Aspectos legales de la Responsabilidad Penal Corporativa (Ley N°27.401) y sus interacciones con otras áreas del Derecho

Programas de Integridad (elementos de cumplimiento obligatorio y elementos no obligatorios, pero si corporativamente recomendables para un efectivo y robusto programa de compliance)

Dr. Héctor Luis Costa

La noción de gobierno corporativo refiere al sistema interno a través del cual toda organización establece las directrices que deben regir su ejercicio. Esta gestión debe orientarse a la búsqueda de la transparencia, objetividad y equidad en el trato de los miembros de la entidad, la gestión de su junta directiva y la responsabilidad social de sus organismos de control, frente a los grupos de interés como: integrantes, clientes, proveedores, empleados, terceros aportantes de recursos y la sociedad en general. Ello requiere del establecimiento de estructuras que permitan determinar y alcanzar los objetivos de la organización en cuanto a su relación no sólo con sus órganos y accionistas, sino igualmente respecto de otras partes interesadas. 

El innegable incremento de la sensibilidad social respecto de la ética de los negocios ha llevado a las organizaciones a la necesidad de establecer estándares éticos y legales como protocolos de buen gobierno; estándares de cumplimiento obligado, tendientes a prevenir aquellos riesgos, tanto internos como externos, que pudieran derivarse del daño reputacional, la imposición de sanciones legales y multas y sanciones, la pérdida de negocios o, incluso, la exclusión en la que el incumplimiento podría acarrear.

En lo que concierne al ámbito de la República Argentina, la sanción de la Ley? N°27.401 -de Responsabilidad Penal, publicada en el Boletín Oficial el 1 de diciembre de 2017, supuso la instauración de un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas (ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal) por los delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y balance e informes falsos.

En este contexto, la Ley de Responsabilidad Penal estipula, en su artículo segundo, que las personas jurídicas son responsables por los delitos mencionados anteriormente, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

La sanción de la ley, resultado de arduos debates vinculados, entre otros aspectos, a los tipos de delitos a los cuales resultaría aplicable esta responsabilidad, la imprescriptibilidad de la acción penal y el alcance y efectos de los acuerdos de colaboración eficaz y de los programas e cumplimiento, tanto en el ámbito del Poder Ejecutivo, su principal impulsor, como en el seno del Congreso de la Nación Argentina, se dio en un contexto político y jurídico particular, en el que la lucha contra la corrupción ha sido definida como uno de los ejes fundamentales sobre los cuales se busca afianzar la administración de las organizaciones. 

La responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos de corrupción surge como resultado de la voluntad política de implementar mejores prácticas en las relaciones entre los particulares y el Estado, así como de acercar el sistema jurídico argentino a los estándares internacionales. Cabe destacarse que, en línea con este contexto, en el mes de abril de 2017 la Argentina solicitó formalmente su ingreso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), organismo internacional que agrupa actualmente a 35 países miembros y que tiene por misión promover las mejores prácticas para impulsar el bienestar económico y social en los distintos países del mundo.

En las últimas décadas, el volumen y complejidad de las normas ha dejado de ser patrimonio exclusivo de los sectores regulados; es decir, se observa cómo un creciente grupo de bloques normativos afecta a cualquier organización, ya se trate del incremento en la complejidad de las normas que tradicionalmente afectan a las actividades del rubro de negocios en el que operan, como aquellas vinculadas a la globalización que la economía actual supone y que lleva a las organizaciones a gestionar el cumplimiento de los bloques normativos correspondientes a las diferentes jurisdicciones donde desarrollen sus negocios.

Diversos escándalos empresariales como los de la firma Enron hicieron que se cuestionara cómo se estaban gestionando las empresas, así como la calidad de las informaciones que éstas transmitían a la sociedad. 

Enron Corporation era una empresa energética con sede en Houston (Texas), surgida, en la década de 1980, tras la fusión de las empresas Houston Natural Gas e Inter North. La empresa, originalmente, se dedicaba a la administración de gasoductos dentro de los Estados Unidos, aunque luego expandió sus operaciones como intermediario de los contratos de futuros y derivados del gas natural y al desarrollo, construcción y operación de gasoductos y plantas de energía, por todo el mundo, convirtiéndose rápidamente en una empresa de renombre internacional.

Enron creció exponencialmente en su área comercial original y se introdujo en otros rubros como la trasmisión de energía eléctrica, el área de las comunicaciones, manejo de riesgos y seguros en general. En su momento, la revista Fortune destacó la gestión de la firma catalogándola como la empresa más innovadora de los Estados Unidos durante cinco años consecutivos (1996 a 2000). 

Pese a ello, la reputación de esta empresa comenzó a decaer debido a los insistentes rumores de pago de sobornos y tráfico de influencias para obtener contratos en América Central, América del Sur, África, las Filipinas y la India. Simultáneamente, una serie de técnicas contables fraudulentas, avaladas por su empresa auditora, permitieron crear el mayor fraude empresarial conocido hasta ese entonces.

En agosto de 2000 la empresa alcanzó su cenit, logrando una cotización de USD 90.56 por cada acción. Sin embargo, una vez iniciado el año 2001, las acciones de la empresa en Wall Street comenzaron a caer, rápidamente, a USD 30, cuando surgieron rumores de que las ganancias de Enron eran el resultado de negocios con sus propias subsidiarias, una práctica que le permitía maquillar las gigantescas pérdidas que había sufrido en los últimos años. Cuando se hizo público el escándalo sobre el uso de prácticas irregulares de contabilidad, Enron se vino abajo y llegó al borde de la bancarrota hacia mediados de noviembre de 2001. 

A partir de este escándalo ocurrido en el ámbito empresarial, los modelos de gestión organizacional fueron evolucionando hasta llegar al concepto de compliance.

Pese a que, en la actualidad, esta es una palabra cuyo significado aún no se encuentra definido, homogenizado o consensuado para muchas entidades y profesionales, lo cierto es que su origen procede del mundo jurídico-empresarial anglosajón, extendiéndose, luego, de forma paulatina, al contexto latinoamericano. 

Normalmente, suele asociarse a la figura del compliance con un proceso que permite a las organizaciones evitar multas derivadas de los incumplimientos normativos. Sin embargo, en caso de encontrarse bien organizada, esta función puede llegar a brindar también otros beneficios a la organización, asociados a la detección de los riesgos y oportunidades provenientes del contexto interno y externo de la organización, que le permitan desarrollar estrategias de gestión (prevención y respuestas) adecuadas.

Este es el motivo por el cual, en la actualidad, son cada vez más las empresas que, a nivel mundial, recurren a la contratación de los servicios del compliance officer u “oficial de cumplimiento”. En un contexto globalizado, como el actual, la reputación es un aspecto de gran importancia para las empresas, al cual tratan de cuidar, por ello este control toma mayor relevancia ya que las consecuencias por su infracción van más allá de una sanción o multa legal o económica.

En todos los casos, la figura del compliance officer es necesaria para asesorar al negocio sobre los próximos retos a los que se enfrentará. Conocer el marco regulatorio no será, para nada, suficiente. Se deberá aportar un profundo conocimiento del negocio financiero; el desarrollo de una agenda regulatoria prolija; la adaptación de la figura del compliance officer al ecosistema digital, con la aparición de nuevos riesgos inherentes a este entorno y las expectativas de un cliente digital que han de ser gestionados desde nuevas ópticas, con herramientas distintas y formas de trabajo más flexibles, ágiles y colaborativas. 

Es importante destacar que de los profesionales dedicados al diseño y vigilancia de las normas y los programas de cumplimiento en las organizaciones se espera no sólo un conocimiento del entorno jurídico, sino también el dominio de técnicas de control interno y de gestión de políticas de empresa. He aquí por qué se podría suponer que el Contador Público y el profesional en Ciencias Económicas en general, tienen los medios necesarios para tomar el protagonismo en esta nueva tendencia. Aún así, las organizaciones se enfrentan a un escenario de grandes retos y oportunidades, también, para los abogados e ingenieros que desarrollen sus cometidos en la empresa (desde asesoría jurídica interna hasta control/auditoría internos), llamados a desarrollar un rol capital en aquellas organizaciones que liderarán los mercados del siglo XXI.