La prueba en los casos de responsabilidad médica

Por Daniel J. Pantin*

Uno de los problemas que enfrentan quienes pretenden entablar una demanda por responsabilidad médica es la dificultad probatoria. Es que, habitualmente, el elemento por excelencia lo constituye la documentación médica y, muy en particular, la historia clínica.

Mucho es lo que se ha escrito sobre este instrumento, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en los últimos 30 años, y no es la intención hablar aquí sobre su trascendencia. Existen excelentes revisiones sobre el tema en la literatura sobre derecho médico, tanto nacional como mundial.

El académico López Mesa ha advertido sobre su alcance, a punto tal que ha incluido entre los deberes y obligaciones del médico el de “Llevar en debida forma la historia clínica”[1].

Galán Cortés ha expresado taxativamente que, la historia clínica se erige, en todos los procesos seguidos por responsabilidad médica, como una prueba esencial, al constituir un dato de extraordinaria importancia en el ámbito sanitario, ya que en ella han de quedar reflejadas todas o, al menos, las más importantes incidencias en el tratamiento, seguimiento y control del enfermo[2].

Incluso se ha hablado del carácter emblemático de la Historia Clínica en materia de mala praxis médica.También se ha dicho que constituye un verdadero “camaleón jurídico” ya que bien puede ser una diligencia preparatoria (por la necesidad de conocer la identidad de los médicos que intervinieron en la operación, el objeto de la operación, los partes quirúrgicos, etcétera, para preparar la demanda),una prueba anticipada (para asegurar la misma y evitar que la destruyan o la cambien) o, también una medida cautelar (es necesario secuestrarla sin oír a la parte contraria, por razones obvias -evitar su cambio o desaparición-)[3].

Pero lo cierto es que, la historia clínica es elaborada por los profesionales actuantes y conservada en la institución en la cual se desarrollaron los hechos cuestionados. Es decir que, difícilmente, el paciente quejoso tiene acceso en forma directa a dicha documentación, a pesar de que su derecho se encuentra salvaguardado en la legislación argentina.

En otras palabras, la historia clínica, elemento probatorio esencial en este tipo de demandas, es confeccionada y conservada por quienes seguramente serán los futuros accionados. No cabe duda de que esta situación constituye un verdadero entuerto.

Tratando de soslayar estas situaciones y procurando equilibrar el señorío ejercido por alguna de las partes sobre un elemento probatorio vigoroso, han surgido cambios normativos en los últimos tiempos.

Desde el 21 de octubre de 2009, la Ley argentina N° 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud, considera, en su art. 14°, que el paciente es el titular de la historia clínica. Sin embargo, en la práctica, es habitual que se le niegue el acceso a una copia de la misma cuando es solicitada a los profesionales o a los entes sanitarios. O, cuanto menos, se dilate su entrega y se exijan peticiones por escrito que en realidad no son necesarias. O hasta se llega frecuentemente al caso en que se le informa al paciente solicitante de esta documentación, que la misma solo podrá ser entregada después de un lapso de días y hasta semanas.

Es más que obvio que las instituciones de la salud obran contrario sensu al espíritu de la ley, que es el de proteger los derechos del paciente.

A punto tal esto sucede que, en las posibles demandas por mala praxis médica, lo habitual es el inicio de estas a través de medidas preliminares procurando el secuestro judicial del historial clínica. Sin embargo, no siempre esta medida goza de la eficacia pretendida. El lapso transcurrido entre la decisión del paciente para consultar a un letrado y, el requerido para preparar y ejecutar esta medida, es lo suficientemente amplio como para permitir a los futuros accionados realizar maniobras espurias con el mentado instrumento, cuando son conocedores de que hubo falta de diligencia o de pericia en su obrar.

Y es un hecho más que acostumbrado que las entidades responsables de la guarda de las historias clínicas ejerzan dilaciones injustificadas antes de entregar una copia a su verdadero dueño. Es frecuente que utilicen ese lapso para analizar el documento. Inclusive suelen disponer de médicos legistas para escudriñar los posibles errores en su redacción.

Ante estos hechos por todos conocidos (jueces, abogados, médicos, directivos responsables de instituciones sanitarias, etc.) la normativa vigente ha dado fuerza de ley en el nuevo CCCN, sorprendentemente, a una conducta de forma o procesal, digna del código de procedimientos. Expresamente se trata de la llamada inversión de la carga probatoria, basada en la doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

Es que nuestro CPCCN en su artículo 377º prescribe la regla afirmanti incumbit probatio. Esa regla puede a veces hacer muy gravosa la situación procesal de la víctima de un daño, pues la compele a acreditar todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad civil. En lo que atañe, en particular, a la prueba de la culpa, muchas veces el damnificado carece de los conocimientos o los elementos necesarios como para probar ese factor de atribución, lo que se patentiza sobre todo en materia de responsabilidad profesional: el paciente que imputa mala praxis a los médicos que lo atendieron no sabe, verbigracia, qué ocurrió en el quirófano, mientras que los facultativos demandados podrían explicar y acreditar con mucha mayor facilidad su eventual obrar diligente[4]

En principio, el onus probandi recae sobre el actor, que es quien debe acreditar la culpa del demandado (artículo 1734º), pero si este último se encuentra en mejores condiciones para producir esa prueba, ya sea por su estructura empresarial, por el más fácil acceso a los medios de prueba, por sus conocimientos especiales, etcétera, entonces el juez se encuentra autorizado, conforme al artículo 1735 del CCCN, a invertir la reglae imponer al demandado la carga de la prueba de su falta de culpa, es decir, de haber actuado con la diligencia debida.

No es esta la ocasión para comentar el procedimiento, aún poco claro, sobre cómo y cuándo debe ser solicitada esta medida al Magistrado por parte de quienes accionan en la demanda. Será necesario para ello aguardar la evolución jurisprudencial y doctrinaria sobre este particular aspecto que bien merecería un acuerdo.

Regresando al punto de trascendencia, en estos casos de responsabilidad médica, no puede pretenderse que el galeno permanezca inactivo, esperando que el accionante arrime todos los elementos probatorios demostrativos de la culpa del profesional. Es menester que este último también demuestre su diligencia y prudencia en la atención brindada al paciente[5]

Pero no solamente el acceso a este documento (historia clínica) constituye una dificultad. Es factible que una vez en manos del paciente, de la lectura se desprenda que todo transcurrió normalmente, o que no acaecieron problemas ni complicaciones, o que la conducta adoptada fue impoluta e irreprochable.

Y aparece entonces el siguiente obstáculo ¿Qué pudo haber sucedido para que el deficiente resultado obtenido por el tratamiento o el procedimiento haya sido tan diferente al esperable en habitualidad?

En este punto es donde adquiere gran importancia la consulta a un experto habituado a procurar un adecuado nexo entre la ciencia médica y la del derecho. Del mismo se requiere no solo idoneidad. También y primordialmente es menester que goce de la independencia y honestidad intelectual necesaria para separar la paja del trigo. Lamentablemente es bien conocido el espíritu de cooperación que suele amalgamar a los profesionales médicos ante una demanda, incluyendo a los mismos peritos de oficio que deben dictaminar con claridad y verosimilitud. Es que resulta imprescindible la claridad en las conclusiones del perito para que ejerzan el suficiente poder convincente en el ánimo del juez. Y qué decir de la necesidad de certeza de sus afirmaciones.

La jurisprudencia ha dicho: "Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria se encuentran contestes en que la falta de datos en la historia clínica o la sospecha de que ella ha sido confeccionada ex post facto y en miras al eventual juicio posterior, constituye una violación al deber de colaboración procesal y conduce a un análisis desfavorable de la conducta del demandado. Vale decir, representa una presunción en contra del profesional. Como consecuencia de tal presunción, se (encuentra) a cargo de los demandados la prueba fehaciente de su falta de responsabilidad carga con la que no cumplieron, lo que autoriza a asignar responsabilidad a la parte demandada"[6].

Al respecto se ha dicho en un artículo de doctrina, muy incriminador, pero en muchos casos no alejado de la realidad: ¿Podemos tener alguna duda de que durante todo el interregno que transcurrió hasta que finalmente el ente asistencial remitió la historia clínica al juzgado, los médicos interesados tuvieron todo el tiempo del mundo para agregar, suprimir, borrar, corregir, intercalar, reemplazar, hacer de nuevo, hacer desaparecer y, en fin, tomar todas y cada una de las medidas necesarias para que el documento enviado a la justicia fuera un ejemplo cristalino y transparente de la mejor y más impecable conducta profesional?[7].

Es forzoso cumplir con este paso de consulta con un experto, ya que el mismo posibilita diferenciar aquellos casos en los que verdaderamente existió una falta culposa, por acción u omisión, de los otros en los que el dolor espiritual de un paciente o su familia, lo conduce a pensar que existieron culpas en donde verdaderamente no las hubo.

Es aceptado sin hesitación que las obligaciones de los médicos, salvo raras excepciones, son de medios y no de resultados. No nos extenderemos sobre este aspecto, pero para quienes deseen una abundante bibliografía, recomiendo la consulta de la obra de López Mesa en su apartado sobre el tema[8].

Por lo tanto, se podría afirmar que, habiéndose brindado una atención experta y diligente, no resulta posible establecer la existencia de un daño resarcible. Pero no puede pasar desapercibido que, en algunas ocasiones, el resultado del tratamiento o el procedimiento finaliza, no solo sin éxito, sino produciendo un daño que no era esperado, ni por el médico, ni mucho menos por el paciente.

A guisa de ejemplo se podría mencionar el caso de un paciente que fue intervenido por una fractura muy simple en un dedo de su mano y finalizó en coma luego de la operación, quedando finalmente con un daño cerebral orgánico severo que lo incapacitó en forma total, desde el punto de vista psicofísico.

O, el de otro que se internó para operar una lesión del llamado manguito rotador, cirugía muy simple y habitualmente carente de riesgo, a pesar de lo cual, murió inmediatamente luego de la intervención.           

O el de una niña absolutamente normal, que se internó para una simple operación ambulatoria en su nariz y salió del quirófano con una parálisis cerebral gravísima.

Cuando acontece un resultado pésimo a continuación de un procedimiento médico muy sencillo, es comprensible que el damnificado piense que, el o los profesionales no actuaron con la pericia y diligencia necesaria. Más aún cuando la causa no logra explicarse de la lectura de la documentación médica.

Son esos casos en que el daño puede ser adjetivado como desproporcionado. O también como resultado desproporcionado.

La expresión desproporcionado habla de ausencia de proporción. Es decir, de falta de correspondencia entre la magnitud de la causa y el efecto. En otras palabras: de esa causa menor no puede esperarse un efecto tan pernicioso.

El significado de daño o resultado desproporcionado implica la participación de dos variables: una, la magnitud, otra, la frecuencia o habitualidad. La magnitud, implica la exagerada cuantía o severidad de la consecuencia nociva. La frecuencia, se refiere a que la misma no constituye un desenlace conocido del procedimiento o terapéutica empleado. Por eso se lo suele denominar también, daño inexplicable o inesperado.

La jurisprudencia se ha manifestado al respecto con otras variables terminológicas, todas ellas  claras y explicativas: “mal resultado por su desproporción con lo que es usual comparativamente”, “resultado dañoso anómalo”, “daño desproporcionado o enorme”, “daño anormal y desproporcionado”, “resultado anormalmente desproporcionado”, “daño desmesurado y desproporcionado y en modo alguno esperado”, “daño desproporcionado o inexplicable”, “resultado clamoroso”, “daño anormal e inusualmente grave y desproporcionado”[9].

Como puede verse, en toda la literatura se hace hincapié en el elemento DAÑO, y parece dejarse de lado la culpa, con una posible intención de beneficiar al damnificado, aplicando el principio de, in dubio pro damnato, tratando de amparar al mayor número posible de damnificados[10]

En Francia se ha tratado de segregar el daño y la culpa, tratando de compensar al perjudicado sin castigar al profesional. Ello ha quedado expuesto en su Ley N° 303 del 4 marzo del 2002[11] en la que se ha establecido, en el campo de la responsabilidad civil médica, un sistema de indemnización de los daños ocasionados al paciente, aun en ausencia de un comportamiento culposo del médico.

Este modelo, que prevé un sistema de reparación de los riesgos sanitarios, consagra una regla especial de resarcimiento, conforme a la cual, aquellos daños no imputables a culpa del médico (o de la estructura sanitaria) -accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales- serán reparables a título de solidaridad nacional cuando presenten "un caractère de gravité [carácter de gravedad] apreciable con relación a la pérdida de la capacidad funcional y a las consecuencias sobre la vida privada y profesional, estimable teniendo en cuenta el porcentaje de la incapacidad permanente" (debe ser mayor al 25%)[12].

En mi opinión, no parece ser una ley realmente equitativa. Es más, puede ser hasta en algunos aspectos perjudicial para el grueso de los pacientes. Exempli gratia: si bien es cierto que, tomando todas las precauciones necesarias, igualmente pueden producirse infecciones hospitalarias o nosocomiales, considero que es imprescindible que la institución sanitaria imputada demuestre en forma objetiva que sí ha tomado todas esas medidas y precauciones necesarias para evitarlas. Contrario sensu, muy probablemente se vería debilitado y relajado el cumplimiento de las normas preventivas a que obliga la lex artis. Y así podría suceder con muchos otros aspectos de la atención médica por parte de los profesionales y las instituciones.

No obstante, tampoco es justo que quienes han cumplido con todas sus obligaciones deban hacerse cargo de resarcir un daño que no introdujeron no produjeron. Considero que leyes de este tipo, verdaderamente altruistas, deben ser evaluadas con profundidad antes de su sanción.

Volviendo al tema de la doctrina o teoría del daño desproporcionado y planteadas hasta aquí las cosas, pareciera que, la sola existencia de un daño enorme o inhabitual constituye una circunstancia cuasi probatoria de responsabilidad. Que ello bastaría para dejar de lado la culpa y la relación de causalidad, presupuestos estos, imprescindibles para que pueda establecerse la presencia de un daño reparable.

Es comprensible que se pretenda establecer una suerte de presunción judicial de peso ya que, en estos casos, la comprobación de un daño tan anormal y desproporcionado hace presumir que hubo culpa. Pero esta conducta judicativa se apartaría de una exégesis ajustada de la ley, por lo menos, en nuestro medio.

No puede olvidarse que, el CCC de la Nación consagra una teoría general de la responsabilidad civil, única, contemplada en 36 artículos -que van desde el 1708 al 1744-, sobre la base de una taxonomía cuaternaria (antijuricidad 1717; daño 1737; relación causal (1726) y factores de atribución (1721))[13].

Por tanto, es necesario demostrar esos cuatro presupuestos. El artículo 1721 establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Pero en ausencia de normativa, señala que el factor de atribución es la culpa.

Es decir que, en los temas de responsabilidad civil médica es necesario probar la culpa médica, lo que genera una obvia dificultad para el damnificado y una desigualdad entre las partes en conflicto.

Ante la evidente ventaja probatoria que respecto del paciente gozaría el médico, quien, además de los conocimientos especializados, posee toda la información relativa a la enfermedad y su tratamiento, así como la terapéutica o procedimiento empleado en el paciente damnificado, bien apunta Llamas Pombo que “no se puede negar que una rígida aplicación de los clásicos principios de culpa, causalidad y carga de la prueba, puede llegar a frustrar la finalidad reparadora de la responsabilidad civil, cuando de actividades técnicas y profesionales se trata. En efecto, la desigualdad entre la víctima demandante y el profesional demandado es patente en relación con las posibilidades de acceso al conocimiento que una y otro tienen acerca del desarrollo de los hechos y de la valoración técnica o científica de los mismos. Cuestión que abiertamente iría contra el comentado principio pro damnato, pues la demostración de la culpa y causalidad con arreglo a los esquemas tradicionales exigiría una verdadera probatio diabólica”[14]-[15].

Atenta a esta situación, la doctrina y jurisprudencia europea ha tratado de “facilitar” la prueba de la culpa en los casos de responsabilidad civil médica. Un autor incluso habla de “dulcificar” la posición probatoria del paciente respecto de la culpa del facultativo.

Lo cierto es que han aparecido o reaparecido mecanismos que apuntan a dar por sentada la culpa del galeno cuando se trata de un resultado que, según el curso normal de los acontecimientos, no se habría producido de no mediar negligencia.

Uno de ellos es el ya mencionado “daño desproporcionado”, junto a otras conocidas como: de la circunstancia evidente o culpa virtual, o regla del damnoevidenziale o de la evidenza circostanziale de la doctrina italiana, o regla del Anscheínsbeweís, prueba prima facie o prueba aparente o por primera impresión de la doctrina alemana,pero también otros como el res ipsa loquitur, del derecho anglo-sajón.

No cabe duda de que, las rígidas exigencias impuestas para la probanza de la responsabilidad médica desvían la báscula romana de la justicia, favoreciendo en muchas ocasiones al demandado. Prueba de ello es el surgimiento de construcciones doctrinarias dirigidas a morigerar esta desigualdad.

Tampoco puede dejarse de reconocer que quien redacta el documento probatorio por excelencia en estos casos, relatando la secuencia y las características de los hechos cuestionados por el accionante, es el mismo demandado. Y que, por ello, quien acciona carece de herramientas para evaluar la veracidad o mendacidad de los dichos afirmados en la historia clínica. 

La historia clínica no constituye una suerte de instrumento público como en ocasiones hemos advertido en la opinión de diversos juristas. Recordemos que los hechos que el oficial público enuncia en un instrumento público son cumplidos por él mismo o pasados en su presencia. Es dable considerar entonces, respecto a sus afirmaciones, que el documento aportará una prueba extraordinaria. Remarquemos que él no es un testigo, ni un simple redactor; además de ello, es un oficial público dotado de fe pública.

En estos casos, por tratarse de hechos que él mismo ha realizado, en ejercicio de su atribución fedataria, los mismos estarán refrendados o reforzados con el máximo valor probatorio. Solo pueden caer las tales comprobaciones mediante el procedimiento expreso que la doctrina denomina “redargución de falsedad”.

Es cierto que la historia clínica es una documentación de importancia a valorar en estas demandas. Pero al hacerlo no es posible olvidar que fue redactada por una de las partes involucrada en el entuerto y, por ende, lejos está de parecerse a un instrumento público. No siempre la historia clínica es un fiel reflejo de lo acontecido en verdad.

Por lo tanto, al valorar la prueba, debe tenerse en cuenta que la historia clínica es un documento sanitario, pero que en manera alguna puede tener el valor convictivo que habitualmente se les otorga a los instrumentos públicos.

En síntesis, en estos casos sobre responsabilidad civil de los profesionales de la medicina, el supuesto damnificado enfrenta en numerosas ocasiones dificultades probatorias difíciles de resolver. A veces a tal punto que parece contradecirse el dicho de Ulpiano: Ultra posse nemo obligatur (nadie está ligado a lo imposible).

Notas

* Doctor en Medicina. Esp. Universitario en Medicina Legal (UBA), Ex Médico Forense de la Justicia Nacional, Ex Docente Autorizado de Medicina Legal (UBA), Ex Profesor de la Carrera de Posgrado en Medicina Legal (UCA Buenos Aires) E-mail: legaleno@gmal.com.

[1] LÓPEZ MESA, MARCELO J: “Teoría general de la responsabilidad civil médica en el derecho argentino y comparado” en el “Tratado de Responsabilidad Médica” López Mesa, M.J. director. Editorial Legis Argentina, Buenos Aires, 2007, págs. 69-77.
[2] GALÁN CORTÉS, JULIO CÉSAR: Responsabilidad Civil Médica. 5ª ed., marzo 2016. Editorial Civitas. Madrid.
[3] RODRÍGUEZ SAIACH, LUIS A: “Demandas por Mala Praxis” Editorial Estudio, Buenos Aires, 2017.
[4] LORENZETTI, RICARDO L: “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Editorial Rubinzal-Culzoni. Tomo VIII, págs. 458-463. Buenos Aires.
[5] BUERES, ALBERTO: “Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado” Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2014.  Tomo II, pág. 172.
[6] CNACiv., Sala E, 31/03/08, "B. de G. M. y otro c/ Sanatorio Agote y otros s/ Daños y Perjuicios"; Microjuris del 28/05/08, cita: MJJ25673.
[7] LÓPEZ MIRÓ, HORACIO G: Precisiones de nuestra opinión sobre el valor probatorio de las historias clínicas. MICROJURIS MJ-DOC-4166-AR | MJD4166.
[8] LÓPEZ MESA, MARCELO, op. cit. pág. 233-244.
[9] LEYRE ELIZARI URTASUN: El daño desproporcionado en la responsabilidad de los médicos y los centros sanitarios. Editorial Tirant lo Blanch. 2012. Págs. 17-18.
[10] REGLERO CAMPOS L Fernando: Los sistemas de responsabilidad civil en AAVV en Tratado de Responsabilidad Civil Volumen I Aranzadi Cizur Menor 2008 (cit. Por Urtazun).
[11] "LA LOI No. 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de la santé. La solidarité envers les personnes handicapés", JO, No. 54 du 5 mars 2002.
[12] MÓNICA LUCÍA FERNÁNDEZ MUÑOZ: Nuevas perspectivas en el tema de responsabilidad por la estructura sanitaria. Estud. Socio-Juríd vol. 6 nro. 1 June 2004.
[13] ROSARIO ECHEVESTI: Código Civil y Comercial de la Nación. Diez puntos básicos en responsabilidad. www.infojus.gov.ar  Id SAIJ: DACF150819
[14] LLAMAS POMBO, Eugenio. La llamada culpa médica: Doctrina general y especialidades problemáticas en Estudios jurídicos. Ministerio Fiscal, nro. 2, 2002. Págs. 499 y 500.
[15] PARRA SEPÚLVEDA, Darío: La responsabilidad civil del médico en la medicina curativa. Tesis Doctoral.  Universidad Carlos III de Madrid. 2014 http://e-archivo.uc3m.es.