La adopción internacional reglamentada por leyes nacionales

 

Liliana Etel Rapallini^[1]

 

 

1.- A modo de planteo preliminar [arriba] 

 

El fenómeno de la procreación y del parentesco, han recibido desde los primeros tiempos de la humanidad generosas excepciones a las reglas que podríamos denominar “naturales”. Quizás la manifestación primaria de altruismo y afectividad fue la tremenda fáctica de un niño abandonado que es recibido dentro un núcleo familiar, a la que se conoció como acogida o crianza. El crecimiento del Derecho en su acepción objetiva vale decir, como objeto de conocimiento, no eludió la realidad humana y social generando prerrogativas vale decir, derechos subjetivos, dando así cabida al vínculo de filiación jurídica calificado como adopción. La contemporaneidad y el avance científico y tecnológico dan finalmente surgimiento a las técnicas de fecundación artificial y a sus variables en cuanto a la modalidad de obtención como a las consecuencias que pueden asumir en el orden jurídico.

 

El caso interno o doméstico fue el de mayor frecuencia; sin embargo, los conflictos bélicos mundiales llevaron a la desmembración de la familia y a supuestos inauditos de internacionalidad aún hoy latentes como inquietud de numerosos adoptantes. La existencia de países sumidos en la pobreza y desprotección sumado a las dificultades acaecidas por la constitución de adopciones nacionales, dieron paso a la institución de la adopción internacional. Es un fenómeno relativamente reciente, que se consolida después de la segunda guerra mundial y se generaliza en los sesenta.[2]

 

Aparecida la Convención de los Derechos del Niño como Carta Magna, su texto enarbola los derechos y garantías de los niños y entre ellos los parámetros de contención que han de respetarse.

 

En el entorno de esta fuente netamente dogmática, se crearon tratados pragmáticos de tenor específico orientados a dirimir los conflictos de jurisdicción y de ley en temas que interesan a la niñez.

 

En paralelo y como herramienta idónea para el reconocimiento y efectividad de los derechos más allá de las fronteras nacionales, florece la cooperación jurídica internacional; en función de ella, se unen los sistemas nacionales creando espacios jurídicos unidos basados en la confianza en la jurisdicción extranjera o requerida a quien se peticiona el cumplimiento de determinada medida. Aparecen entonces los llamados acuerdos de cooperación internacional entre autoridades conocidos con la sigla CIA.

 

 

2.- La cooperación jurídica internacional aplicada a la adopción [arriba] 

 

El tema no convoca a Argentina pues al tiempo de ratificar a la Convención de los Derechos del Niño, formula expresa reserva al instituto de la adopción internacional y al incorporarla al texto de la Constitución Nacional lo hace en el Estado de su vigencia o sea el texto de la Convención con la pertinente reserva. De esta manera la oposición resulta insalvable a éste presente.

 

Europa no adopta idéntica resolución al tema de la adopción internacional, lo que permitió que numerosos Estados se adhieran al Convenio de La Haya sobre la protección de los derechos del niño y cooperación en materia de adopción internacional de 29 de mayo de 1993.

 

El mecanismo del Convenio evidencia una estructura de cooperación jurídica internacional instrumentada a través de autoridades jurisdiccionales tanto como administrativas al punto de plantearse como un sistema mixto[3]. La conexión residencia habitual de parte adoptante como a adoptar denota la internacionalidad de la adopción, enlazadas ambas a través de Instituciones Intermediarias sitas en uno como en otro Estado que hacen las veces de enlace.

 

En función de este acuerdo se firmaron bilaterales entre aquellos países con reconocida afinidad como el caso de España y México o España y Bolivia bajo condición de estar ambos comprendidos en la Convención de los Derechos del Niño como en el referido Convenio de La Haya.

 

La situación de abandono del menor opera desde la primera renuncia de la madre una vez que su hijo hubiere nacido; desde este episodio en adelante, las autoridades ya están en condiciones de considerar que el menor ha sido abandonado y deben asumir su cuidado, sin que se considere pertinente conceder a la madre una nueva posibilidad de replantearse la aceptación de los deberes naturales que se derivan del hecho fisiológico de su maternidad.[4]En éste difícil entorno, el niño puede ser adoptado primando su derecho a la dignidad personal por sobre el derecho de la madre al libre desarrollo de su personalidad, porque aquél es la parte más débil y necesitada de protección humana y jurídica. Bajo éstas perspectivas se moviliza la adopción nacional y una vez agotada ésta perspectiva se reconduce el caso hacia la opción internacional.

 

En apretada síntesis, llegado el momento de que la familia, a través del estudio del expediente de solicitud, sea considerada idónea para que se integre en ella un menor concreto en situación de abandono, éste es preasignado circunstancia que obliga a la familia con vocación adoptiva a que viaje para que el niño les sea presentado[5].

 

Con sumo acierto se dice que la adopción internacional de menores consta de tres fases: la del día anterior o etapa preadoptiva; la etapa de la constitución de la adopción y la del día después o etapa posadoptiva que hace a la integración del nuevo grupo familiar[6].

 

Pero aquí es menester considerar que los principios generales del Derecho Internacional que más claramente están condicionando al Derecho Internacional Privado de la Familia y la Minoridad es el ya evocado “interés superior del menor”; el precursor Convenio de La Haya sobre Adopción que data de 1965 lo regula como principio del derecho imperativo material, hasta el punto de erradicar la cláusula genérica del orden público por su presencia encarnada y concreta[7]. Según este instrumento, sólo puede pronunciarse la adopción si es conforme al interés del niño y, en tal sentido, los países involucrados deben llevar encuestas e informes relativos al niño y a su familia[8]. Y el espíritu no ha variado en la materia.

 

 

3.- Leyes nacionales reglamentando la adopción internacional- La respuesta del derecho español [arriba] 

 

El 28 de diciembre de 2007 adquiere vigencia en España la Ley Nº 54 sobre Adopción Internacional[9].

 

En su exposición de motivos expresa que “el aumento de adopciones constituidas en el extranjero supone, a su vez, un desafío jurídico de grandes proporciones para el legislador, que debe facilitar los instrumentos normativos precisos para que la adopción tenga lugar con las máximas garantías y respeto a los intereses de los menores a adoptar, posibilitando el desarrollo armónico de la personalidad del niño en el contexto de un medio familiar propicio”…..”La ley tiene por objeto una regulación normativa sistemática, coherente y actualizada que permite dar respuesta al fenómeno de la adopción internacional en España.” Dentro del Capítulo Primero se observa especial énfasis en definir el perfil de actuación de las instituciones intermediarias identificadas como ECAI –entes colaboradores de adopciones internacionales- así como en la protección de datos de carácter personal de conformidad con los informes o preceptos de la Agencia Española de Protección de Datos.

 

En el Capítulo Segundo el legislador se detiene en el análisis de las normas de Derecho Internacional Privado y su alcance sobre una adopción internacional y es así como se regula a través de la “conexión mínima” lo que significa que podrán intervenir las normas del Derecho Internacional Privado español si el caso provee contactos mínimos necesarios que interesen al ordenamiento español. Posteriormente, y a los fines de no brindar espacio a las sentencias claudicantes, constatada la legalidad de la adopción internacional se prevé un procedimiento expeditivo para el reconocimiento y registro de la sentencia extranjera constitutiva de la adopción.

 

Finalmente se incorpora la previsión de conversión de adopciones concedidas bajo modalidad de simples en plenas.

 

De su observación se deduce que esta ley no es estrictamente reglamentaria de adopciones internacionales obtenidas en el marco del Convenio de La Haya sino que va mas allá; evidencia que consiste en el trato o la apertura de un ordenamiento nacional, en el caso el español, frente a una adopción con elementos extranjeros imprimiendo al supuesto un fin social y humano por sobre jurídico.

 

Como novedad acertada ofrece como conexión de considerable gravitación a la residencia habitual de la parte adoptante pues es dentro de ésa comunidad en la que el niño ha de insertarse y desarrollarse[10]. De esta manera la nueva ley modifica a anterior legislación que otorgaba competencia a los jueces españoles en función de la nacionalidad española de adoptante o adoptado[11].

 

 

4.- Como cierre de ideas [arriba] 

 

Se supone, atendiendo a la sugerencia de muchos y prestigiosos autores, que los derechos de los niños son una parte de la tercera generación de los derechos humanos dado que históricamente aprontan a finales del siglo XVIII los “derechos civiles y políticos”, a principios del siglo XX la denominada categoría de “derechos económicos, sociales y culturales” y la tercera en nuestra era tecnológica, que se caracterizaría por englobar colectivos jurídicos específicos bien sea en razón de los sujetos (ancianos, niños, minusválidos) o en razón del objeto (como los derechos sobre códigos genéticos, sobre la privacidad).

 

De esta manera, los “derechos de los niños” son una determinación específica del género “derechos humanos”[12].

 

De la mano de esta idea se estudia el interés superior del menor o en otros términos, el bien del niño. Se trata de un principio que no puede acotarse debido a su propia naturaleza. Es decir, no siempre la ciencia jurídica puede aportar una definición del concepto sino que lo contempla como un instrumento adecuado para dar solución a los distintos conflictos de intereses que pueden afectar al menor[13].

 

La idea es entonces, que por muy legítimos que sean otros intereses ha de prevalecer el bienestar del menor y ello considerando que cada niño en cada situación merecerá una solución específica y distinta, por ello no es sugerente producir conceptos abstractos sino centrarse en cada supuesto planteado y en concreto.

 

La unificación jurídica, en su sentido técnico actual, se ha definido como el resultado de un esfuerzo conjunto de ciertos grupos de Estados que tienden a realizar una uniformidad de reglamentación en materias determinadas, al impulso de necesidades prácticas y con vistas especialmente a facilitar el desarrollo de las relaciones internacionales. Pero no todas las materias se prestan igualmente a la unificación. El derecho de familia y el de menores, por alguno de sus especiales y bien conocidos caracteres como son el fondo ético de sus instituciones y la primacía de lo personal sobre lo patrimonial, se apoya más que otras disciplinas jurídicas en consideraciones morales e incluso, ideológicas[14].

 

Es así, como considerar riesgosa o propicia a la adopción internacional como mecanismo emanado de la cooperación jurídica internacional, es cuestión de sumo compromiso y mayor complejidad de decisión.

 

Argentina se ha marginado de ella; empero, reconoce a la adopción conferida en el extranjero al igual que su eventual conversión.

 

No obstante podríamos razonar que si lo primordial es el mentado “bienestar del niño” cómo se justifica la posición de un Estado reticente en entregar a sus hombres y mujeres del futuro en adopción internacional, toda vez que su propio andamiaje normativo de adopciones nacionales no se identifica con un procedimiento expeditivo y transparente como para hacer de la adopción un instituto viable y tentador.

 

Con esta observación que se transforma en un interrogante se retorna al inicio de toda cuestión jurídica que involucra a los niños y es si realmente propendemos al “interés superior del menor” como cuestión tangible y concreta.

 

 

---