La antigua ley 21.526 definía al leasing como una modalidad de “(…) dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto (…)”[1]. El contrato de leasing fue incorporado en la regulación Argentina con la reforma financiera del año 1969 mediante su incorporación en la ley 18.061.
Como bien señalan los Dres. Lavalle Cobo y Pinto -haciendo referencia a la expresión de motivos de la referida Ley- aclaran que “(…) las operaciones activas, de responsabilidad eventual y de servicios que se enumeran, son las más frecuentes en el mercado de capitales y se han incluido algunas como el leasing, todavía no practicadas en la actividad bancaria del país (…)”[2]. Es decir, hasta ese momento.
Desde una etapa incipiente –como la descripta- en la que se comenzaba a analizar el instituto en la regulación local, se vislumbraba al leasing como un hito que potenciaría la concreción de transacciones comerciales de envergadura, facilitando que el sector empresario pudiera desarrollar negocios mediante un vehículo que les permitiría aplicar los fondos a las inversiones proyectadas, pero de una forma novedosa que incrementaría su rentabilidad.
Como bien señalan los citados autores, con la entrada en vigencia de la ley 21.526 se suprimió el art. 24 de la ley derogada, eliminando la prohibición para que las entidades pudieran adquirir bienes muebles que no fueran para uso propio. Pero según relatan los autores, aún en esta instancia se advertían problemas pendientes de resolución para la aplicación del instituto en forma plena.
En ese sentido y tal como se analizará más adelante, no podemos soslayar los orígenes del instituto en el derecho comparado, y que significaron la adopción de un criterio determinado en la regulación argentina.
Desde la oportunidad en que empresas americanas como Bell Telephone System consideraron -como alternativa comercial- la opción de alquilar sus productos, en vez de venderlos (lo que configuró el denominado “renting”); o como United Leasing Corp., que fue pionera en la configuración del leasing financiero, encontramos distintas figuras íntimamente vinculadas al leasing, que evolucionaron por la necesidad del universo empresarial de proyectar sus actividades mediante modalidades más dinámicas y rentables.
A nivel local, el hito que reconoció primeramente el instituto fue el fallo “Cía. Singer c. Chagra”. Respecto del mismo, vale rememorar el comentario de los Dres. Lavalle Cobo y Pinto, quienes acertadamente concluyen “(…) no toda locación seguida de venta debe calificarse como una compra y venta simulada. Es válido el contrato de locación que contiene una promesa de venta, como posteriormente lo declaró la misma Cámara (…)”[3]
Desde la primera etapa, cuando se introdujo la figura en la Argentina, existían altas expectativas respecto a las posibilidades de negocio que generaría esta modalidad contractual en la actividad comercial, aunque se advertían de antemano ciertos desafíos y algunos factores que –como señalaron los citados autores- debían cumplirse para la expansión del instituto en el futuro “(…) a) un tratamiento legislativo y jurisprudencial que no vaya contra su verdadera naturaleza jurídica; b) un tratamiento fiscal coherente, que promueva su práctica con incentivos adecuados, como ocurre en los países que lo han promovido como medio de desarrollo de la economía y; c) la creación de un registro que, al dar seguridad jurídica a las partes y a los terceros, elimine los riesgos que actualmente existen (…)”[4]
En la actualidad, nos encontramos con un instituto que fue trasvasado –con mínimos ajustes- desde la derogada Ley 25.248 al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “CCCN”). Podemos anticipar –y tal como se expondrá más adelante- que los desafíos propuestos hace ya varios años por los citados autores, aún hoy no encuentran una solución concluyente sobre algunas cuestiones relativas a las acciones derivadas del leasing y también hipotetizar que sucede ante el concurso o quiebra del tomador, respecto de los bienes otorgados en leasing por el dador.
Respecto de ello, el presente trabajo intentará advertir sobre ciertas prácticas habituales en contratos de leasing de gran envergadura, más específicamente contratos de leasing de aeronaves. En ese sentido, se analizará la incidencia del otorgamiento de mandatos irrevocables (instrumentados mediante escrituras públicas) para la desregistración de las aeronaves y la violación potencial de la “pars conditio creditorum” en un proceso concursal o violación expresa de las previsiones del artículo 1249 sgtes. y ccdtes. del CCCN.
II. Definición del contrato de leasing financiero. Beneficios y desventajas de esta modalidad de contratación. Concepción del derecho local y el comparado [arriba]
Como bien señalan Lavalle Cobo y Pinto resulta muy complejo poder definir en forma íntegra al contrato de leasing debido “(…) al estado de permanente evolución en el que se encuentra (…)”[5].
Siguiendo con la exposición los citados autores definen a la locación financiera (“leasing financiero”) como “(…) la operación por la cual una institución financiera concede a una empresa el uso y goce de un bien de capital –adquirido por ella a su fabricante o proveedor a instancias del interesado y al solo efecto de dicho acuerdo-, mediante un contrato de locación especial, en el cual el precio de alquiler se fija de conformidad con el costo del dinero en el mercado financiero, comprendiendo dicho precio el reintegro del capital invertido por la entidad financiera, los intereses, los gastos y el margen de beneficio de ésta; y cuya duración coincide total o parcialmente con la vida útil de prevista para el bien y sus plazos de amortización a los fines impositivos. A su término el locatario tiene en general opción para comprar el bien por su valor residual, o para pactar un nuevo arrendamiento a precio reducido (…)”[6].
Es por lejos una definición descriptiva del proceso que conlleva la contratación mediante esta modalidad, pero asimismo permite vislumbrar los efectos más importantes que ésta produce, (i) la integración de los distintos conceptos en cada cuota; la flexibilidad que provoca la mera posesión del bien, con la posibilidad de evaluar su performance y eventualmente, ejercer una opción de compra; (ii) que libera al dador –poco interesado en su explotación- para adquirir nuevos bienes y mantener activa la comercialización de bienes nuevos; (iii) los beneficios impositivos que -cuando es correctamente implementado- acarrea el instituto, como también la exposición de los balances de la compañía al no tener la obligación (por ser poseedor) de no incluir un bien en el activo –en la situación ejemplificada, de gran envergadura- que provocaría mayores gastos que una mera locación.
En ese sentido, los referidos autores son claramente inductivos, dado que rechazan la idea de que se trata de un contrato aparentemente leonino a favor del locatario. Uno de los puntos relevantes es la “financiación total” que “(…) permite obviar los pagos a cuenta que son de rigor en la compra de equipos por mensualidades, sobre todo cuando el propio material se utiliza como garantía para el vendedor, gravándolo con prenda sin desplazamiento a su favor (…)”[7].
Por otra parte, la posibilidad de que el bien dado en locación o lease sea la propia garantía. Este punto es sobretodo ventajoso desde la perspectiva económico-financiera, ya que el propio bien dado el leasing garantiza el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato. Respecto de ello, los autores señalan “(…) el leasing financiero se convierte en una forma aceptable de documentación de deuda porque el dador-prestamista tiene una cierta garantía en su posibilidad de reventa (o re-leasing) del equipo a cuyo respecto exista un incumplimiento del tomador (…)”.[8]
Otra característica relevante del leasing financiero es el denominado principio “pay as you earn”, que proviene del derecho anglosajón. Esto es nada menos que la posibilidad de pagar el valor de los cánones con el propio beneficio obtenido de su utilización en la actividad comercial.
Otro punto no menor es el de “celeridad de los trámites” dado que su tramitación es más dinámica que un mutuo ya que el bien se utiliza como garantía. Asimismo, la posibilidad de obtener beneficios impositivos como la posibilidad de deducir el impuesto a las ganancias. Finalmente, la visibilidad positiva en el balance al reflejarse los alquileres como “gastos de explotación”, aunque la implementación de este último beneficio dependerá de cuál sea la posición impositiva de cada empresa.
La doctrina de Estados Unidos define al leasing destacando como Vancil que leasing financiero se define como “(…) un contrato bajo el cual el tomador (lessee) acuerda hacer una serie de pagos al dador (lessor) que, en total, exceden del precio de venta del equipo adquirido. Típicamente, los pagos en leasing financiero están repartidos en un período igual a la porción mayor de la vida útil del equipo. Durante ese tiempo inicial del lease, el contrato es irrevocable para ambas partes (…)”[9].
En primer lugar podemos afirmar que se otorga preeminencia al carácter financiero del contrato cuando se destaca que el valor de las cuotas abonadas por el dador, exceden el valor total del bien.
En el Reino Unido se destaca que las características más relevantes del contrato de leasing son: que el equipo es elegido por el tomador; el dador retiene la propiedad del equipo; que al ser el tomador el único obligado al pago del alquiler al cumplimiento de las restantes obligaciones pactadas en el leasing, tiene un eso de derecho exclusivo del bien durante la vigencia del contrato; existe un período irrevocable del contrato durante el cual la compañía de leasing trata de recuperar el total, o la mayor parte de la inversión y su margen de ganancia; la evidencia sobre la obsolescencia del equipo recae en el tomador; la locación de los bienes dados en leasing es para fines comerciales y comúnmente no perecederos; como el bien es adquirido por el dador conforme el requerimiento del tomador, éste último asume la responsabilidad exclusiva por la eficiencia de su performance; cuando culmina el contrato de alquiler el tomador puede participar de la opción de compra del bien otorgado en lease.
De acuerdo con el derecho alemán el contrato de leasing se conviene por una duración determinada, durante la cual si el contrato es ejecutado normalmente, no puede ser resuelto por ninguna de las dos partes (período irrevocable) y; los montos a pagar por el tomador en el curso del período irrevocable cubren por lo menos el costo de adquisición o de fabricación, así como todos los gastos accesorios, comprendidos los gastos de financiación del locador[10].
Respecto al derecho francés, que aplica el instituto de crédit-bail, los mencionados autores, citan la reglamentación la cual define a estos contratos como“(…) operaciones de locación de bienes de equipamiento y de maquinarias, adquiridas con miras a esta locación por empresas que conservan su propiedad, cuando estas operaciones, cualquiera fuese su calificación, dan al locatario la posibilidad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados, mediante un precio que se fija considerando, al menos parcialmente, los pagos realizados a título de alquileres (…)”[11]. Resulta paradójico que la definición del derecho francés hace hincapié en el rol del tomador y la relevancia de los cánones del leasing.
En cuanto al derecho italiano, el autor Buoncore define a este contrato como aquél “(…) que tiene por objeto la cesión del goce a un sujeto –normalmente un empresario- de bienes muebles o inmuebles, por parte de otro sujeto –la empresa de leasing-, que los adquiere o hace construir por expresa indicación del primero, al solo efecto de cedérselos en locación o en uso y goce. El usuario se obliga a pagar a la empresa de leasing un canon periódico correspondiente a dicho goce. Y es facultad del usuario adquirir la propiedad de los bienes locados, a la expiración del tiempo convenido, pagando un determinado precio residual (…)”[12].
Por otro lado Ruozi define al contrato como “(…) una operación de financiamiento a mediano y largo plazo basada sobre un contrato de locación de bienes muebles e inmuebles. Ésta es concedida por un intermediario financiero, que interviene entre el establecimiento productor del bien objeto del contrato y el establecimiento que requiere su uso, adquiriendo al primer el bien y cediéndolo en locación al segundo, el cual se obliga irrevocablemente a pagar al intermediario financiero un determinado número de cánones periódicos por un importe global superior al costo del bien, cuya propiedad al término del contrato puede ser transferida a título onerosos por el intermediario financiero a la locataria, por iniciativa de este última (…)”[13].
En cuanto a la concepción del leasing en España el autor Rico Perez describe al contrato de leasing como “(…) consensual, bilateral o sinalagmático, oneroso y conmutativo, de tracto sucesivo y traslativo del uso y disfrute, de derecho civil empresarial, atípico y especial, con valoración de la confianza y conducta, por el cual una persona, natural o jurídica, cede los derechos de uso de un bien propio en contrapartida de unas contraprestaciones, obligándose, además, a ceder al usuario una opción de compra (…)[14]
Por su parte Cuervo, expone que es “(…) un medio de financiación formalizado en un contrato de arrendamiento especial entre el arrendador, propietario del bien, y el arrendatario, que va a utilizarlo durante el plazo convenido, satisfaciendo un arrendamiento periódico. Al final del contrato, el arrendatario puede adquirir el bien por un valor residual prefijado, convenir un nuevo contrato o devolver el bien a la sociedad de leasing (…)”[15]
En relación con la definición de este instituto de acuerdo con la legislación Argentina, nos encontramos con las definiciones del Eduardo Barreira Delfino, quién expone que “(…) Habrá contrato de financiación de bienes de capital (leasing) cuando una parte, a solicitud de la otra, se obliga a adquirir y facilitarle el uso de un bien de capital o de equipo, por un plazo determinado en función de su utilización económica, y a su vez, esta última se obliga a pagar un precio cierto por ese uso de modo tal de amortizar u valor de adquisición, asumiendo los riesgos y vicios inherentes y reservándose la posibilidad de adquirir el bien o equipo facilitado, a la conclusión del período pactado, por un valor residual (…)” [16] .
Para Lavalle Cobo y Pinto es “(…) un contrato por medio del cual una entidad financiera, debidamente autorizada por la ley para realizar este tipo de operaciones, se compromete a adquirir bienes de capital, o tecnologías o marcas o patentes a pedido de una empresa que previamente ha analizado la calidad y precio de aquéllos con su vendedor, con el objeto de ceder en locación, durante cierto plazo, tomando en consideración la amortización total del bien objeto del contrato, mediando la opción de parte del locatario, una vez cumplido el término contractual, de solicitar la prórroga del arrendamiento de una sensible disminución del canon a pagar o la de comprar el bien por un precio cierto en dinero, consistente en su valor residual prefijado en sus cláusulas contractuales (…)”[17].
Otros autores como Molina Sandoval y Amunátegui Rodríguez lo describen como un negocio en que intervienen tres sujetos, dos celebran el contrato (dador y tomador) y un tercero (proveedor) que es quién comercializa el bien objeto del leasing[18].
Los referidos autores destacan el carácter esencial del leasing que es la financiación del activo, el que no interesa poseer al dador como propiedad sino como un medio para la comercialización y la obtención de la renta derivada de la financiación e intereses resultantes del pago de los cánones. Finalmente, remarcan que no existen limitaciones regulatorias respecto al tipo de bien que deben dar en leasing, que es condición la adquisición del bien para que se convalide la efectiva propiedad del dador, que entregará el bien en leasing, y respecto a la condición del dador, tampoco se exige que este sea una entidad financiera.
III. Evolución y contexto regulatorio de la normativa del leasing aeronáutico a nivel local [arriba]
En cuanto a la legislación argentina podemos destacar en primer lugar, que se encuadra como España dentro del Derecho Civil clásico. Tal como señala Fernando Valenzuela Huertas, el Dr. Videla Escalda junto con el Dr. Folchi fueron quienes en Argentina promovieron el tratamiento separado de los contratos de locación o arrendamiento respecto de los contratos de fletamento y transporte[19].
En cuanto al leasing en particular, el autor citado analiza el tratamiento que la regulación le da en el Código Aeronáutico y destaca que si bien no se encuentra regulado expresamente el leasing de aeronaves, “(…) la lectura de los arts. 42 y 43 del Código deja entrever la posibilidad de adquirir una aeronave “con pacto de reserva de dominio”, por la cual se obtiene la posesión del bien mueble desde el momento en que se recibe, pero no la propiedad, hasta que terminen de pagar las cuotas pactadas. A eso se refiere, en particular, el art. 42 cuando afirma que el vendedor se reserva el título de propiedad de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento de la respectiva condición (…)" [20]
Por otro lado, el referido autor indaga sobre la posibilidad de definir al contrato de leasing de aeronaves y sostiene que ante la escasa claridad de la normativa acude a la doctrina y señala que “(…) son contratos de utilización los que tienen por finalidad el aprovechamiento de las mismas, mediante su empleo en una actividad específicamente aeronáutica y dan lugar a que una de las partes, a cambio de una contraprestación, adquiera el derecho al uso y goce de una aeronave o al cumplimiento por la otra parte de una determinada actividad aeronáutica, a realizar en su beneficio con una aeronave (…)”[21].
Por lo expuesto se concluye que, aún ante el vacío legal en lo que respecta a la regulación específica del leasing aeronáutico, nos encontramos ante una figura que indirectamente se encuentra contemplada en el artículo 42 del Código Aeronáutico y que se integra con todas las pautas contenidas en los artículos 1227 sgtes. y ccdtes. del CCCN.
Ello, dado que se cumplen cabalmente todas las características descriptas en las definiciones indicadas en el capítulo B. y que permiten concluir, que existen dos partes dador y tomador, que en algunas ocasiones interviene un intermediario, que en la mayoría de los casos se trata de entidades financieras internacionales o compañías de leasing internacional que ofrecen préstamos de gran magnitud para la adquisición de este tipo de bienes específicos (denominados “servicer”), que el objeto de intercambio es un bien muebles registral (la aeronave), y que el interés genuino del contrato es la entrega del bien en posesión al tomador para su explotación comercial a cambio del pago de un canon mensual al dador, que a su vez, se beneficia del interés resultante de la financiación del bien, no así de su propiedad.
IV. El requerimiento de inscripción registral contenido en el CCCN y los principios relevantes del derecho aeronáutico registral [arriba]
El artículo 1234 del CCCN dispone expresamente la forma de otorgamiento del leasing cuando tiene por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves (por escritura pública en caso de aeronaves) y también el requerimiento de inscripción del contrato en el registro respectivo –según la naturaleza de la cosa- a los efectos de su oponibilidad.
Respecto a la inscripción, Molina Sandoval y Amunátegui Rodríguez sostienen que en la ley derogada tal como en el Código actual se hace referencia al contrato inscripto y que el tomador sólo puede trasladar los bien con la conformidad expresa del dador inscripta, esta norma no necesariamente se aplica a los contratos inscriptos, sino que aplica a todos los convenios de leasing. Aunque en los casos en que el contrato está inscripto por formalidad también se exigirá a inscripción de la conformidad del traslado[22].
Por su parte, el artículo 1235 del CCCN prevé que a los efectos de la registración del contrato de leasing se aplicarán las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.
A continuación, el art. 1236 del CCCN prevé que los bienes no pueden ser movilizados por el tomador del lugar en el que deben encontrarse de acuerdo a los estipulado en el contrato inscripto. Sólo puede trasladarlos con la conformidad expresa del dador. En cuanto a este, los citados autores -en referencia a la Ley 25.248, que fuera derogada y cuyas normas fueron en gran parte adoptadas por el nuevo Código- sostienen que “(…) la ley no establecía la obligatoriedad de que el contrato de leasing prevea el lugar de donde deben encontrarse los bienes muebles. Por ello, en ausencia de disposición contractual, deberá interpretarse con cierta razonabilidad y, salvo supuestos particulares, podría entenderse que dicho lugar es donde naturalmente se presumía que el tomador lo utilizaría o, en su defecto, en su domicilio o establecimiento comercial (…)”, y agrega que “(…) la falta de este requisito no invalida el contrato de leasing (…)”[23].
En cuanto al artículo 1237 del CCCN establece que el contrato debidamente inscripto es oponible a los acreedores de las partes. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra.
Finalmente, el artículo 1249 del CCCN prevé que cuando el objeto del leasing es una cosa mueble, ante la mora del tomador en el pago del canon, el dador puede: a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del canon que se haya devengado ordinariamente hasta el período íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si correspondieran; o b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiera convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus accesorios. En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio constituido es el fijado en el contrato.
Los artículos tienen un sentido esencial en relación con el eventual acaecimiento de un estado de cesación de pagos que provocaría un evento de incumplimiento en un contrato, como en este caso de leasing. O por otra parte en el escenario más gravoso de un proceso falencial.
Todo lo expuesto, estaría ejemplificado en el contexto de un contrato de leasing -en curso de ejecución-, y en el cual como condición las partes habrían acordado, especialmente por exigencia expresa del dador, se confiera un poder irrevocable de desregistración, mediante el cual, el dador como apoderado podría, ante un escenario de cesación de pagos, presentarse ante el organismo de registro correspondiente del bien mueble.
Veamos en qué normativa se sustentan los poderes como el que se indicó anteriormente. En virtud de lo dispuesto por el artículo 1319 del CCCN decimos que hay mandato “(…) cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre ella (…)”.
Asimismo, el artículo 1320 del CCCN prevé que si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos 362 y sgtes. Dichas disposiciones refieren a la representación voluntaria y aquí es donde radica el interrogante, ya que por la extensión del contrato de leasing aeronáutico, la condición es que el poder conferido en virtud del mandato sea “irrevocable”. Seguido a ello, sobreviene otro planteo qué es concretamente cuál sería el fundamento concreto del dador para requerir un poder “irrevocable”, cuando el artículo 1249 inciso a) del CCCN prevé expresamente la posibilidad de obtener el secuestro del bien en caso de mora o falta de pago.
En ese sentido, se entiende que debido al procedimiento de registro contemplado por el regulador, este tipo de instrumento podría agilizar la gestión de desregistración de un bien semejante como una aeronave, pero volvemos al origen sobre la cuestión de la legitimidad del instrumento para poder hacer efectivo el secuestro; sobre la base de presumir que previamente se ha cumplido con el proceso contemplado en el artículo citado precedentemente.
El fundamento del poder otorgado en forma “irrevocable” encuentra sustento en la previsión del articulo 380, inciso b) del CCCN, que prevé “(…) El poder se extingue: (…) c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa (…)” (el resaltado me pertenece).
Por lo expuesto, se podría decir que la exigencia del dador a los fines de instrumentar un poder que cumpla con la característica de irrevocable, sería legítimamente viable de acuerdo con las previsiones del CCCN.
Sin perjuicio de lo anterior, y a los efectos de traer mayor luz a este análisis, resulta relevante repasar los principios del derecho aeronáutico registral más relevantes a los fines del análisis, a saber: el principio de publicidad, el de rogación y el de consentimiento.
El primero, importa que, como señalan Gómez y Aguayo Sierra, “(…) la oponibilidad a terceros de los derechos registrados, el valor sustitutivo de los asientos inscriptorios, la reserva de prioridad, la prevención sobre negocios no concretados (…)”[24]. En relación con el de rogación o de instancia, significa la imposibilidad del registrador de actuar espontáneamente. El mismo no puede actuar de oficio, sino a impulso de parte interesada. Es decir que cualquier particular que acredite interés legítimo podrá instar una inscripción.
Finalmente, el principio de consentimiento que implica que los Registros de oficio, no podrán alterar una inscripción registral, sin el consentimiento delos interesados o al menos de aquel que pueda verse agraviado por la modificación del asiento registral (contra se pronuntiatis)[25].
Sin embargo, surge ahora otra inquietud vinculada con la implementación de este tipo de poder en íntima vinculación con la “pars conditio creditorum” del derecho concursal. Es decir, existiría la posibilidad de una implementación indebida del poder a los fines de lograr una desafectación anticipada del bien, para que el dador pueda recuperarlo a efectos de reinsertar el bien en el mercado, mediante un nuevo contrato, en franca violación con el derecho de privilegios que prevé la Ley de Concursos y Quiebras (“LCQ”).
Veamos cómo los citados autores analizaron criteriosamente jurisprudencia vinculada sobre la problemática descripta en un fallo del 28 de abril de 2005, autos “Jet Acceptance Corporation c. Aero Vip S.A.”, que tramitó ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I[26].
“(…) En este proceso, el actor era el dador de un contrato de leasing aeronáutico de conformidad a lo previsto en el artículo 42 del Código Aeronáutico Argentino, inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves. Por ello estaba legitimado, entre otros, para iniciar las acciones judiciales contra el tomador.
El lessor -o dador- interpuso un recurso de apelación contra las resoluciones de primera instancia que ordenaron el secuestro e interdicción de aeronaves como medida cautelar, pues pretendía que fuesen otorgadas en el marco de lo dispuesto por la ley de leasing (hoy derogada por le CCCN).
La actora se agravió porque el secuestro de las aeronaves se dictó “en los términos de una medida precautoria y no como procedimiento típico de la ley de leasing, pues de estarse a los términos de su concesión se aplicaría el art. 207 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la República Argentina, que obligaría a iniciar una acción de fondo no exigida por la ley de leasing y provocaría el paradojal resultado de obligar al peticionante a restituir lo que es propio al deudor incumplidor. Afirmó también que había solicitado las medidas en función de lo dispuesto por el artículo 21, inc. a) de la Ley 25.248, norma que además la facultaba a promover la ejecución por el cobro del canon pendiente; por ello, solicitó que “se revoque la tipificación de medida cautelar efectuada por el señor Juez a quo en razón de tratarse de un procedimiento especial al que no se aplica el art. 207 del citado Código, previsto únicamente para las “medidas cautelares”. Se agravió también porque consideró que, dada la naturaleza del contrato de leasing, no debió exigirse el cumplimiento o integración de una contracautela.
Finalmente la actora sostuvo que existiría dualidad de jurisdicciones, la de la República Argentina en lo concerniente a la traba de medidas cautelares -porque las aeronaves se encontraban en territorio argentino-, y la de los Estados Unidos de América para las cuestiones de fondo relacionadas con el incumplimiento contractual -en función de la prórroga de jurisdicción pactada en los contratos de leasing. En ese contexto, la apelante solicitó que se ampliara el plazo concedido por el artículo 207 del Código Procesal Argentino.
En este caso, la propia actora sostuvo que, en virtud de la prórroga de jurisdicción acordada en los respectivos contratos de leasing (artículos 18, inc. d) de los contratos), deduciría demanda ordinaria en el Estado de Virginia – Estados Unidos de Norteamérica-, y a tales efectos, solicitaría la fijación de un prudencial lapso para cumplir tal acto procesal.
En consecuencia, las medidas cautelares dispuestas en estos autos no se agotaron con su producción, sino que guardaron directa relación con un juicio ordinario posterior, de manera tal que no se trató de una de las llamadas medidas autosatisfactivas, y por ello debió confirmarse la resolución apelada.
La confirmación de lo resuelto por el a quo, en el sentido de que la acción de secuestro otorgada fue en los términos de una medida cautelar, obligó a ponderar los agravios deducidos contra la resolución del tribunal a la luz del pacto de elección de jurisdicción extranjera para discutir la sustancia del incumplimiento contractual (artículo 18, inciso ‘d’ de los contratos, de donde resultaba que los tribunales extranjeros se habían acordado con carácter no exclusivo).
También referenciaba que la parte contraria -a pesar de la efectiva traba de las medidas cautelares sobre las aeronaves que explotaba la demandada no tuvo interés en debatir el pacto de elección jurisdiccional.
En tales condiciones, la Cámara se debía pronunciar sobre el pedido de ampliación del plazo de caducidad previsto en la Ley Procesal Argentina, a fin de adaptarlo a los caracteres de un acto de cooperación jurisdiccional, subsidiario de una demanda principal a interponerse en el extranjero.
El tribunal decidió que aquello no significaba en modo alguno adelantar opinión sobre la existencia de jurisdicción internacional argentina eventualmente concurrente para la controversia de fondo, pues la cuestión excedía el thema decidendum y era prematura dado que la demanda principal aún no ha sido deducida.
En el punto bajo juzgamiento, se encontraban en tensión el derecho de la actora a mantener la medida asegurativa durante el tiempo que le permitiera ocurrir ante el juez extranjero convenido (y evitar un cercenamiento de su derecho de defensa, de raigambre constitucional) y, por otra parte, los principios de interés general que tienden a evitar la subsistencia de medidas cautelares cuando la falta de actividad del acreedor autoriza a suponer su pérdida de interés.
En consecuencia, el tribunal entendió que, como la apelante no había fundado la necesidad de que la ampliación se extendiera según lo indicado en su expresión de agravios estimaba razonable ampliar en 45 días el plazo de caducidad previsto en el artículo 207 del código de rito (…)[27]
En este punto se destaca que el CCCN en el inciso b) del artículo 1249 prevé la posibilidad de dictar medidas como el secuestro de las aeronaves y contracautela.
Como bien señalan los autores en su análisis “(…) existe un punto de tensión entre los derechos del lessor -o dador- como propietario de una aeronave, quién además de soportar el incumplimiento de un contrato se vería castigado con una contracautela, y por el otro la justicia o el ejercicio de los derechos soberanos de un Estado que podrían exigirla en cumplimiento de otras obligaciones, por ejemplo de tipo tributaria.
Por ello observamos, razonablemente junto al Tribunal, que la fijación de una caución real en garantía de los daños que eventualmente pudieran provocarse con motivo de la ejecución de las medidas cautelares ordenadas a favor del dador, no contradice ni desnaturaliza los términos de la ley de leasing, ni tampoco perjudica sus derechos, ya que mientras tanto podrá obtener la cancelación de la matrícula y lograr colocar a su aeronave en otro mercado.
No obstante pensamos que la aplicación exclusiva de la ley de contrato de leasing para obtener la recuperación de la aeronave implica una notable ventaja por ser la mayor fortalecedora de la ley.
Estas consideraciones tendrán trascendencia para las solicitudes de cancelaciones de matrículas efectuadas por el dador ante los Registros de Aeronaves, su legitimidad y la posibilidad, o no, de impedir la desregistración si existiesen tasas pendientes de pago.
De esa manera, el tribunal entendió que debían confirmarse las resoluciones apeladas en cuanto fijaron un monto en concepto de contracautela. Además decidió que debía rechazarse -por conjetural- el agravio relacionado con que la caducidad de la medida cautelar conduciría a que la propietaria deba reintegrar las aeronaves al demandado incumplidor. Ello es así, por cuanto el Tribunal entendió que no podía resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho no acaecidas en esta etapa preliminar de la causa. Asimismo, revocó la resolución relativa al plazo de caducidad y lo amplió en 45 días (…)”[28].
Y luego del análisis del fallo, los autores advierten que “(…) La justicia, viene accediendo a ordenar el cese de bandera a favor del dador de las aeronaves a cambio de una eventual contracautela, pero la jurisprudencia internacional, entre ella los tribunales de Canadá y Gran Bretaña, advierten fallos en sentido contrario si el dador fuese demandado por un tercero.
Claro está que si el dador se presentase con un poder a los Registros de Aeronaves y el mismo no resultare revocado, podría obtener la desregistración de la aeronave si no existiese orden judicial en contrario (…)” [29] (el destacado me pertenece).
Finalmente, y en relación al principio de la garantía común de los acreedores, los autores referidos también analizan este principio con motivo de una medida cautelar promovida respecto de un fideicomiso aeronáutico, en los autos “Dinar Líneas Aéreas S.A. s/cond. prev.”, que tramitó en el Juzgado de 1a Instancia de Quiebras, Concursos y Sociedades de 2a Nominación de Salta, de fecha 9 de agosto de 2002[30].
“(…) El Juzgado referenciado se expidió con relación a un fideicomiso de carácter genéricamente aeronáutico. Una de las decisiones fundamentales del fallo fue dejar en claro que el principio de especialidad del patrimonio fideicomitido (que bien podría haberse tratado de las aeronaves) no podía ir en desmedro de la garantía común de los acreedores. Estimó que sólo excepcionalmente, por un plazo determinado y por motivos específicos se otorgaba una medida en sentido contrario.
En los autos, una compañía aérea solicitó su concurso preventivo y, antes de que se decretara la apertura, pidió como medida cautelar se ordenara a un banco que se abstuviera de retener los fondos provenientes de su recaudación por la venta de pasajes mediante tarjetas de crédito y en agencias de viaje, a efectivizarse mediante el clearing BSP. Dicha recaudación integraba un fideicomiso en garantía por el pago de un préstamo otorgado por el banco. La concursada sostuvo que el banco dispuso sorpresivamente la retención de todos los fondos. El juez otorgó una medida cautelar por 30 días.
El tribunal entendió que era procedente dictar una medida cautelar antes de disponer la apertura o rechazo del concurso preventivo de una compañía aérea y ordenar a un banco que, por treinta días, se abstuviera de retener los fondos provenientes de su recaudación, que integrarían un fideicomiso en garantía del pago de la deuda que la peticionaria mantenía con la entidad -en el caso, quedó autorizada a retener en caso de mora el dinero de la venta de pasajes con tarjetas de crédito y en agencias de viaje-, pues mediaba peligro en la demora atendiendo a la incidencia que la recaudación seguramente tenía en el desarrollo de su actividad, dado el precario estado en el que se encontraba la prestación del servicio aeronáutico.
Vemos que la admisión de los actos previstos en el capítulo II de la Ley de Quiebras de Argentina N° 24.522, no puede contrariar la seguridad jurídica y social, el crédito y el comercio en general, pues es necesario tomar medidas en salvaguarda de la integridad patrimonial del deudor como garantía común de los acreedores.
El juzgado ordenó, a fin de proveer la medida cautelar de no innovar solicitada en representación de la peticionante de concurso preventivo, que el Banco de la Nación Argentina se abstuviera de retener los fondos provenientes de la recaudación de su mandante.
En la relación de los hechos, los solicitantes expresaron que Dinar Líneas Aéreas S.A. y el citado Banco convinieron para garantizar un préstamo de U$S 5.000.000 acordado a la primera por la institución bancaria, una hipoteca sobre dos aeronaves de propiedad de Dinar y un contrato de fideicomiso sobre dos inmuebles de ICBA S.A. como asimismo sobre los créditos de Dinar provenientes de la venta de pasajes mediante tarjetas de crédito y en agencias de viaje, a efectivizarse a través del clearing BSP Argentina.
Como peligro en la demora, para la obtención de la medida cautelar, se describió el colapso que enfrentó la empresa frente al bloqueo de su recaudación ordinaria, principal fuente de recursos para poder seguir funcionando. Invocaron el principio de la “pars conditio creditorum” y la improcedencia de las vías directas y ejecución de garantías frente a lo establecido por el artículo 32 de la Ley de Concursos y Quiebras.
El juzgado evaluó que el objeto básico del procedimiento cautelar radicaba en asegurar los elementos con que el proceso debía operar para obtener una sentencia que tuviera efectiva aplicación práctica al servicio del proceso principal, servicio que se resolvía en el aseguramiento de las cosas, los bienes y las personas que el concurso requería para realizar sus fines primordiales. Por otro lado, no siempre las medidas cautelares tenían por objeto el patrimonio en crisis, cuando la actividad procesal se dirigía hacia la integración del activo concursal, las providencias cautelares podían recaer sobre intereses de los acreedores (art. 24) y de terceros, orientándose a mantener en el patrimonio fallido o a incorporar al mismo bienes que sirvieron a la realización de los fines del proceso concursal, conforme lo entendido por la prestigiosa doctrina.
Si bien en autos fue declarada la apertura del concurso, parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen la necesidad de que algunos efectos como “a partir de la presentación de la solicitud, para evitar que algunos ‘medio tempore’ obren con celeridad inusitada para lograr ventajas”. La interpretación literal de las previsiones contenidas en el capítulo II de la Ley 24.522 llevaría -de admitirse la procedencia de los efectos allí previstos sólo a partir de la apertura del concurso- a contrariar la seguridad jurídica y social, el crédito y el comercio en general; tornándose necesario tomar medidas que aseguren no sólo el patrimonio comprometido por la insolvencia de su titular, sino también los principios precedentemente enunciados. Y esto es así pues todo redundará en salvaguarda de uno de los pilares de esta materia: la integridad patrimonial del deudor como garantía común de los acreedores (…) (el destacado me pertenece).
Por otro lado, el juez entendió que el peligro en la demora se manifestaba por la incidencia que la recaudación seguramente tenía en el desarrollo de la actividad de la deudora, conocido el precario estado en que se encontraba la prestación del servicio aeronáutico en el país, originado en diversas razones y, a no dudarlo, agravado por la depreciación de la moneda nacional y su incidencia en los costos de los prestadores.
En cuanto al tercer requisito de toda medida cautelar, teniendo en cuenta el carácter provisional de la misma, se aceptó la caución personal prestada por Dinar S.A. Cambio, Bolsa y Turismo.
En lo relativo a la duración de la medida que se resolvió, atento la proximidad del dictado de la declaración de apertura o rechazo del concurso preventivo solicitado, se decidió disponer la misma por el término de 30 días.
Por todo lo expuesto, el tribunal resolvió hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el término de treinta días, y en su mérito ordenar al Banco de la Nación Argentina de que debía abstenerse de retener los fondos provenientes de BSP Argentina o de Tarjetas de Crédito, originados conforme contrato de cesión de derechos de cobro formalizado entre esa institución y Dinar Líneas Aéreas S.A. (…)[31].
Tal como se ha analizado en los fallos citados y en virtud de lo expuesto a lo largo del trabajo, advertimos que la legitimidad de los mandatos irrevocables (instrumentados por escritura pública) tienen validez y legitimidad en tanto y en cuanto, no sean revocados por una orden judicial. Ello significa que, al preservarse la potestad de revocación judicial del poder por invocación de justa causa, se ha salvaguardado –de algún modo- la posibilidad de que cualquier acto que pudiera implementarse para desregistrar una aeronave no signifique una violación expresa al principio de igualdad de los acreedores a los fines de satisfacer sus créditos. De ese modo, el mandato conferido mediante poder podría ser revocado y revertir aquellos actos que provocó su implementación, viciándolos consecuentemente de nulidad.
Sin perjuicio de lo anterior, y más allá de las críticas favorables o detractoras respecto del texto del artículo 1249 del CCCN vigente, entendemos que la posibilidad de revocación no mitiga totalmente la posibilidad de que el apoderado con un mandato irrevocable no ejecute actos tendientes a desregistrar el bien.
En efecto, se debe considerar que el principio rector debería ser velar por el cabal cumplimiento del proceso regulado en el citado artículo, a fin de mantener vigente la voluntad originaria del legislador respecto a este punto.
[1] Artículo 22, inciso j), Ley 21.526.
[2] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, “Leasing mobiliario”, Editorial Astrea, página 15.
[3] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 38.
[4] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 16.
[5] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 24.
[6] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 24.
[7] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 17.
[8] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 18.
[9] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 25.
[10] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 27.
[11] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit., Página 27.
[12] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit, Página 28.
[13] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit, Página 29.
[14] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit, Página 29.
[15] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit, Página 30.
[16] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit, Página 32.
[17] Jorge E. Lavalle Cobo y Carlos A. Pinto, Ob. Cit, Página 32.
[18] Carlos A. Molina Sandoval y Cristina de Amunátegui Rodríguez, Leasing, Editorial Reus, 2007, página 365.
[19] Juan Ignacio Peinado Gracia (Dir.) María Cruz Mayorga Toledano (Coord.), Nuevos enfoques del Derecho aeronáutico y espacial, Editorial Marcial Pons, 2015, página 365.
[20] Juan Ignacio Peinado Gracia (Dir.) María Cruz Mayorga Toledano (Coord.), Nuevos enfoques del Derecho aeronáutico y espacial, Editorial Marcial Pons, 2015, página 367.
[21] Juan Ignacio Peinado Gracia (Dir.) María Cruz Mayorga Toledano (Coord.), Nuevos enfoques del Derecho aeronáutico y espacial, Editorial Marcial Pons, 2015, página 367.
[22] Carlos A. Molina Sandoval y Cristina de Amunátegui Rodríguez, Ob. Cit, página 55.
[23] Carlos A. Molina Sandoval y Cristina de Amunátegui Rodríguez, Ob. Cit, página 54.
[24] Hernán A. Gómez y Cayetano Aguayo Sierra, Derecho Aeronáutico Registral (Dir.), Compendio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericana, Editorial Fundación Aena, página 17.
[25] Hernán A. Gómez y Cayetano Aguayo Sierra, Derecho Aeronáutico Registral (Dir.), Compendio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericana, Editorial Fundación Aena, página 20.
[26] Hernán A. Gómez y Cayetano Aguayo Sierra, Derecho Aeronáutico Registral (Dir.), Compendio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericana, Editorial Fundación Aena, página 90.
[27] Hernán A. Gómez y Cayetano Aguayo Sierra, Derecho Aeronáutico Registral (Dir.), Compendio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericana, Editorial Fundación Aena, página 90.
[28] Hernán A. Gómez y Cayetano Aguayo Sierra, Derecho Aeronáutico Registral (Dir.), Compendio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericana, Editorial Fundación Aena, página 94.
[29] Hernán A. Gómez y Cayetano Aguayo Sierra, Derecho Aeronáutico Registral (Dir.), Compendio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericana, Editorial Fundación Aena, página 94.
[30] Hernán A. Gómez y Cayetano Aguayo Sierra, Derecho Aeronáutico Registral (Dir.), Compendio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericana, Editorial Fundación Aena, página 80.
[31] Hernán A. Gómez y Cayetano Aguayo Sierra, Derecho Aeronáutico Registral (Dir.), Compendio de Legislación, Doctrina y Jurisprudencia Iberoamericana, Editorial Fundación Aena, página 80.
