunstancias, se reduzca considerablemente sus posibilidades de decisión.

Los casos de inexigibilidad de comprensión de la antijuridicidad están contemplados en el artículo 34, inciso 1 del Código Penal, y concurren ante una situación de incapacidad psíquica de comprensión de la antijuridicidad o en caso de error de prohibición invencible.

Los casos de inexigibilidad provenientes de una constelación situacional gravemente reductora de la autodeterminación,37 tienen lugar en el estado de necesidad exculpante, previsto en el artículo 34, inciso 2 del Código Penal: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente” o ante la incapacidad psíquica para adecuar la conducta a la comprensión de la antijuridicidad, que se prevé en el artículo 34, inciso 1.

En virtud de ello, la inculpabilidad puede basarse en la no exigibilidad de una conducta diferente, lo que tiene lugar cuando concurre una situación que reduce notoriamente la autodeterminación del individuo en el momento de la conducta. Uno de esos supuestos es el estado de necesidad exculpante que encuentra base en la disposición antes citada.

En el estado de necesidad exculpante, el mal puede provenir de un acto humano o de acontecimientos naturales. Se ha pretendido interpretar este dispositivo como limitado a una acción humana (coacción), tomando la palabra “amenazas” en el sentido literal indicador de un actuar humano. Sin embargo, el verbo amenazar también tiene un sentido figurado, que es el presagiar un daño. En este segundo sentido, la amenaza puede ser una vivencia y el daño provenir de un peligro generado por otro o por la naturaleza.38

El estado de necesidad exculpante, para la doctrina mayoritaria, concurre cuando entran en conflicto dos males equivalentes o cuando se sacrifica el bien mayor. El artículo 34, inciso 2, del Código Penal, es más amplio y solo requiere la gravedad e inminencia del mal amenazado, no la equivalencia de los males en conflicto, lo cual reafirma que se sustenta en la patente reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza la acción, lo que neutraliza la posibilidad de reproche.39

Concurre la necesidad exculpante ante el surgimiento de un peligro para un bien jurídico, pudiendo el mal grave e inminente provenir de cualquier fuente y amenazar cualquier bien jurídico.

La situación de los adolescentes planteada en este trabajo debe ser resuelta como un caso de inexigibilidad por reducción del ámbito de autodeterminación, es decir, de estado de necesidad exculpante. Cabe disculpar la necesidad creada por la amenaza de perder el único medio de subsistencia que tienen, que sin dudas es inminente y grave.

En efecto, los adolescentes en situación de marginalidad que incurren en el tráfico ilegal de drogas, sea para satisfacer su propio consumo –en razón de su dependencia a sustancias psicoactivas– como para satisfacer sus necesidades básicas, tienen amenazada su propia existencia.

La necesidad que surge del riesgo de perder su único medio de satisfacer las necesidades básicas, debe ser disculpada. No se les puede exigir una conducta distinta –conforme a derecho– en la situación de vulnerabilidad extrema en la que se encuentran producto de la desidia del Estado que no cumple con su obligación de procurar la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales a ese grupo vulnerable.

Las condiciones de vida de ese conjunto de personas, que no pueden escindirse de los injustos cometidos, repercuten en sus ámbitos de autodeterminación de modo que quedan reducidos de tal manera que el reproche se vea neutralizado. En otras palabras, sin libertad para decidir, no hay reproche y sin reproche no hay delito.

En oposición a ello, alguien podría argumentar que los adolescentes pudieron no ser obligados a cometer hechos en infracción a la Ley N° 23737, es decir, que no fueron coaccionados. A ello cabe responder que tal circunstancia es irrelevante por cuanto la mirada debe ser puesta en la vulneración sistemática de derechos fundamentales que sufre dicho grupo de personas.

En ese sentido, cabe reiterar que no puede exigírseles una conducta conforme a derecho porque el Estado no cumplió con su obligación de protección especial respecto de dicho grupo (art. 19, CADH) y de esa manera los colocó en una situación de mayor vulnerabilidad.

En definitiva, respecto a los adolescentes comprendidos en la situación planteada, puede sostenerse que tuvieron la posibilidad de comprender la antijuridicidad de sus conductas, dado que tienen capacidad psíquica de culpabilidad y no incurrieron en un error de prohibición. En cambio, sus posibilidades de decisión se vieron notoriamente reducidas por encontrarse comprendidos en un estado de necesidad exculpante en tanto obraron en límites de subsistencia como consecuencia de la ausencia del Estado que incumplió con su obligación de brindarles una protección especial.

En síntesis, no puede reprochárseles el injusto por estar comprendidos en un estado de necesidad exculpante. Sin reprochabilidad no hay culpabilidad y sin culpabilidad no hay delito.

Conclusión [arriba] 

Para finalizar, se nota una intervención del Estado fuertemente marcada en los aspectos de control coercitivo y la represión punitiva a través del sistema penal, situación que en ocasiones da lugar a abusos y afectación de derechos. Es claro que se desatienden las causas subyacentes del problema, concretamente, la marginación y vulneración de derechos que sufre parte de la población desde hace décadas y que genera los contextos de violencia donde se gestan esta clase de comportamientos ilícitos. Es evidente que desde esa perspectiva, pensar en la prevención es una utopía.

Dar prioridad a las políticas públicas en materia de derechos humanos de la niñez desde una perspectiva de respeto de los principios generales de “protección integral” y del “interés superior del niño”, en cumplimiento de la obligación de protección especial que el Estado tiene con los niños, sería útil para prevenir y evitar las situaciones de marginalidad que facilitan la manipulación y utilización de las niñas, niños y adolescentes en el tráfico de las drogas ilegales.

La realidad de nuestro país impone un cambio de paradigma. Las actuales políticas de drogas deben ser reemplazadas por intervenciones que fomenten la cohesión social y garanticen el acceso de todos a los servicios básicos y el goce de sus derechos, con aquellas intervenciones centradas en la atención de las poblaciones vulnerables con mayores desafíos para el ejercicio de sus derechos.

En lugar de criminalizar la pobreza, el Estado debe restablecer derechos. Frente a dichos ilícitos, que son producto de la violación sistemática de los derechos básicos de los niños, en lugar de aplicarse poder punitivo a los adolescentes involucrados, debe ponerse el acento en su protección integral. Los principios de la “protección integral” y el “interés superior del niño” deben inspirar todos los programas y servicios en materia de salud, educación y bienestar de las niñas, niños y adolescentes, tanto en las familias como en la sociedad. Las políticas públicas deben estar dirigidas a cubrir las necesidades fundamentales y a la creación de oportunidades.

Bibliografía [arriba] 

CIDH, “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”. Opinión Consultiva OC-16/99 del 01/10/1999, Serie A N° 16.

“Caso de los Niños de la Calle (Villagran Morales y otros) vs. Guatemala Fondo”. Sentencia del 19/11/1999, serie C N° 63.

“Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Opinión Consultiva OC-17/02 del 28/08/2002, Serie A, N° 17, párr. 54.

“La Infancia y sus derechos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos”, segunda edición, OEA/ ser.L/V/II.133. Doc.34, 29/10/2008.

“Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, septiembre de 2011.

“Derecho del Niño y la Niña a la Familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas”, párr. 32, OEA/Ser, L/V/II., Doc.54/13, 17/10/2013.

“Violencia, Niñez y Crimen Organizado”, 11/11/2015. COMISIÓN  INTERAMERICANA  DE  DERECHOS  HUMANOS,

Informe N° 10/00, caso 11.599, “Marcos Aurelio de Oliveira de Brasil”, 24 de febrero de 2000, párrs. 37 a 40.

COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, Observación General N° 11, párr. 4.

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Compilaciones de Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño sobre países de América Latina y el Caribe, Recomendación a Argentina, párr. 20 (1993-2006).

“La Salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, Observación General N° 4, 2003.

Observación General N° 5, 2003.

Observación General Nº 6, 3 de junio de 2005.

Observación General Nº 10. Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores, 44º período de sesiones, Ginebra, 15 de enero al 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10, 25/4/2007.

Observación General N° 20 sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, 2016.

Observación General Nº 21 sobre los niños de la calle, 21 de junio de 2017.

Informe de la ONU sobre la Niñez en la Argentina, 6 de junio de 2018.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Fallos: 328:4343.

Fallos, 331:2691.

DECLARACIÓN DE QUITO, Acerca de la exigibilidad y realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) en América Latina y el Caribe, 24 de julio de 1998, párr. 29.c.

GARGARELLA, Roberto, “El Derecho y el Castigo: De la Injusticia Penal a la Justicia Penal”, en Derechos y Libertades, Nº 25, Época II, junio de 2011. Disponible en: www.core.ac.uk

NACIONES UNIDAS, Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Niños.

OIT, Convenio N° 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, 1999.

ONU, “Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil”, adaptadas y proclamadas por la Asamblea General, Resolución N° 45/112, del 14/12/1990.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2015.

Notas [arriba] 

* Abogada (UBA). Especialista en Derecho Penal (UP). Secretaria Penal Juvenil del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 11.

1. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se considera “niños” a las personas menores de dieciocho años de edad. En nuestro sistema, se fijó la edad mínima de punibilidad en los 16 años de edad. A los fines de este trabajo, en atención a la magnitud de las penas previstas para los delitos de tráfico ilícito de drogas, puede aplicarse poder punitivo a las personas que tengan entre 16 y 18 años de edad al momento del hecho (art. 1, primer párrafo, segunda parte, Ley N° 22278 y Ley N° 2451, arts. 4 y 12 [RPPJ]).
2. Fallos CSJN: 328:4343.
3. Beloff, Mary (dir.), Estudios sobre edad penal y derechos del niúo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2013, p. 183.
4. CIDH, “El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 01/10/ 1999. Serie A N° 16, párr. 115; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “La Infancia y sus derechos en el sistema Interamericano de Protección de derechos humanos”, segunda edición, OEA/ser.L/V/II.133. Doc.34, 29/10/2008, párr. 39; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Derecho del Niño y la Niña a la Familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas”, párr. 32, OEA/Ser. L/V/II., Doc.54/13, 17/10/ 2013.
5. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Violencia, Niñez y Crimen Organizado”, 11 de noviembre de 2015, párr. 260.
6. Corte IDH, “Caso de los Niños de la Calle (Villagran Morales y otros) vs. Guatemala Fondo”. Sentencia de 19/10/ 1999, serie C N° 63, párr. 194.
7. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Infancia y sus Derechos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, párr. 43, CIDH, Informe sobre Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas, párr. 19.
8. CIDH, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Opinión Consultiva OC-17/02 de 28/08/ 2002, Serie A. N° 17, párr. 54.
9. Comisión IDH, “Violencia, Niñez y Crimen Organizado”, 11/11/ 2015, párr. 264 y 265.
10. Fallos CSJN: 331:2691, de los considerandos 3, 6 y 7 del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
11. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Violencia, Niñez y Crimen Organizado”, 11/11/2015, párr. 19.
12. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002, párrs. 80, 81 y 83.
13. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 4, “La Salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño (2003)”, párr. 4.
14. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, adaptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolución N° 45/112, del 14/12/1990.
15. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10. Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores, 44º período de sesiones, Ginebra, 15 de enero al 2 de febrero de 2007, CRC/C/GC/10, 25/04/2007, párr. 18.
16. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, párrs. 12, 19, 64, 66, 70, 72, 84 y 86.
17. OIT, Convenio N° 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, 1999.
18. Comité de los Derechos del Niño, Informe de la ONU sobre la Niñez en la Argentina, 06/06/2018.
19. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 11, párr. 4.
20. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 21 (2017) sobre los niños de la calle, 21/06/ 2017.
21. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 6.
22. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 10/00, caso 11.599, “Marcos Aurelio de Oliveira de Brasil”, 24/02/2000 párrs. 37 a 40.
23. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28/08/2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párr. 81.
24. Comité de los Derechos del Niño, “Informe de la ONU sobre la Niñez en la Argentina”, 06/06/2018.
25. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia, Niñez y Crimen Organizado, 11/11/2015, párr. 302.
26. Ibídem, párr. 226.
27. Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 5.
28. Declaración de Quito, Acerca de la exigibilidad y realización de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) en América Latina y el Caribe, 24/07/1998, párr. 29, inc. c.
29. Comité de los Derechos del Niño, Compilaciones de Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño sobre países de América Latina y el Caribe, Recomendación a Argentina, párr. 20 (1993-2006).
30. Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Niños, p. 310.
31. Ibídem, pp. 238 y 329.
32. Ídem.
33. Gargarella, Roberto, “El Derecho y el Castigo: De la Injusticia Penal a la Justicia Penal”, en Derechos y Libertades, N° 25, Época II, junio de 2011, pp. 37-54. Disponible en: www.core.ac.uk
34. Ibídem, p. 46.
35. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2015, p. 531.
36. Ídem.
37. Ibídem, p. 533.
38. Ibídem, p. 586.
39. Ibídem, p. 587.