¿Resulta posible declarar el concurso preventivo o la quiebra de un consorcio de propietario?

Pablo María Corna [1]
Carlos Alberto Fossaceca [2]

I. Introducción [arriba] 

Siguiendo los pasos trazados en un trabajo anterior [3], analizaremos en esta oportunidad la hipótesis acerca de la posibilidad de concursar a un consorcio de propietarios constituido bajo el régimen de la propiedad horizontal.

La novedad que ofrece el Código Civil y Comercial al respecto radica en que ha zanjado la discusión acerca si debía considerarse una persona jurídica o una mera reunión de los titulares del derecho real de propiedad horizontal. Al inclinarse por la primera de las mencionadas tesituras, ha dado razón a las ideas desplegadas por autores de la talla de Spota y Jorge Horacio Alterini y ha rechazo la argumentación desarrollada en el pronunciamiento de la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por el magistrado Eduardo Zannoni, célebre jurista, en los autos "Consorcio de Propietarios Marcelo T. de Alvear 1275/77 c.Arminfé, S. A", del 5 de junio de 1984 (LA LEY, 1985-A, 541). Se ha seguido las últimas conclusiones de los simposios académicos: "XIII Congreso Nacional de Derecho Registral", celebrado en Mendoza (octubre de 2004), "IV Jornadas Rosarinas de Derecho Civil" (Septiembre, 2004), y, sobretodo, "XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (San Carlos de Bariloche, 1989) y "XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (San Miguel de Tucumán, 1993), entre otros. Asimismo, condice con ciertas ideas imperantes en el derecho comparado, al estilo del artículo 14 de la ley francesa n° 65-577 del 10 de julio de 1965 [4].

Es como se ha dicho: “la necesidad y conveniencia de reconocerle personalidad al consorcio radica en la perdurabilidad de su emplazamiento y en su condición de comunidad dinámica, cualidades que contrastan con la transitoriedad de otras expresiones colectivas o con su condición de estáticas” [5].

II. ¿Qué implica haber brindado personalidad jurídica al consorcio de propiedad horizontal? [arriba] 

El Código Civil y Comercial regla en su artículo 148 que: “Son personas jurídicas privadas:… h. el consorcio de propiedad horizontal”.

¿Qué significa ello? Sencillamente, que gozará el consorcio de propiedad horizontal de los atributos que poseen toda persona jurídica, como ya había indicado el artículo 13 del Proyecto Teisare desde antaño:

a.- Nombre: Se individualizará al consorcio de acuerdo a la ubicación del inmueble o de los lotes del terreno si es el supuesto de conjunto inmobiliarios donde se ha erigido el régimen de propiedad horizontal. Verbigracia, Consorcio de la calle Arenales 124, también puede tener nombres de fantasía, como sucede muchas veces en la costa atlántica, impuesto por el constructor a manera de propaganda y promoción de sus costrucciones.

b.- Domicilio: Se colige de lo expresado anteriormente que su domicilio se encontrará en donde el inmueble que se haya afectado al régimen de propiedad horizontal.

c.- Capacidad: al ser una persona jurídica, le será permitido, como reza el artículo 141 del Código Civil y Comercial, gozar de “aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.

Cabe advertir que la mentada capacidad debe ser referida siempre al objeto y a los fines para que ha sido creado el consorcio de propiedad horizontal [6]. Por ejemplo, no hay duda, actualmente que puede adquirir una unidad funcional emplazada en el edificio afectado al régimen de propiedad horizontal en donde se halla su domicilio ya sea mediante actos inter vivos, ya sea a través de actos mortis causa (tampoco, cabe descartar la posibilidad de prescripción adquisitiva). No le tornará posible adquirir un inmueble de dominio vertical o otra unidad funcional de otro edificio [7]. Dejamos de lado el caso especial de los sub consorcios que amerita un estudio por separado.

Se trata de una persona jurídica con capacidad que presenta características especiales. No cabe hablar de semi capacidad (Racciatti[8]) ni tampoco un embrión de persona (Lafaille).

d.- Patrimonio: Mirado del lado positivo, el consorcio de propiedad horizontal puede ser titular de bienes. Los supuestos más comunes serán las expensas y los fondos de reserva. También, pueden constituir plazos fijos. Se está analizando en el momento que se está escribiendo estas líneas si el Banco Ciudad le otorga una serie de créditos blandos a los consorcios de propiedad horizontal como entidad diferenciada de los titulares del derecho real de propiedad horizontal. Como consecuencia de este orden de ideas, será competente para interpones las acciones de cobro por los créditos que deba percibir. Como rezaba el artículo 1980 del Proyecto de Código Civil de 1998: “El patrimonio del consorcio se integra con el fondo de reserva, otras recaudaciones, los créditos contra los consortes o terceros, las unidades funcionales que se le asignen o adquiera en el inmueble, y en general las cosas y bienes afectados en su beneficio dentro de los fines que justifican su existencia".

Fijando el análisis del lado pasivo, deberá cumplir el consorcio de propiedad horizontal con respecto a las deudas que contraiga. Lamentamos que no se haya consagrado un precepto particular en aras de solucionar el problema que aparece ante la insuficiencia de los recursos del consorcio de propiedad horizontal para afrontar sus deudas [9].

El artículo 2043 del Código Civil y Comercial de la Nación indica con meridiana claridad que: “El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador. La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario”. Su valioso antecedente inmediato se encuentra en el artículo 1979 del Proyecto de Código Civil de 1998.

III. Análisis en el ámbito falencial [arriba] 

Diversas cuestiones ameritan la posibilidad o no, de concursar al consorcio de propiedad horizontal.

Falta de mención en la ley de concursos y quiebras

Tal posible argumentación no se torna un elemento gravitante pues el artículo 1 de la ley 24.522 se refiere de manera general a toda persona jurídica, a las que denomina, empleando terminología antigua, “personas de existencia ideal de carácter privado” [10].

Quid del patrimonio del consorcio de propiedad horizontal

Como hemos aseverado anteriormente, le resulta posible a la referida persona jurídica ser propietario de bienes, tales como la expensas, fondos de reserva e inclusiva transformarse en titular del derecho real de dominio de una unidad funcional en los términos descriptos.

¿También implica que el consorcio de propietarios es dueño de las partes comunes? La respuesta negativa se impone pues uno de los aspectos del objeto del derecho real de propiedad horizontal resulta ser las partes comunes del edificio afectado a dicho régimen. En efecto, reza el artículo 2037 del Código Civil y Comercial que “La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible”.

Constituye, sin lugar a dudas, un derecho real complejo que no cabe que sea reducible al dominio o condominio. Las facultades del titular difieren sobre las partes privativas o comunes [11].

El aspecto indicado, - las partes comunes no integran el patrimonio del consorcio de propiedad horizontal -, priva a la tesitura afirmativa de concursabilidad de un argumento atractivo: la extensión del eventual desapoderamiento falencial.

Jurisprudencia

Se torna como ejemplo arquetípico de la postura negativa el fallo “Consorcio de Propietarios de la calle Perú 1724. Le pide la quiebra Ramírez Eva María”, resuelto por la Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, 30 de Octubre de 1996, EDJ8760, si bien, cabe aclarar se ponderó la posibilidad de concurso del instituto en análisis.

Se destaca por inclinarse por la personalidad jurídica del consorcio dado que: “a) sus órganos de gobierno que son el administrador y la asamblea de copropietarios; b) su patrimonio distinto del de cada uno de sus integrantes. Ese patrimonio está constituido por los fondos aportados por los consorcistas y por los créditos por expensas comunes”.

Sin perjuicio de referirse a una solución disvaliosa, para que proceda la declaración falencial resultaba necesario la constitución en mora e interpelación infructuosa a quienes integran como copropietarios el consorcio, en tanto han asumido una responsabilidad subsidiaria que tutela los créditos legítimos de los terceros. Obedeciendo a que tal circunstancia no aconteció, la Sala A del fuero comercial rechazó el pedido de quiebra interpuesto.

Se ha continuado esta línea jurisprudencial: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, “Consorcio de Propietarios Edificio Güemes 4215 s/ pedido de quiebra por Fischetti, Nuncio A”, 30 de Diciembre de 2010, MJJ63504 y de la misma sala, “Consorcio de Copropietarios de calle Sarmiento 412 s/ concurso preventivo”, 27 de Febrero de 2014, MJJ85530.-

Más lejano en el tiempo, se aceptó en el fuero de la ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, la posibilidad de declarar la quiebra, -en aquél entonces, concurso civil, - de un consorcio insolvente: Cámara 1.ra, Civil y Comercial de Mar del Plata, “Consorcio de Propietarios Edificio 9 de Julio", 22 de Abril de 1969, JA, 1970-5-548, analizado con la pluma de un insigne procesalista, MORELLO, Augusto, “El consorcio de propietarios y la responsabilidad personal de sus miembros. Carácter instrumental y relativo del concepto de la personalidad jurídica”, JA 1970-V-p.649.

Nuestra opinión

Existen dos tipos de sujetos que se encuentran excluidos del desapoderamiento falencial: el primer elenco depende de la decisión del legislador, verbigracia, la enumeración que contiene el artículo 2 de la ley 24.522, y el segundo grupo finca en razones de conveniencia y utilidad.

No cabe desechar estas últimas líneas de argumentación. Es como ha aseverado prestigiosa doctrina: “Difícilmente pueda desdeñarse aquí con seriedad una visión utilitarista, pues, en este ámbito, en el que no están en juego concepciones éticas, ni ningún derecho fundamental de la persona, debe rescatarse el resultado más rico en provechos, a la manera que lo postularan sus más célebres expositores como Jeremy Bentham o John Stuart Mill…Esta idea, que hace mérito de la búsqueda de lo útil, es paralela a la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de que en la interpretación de la ley debe atenderse a la consideración de sus eventuales consecuencias (Fallos 234: 482; 295: 1001; 310:267 y 464; 312:156, entre otros) [12].

El sistema de propiedad horizontal requiere de órganos que perduren de manera estable en el tiempo. Contradice ampliamente la política liquidatoria, por lo menos tradicional, de un sistema falencial.

La declaración de quiebra de una persona jurídica conlleva a la extinción de su personería. Se tornaría disvalioso ocasionar la cancelación del consorcio de propiedad horizontal como sujeto de derecho sin más y extender la quiebra a todos los titulares del derecho de propiedad horizontal.

Los acreedores del consorcio no quedan privados de tutela ante la insuficiencia de fondos que pudiera presentar. Responden los propietarios de las unidades funcionales. Sin embargo, cabe lamentar que el Código Civil y Comercial no haya establecido el carácter de la mentada responsabilidad, sobre todo, cuando su antecesor inmediato, el Proyecto de Código Civil de 1998 determinaba que era subsidiario.

Hipótesis de concurso preventivo

Las razones esgrimidas en el punto anterior pueden ser traspasadas a este ámbito.  

Recomendación de lege ferenda

A través de la argumentación realizada, se constata que se presenta diversidad de opiniones en la doctrina y la jurisprudencia.

No obstante la opinión personal adoptada, se tornaría recomendado de lege ferenda incorporar un agregado al artículo 2 de la ley 24.522 en aras que solucione expresamente la cuestión.

IV. Conclusión [arriba] 

Parte de la doctrina concursal se ha inclinado a favor de la concursabilidad del consorcio, por el carácter de persona jurídica y la tilularidad de un patrimonio. Así lo han sostenido Martorell[13], Roitman y Di Tulio[14].

Higthon ha entendido que el consorcio de propietarios a pesar de ser persona jurídica no es concursable dado la necesidad de permanencia del mismo. El fin último de la quiebra es la liquidación el patrimonio del fallido y la disolución de la persona jurídica. Cuestión que no se produciría en la quiebra del consorcio. Por lo tanto, esta autora hace una interpretación amplia del artículo 2° de la LCQ, que establece que no es suceptible de concursamiento las personas “excluidas por leyes especiales”, tomando al entonces Código Civil de Vélez hoy remplazado por el Código Civil y Comercial como una ley especial frente a la norma concursal[15].

El consorcio de propietarios, en cuanto es una persona necesaria, debe tener continuidad no pudiendo disolverse, ya que la indivisión forzosa del inmueble hace que este debe continuar su existencia, porque el régimen de este derecho real está basado en su existencia.

Higthon en la obra citada, sostiene que la única manera es el concursamiento de todos los propietarios y del propio consorcio y la liquidación del edificio a través de la liquidación falencial, a través del instituto de la extensión de la quiebra (art. 160 de la LCQ).

Por lo tanto, nos inclinamos por la no concursabilidad del consorcio de propietarios[16].

Notas [arriba] 

[1] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en Obligaciones y Daños.
[3] CORNA, Pablo María y FOSSACECA, Carlos Alberto, “La influencia del Libro Cuarto del Código Civil y Comercial en el ámbito de las obligaciones. Mejoras y frutos en las obligaciones de dar para restituir”, Revista de Derechos Reales nº13, 21 de Abril de 2016, IJ-XCVI-979.
[4] Artículo 14 de la ley francesa n° 65-577 del 10 de julio de 1965: “La colectividad de los copropietarios está constituida en un sindicato que tiene la personalidad civil".
[5] ALTERINI, Jorge Horacio y VÁZQUEZ, Gabriela A., “Reafirmación de la personalidad del consorcio y su capacidad para adquirir bienes”, La Ley 2007-C, 1076, Punto I, d.
[6] Remitimos para el estudio del principio de especialidad a una obra clásica, FERRARA, Francisco, "Teoría de las personas jurídicas", traducción de la segunda edición italiana por Eduardo Ovejero y Maury, Ed. Reus, Madrid, 1929.
[7] Como se ha dicho acertadamente: “la estela de actuación del consorcio queda circunscripta al perímetro físico hasta donde se extiende el asiento del emplazamiento inmobiliario sometido al régimen horizontal, contorno que conforma un vallado insuperable para el ejercicio de su capacidad adquisitiva”, ALTERINI, Jorge Horacio y VÁZQUEZ, Gabriela A., ob.cit. Punto II, h.
[8] Resulta uno de los escasos puntos que no se puede coincidir con la doctrina de este autor cuyo libro ha sido una de las obras mejores realizadas en la doctrina sobre la propiedad horizontal. Nos referimos a "La propiedad por pisos o departamentos", Buenos Aires, 3ªed., 1975
[9] Remitimos al respecto a dos clásicas lecturas que se encuentran como bibliografía especial de los programas de Derechos Reales: ALTERINI, Jorge Horacio, "Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio (Enfoque dinámico de la personalidad del consorcio)", ED, 56-729 y MARIANI DE VIDAL, Marina, "Los derechos del consorcio de propietarios, ¿Sobre qué bienes pueden hacerse efectivos?", ED 45-865.
[10] Primer párrafo del artículo 2 de la ley 24.522: “Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación”.
[11] Destacamos lo que consigna el artículo 2040, segundo y tercer párrafo, al respecto: “Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Cada propietario puede usar las cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir los derechos de los otros propietarios”.
[12] ALTERINI, Jorge Horacio y VÁZQUEZ, Gabriela A., ob.cit. Punto I, h.
[13] Martorell, Ernesto, Tratado de concursos y quiebras, Depalma, Buenos Aires, 1998, T° 1, pág. 414.
[14] Roitman, Horacio y Di Tulio, José, Los concursos y la propiedad horizontal, en RDPyC, 2002-2-401 y ss.
[15] Hogthon, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 480.
[16] Ver, Corna, Pablo María y Amestoy, Paola Karina en Propiedad Horizontal, Buenos Aires, Edicon, 2014, pág. 84.