Concepto de abuso de derecho

Gustavo Ordoqui Castilla

La noción de abuso de derecho irrumpe en la doctrina a principios del siglo XX con pretensión incluso de autonomía en cuanto a instituto jurídico (Rescigno, ob.cit., pág. 242). La doctrina no ha sido uniforme, por cierto, en la forma de definir y encarar el concepto de abuso de derecho, sino que, por el contrario, ha presentado distintas propuestas que van desde la negación lisa y llana de la figura hasta su aceptación. Dentro de ésta, a su vez, se han propuesto distintos criterios para conceptualizar la figura del abuso del derecho a que se hará referencia a continuación.

Para Guasp (Derecho, Madrid, 1971, pág. 9) toda noción de derecho requiere destacar dos elementos que son esenciales e inseparables: uno material, que refiere a las relaciones entre los hombres que vienen sociedad y otro formal, que alude a la necesidad de organización de esta sociedad a través de la imposición de normas de conducta. El derecho no crea una sociedad sino que la presupone como realidad preexistente.

El derecho se basa en la sociedad ya existente y responde a ella (ubi societatis ubi ius). Ésta, a su vez, está conformada por una realidad ética y económica que se proyecta en el derecho. Sin el elemento material, el derecho sería pura forma y sin el elemento formal, el derecho sería pura realidad social. El derecho no es ni una cosa ni la otra en forma aislada.

Así las cosas, el derecho como dijéramos no es sólo forma sino que es parte de su realidad la consideración de la realidad social, económica y los valores a los que responde.-

El derecho se funda en principios básicos que explican su génesis. El fundamento del Derecho no puede hallarse en nada que sea esencialmente jurídico pues es indiscutible que nada puede apoyarse en sí mismo sino en otra realidad ajena. Los principios jurídicos son el fundamento del derecho. La paz, la justicia y la seguridad son los principios elementales y primarios de todo sistema jurídico.-

Importa determinar no sólo de dónde viene el derecho sino especialmente prever a dónde va y para ello, junto a los principios se deben definir los fines jurídicos. No se debe confundir el contenido con los fines del derecho. El primero está dentro de él; el segundo está afuera y marca hacia dónde tiende su aplicación y los efectos o consecuencias esperadas. Los fines del derecho no responden a la pregunta del “por qué” sino del “para qué”.-

Los fines del derecho identifican lo que éste persigue o rechaza. Desde este punto de vista, el fin del derecho es en esencia su causa o razón de existir. Para entender la figura del abuso del derecho es necesario ubicar donde está este fin respecto del derecho.-

Cuando se ejerce un derecho sin respetar la finalística que justificó su existencia y se buscan otros fines diferentes y, por tanto, no reconocidos por el orden jurídico, entramos en la figura de lo ilícito y abusivo. El abuso de derecho se presenta con un apartamiento frontal no encubierto de los fines. En el abuso del derecho el derecho existe si no, no podría ser abusado.-

A. Tesis Negativa [arriba] 

a) Planteo de Planiol.-

Duguit (Las Transformaciones del Derecho Privado, Buenos Aires, 1975) y Planiol (Tratado Práctico del Derecho Civil francés, tomo 6, La Habana, 1940, pág. 791) propusieron la tesis negativa, sosteniendo que la doctrina del abuso del derecho es un procedimiento inventado por los juristas de un cierto momento histórico para salvar o atenuar los efectos que provenían del ejercicio del derecho de la propiedad, considerado como un derecho subjetivo de carácter absoluto. Es decir, una concepción que, sin salirse del campo propio de la licitud, mitigaba las consecuencias extremas o excesivas en el ejercicio de tal derecho civil patrimonial.

No hay que dejarse engañar por las palabras: el derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho por la razón irrefutable de que un mismo y única acto no puede ser a la vez conforme y contrario a derecho.

Starck (Obligations, París, 1972, pág. 185) entiende que el derecho subjetivo no existe sin norma que lo reconozca, y siendo así, es inevitable admitir, como lo hace Planiol, que el derecho cesa donde comienza el abuso. Se entiende que un acto no puede ser a la vez conforme y contrario a derecho, por lo que la denominación uso abusivo de los derechos es una logomaquia, pues si uso de mi derecho, mi acto es lícito, y cuando es ilícito es porque yo traspaso mi derecho y actúo sin derecho.

Esta postura, de corte claramente individualista, asume la absolutez de los derechos subjetivos, pensando que sólo el legislador los confiere y limita o elimina si lo entiende necesario. Por lógica, si hay un derecho conferido por el derecho objetivo, no puede haber un ilícito o un abuso.

Todo acto abusivo, por el solo hecho de ser ilícito, no es el ejercicio de un derecho y no constituye el abuso de derecho una categoría diferente a la del acto ilícito. El derecho cesa donde comienza el abuso, y no puede haber uso abusivo de ningún derecho por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la misma vez conforme a derecho y contrario a derecho.

b) Respuesta de Josserand y Mazeaud.-

La respuesta a Planiol fue dada con firmeza por Josserand, quien denuncia al primero por incurrir en un sofisma procedente de una confusión verbal. Decir que un acto a la vez no puede ser contrario y conforme a derecho es contrario al mismo sentido de lo que es derecho, el que está constituido por un derecho objetivo y un derecho subjetivo. Una cosa es el derecho objetivo, y otra la forma como se ejerce el derecho subjetivo que aquél confiere. En este último ámbito, deben contemplarse limitaciones propias del fin o del valor que el derecho objetivo pretende lograr.

Josserand (ob.cit., Nº 245) califica a la tesis de Planiol como una “bufonada jurídica” que crea una confusión entre las dos acepciones de la palabra derecho, que unas veces refiere al conjunto de reglas sociales (derecho objetivo), y otras a una prerrogativa determinada (derechos subjetivos). El acto abusivo es, entonces, el que no obstante haberse realizado en virtud de un derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es contrario al derecho considerado como un conjunto y como juridicidad, es decir, como cuerpo de reglas sociales obligatorias. Surge claro que los derechos subjetivos en su ejercicio tienen dos tipos de límites: uno que es inherente al contenido de su mismo alcance, y el otro de carácter general. Se cristalizan deberes subyacentes en los principios generales de derechos como son, entre otros, la buena fe, las buenas costumbres, el orden público, y el propio abuso de derecho.

La crítica en el sentido de que en el abuso del derecho se confunde el derecho con la moral, la responde Josserand (ob.cit., pág. 275 y 276), sostenido que más que una crítica es un acierto pues la moral y el derecho no están para presentarse subdivididas sino para influirse recíprocamente. No es compartible el esfuerzo de separar el derecho de la moral. Todo derecho supone un fin ético social que aparecen como realidades indisolubles15.

El error de Josserand en su propuesta, para otros autores, estuvo en separar o desconectar el derecho objetivo del subjetivo, planteo que sólo puede hacerse en la teoría pero no en la práctica, pues el derecho subjetivo sólo existe en virtud del derecho objetivo.

Mazeaud Tunc (Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual, Buenos Aires, 1960, t. I, nº 551), Weill (Les obligations, Nº 629), Ghestin – Goubeaux (ob.cit., pág. 617) sostienen, en criterio que después siguió gran parte de la doctrina, que respecto del derecho subjetivo operan dos tipos de límites: externos, marcados por el derecho objetivo, e internos, que surgen de la vigencia de principios generales o del espíritu del sistema jurídico.

Para estos autores el abuso de derecho no es fuente de responsabilidad distinta de la responsabilidad por culpa. El abuso de derecho es una culpa cometida en el ejercicio del derecho y se regula por los principios generales de la responsabilidad civil. El abuso de derecho no sería una fuente autónoma de obligaciones sino que entraría en la categoría general de la responsabilidad por culpa.

La problemática del abuso de derecho se centra hoy en determinar la forma de describir, precisamente, el alcance de estos límites internos, y a ello se abocan la mayor parte de las tesis positivas a que aludiremos a continuación.

c) Otros planteos negativos.-

En estas líneas negativas, no faltaron quienes sostuvieron que el abuso de derecho es un fenómeno social, no un concepto jurídico (Rotondi, “L’abuso del diritto”, Rivista di Diritto Civile, 1923, pág. 105 y ss., 209 y ss.). Otros resisten esta figura pues su admisión significaría abrir las puertas al arbitrio del juez y afectar seriamente la certeza del derecho (Santoro Pasarelli, Dottrine generali del diritto civile, Milano, 1954, pág. 78; Giorgiani, L’abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, Milano, 1963).-

Martínez Muñoz (¿Abuso de derecho?, Madrid, 1998) sustenta más modernamente una postura negativa al sostener que el abuso de derecho en sí mismo no es más que la aplicación de principios tales como el de la buena fe o la equidad. Pensamos que, aún enfocado el tema desde esta óptica, no deja de ser un principio general que se obtiene por remisión de otros, como el de la buena fe, pero no deja por ello de ser en sí mismo un principio con autonomía de contenido.

B. Tesis Positivas [arriba] 

La tesis positivista parte de una respuesta clara al planteo formal (aparentemente incuestionable) de Planiol conforme al cual si bien es cierto que el derecho cesa donde el abuso comienza, y que el acto es ilícito o lícito, no menos cierto es que el hecho de que la norma reconozca un derecho no excluye que cuando éste se ejerce no pueda actuarse en forma irregular, anormal o contraria a los fines que justificaron esa norma, o los principios generales del derecho.

El abuso del derecho exige superar el enfoque meramente formal del orden jurídico y pasar a la consideración de los fines, valores y principios propios de la norma en cuestión y del orden jurídico como un todo.

Como bien advierte Alterini (El incumplimiento considerado en sí propio, Buenos Aires, 1963, pág. 22) el campo de la trasgresión normativa es mayor que el del ilícito y no todo lo lícito es honesto y correcto.

Existen criterios de ordenamiento de las propuestas doctrinarias para fundar el abuso de derecho. Josserand (ob.cit., pág. 386-387) propone diferenciar: a) el criterio intencional: parte de la existencia de intención de dañar al ejercerse el derecho; b) el criterio técnico: se caracteriza por exigir la existencia de culpa en el ejercicio derecho para declarar la existencia de abuso; c) el criterio económico: el acto abusivo se genera por la falta de interés legítimo al poner en movimiento la facultad o el derecho subjetivo; d) el criterio social o finalista: el acto abusivo se caracteriza por el ejercicio de un derecho desviado del fin o función social que lo identifica.

Peirano Facio (ob.cit., nº 158 pág. 286) entiende que a pesar de su lógica aparente las tesis negativas no han podido impedir el desarrollo y el triunfo de la figura del abuso del derecho en el mundo contemporáneo y ello porque esta teoría, en esencia, responde a un verdadero postulado de justicia que los argumentos de sus adversarios no han podido impedir.

Cierto es que en la actualidad la teoría del abuso de derecho se encuentra plenamente consagrada. Pero si esto es así, no existe, en cambio, tan pacífico acuerdo respecto a la determinación de los criterios que hay que usar para apreciar cuándo existe abuso de derecho en cada caso concreto, es decir, cuándo se trata de elegir qué detector nos permitirá hallar los derechos que se ejercen de modo abusivo.

Para determinar el alcance del abuso de derecho, quienes afirman la existencia de este instituto han expuesto sus criterios objetivos y subjetivos.

a) Criterios subjetivos.-

Para los que sustentan este criterio, hay abuso de derecho cuando el derecho subjetivo se pone en ejercicio con el solo ánimo e intención de perjudicar a otro sujeto, o en cualquier caso, sin que su actuación origine un beneficio propio.

El acto es abusivo cuando su móvil principal es dañar a otro, aún cuando puedan existir otros fines secundarios.

Ripert (ob.cit., Nº 93) sostiene que lo importante en el abuso del derecho es la intención de causar daño a un tercero, y entiende que este instituto no está tanto enmarcado dentro del universo de la responsabilidad civil sino que se está más bien ante un deber moral del cumplir y ejecutar los derechos como los concede el orden jurídico16.

En esta línea subjetiva estuvieron quienes, sin exigir exclusivamente intención de dañar, destacaron que debe al menos existir culpa o dolo. Así, Mazeaud Tunc – Chabas (ob.cit., t. I, pág. 547) sostienen que para que haya abuso de derecho no siempre es necesaria la intencionalidad, sino que alcanza con analizar si existió culpa.

Para estos autores, como se dijo, el abuso de derecho no siempre tiene que ser intencional y consistir en el desvío de la finalidad social de los derechos.

De aquí se infiere que el abuso del derecho se puede deducir de la intención de causar un perjuicio, de la existencia de una acción culposa o negligente; de la no existencia de un interés serio y legítimo para el ejercicio del derecho.

Según este enfoque para que exista abuso de derecho se necesita la existencia de una conciencia de que se está actuando no para satisfacer el propio interés sino para perjudicar el ajeno. En estos casos es necesario ponderar la existencia de dolo o culpa dentro de los principios generales (Alterini Ameal López Cabana, Derecho de las obligaciones, Buenos Aires, 1999, nº 1755, pág. 736). Este criterio se amplía cuando se admite el abuso aun en casos de negligencia o imprudencia y no solamente cuando hay dolo. La presencia de intencionalidad no es, en la práctica, lo más frecuente. Por desatención o negligencia se puede incurrir en abusos, y esto es lo que importa destacar desde este punto de vista.

En esta categoría subjetiva se ubica también el criterio que propone determinar el abuso de derecho cuando se actúa sin un interés serio o legítimo. Si el derecho subjetivo se toma como el interés jurídicamente protegido (Ihering), el abuso estaría en actuar sin interés.

Mazeaud Tunc (Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual, t. I, pág. 256) critican lo limitado del criterio de la exigibilidad de intención y proponen una solución técnica o de la culpa para comprender el abuso de derecho por negligencia o imprudencia del titular.

El enfoque subjetivo supone el criterio general de que no hay responsabilidad sin culpa. El abuso de derecho sería una especie de acto ilícito en forma de delito o cuasidelito o, en términos de Demogue (Traité des obligations, t. IV, París, 1928, pág. 354) una especie de acto ilícito disimulado en el ejercicio de un derecho.

Las críticas que se formulan o las dificultades que se señalan a esta tesis están sobre todo en el perfil probatorio: cómo probar esa intención de dañar, esa culpa, o cómo acreditar esa falta de interés.

Además, exigir dolo o exigir culpa implica una limitación del ámbito del abuso del derecho que no parece correcto. Se omite la contemplación de aquellas conductas contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente antisociales.

b) Criterio objetivo, finalista o funcional.-

i. Presentación del tema.-

Se entiende que hay abuso de derecho cuando éste es ejercido con anormalidad o irregularidad y ello ocurre cuando en el ejercicio del derecho existe apartamiento del fin o función para el que fue reconocido. Lo anormal es antisocial, lo que se aparta de lo racional, lo que supone dejar de lado pautas básicas de conducta como la exige proceder de buena fe”.

Cada derecho subjetivo es reconocido y respaldada su exigibilidad para realizar un fin o cumplir determinada función (social o económica); lo que importa es el apartamiento del fin económico o social a que responde el derecho.

De un plano objetivo, coliden intereses de las dos partes que aparecen como contrapuestos y debe establecerse prioridades, comparando la significación real de cada uno y, finalmente, priorizando uno sobre el otro y de allí concluir qué ejercicio de qué derecho fue abusivo.

Josserand (El espíritu de los derechos y su relatividad, Puebla, 1946 pág. 248) considera que todo derecho debe responder en su ejercicio a un motivo legítimo. La legitimidad de la función o del fin con el que se contrata o se ejerce un derecho representa una verdadera función de policía jurídica (ob. cit., pág. 250). Para este autor, los derechos subjetivos no son siempre absolutos y la mayoría de las veces debe cumplir una función o un fin social. Cuando en la ejecución del derecho se desvía del fin social que justificó su reconocimiento, se actúa sin un interés legítimo y, si se daña a un tercero, podría configurarse abuso de derecho y responsabilidad.

Se debe comparar el móvil perseguido por el que se ejerce el derecho subjetivo y el fin de la norma por la que éste fue reconocido. Si existe concordancia, el derecho se ejerció normalmente y si hay discordancia, se configura abuso de derecho.

El acto es normal o abusivo según se actúe o no con un móvil (legítimo) coincidente con el fin de la norma.

En el derecho es muy importante ponderar los motivos legítimos, el interés legítimo, la causa legítima, el justo motivo o el móvil legítimo. A medida que se consolida una sociedad se priorizan valores tendientes a una convivencia pacífica y justa.

Josserand (El abuso de derecho y otros ensayos, Bogotá, 1982, pág. 4) considera que los derechos derivan en su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin del cual no puede el titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está por fuera y por encima de ellos mismos, son pues, absolutos y no relativos y si se abusa de ellos, se debe responder ante la víctima de la desviación culposa. En vano se objetaba que el titular ha ejercido un derecho ya que ha cometido una falta en el ejercicio de ese derecho y es precisamente esa culpa la que se llama abuso de derecho. Un acto cumplido de conformidad con determinado derecho subjetivo puede estar en contra del derecho en general17.

Todo se reduce, pues, a discernir, por una parte el espíritu, la función del derecho controvertido, y por otra parte, el móvil al que el titular ha obedecido en el caso concreto. Si hay concordancia, el derecho se ha ejercido correctamente, es decir, impunemente; si hay discordancia, el ejercicio se convierte en abuso y es susceptible de entrar en juego la responsabilidad del agente.

El móvil se convierte así en el centro mismo del problema. Constantemente la jurisprudencia francesa y la belga se inspiran en el motivo legítimo o legítimo, que ha guiado al titular del derecho; constantemente se refieren a la función de intereses legítimos y el propio legislador francés obedece a veces a esta terminología: “cuánto vale el móvil a que el agente ha obedecido, tanto vale, jurídicamente, el acto que ha cumplido bajo su influencia”. En cuanto a los móviles ilegítimos constitutivos de abusos, varían evidentemente según la naturaleza del derecho ejercido: los hay como colusión, el concierto fraudulento, el fraude a la ley, la intención de perjudicar, entre otros. Para el autor citado, las nociones de móvil y de fin constituyen el centro nervioso de todo el sistema de abuso de los derechos.

El enfoque objetivo del abuso de derecho, en realidad se aleja de consideraciones personales del que debe establecer cuáles son los límites que marcan el exceso en el ejercicio del derecho y propone distintas pautas objetivas de definición de estos límites, que son los que identifican al abuso.

Para Gamarra (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Montevideo, 1980, t. XIX, pág. 206), como la norma no define estos límites, serían extralegales. No se comparte la denominación de extralegal para identificar estos criterios pues la técnica legislativa que implica la utilización de estándares jurídicos o términos abiertos para identificar la conducta debida, supone una delegación dentro de la legalidad, de facultades al juez para que determine dentro de lo que él entienda razonable, según las máximas de la experiencia, cuáles son las pautas relevantes en el caso concreto para determinar la abusividad.

Este proceder es querido por el legislador al utilizar máximas abiertas o estándares jurídicos; por eso no entendemos oportuno el término de extralegalidad para identificar estos criterios de evaluación.

Ponderar fines, el interés general, el interés legítimo, los criterios de normalidad, los que refieren a la tolerancia debida, a la buena fe, a la solidaridad, pautas éticas, definir cuál es la justa causa… son todos criterios legales, o son construcciones doctrino-jurisprudenciales hechas dentro de la legalidad porque la ley así lo establece.

ii. Pautas objetivas para identificar el abuso de derecho.-

En el ámbito doctrinario y jurisprudencial se han propuesto diversas pautas de identificación para el abuso de derecho:

I. Se prescinde de la consideración de todo aspecto psicológico tomando en cuenta la causa del acto abusivo considerada en sentido teleológico: el derecho subjetivo es un derecho función y el ejercicio abusivo motiva la ruptura del equilibrio de los intereses sociales concurrentes. Este criterio social y finalista conoció diferentes manifestaciones en el ámbito de la doctrina siendo la más trascendente la propugnada por Josserand. En definitiva, el abuso del derecho está en actuar en forma contraria al fin de la institución, a su espíritu. El que desvirtúa el fin social del derecho abusa de su derecho.

Este enfoque parte de la “relatividad de los derechos”, de forma que éstos, por principio, no pueden ser ejercidos con toda libertad y como a cada uno se le ocurra, sino que deben ejercerse dentro de los fines para los que fueron creados (Alessandri Rodríguez, La responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Chile, 1983, pág. 252).

Los derechos subjetivos no son absolutos sino que deben cumplir un fin o función social. Debe confrontarse el móvil o el motivo perseguido por el que ejerce el derecho y el fin o la función del derecho en cuestión: si concuerdan, el derecho se ejerció correctamente; si hay discordancia, puede haber abuso de derecho y responsabilidad.

La tesis de Josserand se ha criticado sosteniendo que remitirse a los fines o a las funciones es algo abstracto y fugitivo que lleva a la incertidumbre, a la anarquía. El criterio finalista es peligroso para el orden jurídico, causando inseguridad. Ripert Boulanger (Tratado de derecho civil, ob.cit.,, t. V) llega a sostener que los que siguen este criterio son revolucionarios y propagandistas del bolcheviquismo jurídico. En esta línea, Mazeaud (Lecciones..., ob.cit.) entiende que la teoría del fin obliga al juez a salir del derecho y entrar en los aspectos políticos.

II. Se entendió que considera al derecho subjetivo como sometido al interés general y a la colectividad; como si de alguna forma, partiendo de esta concepción, se afectara la dignidad de la persona que queda subsumida a la colectividad.

Este enfrentamiento filosófico del interés particular con el interés general por cierto implica un planteo equivocado, pues no existe desarrollo del interés individual si no se plantea en función del interés colectivo, y si se prioriza el colectivo sobre el individual, también se está incurriendo en un error. Del bien común depende el bien individual, y el bien individual debe desarrollarse en función del bien común (Santo Tomás de Aquino).

III. Estuvieron quienes presentaron al abuso de derecho como el acto realizado sin interés apreciable o legítimo. Se actúa sin miras a obtener un beneficio o utilidad. En este sentido, De Cupis (El daño, Barcelona, 1975, pág. 104) en forma concreta entiende que hay abuso cuando el derecho se ejerce sin utilidad o sin beneficio.

IV. Más modernamente, se ha presentado el denominado criterio de la normalidad o del ejercicio normal del derecho. El derecho debe ser ejercido dentro de lo que son las necesidades normales de la vida. J.M. Bernal (ob.cit., pág. 214) establece un triple criterio para apreciar la normalidad en el uso del derecho: a) el de las necesidades normales según la realidad sociológica o histórica; b) el contemplar lo que suponga un exceso de las incomodidades ordinarias de la vecindad; c) la racionalidad o el equilibrio. Los derechos en el equilibrio del interés social e individual se deben ejercer como lo hace la mayor parte de las personas.

Desde otro ángulo, siguiendo las ideas del mismo Rousseau (El contrato social, Bogotá, 1979, pág. 20), el hombre pierde por el contrato social su libertad natural y el derecho ilimitado. Vivir en sociedad conlleva, necesariamente, la contemplación de los derechos de los demás, y tolerar las molestias o incomodidades de los otros en la medida en que sean el resultado del ejercicio normal y legítimo de su derecho. Se ha propuesto como criterio la ponderación de la denominada tolerancia normal. Existe un nivel de molestia que se debe admitir por ser propio de la vida corriente en una sociedad. Pero la tolerancia tiene límites dentro de cada circunstancia de tiempo y lugar.

La vida en sociedad exige soportar y tolerar ciertas molestias causadas por la actividad, particularmente cuando de ella puede estar dependiendo el desarrollo económico de una comunidad.

Lo que se considera normal o anormal en el ejercicio de un derecho debe ponderarse sobre criterios objetivos. Ello se logra aplicando parámetros de razonabilidad, o sea, tomando como referencia el modelo de conducta de una persona que obrara en igualdad de condiciones y circunstancias.

Se vuelve intolerable lo que es excesivo o manifiestamente transgresor de los límites acostumbrados para la actividad de que se trata.

Se encuentran las exigencias “uso normal” y de “tolerancia normal”. En un caso se refiere a lo que es razonable en el uso de un derecho y, en el otro, a la ponderación de los efectos de este ejercicio del derecho ante las personas o la propiedad que puedan resultar afectadas.

Normalidad en el uso y tolerancia es lo que se exige para determinar, desde esta óptica, posibilidades de abuso.

Esta forma de calificar el abuso requiere una comparación entre lo ocurrido y lo que en similares situaciones sucede, dentro de lo que se puede calificar como normal o regular. Existe el uso normal, conforme a lo que son las costumbres y las circunstancias de tiempo y lugar determinados.

V. Sobre la base de los parámetros objetivos se entendió que el ejercicio abusivo del derecho constituye, en definitiva, una aplicación del principio de la buena fe (Busnelli Patti, ob.cit., pág. 177). El principio general de derecho que requiere el deber de actuar de buena fe (Ordoqui Castilla, Lecciones de derecho de las obligaciones, t. I, pág. 237), cumple una función supletoria, integradora y correctora o limitadora del ejercicio de los derechos y el contenido del contrato. Sostuvimos “que los derechos subjetivos deben ejercitarse de buena fe y por ello se deben aplicar de acuerdo a la finalidad objetiva, a la función económica y social para la cual fueron atribuidos a sus titulares”. Como lo señaláramos también en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, Montevideo, 2005 pág. 80), la buena fe objetiva marca la conducta debida, limita el proceder del sujeto.

Galopini (“Appunti sulla rilevanza de la regola di buona fede en materia de responsabilità extracontrattuale” en Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Milano, 1965, pág. 1386) destaca la relevancia de la buena fe en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, especialmente en el momento de ponderar el daño causado por el que actúa injustificadamente. El autor destaca que en el ámbito de lo que originariamente puede verse como lícito se puede llegar a causar daños injustificados que el orden jurídico protege. Así, por ejemplo, el propietario de un inmueble que un día advierte que sobre su predio, por error, un tercero comienza a hacer una casa. En lugar de advertir o de prevenir el hecho, espera y cuando la casa está pronta denuncia el hecho y pone un precio al terreno para lograr un beneficio que, en el fondo es injustificado, amenazando con la demolición de la obra. En este tipo de circunstancias es necesario imponer un límite a ciertas conductas, en principio lícitas, que pueden causar daños injustificados para lo cual se requiere la ponderación ética y jurídica del proceder del actor. En este mismo orden, y también como ejemplo, se establece que es reprochable y por tanto injustificada y transgresora del proceder de buena fe, la conducta del afectado que permitió que un daño que le fuere causado se incrementara, habiendo podido disminuirlo o evitarlo.

La buena fe, como bien lo destaca Galopini (ob.cit., pág. 1398) tiene relevancia para cooperar con la determinación del alcance de la norma de derecho codificado, en definir los límites recíprocos de las esferas de acción posible dentro de lo que en principio es lícito. Sobrepasando estos límites, el daño será injusto o ilícito. El autor encuentra una relación o ligamen entre la buena fe y la posible injusticia del daño. Así, la buena fe cumple una función como limitadora del ejercicio de un derecho.

En este ámbito se encontraría incluida también la denominada teoría de los actos propios (venire contra factum proprium), de forma que el titular de un derecho no puede ejercerlo cuando resulta en contraste o contraposición de una conducta ya asumida anteriormente18.

VI. Se sostuvo (Fernández Sessarego, ob.cit., pág. 179) que el ejercicio abusivo del derecho supone una conducta que, sustentándose en un derecho subjetivo, se convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un genérico deber jurídico que cristaliza el valor solidaridad.
Lo antisocial es lo irregular, lo anormal, o sea, lo contrario a la solidaridad y la moral social. Esta última se expresa a través de los principios de la buena fe y las buenas costumbres.

VII. En el estudio del fundamento del abuso del derecho no faltó la denominada “corriente moralista”, que parte de la idea de que es posible calificar lo abusivo de inmoral. El ejercicio del derecho subjetivo es abusivo cuando se actúa en un sentido contrario a la moral.

Ciertos autores priorizan los aspectos éticos a la hora de calificar el ejercicio abusivo de los derechos. Así, Spota (Tratado de derecho civil, t. I, vol. 2, nº 285, Buenos Aires, 1965, pág. 304) considera que hay abuso cada vez que se ejerce un derecho con propósitos inmorales o reñidos con las buenas costumbres, buena fe, lealtad o buena fe creencia. Por su parte Ripert (La régle morale dans les obligations civiles, París, 1949, nº 29 pág. 177 y 178) sostiene que la teoría del abuso del derecho en esencia se inspira en la moral a la hora de ejercer los derechos.

Dabin (El derecho subjetivo, Madrid, 1955, pág. 363) considera que el ejercicio abusivo de un derecho es el uso inmoral del mismo.

El propio Josserand (El abuso de los derechos y otros ensayos, Colombia, 1999, pág. 26), luego de establecer que la ponderación del móvil y el fin constituyen el centro nervioso de todo el sistema de abuso del derecho, establece que esos móviles están determinados por valores morales, agregando que toda la teoría del abuso de los derechos es el triunfo de la moral que penetra en el derecho en toda su extensión. Gracias a esta teoría continúa el autor el derecho se realiza moralmente; cumple su misión que es asegurar el reinado de la justicia, no el de la injusticia y la inmoralidad. El derecho, a despecho de las concepciones objetivas que se abren paso actualmente, se inspira en la moral y de ella vive; como, bajo la máscara abstracta y fría de la técnica jurídica, vive y se encuentra infaliblemente la regla moral, grande animadora de toda organización social, de toda institución digna de este nombre. La moral y el derecho no pueden contradecirse, porque los imperativos jurídicos cabalgan, en realidad, sobre los imperativos morales. En realidad, el derecho no es otra cosa que la moral social en cuanto ésta reviste un carácter obligatorio; es el imperativo moral obligatorio, es el gran soplo que vivifica, como un viento venido de alta mar, todas las creaciones de legislador, del juez, del jurista.

En nuestro Código Civil la moral ha adquirido un papel preeminente a la hora, precisamente, de determinar la calificación de conductas como lícitas o ilícitas, especialmente en el ámbito de la responsabilidad contractual. En este sentido podemos tener presente lo dispuesto en los artículos 11, 1284 y 1288 del C.C., al regular principalmente el objeto y la causa ilícita.

Si bien en el ámbito de la responsabilidad extracontractual no se alude a la moral en forma expresa, ello no es óbice a considerar estos criterios como inspiradores de todo el orden jurídico y en particular del derecho de las obligaciones en general, pues el derecho no puede estar al servicio de fines inmorales o antisociales.

El problema pasa a ser, en esta postura, el determinar a qué moral nos referimos. En este aspecto se ha diferenciado lo que es la moral individual de lo que es la denominada moral social. Esta última es la que se debe ponderar en la medida que refleja los valores socialmente admitidos en una época y lugar determinados. Es a esta moral a que refiere el Derecho y la que es posible utilizar para determinar la abusividad en el ejercicio de un derecho. No debemos olvidar que el Derecho tiene siempre un contenido ético que forma parte de su estructura y justifica su aplicación o funcionalidad partiendo de la visión tridimensional ya referida.

VIII. Otro de los criterios utilizados para identificar la existencia de abuso de derecho parte de exigir para el ejercicio ciertas potestades, justa causa o interés legítimo.

Se busca controlar los actos de mera voluntad para que, si bien, en principio, se presentan como discrecionales no sean arbitrarios; o sea, debe mediar, en todo caso un interés merecedor de tutela. O sea, el contrato no puede quedar al arbitrio de una de las partes (art. 1253 y 1413 del C.C.), siendo necesario en el accionar un interés merecedor de tutela.

Rescigno (ob.cit., pág. 111) entiende que existen distintas figuras que operan como verdaderos antídotos del abuso. Tal lo que sucede cuando se exige: actuar con interés legítimo; justa causa o justo motivo. Lo importante es que cuando se exige justa causa, como bien lo señala el autor citado (ob.cit., pág. 137) se debe dejar de lado las formalidades, lo abstracto, y analizar el caso concreto en la realidad.

C. Criterio mixto [arriba] 

La doctrina ha propuesto considerar aspectos tanto subjetivos como objetivos, en la individualización del ejercicio abusivo del derecho. En realidad, no existe oposición entre los subjetivistas y objetivistas, sino que son enfoques que perfectamente se pueden complementar. Propone entonces el mismo Josserand, un criterio mixto (Del Abuso de Derecho y otros ensayos, págs. 5 y 6) al considerar como abusivo todo ejercicio del derecho que implique una desviación con relación a la función social que debe cumplir ese derecho y que implique un actuar en atención a un motivo ilegítimo del agente19.

Se caracteriza el acto abusivo por la desviación del fin o función, pero además, por la existencia de un motivo o móvil ilegítimo que guió al titular del derecho. Este móvil o elemento subjetivo puede asumir forma de colusión, concierto fraudulento, intención de dañar, el mero interés personal o aún la mera negligencia.

El criterio que encuentra en la actualidad mayor acogida en la doctrina para identificar una conducta como abusiva es el que refiere a la calificación de esta conducta como carente de un interés serio o legítimo (falta de causa legítima; de justo motivo o de móvil legítimo).

Partiendo del famoso criterio de Ihering de considerar a los derechos como “intereses jurídicamente protegidos”, se entiende que el derecho no protege a toda clase de intereses sino sólo a los legítimos.

Cuando el interés falta o es ilegítimo, se está empleando el derecho en forma irregular o abusiva. Así como sin interés legítimo no hay acción; sin interés no hay protección jurídica. No es posible ejercitar derechos (intereses) sin utilidad, sin causa, en forma ilícita y en perjuicio de los demás. El interés legítimo no es sólo el interés personal o económico sino que, para ser legítimo, exige en muchos casos considerar, además, al interés social, al interés general o colectivo.

Como destaca Josserand (El espíritu del derecho y su relatividad, ob.cit., pág. 319 y 320), la tesis del móvil legítimo fue la piedra de toque o el impulsor de la teoría de la relatividad. Estos móviles pueden cambiar con el transcurso del tiempo en forma independiente a la voluntad del legislador. En el derecho pueden cambiar las causas o los móviles mientras evoluciona la idea y las costumbres y tal motivo puede, en el transcurso del tiempo, ser revelador de un abuso. Gracias a la flexibilidad de lo que es el motivo o interés legítimo, el concepto de abuso de derecho pudo convertirse en un instrumento precioso de adaptación del derecho a la realidad y a la moral.

Gracias a esta flexibilización permitida por el abuso del derecho se compatibiliza la moral y el derecho y viejas instituciones, en lugar de desaparecer, se ajustan a las nuevas realidades. Nos preguntamos, por ejemplo, que sería del concepto de persona jurídica o de sociedad si no existiera la posibilidad de considerar el abuso del uso de estas formas.

Con particular destaque académico Josserand (ob.cit., pág. 327) plantea la necesidad de ponderación del “espíritu de los derechos”, que son “subyacentes a la legalidad” y determinan que su vigencia se admita sólo en el respeto de ciertos valores, de las buenas costumbres, de la moralidad y del orden social. Todo derecho está dotado de cierto espíritu y de cierta finalidad siendo esencialmente relativo y es ello lo que permite visualizar el abuso de derecho.

El espíritu de los derechos, su relatividad y el abuso son facetas de la misma verdad.

D. La buena fe como límite en el ejercicio de los derechos [arriba] 

Varias normas de Códigos Civiles de prestigio ya citados, como son el parágrafo 242 del BGB Alemán; el artículo 334 del Código Civil Portugués 1967, el art. 7 del C.C. Español de 1974, establecen expresamente que el límite del ejercicio de los derechos está en el proceder de buena fe. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

La buena fe es un límite de orden público en las formas de relacionamiento de intereses entre particulares. El art. 1291 inc. 2º del C.C. pone en evidencia la vigencia de este principio general fundamental del derecho, considerado como norma imperativa de orden público. La buena fe es una directiva de conducta debida en parámetros de lealtad, honestidad, diligencia, que se presenta en un plano subjetivo (creencia de obrar bien) y en otro plano objetivo (como norma de conducta debida) (sobre el tema ver Ordoqui Castilla, La buena fe contractual, ob.cit., pág. 24). En su dimensión objetiva aparece como padrón de conducta debida en un proceder correcto, honesto, leal, de cooperación, confianza, solidaridad. Todo ello fundado en verdaderas pautas éticas, morales, que son el sustento de la vida en sociedad. La buena fe regula no sólo todas las relaciones contractuales desde el principio al final, sino que se exige en toda interrelación subjetiva de orden jurídico, limitando la conducta debida y posible.

La buena fe asume tradicionalmente distintas funciones conocidas por todos, como son las de facilitar la interpretación e integración del contrato. Dentro de estas funciones, por cierto tan importantes para el derecho está, precisamente, la de actuar como límite o contralor de la forma como debe ejercerse un derecho subjetivo.

Para Passarelli (Dottrina generale, Milano, 1951, pág. 60), la figura del abuso de derecho pierde cierto sentido pues, existiendo en el derecho subjetivo una prohibición general de ejercerlo para fines contrarios a la corrección, a la buena fe y a la solidaridad, ello de por sí vuelve en parte superflua la figura del abuso de derecho.

El ejercicio de un derecho debe respetar el fin para el cual fue creado y los fines del orden jurídico como un todo. Debe, además, en todo caso, ejercerse el derecho dentro de las pautas de lo que en el caso supone actuar de buena fe. Tal como con toda claridad establece el art. 344 del C.C. Portugués de 1967 ya citado, al señalar que: «Es ilegítimo el ejercicio de un derecho cuando en el caso el titular excede los límites de la buena fe, las buenas costumbres y el fin social o económico para el cual fue reconocido ese derecho».

Busnelli Patti (Danno e responsabilità civile, Torino, 1997, pág. 183) sostiene que el abuso de derecho ha recibido innumerables aplicaciones sobre la base del principio de la buena fe y a su vez, la evolución de la aplicación de este principio como contralor en el ejercicio de los derechos, dependió principalmente de la evolución y de la labor indiscutida de la jurisprudencia.

Wieacker (El principio general de la buena fe, Madrid, 1986, pág. 49 y ss.), al enunciar las importantes funciones de la buena fe, destaca su función de limitación en el ejercicio de los derechos. Se transgrede la buena fe no sólo cuando se deja de lado el fin o la función social o económica, sino también cuando se actúa en forma desleal, transgrediendo la confianza depositada en el otro sujeto.

Actuar de buena fe en el ejercicio de un derecho supone seguir una conducta coherente y no defraudar la confianza generada. Es precisamente en este criterio que se funda la teoría de los actos propios, conforme, precisamente, a los postulados de la buena fe y la seguridad jurídica en el tráfico judicial. Se cuestionan las conductas que sean incoherentes o contrarias a conductas anteriores asumidas en relación a la misma situación jurídica. Así, cuando se asume una conducta, por ejemplo, de un claro reconocimiento de derecho, no puede luego desconocerse sin más contrariando la confianza en una apariencia creada.

El derecho se ejerce al margen de la buena fe no sólo cuando se utiliza para un fin objetivo con funciones económicas distintas de aquellas para las que se creó, sino cuando se ejercita de manera o en circunstancias que lo hacen desleal según la confianza depositada en el titular por la otra parte.

El principio general y fundamental de la buena fe cumple en las relaciones contractuales una función de equilibrio contractual que permite, en ocasiones, detectar abusos. Opera como mecanismo de control de la abusividad. La cláusula desequilibrada o abusiva es incompatible con la buena fe. El abuso de derecho y la buena fe tienen puntos de contacto esenciales. La buena fe es un instrumento para evitar abusos y ambos son principios generales que operan en ausencia de normas expresas.

Gual Acosta (ob.cit., pág. 253) señala que mientras la buena fe impone un deber positivo al señalar una forma de conducta a seguir, el abuso de derecho, en cambio, contempla la conducta desde el punto de vista negativo al imponer una sanción en sentido genérico. La buena fe marca lo admisible y el abuso de derecho establece el traspaso de lo admisible. Así, la buena fe permite controlar el ejercicio abusivo del derecho de crédito en las obligaciones y contratos pues el abuso de derecho en sentido estricto es un instrumento para corregir ventajas excesivas.

Como ya destacáramos en otra ocasión (Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, Montevideo, 2005, pág. 80), la buena fe como principio general del derecho cumple también en nuestro sistema jurídico la función de controlar el ejercicio de los derechos subjetivos. Si se contraría la buena fe en este ejercicio del derecho ello puede evidenciar ilicitud o abuso y, de causarse un daño en la esfera jurídica ajena, el mismo deberá ser resarcido. Aquí opera el concepto de buena fe objetiva conforme al cual se debe proceder en el ejercicio del derecho actuando con lealtad, honradez, colaboración y rectitud. La buena fe modula la conducta debida y con ello el contenido del deber o de la obligación.

Entiende Diez Picazo (La doctrina de los actos propios, pág. 134) que dentro de las exigencias del obrar conforme a la buena fe está el actuar con coherencia y, nosotros agregamos, con normalidad o dentro de lo razonable o normal.

Lacruz Berdejo (Manual de derecho civil, Barcelona 1990 pág. 140) considera, además, en esta línea, que los derechos subjetivos deben ejercerse, en lo posible, con moderación y prudencia, en particular cuando chocan con intereses ajenos. En esto caso debe considerarse también la necesidad y la proporcionalidad.

Caraccioli (L’esercizio del diritto, Milano, 1965, pág. 114), considera que el ejercicio del propio derecho debe ser proporcionado a las exigencias de tutela del mismo derecho. Si existe un desequilibrio entre la razón de actuar del que ejercer el derecho y el derecho lesionado del tercero, se puede estar incurriendo en abuso o ilicitud.

Si bien en nuestro derecho hemos resaltado el estudio de la buena fe en el ámbito contractual o a la luz del artículo 1291 inciso 2º del C.C., no podemos olvidar que, en realidad, la buena fe no sólo controla el ejercicio de los derechos derivados del contrato o del vínculo obligacional entre dos sujetos sino que opera con carácter general para todo el derecho. Además, cuando se pondera al abuso del derecho en parámetros de buena fe, se advierte que este criterio no puede operar sólo para responsabilidad contractual y que conforma una unidad sistemática en el respaldo de la figura del abuso de derecho en todas sus dimensiones y aplicación.

En la fundamentación jurídica del abuso de derecho se debe tener en cuenta no sólo el principio general que aparece reflejado en el art. 1321 del C.C., referente a que no es posible ejercer un derecho “con exceso”, sino que, además, esta figura se respalda en otro principio general fundamental del derecho que es el principio de la buena fe. Martínes (ob.cit., pág. 61) considera que toda conducta abusiva pone en evidencia una trasgresión por acción u omisión al principio de la buena fe objetiva en su proyección a todo el ámbito del derecho de las obligaciones. Las normas que refieren a la buena fe (art. 1291 inc. 2º del C.C., entre otras) ponen en evidencia la existencia de este principio y su idoneidad para reprimir el ejercicio abusivo de un derecho.

Llegada la hora de comparar los intereses que se oponen ante un relacionamiento que pueda estar sustentado en un abuso, lo relevante es poder calificar las conductas asumidas y en ello la exigencia de proceder de buena fe puede evidenciar la existencia de este abuso. Este principio, de vigencia indiscutida en el ámbito contractual y extracontractual, llega a la relación obligacional en general, cubre espacios dejados por la norma y surge proyectado, por ejemplo, en deberes implícitos como el de solidaridad, cooperación, seguridad, de alcance general a partir de los cuales en distintos casos es posible identificar conductas abusivas. En esencia, el criterio rector en el tema es que se considera contraria a la buena fe la conducta que supone abuso del derecho, o sea, aquella conducta del acreedor o del deudor que causa un daño injustificado pues, pudiendo evitar o disminuir un daño, no lo hizo. Concretamente, y a modo de ejemplo, en el ámbito contractual, a partir de la buena fe se ha calificado la identidad de las cláusulas abusivas, el ejercicio abusivo del derecho de receso, el ejercicio abusivo del poder de representación… e inclusive se han determinado situaciones de exigibilidad por abuso del acreedor al exigir el cumplimiento de prestaciones imposibles. La exigibilidad de la prestación depende también de la buena fe y, en ocasiones, exigir el cumplimiento prestacional puede ser también abusivo. El abuso de derecho comienza donde la conducta del obligado exigida por el acreedor deja de ser exigible. El derecho potestativo se puede ejercer justificadamente cuando no se incurre en abuso. La buena fe, como límite de la autonomía privada, permite eliminar abusos que una de las partes pueda cometer en perjuicio de la otra al afectar el equilibrio, la utilidad social y la justicia propia del contrato. La represión de un abuso mediante la buena fe es el presupuesto lógico y jurídico para acceder al equilibrio contractual. Quien abusa ejercita mal el derecho. Cierto es que casos que se explican con el abuso del derecho en realidad se fundan en el apartamiento del deber de actuar de buena fe. Se llega a sostener, como lo hace Stoffel – Munk (L’abus dans le contrat, París, 2000, pág. 60) que el abuso de derecho es un concepto que deriva de las exigencias de la buena fe.

En síntesis, el principio general de la buena fe, especialmente en su proyección objetiva como norma de conducta debida, honesta, leal, transparente, de colaboración... es sin duda uno de los fines más importante a la hora de determinar los contornos dentro de los cuales el ejercicio de derechos es posible y correcto y, particularmente, cuando debemos calibrar la tensión o necesario balance que exige priorizar el ejercicio de un derecho sobre otro, delinéandose si existió o no abusividad en su ejercicio.

E. Conclusiones [arriba] 

Las propuestas de identificación de los abusos de derecho, tanto subjetivos como objetivos o mixtos, no son enfoques en sí erróneos sino quizá incompletos porque con cada uno de ellos en forma aislada se pretende agotar el planteo respecto a la esencia del abuso de derecho. Así, para su identificación pueden operar factores subjetivos (intencionalidad respecto a un daño; actuación sin interés o con interés ilícito); además, se puede actuar: con apartamiento del fin previsto en la norma, al margen del interés general, en forma anormal, irregular; en transgresión de la buena fe, sin justa causa… situaciones todas estas en las que se evidencia que más allá del respeto de la forma y del ejercicio de un derecho, esta acción medida en sus consecuencias y sus efectos, puede ser ilícita por abusiva.

Rescigno (ob.cit., pág. 53), con realismo centra la problemática del abuso de derecho en la necesaria ponderación de los intereses en juego y en conflicto, debiéndose priorizar, en muchas ocasiones, uno sobre el otro. Entrando en conflicto intereses en controversia, en principio ambos tutelados por el orden jurídico, lo que puede determinar la existencia de ejercicio abusivo es el haber actuado sin la corrección debida; sin una correcta justificación, sin un interés legítimo, sin respetar las exigencias de la buena fe en el caso.

En ocasiones, lo que se debe definir es si se actúa con exceso, en forma irregular o anormal. Podrá pensarse que estos son conceptos indeterminados o imprecisos pero no es posible, sin recurrir a un concepto general, cubrir la variada gama de situaciones en las que, partiendo del ejercicio de un derecho o de una facultad, se pueden causar efectos no queridos por la sociedad o no amparados por el sistema jurídico.

Para poder entender el tema de un posible exceso o irregularidad en el ejercicio de un derecho, debe encararse la situación no sólo desde el punto de vista del que ejerce el derecho sino también del que debe soportar las consecuencias de tal ejercicio. Así debemos comprobar o constatar los resultados o daños que pudo causar el ejercicio de este derecho y calificarlos como justificados o injustificados. En el primer caso, si se dañó en el ejercicio del derecho y se prioriza el interés del que ejerce este derecho, el daño que se pueda causar será lícito. Si se actuó con exceso o con abuso, se prioriza el interés del afectado, el daño será ilícito. Como se advierte, para determinar las situaciones posibles de abuso de derecho, el juez necesariamente debe sopesar la situación del que ejerce un derecho y la del que sufre sus consecuencias, marcando los límites posibles en los efectos y consecuencias en atención a las pautas preindicadas.

Este enfoque bilateral de la situación jurídica planteada exige superar el formalismo, el individualismo o el positivismo exacerbado del siglo XVIII, considerando que el derecho debe contemplar y amparar no sólo al que ejerce un derecho sino que también debe tener muy en cuenta la situación del que sufre los efectos del ejercicio de ese derecho. Con sólo pensar, por ejemplo, en la figura del despido abusivo, o del abuso de la personalidad jurídica… vemos que existen otros intereses que se deben tutelar que no son sólo los del empresario a despedir o el del comerciante a esconderse tras una figura jurídica.

En concreto, se configura abuso en el ejercicio de un derecho cuando no se respetan las exigencias de equilibrio y razonabilidad entre las ventajas de una parte y los intereses sacrificados de otro derecho. Ello evidencia que en el ejercicio del derecho no se respetan los fines, los valores o los principios generales involucrados y comprometidos en la relación jurídica cuestionada por abusiva. Gaetano (La responsabilità civile e le fattispecie di responsabilità presunta, Milano, 2008, pág. 51) con realismo y acierto destaca que, en esencia, lo que está en juego aquí es el criterio conforme al cual el la libertad del sujeto encuentra su límite natural en la igualdad y libertad del otro, debiendo existir un necesario equilibrio en las situaciones contrapuestas. Corresponde destacar la relevancia que el principio general y fundamental de la buena fe conforma en la médula central del abuso de derecho (art. 16 y 1291 inc. 2º del C.C.) como instrumento de control de la conducta debida. Por su intermedio llega al contrato y a la relación intersubjetiva de intereses la aplicación de principios como el de la solidaridad, la cooperación, y con ello se efectiviza un posible contralor sobre la licitud o ilicitud (abusividad) de la conducta asumida (ver Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, pág. 271).

Constatamos así la importancia de un enfoque solidarista en el ejercicio de los derechos y comprobamos cómo los derechos no son sólo abstractos sino relativos, estando supeditados en muchas ocasiones a los derechos de los que conviven en sociedad.

El abuso de derecho nos recuerda que la discrecionalidad en el ejercicio de éstos exige que el mismo tenga un fundamento marcado por el fin tenido en cuenta al reconocerse este derecho. Si nos apartamos de este fin, dejamos de lado la discrecionalidad y pasamos a la arbitrariedad.

Notas [arriba]