El enfoque restaurativo en el juzgamiento del adolescente transgresor 1

José H. González del Solar*

"Un puente no es verdaderamente puente mientras los hombres no lo crucen"
(Julio Cortázar)

"Aquél que no perdona a otros, destruye el puente sobre el cual él mismo debe pasar; porque todos los hombres necesitamos ser perdonados"
(Lord Edward Herbert)

I. Introducción [arriba] 

Llegué a trabajar como dependiente en un juzgado de menores de Córdoba en marzo de 1973. Por entonces, la justicia de menores en la Argentina, siguiendo lineamientos que se habían trazado en Occidente a partir de la creación de la primera corte juvenil (Chicago, EE.UU., 1899), se había apartado del enfoque retributivo clásico que caracterizaba al delito y a la justicia penal y, aunque la legislación conservaba la pena como medida de último recurso, se había ido impregnando del discurso paternalista que caracterizaba al enfoque tutelar positivista desarrollado en el país desde la primera mitad del siglo XX.

El discurso tutelar era optimista: se despojaba de la vindicta pública como función estatal y abrazaba al adolescente como víctima de su propio obrar y del de aquéllos que debían haberlo tenido a su cuidado. Lo que no advertía ese discurso, ni las prácticas que generaba, era que el niño recibía el trato de paciente, aunque esto no debía sorprender demasiado pues el escenario tenía fuerte presencia de profesionales de la salud (pediatras, psiquiatras, psicólogos, etc.) que acompañaban al juez en su decisión y a los guardadores en la ejecución, y que en ese trato de pura tuición —en que estaba sujeto a medidas de cuidado y educación que fijaban las facultades omnímodas y discrecionales de la corte o tribunal— carecía de reconocimiento como sujeto de derechos y libertades que debía ejercer responsablemente, a la vez que quedaban fuera de consideración las personas que habían sido víctimas de su obrar delictuoso y la misma sociedad que vivía el desasosiego, la intranquilidad que acarrea todo delito como vulneración de la confianza mutua en que se asienta la vida en común.

A partir de la Convención sobre los Derechos del Niño se puso en cuestión la concepción del adolescente transgresor como paciente, el tutelarismo entró en crisis y brotó una nueva manera de abordar su situación de conflicto, un enfoque neo-retributivo que aun en nuestros días alienta su regreso a la ley penal común como vía que lo reconozca como sujeto de derechos y le brinde las garantías de que goza cualquier persona adulta en el marco de un proceso penal.

Distintos trabajos publicados2 me han movido luego a buscar un enfoque alternativo que sirva de puente entre las partes en conflicto de ley penal, un puente que suprima las distancias que alimentan los enfoques parciales y sirva a la integración social tras la ruptura dolorosa que todo delito deja como secuela inevitable. Y siguiendo esa alegoría del puente3 he arribado a la justicia juvenil con enfoque restaurativo, que todavía es un desafío en nuestro continente pero que ya cuenta con experiencias en distintos países que van abriendo una senda muy promisoria.

Si bien muchos autores lo valoran como apertura hacia la desjudicialización, hacia la sustracción del adolescente del proceso penal (FELLINI Z. & OTROS), y esto ya es valioso, mi responsabilidad como magistrado me lleva hoy a indagar el impacto que esta nueva mirada puede tener sobre el mismo juzgamiento, ya no como una humanización negativa que provenga de las garantías fundamentales inherentes a la defensa en juicio (con la que parece bastarse el neo-retribucionismo), sino como otra positiva que lo convierta en un medio para que el adolescente descubra la dignidad propia y de los demás, así como la importancia del respeto que todos merecen en sus derechos y libertades (art. 40, in principio, Convención sobre los Derechos del Niño).

II. Justicia penal [arriba] 

A. Enfoque retributivo

Para arribar a la justicia juvenil con visión de futuro y desde tierra firme, creo que lo primero que hay que preguntarse es de dónde nace la justicia que alcanza al adolescente en conflicto de ley penal. Como es un tema que remonta al pasado lejano, y se pierde en el mito, conviene aquí recuperar su verdadero sentido.

Si atendemos brevemente a la mitología griega, hallamos que Themis, que representaba la justicia como orden natural, era una de las hijas de Gea y Urano en el Olimpo. Debía ser respetada y, cuando no era así, entraba en acción Némesis, diosa de la justicia retributiva, la venganza, el equilibrio y la fortuna, que traía el justo y colérico castigo. Los jueces eran a menudo llamados themistopoloi, esto es ―sirvientes de Themis y no ―sirvientes de Némesis, por una sencilla razón: eran garantes del orden justo, al que debía servir la retribución4.

La venganza juega, pues, como una derivación de la justicia primigenia para recuperar el equilibrio perdido ante el delito, para restablecer la trama de relaciones humanas tras su ruptura. Por eso la filosofía clásica enseña, desde antiguo, que la pena es un desquite (MARITAIN) que mira al restablecimiento del ser5.

La venganza por mano propia hacía imposible la convivencia, y llevó a que el Estado asumiera la potestad de penar. Fue un primer paso civilizador, pero la pena era concebida como un mal con que se pretendía neutralizar o suprimir otro; sea respondiendo a modo de retribución, sea anticipándose como prevención-disuasión.

Así vemos que para E. Kant la pena pertenece al imperio de la legalidad como retribución moral del delito, como represalia que restablece un orden ético-racional. No recae en la interioridad del autor, en cuanto persona racional y libre, inasible en la experiencia (homo noumenon), sino en su sola exterioridad -que se caracteriza por la arbitrariedad de lo instintivo, de los deseos y pulsiones, cuando no hay impedimento para obrar de conformidad a lo exigido por la ley (homo phaenomenon)6. Esto lleva a H. Kelsen —bajo influjo kantiano— a sostener que la persona no es responsable por hacer algo que ha conocido y querido sino porque no debía hacerlo (LESCH, 54).

Para J. Fichte, en cambio, la pena conminada en la ley cumple una función de prevención. La pena se dirige a la voluntad del hombre —dominada por lo instintivo— a modo de coacción, como un evento causal con necesidad mecánica para forzarla a respetar el deber (LESCH, 55-58).

Lo que en Fichte es fuerza, en P. Feuerbach es intimidación. Sostiene que la ley penal se dirige al ser humano en cuanto racional y libre, que debe retribuir cuando transgrede el orden establecido, pero reconoce que hay en el mismo un hato de instintos y deseos subyacentes que explican su transgresión, por lo que la ley penal debe operar asimismo como prevención mediante la intimidación. Así, entiende que la medida de la pena no debe definirse en base a la libertad que se presume en la persona racional sino a la peligrosidad que puede provenir de su comportamiento instintivo (LESCH, 87-89).

Con G. Hegel se mantiene la pena como retribución al delito en sí, pero ya como una retribución jurídica. El transgresor no es sólo un ser instintivo sino además un ser reflexivo o racional, que se corrompe a sí mismo únicamente en apariencia, pero que se responsabiliza en cuanto persona que es, se lo honra como racional.

En Hegel lo racional es lo real. Los fenómenos humanos son mera apariencia, en sí mismos insignificantes. El delito es fenoménico; incide en algo exterior al hombre por lo que, abordándolo allí, se llega siempre tarde.

La verdad, para Hegel, es otra: Lo real en el delito es que la voluntad de una persona —el transgresor— se impone a la voluntad general que expresa la ley; su voluntad pretende erigirse en ley. Si la ley castiga el homicidio, al matar está diciendo a los demás que es lícito matar.

Esto así, Hegel brinda una justificación subjetiva y otra objetiva de la pena como retribución jurídica. La primera, porque la pena honra como persona a quien ha delinquido, le hace ver que su acción ha contrariado la razón que objetiva la ley como expresión de la voluntad general. La segunda, porque la coacción del delito es injusta y por lo tanto admite su neutralización o su supresión por otra coacción, la de la pena.

Hegel desarrolla una teoría dialéctica pero a la vez funcional de la pena, que compensa la culpabilidad que porta el acto delictuoso en sí, al mismo tiempo que cumple una prestación social, un provecho para el conjunto en el restablecimiento del orden jurídico vulnerado. La pena es esencialmente una compensación, y sólo subsidiariamente obtiene un beneficio social como consecuencia, cual es el respaldo que la prohibición legal recibe con la pena después de verse desairada por quien la ha desafiado (LESCH, 99).

B. Enfoque tutelar

Esta concepción penal, fundada en la concepción de persona que trajo la Modernidad, fue sometida luego al embate proveniente de las ciencias naturales y el conflicto social que advino con la industrialización y el capitalismo liberal. Hubo un cambio importante como consecuencia ya que el pivote se desplazó desde el hecho hacia el autor, dando origen a un nuevo enfoque penal dentro del cual se iban a acuñar, desde mediados del siglo XIX, el discurso y las prácticas del derecho de la minoridad y su enfoque tutelar.

Con F. Liszt7 la pena empieza a erigirse en un medio para curar la fisura en la personalidad de quien delinque, o para protegerlo, si no es posible, mientras dure su peligrosidad. No basta ya el disvalor del hecho o acto cometido por una persona racional y libre, como en los anteriores, sino que debe apreciarse el disvalor en quien quebranta la paz social, en quien abandona su racionalidad para comportarse con maldad.

La misma dogmática jurídico-penal, al marcar una distinción tajante entre el injusto como disvalor del hecho y la culpabilidad como disvalor de la actitud, desplaza su mirada hacia el autor en lo personal. Subyace a este desplazamiento ese determinismo que suscita el naturalismo decimonónico dominante y que va alimentando una criminología positivista naciente.

Puede decirse que este enfoque tuvo su acierto, cual fue volver la mirada sobre la persona del que delinque, pero fue perdiendo de vista aquello que la motivaba: el hecho delictuoso en sí, que fue asumido como el mero acontecimiento que legitimaba la intervención sobre el agente para adelantarse a nuevos hechos delictuosos que podían surgir de una situación personal que los estaba propiciando (LESCH, 171-191).

III. Justicia juvenil [arriba] 

Esta inflexión en lo jurídico-penal explica el perfil con que surgió la justicia juvenil en el mundo. Platt nos describe con crudeza como se fue modelando la corte juvenil en Estados Unidos de América, a partir de su tribunal pionero en Chicago (Illinois, 1899). El primer objetivo fue sustraer los niños de las cárceles que los albergaban, y el segundo, ponerlos bajo la intervención de un tribunal específico. Después vendría la ley que daría sustento a esa intervención, y que impondría a las instituciones públicas su cuidado y bienestar8.

La justicia juvenil con sesgo tutelar, cuya vigencia se prolongó por más de un siglo, se fue afianzando con leyes que le daban respaldo9, y con autoridades e instituciones que se conjugaban en esa orientación dominante. Pensada para la protección, con jueces que operaban como parens patriae y funcionarios que giraban en derredor, el niño era considerado un exclusivo beneficiario, y por esa razón se reconocía a aquéllos facultades discrecionales amplias que ignoraban cualquier limitación a título de garantía, aun del acervo constitucional.

Los numerosos Congresos Panamericanos del Niño (OEA), durante el siglo XX, acogieron sin cuestionar esa ―justicia de menores, y lo mismo hizo la Organización de las Naciones Unidas (ONU) al sentar reglas mínimas para su desenvolvimiento10, aunque sí exigiendo que quien ejerce esas facultades tenga capacitación suficiente y respete las garantías básicas que se reconocen a quien está bajo proceso penal (arts. 6 y 7).

Este modelo entró en crisis a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989). Para entonces el asistencialismo del Estado benefactor estaba en retroceso, nuevos desarrollos criminológicos ya miraban al delito como una expresión del conflicto social11 ínsito a la sociedad de nuestro tiempo, y había surgido una fuerte crítica hacia la ―compasión-represión que impregnaba la labor de los tribunales o cortes juveniles, y que–se decía estaba encubriendo la discriminación y el encierro de millares de niños indefensos ante jueces que disponían de ellos a discreción12.

El garantismo penal13 prevaleciente luego sólo ha alentado el regreso a la concepción retributiva como medio para liberar al adolescente de ese enfoque tutelar avistado como un paternalismo irrazonable14 y promover su reconocimiento como persona y como ciudadano con los derechos consiguientes15.

La pregunta sigue siendo si ese regreso remedia la insatisfacción social que ha dejado el tutelarismo. Porque ambos enfoques pecan de parcialidad —uno centrando todo en la transgresión y el otro en el transgresor— y por distintas puertas terminan entrando en el mismo callejón sin salida, el de la privación de libertad que per se no enseña a vivir en libertad.

El funcionalismo penal en boga parece alentar el regreso a la retribución. Su crítica al derecho penal de autor y a los desarrollos —como el del enfoque tutelar en el derecho de la minoridad— que esta corriente ha prohijado es fuerte y razonable. ¿Cuál es el punto central sobre el que recae esa crítica? Sus exponentes sostienen que la respuesta al delito se legitima en cuanto atiende a lo hecho como infracción a un deber que a todos incumbe para hacer posible la convivencia, tal como lo propugnaba Hegel, y que esto no es lo que sucede cuando la respuesta recae sobre la culpabilidad al modo en que lo sostenían Liszt y Beling, o sobre las condiciones personales y familiares del transgresor, como lo han entendido el llamado derecho penal de autor y el derecho de la minoridad, porque para éstos el delito es solamente una condición para la pena (o la medida alternativa) y no su fundamento; no apuntan al suceso sino al futuro, a que la lesión de bienes jurídicos no se repita (LESCH, 200).

Así cuestionado el enfoque tutelar, cabe preguntarse si deslegitima enteramente la justicia de menores que hoy tenemos. Vale el interrogante porque hay países en que subsiste la organización, aunque también hay una evolución que está suscitando optimismo, y hasta cierta perplejidad. Después de dar las razones que permiten sostener que la justicia juvenil ha remontado sus aristas más objetables, la destacada especialista Mary Beloff se pregunta, con miras al futuro, qué es lo que hay que hacer con la misma para que preste un mejor servicio a la niñez en conflicto de ley penal (BELOFF, 2016)16, pregunta válida porque una justicia juvenil que deja atrás el tutelarismo se encuentra ante una disyuntiva: o va en regreso hacia un retribucionismo remozado, o busca el progreso en otro enfoque que, a la vez, sea integral porque abarque todo lo que implica el delito en la niñez y su impacto social, pero asimismo integradora porque tienda a la readmisión del niño rehabilitado en el concierto social con un sentido de inclusión y de participación como ciudadano.

IV. Justicia juvenil restaurativa [arriba] 

A. Ventajas

Ese paso adelante que hoy espera la justicia juvenil, y que dejaría atrás las críticas que han recibido las parcialidades que ofrecen los enfoques antecedentes, puede estar en la nueva concepción de justicia restaurativa que ha surgido en este siglo, aunque su albor se produjo en la última década del siglo XX17. Conocido es que Howard Zehr, profesor en la Universidad Menonita de Harrisonburg, fue pionero en esta empresa que propone una nueva manera de abordar el delito18, sustituyendo el fin de venganza que subyace a la retribución, o el de amparo que porta la tutela estatal, que se disputaban el terreno, por otro reintegrador, que tiende a satisfacer las necesidades de los involucrados en el delito, permitiendo a la víctima rehacerse, al ofensor rehabilitarse, y a la sociedad recomponerse después del injusto penal.

El espíritu que anima a la corriente de justicia juvenil nacida de este enfoque renovador luce en la Declaración que siguió al primer Congreso sobre Justicia Juvenil Restaurativa en Lima, año 200919. Entiende que es una manera diferente de tratar con niños y adolescentes en conflicto con la ley, dado que tiene la finalidad de reparar el daño individual, social y en las relaciones causado por el delito cometido. Además, que esta finalidad demanda un proceso en el que el agresor juvenil, la víctima y, de ser el caso, otros individuos y miembros de la comunidad, participen juntos activamente para resolver los problemas que se originan en el delito. Aclara que no existe un sólo modelo para la práctica de este enfoque de justicia restaurativa, y que la experiencia en distintos países muestra la utilidad de la mediación, las conferencias en grupo familiar, los círculos de sentencia y otros enfoques culturales específicos.

Un punto importante en la Declaración es que la justicia restaurativa debe aplicarse en todas las etapas del proceso de justicia juvenil, ya sea como una medida alternativa o como una medida adicional. Ergo, debe impulsar el abordaje del caso por una vía extrajudicial, aun en los delitos graves, pero igualmente debe impregnar el juzgamiento de los adolescentes cuando no se pueda acudir a algunas de las vías alternativas al proceso tradicional.

Un segundo Congreso Mundial, realizado en Ginebra en el año 2015, ratifica ese rumbo al más alto nivel20 y en su informe final reafirma el anhelo de una justicia restaurativa y sanadora que conduzca a la reintegración. Siguiendo a la muy respetable juez austríaca Renate Winter, destaca la importancia que tiene el uso de ―las medidas alternativas o la remisión para evitar que el sistema de justicia se involucre en delitos menores, conductas pre-delictivas o meros pecadillos, a la vez que hace notar que ―la mayoría de los asistentes al congreso han coincidido en que la justicia restaurativa —que toma en cuenta a las víctimas y las incorpora al ámbito de la justicia juvenil— ha introducido un aspecto educativo e incrementado el respeto por los derechos del niño, porque los jóvenes tienen que asumir un rol activo en el proceso, determinar cómo responder e involucrarse para enfrentar lo que han hecho y reconocer —en forma total, parcial o simbólica— cuál ha sido el resultado. Esto no solo puede llevar al adolescente a asumir responsabilidades, sino que el entorno calmo también le permite reparar o rehacer los vínculos sociales que su conducta ha forzado o ha roto21.

Surgida en el marco de la comunidad jurídica iberoamericana22, la Declaración Iberoamericana en Justicia Juvenil Restaurativa da prioridad a la desjudicialización, las medidas alternativas a la privación de la libertad, y la reparación directa e indirecta por los daños causados por la infracción, a la vez que reconoce que igualmente puede operar cuando el juzgamiento luce inevitable. Así también en la Hoja de Ruta para los años 2017-2020 que se ha acordado en consecuencia23, y en el Decálogo Iberoamericano sobre Justicia Juvenil Restaurativa24.

Instalado el enfoque restaurativo, que favorece un nuevo modelo para la justicia juvenil, lo primero que debe examinarse es si sus lineamientos resisten las críticas que se levantaron contra la retribución y la tutela como fines en la respuesta ante el delito juvenil.

Si el retribucionismo detiene su mirada en el hecho delictuoso, y se desentiende de la repercusión personal y social que tiene, el enfoque restaurativo supera esa limitación con mayor amplitud de mira porque se propone atender a todos los involucrados en el mismo: importan el ofensor, el ofendido de manera directa, su círculo próximo de afectos, y toda la comunidad que recibe el impacto de esa rebelión contra la ley, de esa voluntad y ese interés particular que quieren prevalecer sobre el interés común.

Si el tutelarismo detiene su mirada en el agente del hecho, y pierde de vista al mismo hecho delictuoso que provoca la intervención de justicia juvenil, el enfoque restaurativo recupera el valor que el hecho delictuoso tiene como motivante, pero además lo erige en el pivote sobre el cual debe asentarse y girar lo que sigue en aras de la reconstitución social.

Si el funcionalismo detiene su mirada en el delito como violación de un deber que a todos incumbe para hacer posible la convivencia, deber que surge de normas que aseguran expectativas sociales de manera general y contrafáctica, y concibe la respuesta penal como la réplica a ese querer que no debe ser, a esa expresión de sentido o manifestación de voluntad individual que ha desairado a la norma vigente, el enfoque restaurativo va más allá todavía: se propone reafirmar la vigencia de esa norma invitando al mismo transgresor a que voluntariamente se someta mediante la asunción de la responsabilidad que le cabe, la reparación del daño causado y la recuperación de un lugar en la vida social. Y más todavía: invita a quien ha sido víctima y al conjunto social a sumarse en la ratificación de la norma y la reconstitución de la convivencia. ¿Hay, acaso, algo más funcional que esto?

Así resulta que la justicia restaurativa es –como se dijointegral en su comprensión, e integradora en su pretensión. En esa dirección aventaja a los otros enfoques conocidos, habla el lenguaje de la comunidad, de la inclusión de todos como ciudadanos responsables, de la confianza y el respeto mutuo, de los deberes que todos tienen en el sostén de la vida en común (Duff, 29-39).

B. Objetivos

La doctrina considera que la justicia restaurativa es una tercera vía dentro de las conocidas (KEMELMAJER, capítulo II). Aunque muchos la invocan con frecuencia, muy pocos la conocen en lo que verdaderamente connota, y hasta suele acudirse a ella de manera interesada y mezquina, para obtener algún provecho pasajero, utilizándola como una expresión de justicia blanda, mínima, concesiva o compasiva.

El Manual de las Naciones Unidas sobre el tema reconoce que la empatía es la clave de acceso a esta nueva dimensión de justicia juvenil25, y esto es así porque para entablar una relación con otros hay que empezar por reconocer su otredad, no sólo como entidades distintas a la propia del sujeto, lo cual sólo los presentaría como objeto, sino como personas con derechos, libertades, intereses, expectativas, proyectos de vida. Con el reconocimiento que el autor haga de su delito y del daño que ha inferido a los demás26 empieza a desarrollarse la tríada responsabilización-reparación-revinculación, llamada a operar como el eje sobre el cual va a girar toda la reconstitución de las relaciones sociales dañadas por el delito.

La responsabilización es el primer fruto de la empatía. No se trata de una mera confesión, que podría hacerse a modo ritual o como señal de descaro o de alarde, y hasta de provocación, sino de palabras o gestos de arrepentimiento. Puede ser formal, ante el funcionario policial, el fiscal o el juez, según la legislación del lugar, pero también informal, recogida por el o los operadores que impulsan la práctica restaurativa.

Esta secuencia que arranca en la responsabilización del adolescente transgresor se ve, en cierta medida, facilitada porque la transgresión juvenil en nuestra región es por lo común la expresión de los menores de edad que andan a la deriva (MATZA)27, que transitan la línea divisoria ente lo permitido y lo prohibido, que trabajan o estudian pero, a la vez, se muestran propensos al quebrantamiento de la ley cuando lo valioso o lo apetecido no está a su alcance, quebrantamiento que con frecuencia propicia el encuentro con pares en similar condición. En mi opinión, se debe más a una debilidad presente en la cultura global28 que en alguna subcultura particular, aunque seguramente se manifiesta con mayor frecuencia y crudeza en ámbitos en que la escasez de recursos materiales explica la ignorancia, la impotencia, la desesperanza.

A la responsabilización debe seguir la reparación como una contribución personal del transgresor, acorde a sus condiciones y posibilidades, para tender un puente hacia quien o quienes han sufrido daño por la comisión o la omisión constituyente del delito. Puede tener valor real o simbólico, y dirigirse hacia la víctima, la sociedad o ambos según las circunstancias, pero en cualquiera de sus modalidades lleva un mensaje inequívoco, cual es la voluntad de reconciliarse con los demás. Es lo principal; si cubre o no la pérdida que el delito ha causado es lo accesorio.

La recomposición no sería completa si faltara la revinculación. El delito rompe la confianza recíproca en que se basan las relaciones sociales; quien se ve atropellado en sus derechos teme el contacto con los demás, y el que ha llevado por delante esos derechos despierta rechazo, lejanía, y en último término el encierro de la prisión o sus sucedáneos, o –lo que es peorel destierro con el confinamiento o la deportación, o el entierro con la pena de muerte. Es lo que lleva a sostener que no puede haber restauración sin que se recompongan los vínculos que el delito ha cortado, que el transgresor y su víctima recuperen sus lazos respectivos en el contexto social a partir de la recuperación de la confianza en que el respeto mutuo y el goce de los derechos y libertades es posible en el ámbito social a que pertenecen.

C. Alternativas

Los objetivos que tiene el nuevo enfoque asignan el protagonismo a los mismos involucrados en el conflicto de ley penal. Sin sus aportes es imposible transitar el camino desde la empatía hasta la revinculación social. Pero ese protagonismo no es posible si no hay alguien que lo estimule, que lo propicie, que lo vehiculice, sea por la negociación en la mediación, sea por la concertación en otras herramientas de conciliación.

El desarrollo de la conciencia jurídica internacional, que expresan los estándares contenidos en múltiples documentos referidos a la niñez y sus derechos, ha recomendado desde temprano procedimientos que den una respuesta al margen de la lid judicial. Desde las Reglas de Beijing (Regla 11.1) esto ha sido así, y se ha acentuado desde la Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 40.3.b) y la Observación General N° 10 del Comité de Derechos del Niño (O.N.U.) (parágrafos 22 a 29).

Las técnicas de mediación, consolidadas a partir de un saber y una práctica que aportan personas acreditadas para ello, han sido utilizadas exitosamente en conflictos interpersonales de derecho civil, comercial y laboral, por lo que no debe extrañar que hayan sido también llamadas a prestar su concurso cuando de delitos juveniles se trata. Y esto ha sido a un punto tal que muchos han caído en una confusión no poco importante: creer que el enfoque restaurativo se reduce a esas técnicas (FELLINI Y OTROS, 33-45), muy respetables pero no principales ni exclusivas, porque la experiencia humana ha sido capaz de hallar otros instrumentos al mismo fin29. Así se han ido diseñando modelos que tienen actualidad, algunos en base a prácticas ancestrales como, por caso, el modelo de empoderamiento familiar (family empowerment model) neozelandés, a través de las conferencias familiares (family group conferences), que ya conocían los maoríes en esa región (KEMELMAJER, 317-320). También el modelo de los círculos, con distintas modalidades, como la de los círculos sanadores (healing circles) y la de los círculos sentenciantes (sentencing circles), que proceden de pueblos aborígenes norteamericanos, entre ellos la tribu Ojibwa en Manitoba, Canadá (KEMELMAJER, 320-337).

Es loable que el nuevo enfoque produzca esta apertura hacia opciones extrajudiciales que dan protagonismo a quienes se encuentran comprendidos en un conflicto de ley penal, de manera que mediadores, promotores, facilitadores, garantes, etcétera, estimulen el encuentro, el acuerdo y la recomposición de los lazos sociales y reafirmen la vigencia de la ley después de un delito. Son alternativas que escapan a la crítica frecuente que los mismos transgresores y sus familias dirigen contra el sistema judicial (MATZA, 159-220).

Empero, no debemos desatender lo que subsiste como materia para el juzgamiento por vía judicial. Parecería, si nos atenemos a cierta literatura sobre alternativas extrajudiciales, que la justicia restaurativa nada dice a la justicia tradicional, pero no es así.

V. Juzgamiento con enfoque restaurativo [arriba] 

La Declaración de Lima sobre Justicia Juvenil Restaurativa brega por su aplicación ―en todas las etapas del proceso judicial, ya sea como una medida alternativa o como una medida adicional. Entiéndase: no sólo como una desviación hacia lo extrajudicial, en cualquier momento del proceso judicial, sino como un aditamento para nutrir el propio proceso judicial.

Ese proceso con enfoque restaurativo no es posible si los operadores —jueces, fiscales, abogados, profesionales de equipos técnicos— no están preparados y bien dispuestos a ese fin. Allí donde el juez asume un papel de justiciero, o el fiscal de acusador a ultranza para aventajarse en su carrera judicial o política, o el abogado defensor que antepone su fama o sus honorarios a cualquier otra consideración, o los profesionales una actuación constreñida a ciertos estereotipos ideológicos o técnicos, el proceso tradicional resulta infructuoso si lo que se espera es que sirva a la pacificación social30.

La Ley Modelo sobre Justicia Juvenil31 reconoce la primacía que tienen los medios no judiciales de solución de conflictos en lo penal juvenil32, pero luego trata lo que sigue cuando ello no es posible, y lo hace con sumo cuidado para referirse a tres momentos: antes del juicio, en el juicio, y en las medidas de ejecución de la sentencia33.

En definitiva: el juzgamiento del niño ya adolescente34 no está deslegitimado en los estándares internacionales, a condición de que exista efectiva oportunidad de emprender, en cualquier etapa, una vía alternativa a la judicial, que es la preferible y tiene primacía cuando de niño transgresor se habla. Y este es el primer elemento restaurativo —pero no el único— que debe contener el proceso judicial.

Descartada en el caso concreto esa vía alternativa, cabe afrontar el proceso judicial conjugando otros elementos restaurativos que se desprenden de los estándares antes mencionados. No encontrarán un ámbito común para ponerse de acuerdo, pero la policía, el fiscal y el tribunal, cada uno a su tiempo, deben hacerlo posible de manera que el proceso se impregne de un nuevo sentido que lo humanice —para lo cual no bastan las garantías que corrientemente se reconocen— y mantenga viva la expectativa de desjudicialización tan pronto se advierta que es viable.

En esa dirección, hay estándares internacionales que favorecen ese nuevo trato en el marco del proceso judicial. Así sucede con las Reglas de Brasilia35, que fijan directrices para el acceso a la justicia de personas vulnerables, y que por esto se refieren tanto al agente del delito, que por su edad y condición es vulnerable de suyo, como a la persona víctima de su obrar y al entorno social que vive este quebrantamiento de la ley como supuesto básico para el orden y la paz. Las disposiciones para favorecer que cada uno de los partícipes tenga su lugar y se le respeten todos sus derechos, y que la comunidad tenga también su presencia merced a una cultura jurídica cívica que lo promueva, están exigiendo que el proceso trascienda el formalismo de un ritual muchas veces estereotipado y cobre modalidades que lo hagan flexible para servir a esa línea axial que sirve a la justicia restaurativa: responsabilización, reparación y revinculación.

En cualquier tiempo del proceso judicial la autoridad pública debe actuar con un sentido integral e integrador. Debe considerar a todos los involucrados, cada uno en el lugar que la ley le asigna, y siempre con el ánimo de reducir tensiones, armonizar intereses y procurar que, pese al delito, todos se conduzcan con humanidad, como miembros del mismo entramado social que hay que reconstituir.

La intervención policial pondrá su mayor cuidado en la atención amigable y la información pertinente a quien denuncia, a quien es la supuesta víctima, al que es sindicado como autor o partícipe en la perpetración de un delito, y a cualquier otra persona que concurra como interesada. El sigilo que cubre en muchas partes el primer tramo de la investigación no debe ser óbice para que cada una de las personas involucradas sepa qué es lo que está en marcha y a qué debe atenerse.

El fiscal o el juez, según el momento que toca a cada uno, deben suscitar la empatía en el adolescente justiciable con la cooperación de equipos técnicos consustanciados con la misma finalidad. No es que deban arrancar una confesión al mismo —que sería una manifestación de barbarie— sino procurar que comprenda el porqué del proceso y de la repercusión que el delito que se le atribuye tiene en los demás, lo acepte como un medio civilizado de dirimir el conflicto de ley penal y, si la prueba reunida va debilitando su pretensión defensiva, pueda también aceptar con madurez las consecuencias —aun las cautelares durante el mismo proceso— y ofrecer gestos de reconciliación que tiendan a reparar el mal y a recuperar su inserción social.

Igualmente en lo que concierne a los demás interesados, convocándolos a comprender la índole del proceso judicial, no como un campo de batalla que estimula la sed de venganza y a la postre puede causar mayores heridas a quien ha sido víctima y a los demás afectados por el delito —como suele suceder cuando adviene una absolución inesperada por insuficiencia de pruebas— sino como una oportunidad para que un hecho antijurídico se esclarezca en homenaje a la verdad y a la justicia, fines a los que ellos mismos deben contribuir responsablemente, cada uno dentro de sus posibilidades, y aceptar la decisión judicial última como instrumento de pacificación social si no hubiera una salida extrajudicial.

Ante la inminencia del juicio, es loable que el tribunal invite a las partes a un acuerdo: sea extrajudicial por alguno de los mecanismos de avenimiento disponibles, aunque sujeto a plazo para evitar dilaciones que desnaturalicen la administración de justicia como función estatal; sea judicial, cuando las normas procesales lo admiten para evitar el desgaste de la controversia con todas sus asperezas y anticipar la conclusión del proceso.

No obstante, la mayor incidencia del enfoque restaurativo reside en las medidas a aplicar en consecuencia, ya no a modo de justicia para el transgresor como en otros enfoques precedentes, parcializantes en la retribución o en la tuición, sino como justicia integral para la incidencia social que importa cada delito, tanto las que tienen el nombre o el carácter de socioeducativas como las que las leyes regulan propiamente como penas juveniles. En unas y otras debe impactar con la asignación de un nuevo sentido, una resignificación: con una visión de conjunto que tienda a convertirlas en agentes de cambio, de reconstitución social en todos sus aspectos.

Como se trata de medidas judiciales al cabo de un proceso, este nuevo sentido debe incluso admitir que, en cualquier momento, hagan posible la apertura de una vía extrajudicial de recomposición que las torne de suyo innecesarias36.

Luego, y de mantenerse su ejecución, que respondan a los lineamientos que establecen los estándares internacionales en la materia, como los que están en las Reglas de Tokio37, de La Habana38 y de Bangkok39, cuyas ideas-fuerza deben siempre prevalecer.

VI. Conclusión [arriba] 

El enfoque restaurativo surge, pues, con la pretensión de convertirse en un nuevo paradigma de la justicia juvenil, y quizás con el tiempo de la justicia penal en general, al proponer una restauración integral del orden jurídico vulnerado, comprehensiva del todo que hay en un delito como ruptura de la convivencia.

Sin poner en cuestión la gravitación que el Estado tiene como artífice del orden social, deja atrás la estrechez de la retribución penal, incluso la garantista, y la endeblez de la tutela paternalista, y permite a la sociedad recobrar su protagonismo en la reafirmación de la supremacía que la ley debe tener ante quienes se alzan pretendiendo imponer su voluntad individual o sectorial. No se trata ya del encono con que se persigue o de la lenidad con que se tutela al transgresor, sino de tender puentes para la recuperación del tejido social que el delito ha quebrantado. Una manera de remontarse de Némesis a Themis, de restaurar la justicia mítica original.

Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

* Abogado. Egresado, docente y ex Director de los Cursos de Especialización en Minoridad (Universidad Nacional de Córdoba), Juez Penal Juvenil en la ciudad de Córdoba.

1 Trabajo final presentado por el autor para la Certificación de Estudios Avanzados sobre Justicia Juvenil, Universidad de Ginebra, 2017/2018.
2 Entre otros, el de KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2004).
3 Una conocida fábula da sustento a esta alegoría, y puede consultarse en la red (http://www.hermanoscapuchinos.org/ docs/vocaciondoc/53/relato.pdf).
4 OTTO, W. (1968). Teofanía: el espíritu de la antigua religión griega, Buenos Aires: Ed. Eudeba.
5 Sobre el ser jurídico: RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, J. (2016).
6 En la presentación de las distintas posiciones: LESCH, H. (2016).
7 Sobre la evolución de la teoría del delito desde Liszt hasta nuestros días: RAMOS MEJÍA, E. (2015).
8 Esto último favorecido por el ―asistencialismo a que dio lugar el modelo de Estado benefactor en algunos países, como la Argentina, desde la segunda posguerra del siglo XX.
9 En la Argentina, la ley 10.903 de Patronato de Menores del año 1919, aunque los juzgados de menores recién se establecieron a partir del año 1938.
10 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, Beijing, 1985.
11 Sobre el panorama viscoso y resbaladizo que muestra hoy la Criminología, en medio de corrientes que reclaman, cada una para sí, la exclusividad de la razón, como expresión de un saber que no haya confines: CERETTI, A. (2008).
12 Entre nosotros, recibió fuerte impulso desde UNICEF Argentina, con el discurso que fueron imponiendo Elías Carranza y Emilio García Méndez (1990) sobre la evolución que tuvo la protección de la minoridad en la región bajo el ―paradigma tutelar.
13 Destaca en esta corriente el iusfilósofo L. FERRAJOLI (1995).
14 Sobre un paternalismo jurídico legítimo: ALEMANY GARCÍA (2005).
15 Es lo que llevó a revisar las bases del llamado derecho de menores tras la Convención sobre los Derechos del Niño (GONZÁLEZ DEL SOLAR, J., 2015).
16 Su estudio se refiere a la justicia juvenil en la Argentina, pero muchos de sus asertos tienen validez más allá de nuestras fronteras, en países que afrontan la transición hacia una nueva justicia juvenil de manera vacilante (Ver también BELOFF, 2017).
17 Sobre los orígenes: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, 116 y siguientes.
18 Así lo propone en Changing Lenses: A new focus for Crime and Justice, Pennsylvania: Ed. Herald Press, 1990. Entre los pioneros también se cuentan VAN NESS, DANIEL Y STRONG, KAREN HEETDERKS (Restoring Justice, Anderson Publishing, Cincinnati 1997), MARSHALL, TONY F. (Restorative Justice, An Overview, Home Office, London 1999), y BRAITHWAITE, JOHN (Restorative Justice and De-Professionalization, The Good Society, Pennsylvania, 2004).
19 El congreso fue organizado por La Fundación Terre des hommes, con amplia experiencia en proyectos de Justicia Juvenil en Europa, África y América Latina, la Asociación Encuentros Casa de la Juventud, la Fiscalía de la Nación del Perú, y la Pontificia Universidad Católica del Perú.
20 El congreso fue nuevamente organizado por la Fundación Terre des hommes, esta vez con el gobierno de Suiza, tuvo una convocatoria más amplia y por primera vez reunió a representantes de los gobiernos y la sociedad civil para discutir juntos el futuro de la justicia juvenil.
21 Así consta en el Informe final elaborado por Jean Zermatten, destacado especialista suizo en Justicia Juvenil.
22 La Conferencia de Ministros de Justicia de Iberoamérica (COMJIB), como colofón de sus I y II Encuentros Iberoamericanos de Justicia Juvenil Restaurativa en Cartagena, año 2014.
23 Así cabe entenderlo, a mi ver, cuando se propone el ―establecimiento de un plan modelo de formación para la acreditación de operadores o intervinientes en los procesos restaurativos y en la ejecución de medidas no privativas y privativas de libertad.
24 Aprobado por la Conferencia de las Presidentas, los Presidentes o Representantes de las Cortes y Tribunales Supremos o Superiores de Justicia, y los Consejos de la Judicatura o Magistratura (punto 5).
25 Cf. O.N.U.: ―Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa, Office on Drugs and Crime, Nueva York, 2006, puntos 1.5 y 5.1.9.
26 Ibídem, 1.5 y 6.5.
27 Lo que no quita que pueda haber adolescentes que actúen por compulsión, o por haber asumido la delincuencia como estilo de vida, incluso en bandas (como las temibles maras salvadoreñas).
28 En la región del Plata las transgresiones son múltiples, como los actos de vandalismo, la violación de las reglas de tránsito, las contravenciones que dañan la convivencia vecinal, etc.
29 Así lo reconoce la Declaración de Lima sobre Justicia Juvenil Restaurativa al tratar el concepto de justicia restaurativa.
30 Expresamente recomiendan la capacitación de los operadores la Declaración de Lima sobre Justicia Juvenil Restaurativa y la Hoja de Ruta para el trienio 2016-2019.
31 Marco normativo de Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito, año 2014, resultante del proyecto elaborado por la jurista austríaca Renate Winter en 1997.
32 Así luce claramente en el principio 4 y en el capítulo II.
33 También así lo prevén las directrices del Consejo de Europa sobre Justicia Adaptada a los Niños, adoptadas por el Comité de Ministros el 17/11/2010.
34 Ver la Observación General N° 10 del Comité de Derechos del Niño (O.N.U.).
35 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (Brasilia (2008).
36 Así lo permite, por caso, la legislación española que regula la responsabilidad penal de los menores de edad (LORRPM, Ley Orgánica 5/2000, art. 51.3).
37 Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, O.N.U., 1990.
38 Reglas de las Naciones Unidas para la protección de menores privados de libertad, O.N.U., 1990.
39 Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes, O.N.U., 2011.