Capítulo IV

El despido y la eficiencia

Análisis económico de la indemnización por despido

Mg. Octavio Roberto Panozzo

IV.I. Nociones preliminares [arriba] 

En su concepción tradicional, la teoría económica se ocupó de las reglas aplicables a procesos de distribución y producción de bienes y servicios escasos en mercados explícitos. Situación que comenzó a modificarse a finales de la década de 1950, tiempo en el que su uso se extendió hacia la evaluación de las decisiones que no tenían por objeto producir esos bienes y servicios.

Ello impactaría en las ciencias sociales en general, en el sentido de que tanto los principios, como el método de la economía se extenderían a cualquier tipo de conducta humana. De ese modo, la economía comenzaría a emplearse en ámbitos antes reservados a otras disciplinas sociales, entre ellas, el derecho.[1]

A partir de este empleo multidisciplinario del enfoque económico, la economía puede ser vista, como un método general de estudio de las ciencias sociales. Ello, como resultado de que su elemento distintivo es su particular enfoque sobre la conducta humana[2] .

La doctrina especializada expone al respecto:

“La economía constituye un enfoque de la conducta humana, basado en la idea de que las personas responden a los precios, tanto monetarios como no monetarios, de una manera determinada. El hecho de que las decisiones tengan costos de oportunidad y precios, hace que puedan ser examinadas desde el particular enfoque económico; y toda vez que frente a la elección humana quedan habilitadas algunas alternativas, existe un precio en cualquier contexto de decisión”[3].

“En el caso del derecho, la idea es muy intuitiva: las leyes, sentencias y demás reglas legales que componen el sistema jurídico contienen incentivos, y la hipótesis de que el hombre actúa con la finalidad de maximizar su bienestar permite una predicción de las respuestas de las personas a los cambios en las leyes, así como una explicación y evaluación de la eficiencia del sistema legal”[4].

Así las cosas, adherimos al pensamiento de Eduardo Stordeur (h), para quien el AED consiste, en el empleo de teoría económica, fundamentalmente teoría de precios, a los fines de explicar el sistema legal, predecir sus consecuencias, o bien, recomendar cambios con la finalidad de obtener resultados eficientes u otros fines considerados importantes. Ergo, el AED, antes que un desarrollo interdisciplinario, constituye centralmente teoría de precios aplicada al sistema legal[5].

En virtud de lo hasta aquí expuesto, habiendo realizado un breve prólogo de cómo instituciones de derecho pueden ser analizadas desde la óptica del razonamiento económico gracias a la aplicación del AED, corresponde extendernos en el estudio de la regulación del despido incausado, a través del criterio expuesto anteriormente.

Más precisamente debemos describir cómo su modo de cuantificación tarifado y sus topes, crean incentivos que desembocan en decisiones individuales, tanto del trabajador como del empleador, las que traen aparejadas consecuencias que impactan directamente en el mercado de trabajo.

Todo este análisis, resultará la razón por la cual deviene en conducente la propuesta elaborada en esta obra, la que se utilizará para cuantificar los daños derivados del despido, de manera tal de que sea internalizada correctamente de la externalidad negativa producida por el evento dañoso.

IV.II. Conceptos Fundamentales [arriba] 

IV.II.1. La eficiencia

En numerosos párrafos de esta obra hemos utilizado el concepto de eficiencia, sobretodo, al manifestar que el sistema tarifado actual no cuantifica de manera eficiente a la víctima del despido. Razón por la cual, resulta determinante hacer alusión acerca a lo que nos estamos refiriendo.

Podemos definir la eficiencia de la siguiente manera:

“La eficiencia constituye un test de deseabilidad conforme a la mirada económica de la conducta humana. Un equilibrio que satisface las condiciones de eficiencia, es deseable desde el punto de vista del bienestar, en tanto éstas están en la mejor situación posible dadas las restricciones del caso.

Al mismo tiempo permite al analista distinguir equilibrios que no son deseables desde el punto de vista de la utilidad o el bienestar de las personas implicadas. El derecho, desde este enfoque, puede ser visto como un mecanismo para alterar los incentivos a los fines de alcanzar equilibrios más deseables o eficientes” [6].

Al utilizar el término “eficiencia” en esta obra, hacemos referencia a la concepción utilizada por el criterio de la compensación potencial o de Kaldor—Hicks (en honor a sus creadores).

Según este criterio, una mejora (o cambio eficiente) ocurre cuando al suceder una variación, alguien mejora su situación encontrándose en condiciones suficientes de compensar a quienes se perjudican por el cambio y mantener todavía su calidad de beneficiado o ganador. Es decir, que, aun realizando la compensación referida, se encontrarían en una posición mejor la inicial.

Debe destacarse que esta compensación es hipotética, puesto que no es necesario que se efectúe en la práctica.

En pocas palabras, una situación es eficiente para esta concepción, cuando nos encontramos en un escenario en el cual no existe margen para que ocurra una mejora (o cambio eficiente) según Kaldor—Hicks.

En el ámbito que nos ocupa, supongamos una situación de desvinculación laboral por despido directo incausado. Ésta podría ser considerada eficiente, según Kaldor—Hicks, cuando el empleador experimenta una mejora variando la situación, es decir, despidiendo al trabajador (debido a que el ingreso marginal que este le produce es superior al costo marginal de tenerlo en la plantilla), pero encontrándose éste en condiciones de compensar perfectamente al trabajador, y aun así estar en una situación mejor que la inicial[7].

Cuando en el ejemplo anteriormente reseñado ya no exista margen de mejora, nos encontraremos en una situación de eficiencia, conforme a los criterios expuestos anteriormente.

IV.II.2. Las Externalidades

La principal hipótesis de esta obra es que la indemnización tarifada o baremizada no logra internalizar de manera correcta la externalidad negativa que produce el despido incausado.

Ello, a consecuencia de diferentes factores, como, por ejemplo, el método empleado para cuantificar y las variables escogidas. Decantando ello, en una combinación que nos aleja de una cuantificación adecuada a cada caso en concreto, razón por la cual se torna indispensable realizar una propuesta superadora.

Cuando hablamos de externalidad hacemos alusión a la situación que ocurre cuando las partes trasladan costos o beneficios en forma gratuita a otras personas que no forman parte de la transacción que se efectúe.

Hablamos de costos o beneficios, porque las externalidades pueden ser negativas o positivas conforme se den cualquiera de estos casos.

El problema radica porque en el contexto de una externalidad no se estiman de manera correcta los costos relativos de los factores, lo cual lleva a que se tomen decisiones ineficientes, basadas en incentivos inadecuados.

En el supuesto de una externalidad negativa, el productor del evento dañoso no absorbe o compensa la totalidad del efecto negativo, trasladando parte de los costos a terceras personas.

Obviamente en un contexto donde cada individuo busca maximizar su utilidad, este dañador antepone su bienestar sobre el de los demás, lo cual es indeseable desde el punto de vista social, si su consecuencia es que se generen externalidades negativas.          Debe destacarse que, como regla general quien no internaliza de manera total la externalidad negativa generada, provoca una distorsión del equilibrio del mercado (por ejemplo, podría ocasionar un exceso su actividad, por encima de los niveles óptimos y los precios sus productos o servicios ofrecidos, podrían no reflejar la escasez relativa de los bienes)[8].

En el ámbito que nos ocupa, si un empleador no internaliza adecuadamente todo el daño producido por el despido cada vez que efectúa alguno, contará con incentivos a seguir realizando despidos más allá de lo deseable socialmente, trasladando parte de los costos a las víctimas.

En consecuencia con lo expuesto, se acrecienta el fundamento de que debe existir un mecanismo que genere los incentivos adecuados a mantener los niveles de actividad óptimos. Ello, a partir de haber internalizando correctamente toda la externalidad producida por el despido.

IV.II.3. Los Topes y Baremos

Como se ha dicho, la indemnización por antigüedad contemplada en el art. 245 de la LCT conforma una modalidad tarifada o baremizada, que se encuentra limitada en su máximo y en su mínimo por un tope a la base de su cálculo.

En la primera parte de la obra, nos referimos a las críticas tradicionales al sistema tarifado y al tope, sobre todo a la creación de la situación de desigualdad entre los trabajadores a quienes el tope le es operativo con aquellos que no son alcanzados por el mismo.

También, manifestamos que la tarifación y los topes, que observamos en todas las legislaciones estudiadas, presentan la ventaja de homogeneizar el sistema, otorgar previsibilidad de gastos y seguridad jurídica a potenciales dañadores. Lo cual, sin duda alguna, no puede obstaculizar el correcto pago de daños.

Ahora bien, enfocándonos al AED, al existir esta tarifación y topes pueden ocurrir casos en donde las víctimas sean sub o sobrecompensadas.

Bajo el primer supuesto, al no lograr la indemnización dejar indemne al trabajador, el empleador no paga en su totalidad la extensión del daño, razón por la cual recibe una transferencia de riqueza incausada a su persona por parte de la víctima. Dicho en otros términos, las víctimas subsidiarían a los victimarios en sus actividades, al soportar partes de los costos.

Bajo este supuesto, los potenciales dañadores tendrán incentivos a invertir en prevención de los eventos dañosos hasta tanto el costo marginal de prevención sea igual al costo esperado del daño, menos la quita que efectúa el tope o el baremo. Ergo, los eventos no son prevenidos correctamente, razón por la cual pueden esperarse que ocurran más allá de lo socialmente deseable.

Toda esta doctrina fue elaborada por el economista Arthur Pigou, quien explicó que si las acciones de los sujetos no se internalizan en los precios de los productos ofrecidos, no se reflejará su escasez relativa[9].

En este punto, vale aclarar que en el caso de que por la utilización del baremo o tarifa exista una sobrecompensación a la víctima, puede desencadenar a que se invierta en prevención más allá de lo socialmente deseable, aumentando los costos marginales y con ello una disminución ineficiente de los niveles de actividad.

Asimismo, la cuestión en torno a los topes y los sistemas baremizados, también pueden crear escenarios de subsidios intra-clases. Ello, tanto entre el sector tanto de las víctimas como la de los victimarios.

Ello, porque bajo este supuesto, los victimarios subsidiados elevarían su actividad más allá del nivel óptimo, por invertir en menores unidades de cuidado, mientras que los no subsidiados no contarían con esta ventaja, y en mediano plazo podrían ser desplazados del mercado[10].       

En virtud de lo expuesto, la aplicación de topes y baremos generan una situación ineficiente, entre otros, atento a los subsidios intra y extraclases que producen, los cuales crean incentivos inadecuados, desembocando en prevenciones por dejado del nivel óptimo.

Finalmente, siendo reiterativos, atento a la existencia de externalidades negativas, como se indicó ut supra, los precios de los productos o servicios ofrecidos en el mercado por esos empleadores, no reflejarán la escasez relativa de los bienes, el mercado estará distorsionado, ocurriendo despidos en un número distinto de lo socialmente deseable[11].

IV.III. Sanciones por Incumplimiento y Teoría de los Juegos [arriba] [12]

Los contratos son herramientas que permiten a las partes realizar una asignación de bienes y servicios escasos en usos más valiosos. También hacen posible la división del trabajo, lo cual conlleva un incremento en la productividad, y por ende una mayor satisfacción de necesidades en la sociedad.

Razón por la cual, sin un sistema que sancione el incumplimiento de los contratos laborales, los empleadores pueden verse influenciados por incentivos oportunistas. Bajo este supuesto, las partes no podrían hacer ofertas verosímiles y con ello, ante la falta de confianza, la cantidad de intercambios provechosos mermaría por debajo del óptimo.

En resumen, las sanciones impuestas ante incumplimientos del contrato de trabajo generan confianza y permiten que más y mejores transacciones se lleven a cabo en un nivel óptimo.

Nuestra Ley de Contrato de Trabajo expresamente define al contrato laboral expresando:

“Hay contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un periodo de tiempo determina o indeterminado, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres” (art. 21 LCT).

Cuando un empleador incumple la continuidad del contrato de trabajo por plazo indeterminado, o no respeta el plazo convenido para un contrato a plazo fijo, despidiendo en ambos supuestos sin causa al trabajador; o cuando no cumple con otros derechos del trabajador generándole un agravio y éste se coloca en situación de despido indirecto, opera automáticamente la indemnización fijada en el art. 245 de la LCT, la cual como hemos adelantado podría asimilarse análogamente a una cláusula penal de los contratos civiles y comerciales.

Esta realidad genera en el trabajador la confianza de que ante el supuesto del no cumplimiento por parte del empleador del contrato de trabajo será indemnizado. Diferente es el caso de que, si es el trabajador quien incumple el plazo contractual renunciando, puesto que no debe ninguna indemnización a su empleador, quien invirtió en él tiempo y dinero para capacitarlo.

Además, debemos tener en consideración que la relación laboral se basa en un contrato, en el cual una de las partes cumple inmediata y continuamente el contrato, que es el trabajador quien pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador. En cambio, la obligación principal del empleador, que es el pago del salario, se halla diferida en el tiempo, y allí radica la necesidad de instaurar un sistema que brinde confianza a la relación contractual.

Ahora bien, ejemplifiquemos lo expuesto en este acápite utilizando la Teoría de los Juegos[13]:

En primer lugar, debemos expresar que la teoría de los juegos sume que las personas toman decisiones o eligen estrategias que maximizan sus pagos.

Enfocándonos al ejemplo en particular: en él participan dos personas, el empleador y el trabajador.

El trabajador: debe decidir si invierte o no en poner su fuerza de trabajo (horas hombre) a favor del empleador por un valor de $200.

El empleador: tiene dos estrategias:

A. Cumplir el contrato de trabajo, con lo cual este tendría un resultado de ganancia de $100 y el trabajador también obtendría una ganancia de $100 (luego de recuperado lo invertido).

Debe destacarse que, cooperar cumplimentando el contrato de trabajo significa observar las condiciones legales y estatutarias dentro de las cuales se debe desenvolver la relación laboral, por ejemplo, el salario de convenio con la categoría profesional adecuada, jornada de trabajo, vacaciones, condiciones de higiene y seguridad, entre otras.

B. La otra opción es no cumplir con el contrato, quedándose con los $200 invertidos por el trabajador (jugada que maximiza su bienestar).

Ahora bien, si el trabajador elige no invertir los pagos son nulos para ambos jugadores. En cambio, si invierte como ya lo expusimos la jugada que maximiza el bienestar del empleador es defeccionar el contrato.

Debe señalarse que cualquier estrategia que escoja el empleador, en caso de que el trabajador decida poner su fuerza de trabajo a su disposición, él mejoraría su ganancia esperada.

Así las cosas, una vez que el empleador elija el comportamiento oportunista, la mejor jugada para el trabajador es no realizar la inversión. De este modo, el equilibrio del juego lleva a un resultado ineficiente, ya que ambos no recibirían ningún pago, en vez de $100, lo cual hubiese resultado preferible en términos de eficiencia.

Juego sin un sistema de indemnizaciones ante incumplimiento contractual (sin derecho laboral):

Distintas son las soluciones para este problema de confianza. En primer lugar, las partes podrían haber internalizado los principios morales, o que el costo de incumplir sea muy elevado en términos desprestigio de la reputación para el empleador.

Lo cierto, es que resulta preferible someter esta situación al sistema de indemnizaciones que nos ofrece el derecho del trabajo, el cual nos brinda una solución basada en incentivos que promueven la cooperación.

Supongamos que una ley laboral establece una sanción o indemnización igual al daño sufrido por el trabajador, es decir, obliga a la parte que incumple a dejar a la otra en la misma situación de que si el contrato de trabajo se haya cumplido correctamente, es decir paga los daños reparando plenamente a la otra parte.

Bajo un supuesto con existencia de Derecho Laboral e indemnizaciones, en caso de que el trabajador elija invertir su fuerza de trabajo, también el empleador tiene dos opciones.

A. Cumplir con el contrato de trabajo, donde los pagos son iguales al ejemplo anterior ($100 para cada uno).

B. La otra opción que tiene el empleador es no cumplir con el contrato, y quedarse con los $200 invertidos por el trabajador. A lo cual habría que restarle una indemnización igual al daño provocado.

Por ejemplo, imaginemos que se lo deberá indemnizar por las consecuencias lesivas inmediatas o mediatas previsibles que eventualmente correspondan, dejando al trabajador en las mismas condiciones de que si el contrato se hubiere cumplido. Es decir, que le compense los $200 invertidos y los $100 de ganancia (alcanzando una indemnización de $300).

Juego con un sistema de indemnizaciones laborales:

El cambio en los pagos radica en que el sistema legal le impone al empleador una sanción por incumplir igual al menoscabo que el trabajador sufrió con el incumplimiento del convenio.

En este escenario, la estrategia dominante para el empleador es cooperar, así la mejor para el trabajador es invertir y el equilibrio de Nash del juego es aquél que maximiza los pagos para ambos trabajadores.

Cualesquiera que sean las condiciones de cooperación el derecho introduce incentivos para que cumplir los convenios sea la estrategia más eficiente, y de este modo incentiva la confianza y contratación, permitiendo mayor cantidad de intercambios provechosos para las partes y su continuidad[14].

Sin lugar a dudas, que la indemnización esperada por defeccionar el contrato sea equivalente a daño acaecido resulta una herramienta valiosa para introducir los incentivos correctos e internalizar los daños de manera adecuada.

En pocas palabras, con este sistema indemnizatorio, una vez que el trabajador decida entrar en la relación laboral, le es indiferente si el empleador cumple o no con el contrato, puesto que de todas maneras permanecerá indemne.

Resumiendo, el derecho y su sistema de indemnizaciones y pago de daños, tiene por fin tornar más onerosa para las partes la conducta oportunista, como así también, generar las condiciones que permitan ampliar el ámbito de utilización de los contratos. De allí, radica la importancia de su inclusión al ámbito del derecho laboral.

IV.IV. El daño resarcible [arriba] 

Cuando una parte contratante incumple su prestación, produce una transferencia de riqueza hacia su persona, que, según ciertas condiciones, como regla sería ineficiente. Para evitar estas transferencias ineficientes, los contratos establecen sanciones que encaminan los incentivos de las partes, los cuales se ven reflejados en las decisiones por ellas tomadas.

La eficiencia requiere, como regla, que las acciones de las personas no impongan costos ni beneficios a terceras personas ajenas a tales acciones, y el derecho constituye un poderoso instrumento tendiente a eliminar estos efectos externos, llamados por la literatura, respectivamente, externalidades negativas o externalidades positivas.

Sin embargo, Eduardo Estordeur (h), explica:

“Una idea muy extendida en economía de los contratos es que en muchos casos puede ser eficiente y deseable que se incumpla un contrato dependiendo de los costos y los beneficios… Puesto que, en términos de eficiencia, sólo aquellos contratos que llevan a una mejor asignación de recursos, deben ser cumplidos en especie y no aquellos que llevan a empleos ineficientes”[15].

Claramente, la afirmación anterior, no implica que el incumplimiento eficiente no surta algunos efectos negativos contra incumplidor, siempre y cuando ellos no sean los suficientemente elevados como para incentivarlo a cumplir.

En otras palabras, la eficiencia nos sugiere la conveniencia de establecer indemnizaciones al empleador por incumplimiento contractual, de modo tal que sólo se cumplan aquellos contratos cuyo costo de cumplimiento no sea mayor que la externalidad negativa que provoca su incumplimiento. Para lograr este propósito, la sanción o indemnización debe ser igual al efecto externo derivado del incumplimiento.

Cuando, por el contrario, la externalidad negativa generada por el incumplimiento es menor que el costo del cumplimiento con el que acarrea el empleador, ambas partes pueden mejorar su situación si la ley obliga al empleador a pagar daños que compensen “perfectamente” a la otra parte, dado que el trabajador quedará indiferente (despedido y compensado de forma plena) y el empleador, aun incumpliendo e indemnizando, quedará en una mejor situación, que si hubiese tenido que mantener esa relación laboral.

Como habíamos adelantado, salvando las distancias, podemos asimilar por analogía a la indemnización por despido incausado, a una cláusula penal impuesta legalmente al contrato de trabajo. Estas cláusulas que sancionan el incumplimiento contractual, son llamadas liquidated damages en el derecho común (Common Law).

Debemos remarcar que la eficiencia de la sanción por incumplimiento requiere que los tribunales sean capaces de encontrar de modo adecuado el pago “perfecto” de daños y en algunos casos la información relevante puede no estar disponible para los jueces o es muy costosa.

Lo cierto es, que atendiendo a que la indemnización por despido se encuentra ligada a una cláusula tarifada fijada legalmente, difícilmente el legislador y el intérprete cuenten con la información suficiente para fijar en cada caso una compensación perfecta, que repare de manera exacta los daños causados por el distracto laboral en cada caso en particular.

Circunscribiéndonos puntualmente al ámbito del daño, este constituye una externalidad que disminuye el bienestar de las víctimas que son subcompensadas. El nivel del mismo puede considerarse como la diferencia entre el nivel de utilidad que la persona subcompensada tenía antes y el nivel de utilidad que la persona tiene después del evento dañoso.

Por ello, tratándose en el caso que nos ocupa de daños derivados de un incumplimiento contractual, es conveniente circunscribirnos al ámbito de daños “en expectativa”, los cuales imponen indemnizar a la víctima de modo tal que deje a ésta en igual posición que si el contrato hubiese sido efectivamente cumplido. En este caso, la sanción eficiente consiste en obligar a la parte que incumple a que internalice completamente el costo derivado del incumplimiento[16].

Para que un sistema de compensación por daños resulte eficiente, requiere de una compensación “perfecta o plena”, es decir, de una compensación que reponga a la víctima al nivel de utilidad que tenía antes de haber sufrido el daño.

En ese sentido, resulta categórico lo dispuesto por el art. 1740 Código Civil y Comercial unificado, el cual textualmente expone:

“Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie...” (art. 1740 C. C y C. LEY N° 27.077 B.O. 19/12/201).

Siguiendo la doctrina de Atilio A. Alterini[17], resulta preferible hablar de reparación plena en vez de integral, puesto que ésta última es un objetivo inalcanzable, ya que resulta imposible borrar todo el daño (o muy costoso en términos económicos), es decir todas las consecuencias inmediatas, mediatas y causales del hecho generador.

La reparación plena, en cambio, admite que puedan quedar algunas externalidades negativas sin indemnizar, para evitar que ciertas actividades deban soportar, por ejemplo, consecuencias imprevisibles (verbigracia, consecuencias causales, según el art. 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), por cualquier persona que ha actuado con la diligencia debida (así se evita encarecer innecesariamente ciertas actividades cuyo titular no ha incurrido en culpa o dolo).

Esta regla no sólo constituye un requerimiento de justicia muy intuitivo, sino, además, también de eficiencia: sólo si el victimario debe indemnizar a la víctima por un monto igual al daño jurídico (lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que genera consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, según el art. 1726 del Código Civil y Comercial de la Nación), tiene incentivos adecuados para adoptar un nivel eficiente de cuidado en términos a la prevención de esos acontecimientos dañosos, en el sub examine, por ejemplo, el despido incausado.

Puesto que, si la compensación resulta menor a los daños jurídicos producidos, los agentes de riesgo tienen incentivos para invertir muy poco en prevención o extender su nivel de actividad más allá de la cantidad eficiente, además de generarse barreras de entrada y expulsión de los buenos empresarios[18]. En este supuesto, los victimarios enfrentan incentivos que llevan a equilibrios ineficientes, puesto que pueden exteriorizar parcialmente el costo de los daños a las víctimas potenciales, que terminan subvencionando su actividad, al soportar costos previsibles que nunca son compensados.

Caso contrario, si las indemnizaciones son mayores que el valor del daño indemnizable, los individuos tienen incentivos para destinar demasiados recursos en mantener trabajadores cuya utilidad es inferior al costo, generando mayores precios e incrementándose el costo social.

Por lo expuesto, sólo una condena adecuada, ajustada al monto necesario para alcanzar la función de reparación y disuasión, mediante una sanción-indemnización, deseable socialmente, conduce al punto de equilibrio óptimo del mercado, internalizándose los costos sociales en la producción de bienes. [19]

IV.V. Los costos del despido ¿Por qué es importante cuantificar bien el despido? [arriba] 

Un sencillo equilibrio puede ser utilizado como el punto de partida del análisis: En ausencia de indemnización por despido y considerando los rendimientos marginales decrecientes, un empresario habrá contratado un trabajador extra siempre que los costos que implique contratarlo sean inferiores o iguales a la productividad del trabajo agregada por ese empleado. Desde otra perspectiva, el empresario despedirá siempre que sus resultados esperados sin el trabajador sean mejores que con él[20].

Lo cierto, es que, a este artificial y extremadamente simplificado esquema, deben introducirse los costos de despido para analizar el efecto que tendrán sobre la decisión empresarial.

Desde una perspectiva estrictamente económica la fijación de un precio, por la terminación del contrato de trabajo, puede entenderse como una asignación del derecho a acabar con la relación laboral. Desde este punto de vista, si el empresario puede libremente prescindir de cualquier trabajador, será él quien tenga asignado este derecho.

Los costos de despido determinados por la estructura de indemnizaciones y por la legislación sobre estabilidad laboral, constituyen una suerte de gravamen que las empresas deben de pagar cuando despiden a un trabajador. Esta carga tiene potenciales efectos sobre el nivel de empleo, ya que mayores costos esperados de despedir al trabajador encarecen el factor trabajo y reducen la contratación, al menos bajo modalidades formales de empleo.

También, la existencia de estos costos reduce la variabilidad del empleo ante shocks que modifican el nivel óptimo de ocupación de mano de obra. Debido a que al obstaculizarse los cambios en el número de trabajadores que la empresa puede tener a lo largo del tiempo, una forma en que éstas adecuan su stock de empleo a sus necesidades de producción es a través del ajuste por horas trabajadas. Así, en escenarios con altos costos de despido, el empleo suele ajustarse a través del número de horas-hombre, y no tanto a través del número de trabajadores[21].

Otro efecto de dichos costos es que puede desincentivar la contratación de obreros de menor calificación, ya que el empleador opta por contratar como trabajadores permanentes a aquéllos de mayor productividad y que pueden ser menos sustituibles en períodos bajos del ciclo económico[22].

Asimismo, la presencia de altos costos de despido eventualmente podría reducir la velocidad del cambio tecnológico. En primer lugar, debido a que dificultan la reasignación del factor trabajo en nuevos sectores, ya que hacen más costosa la reducción de mano de obra en industrias con mercados en declive.

También dichos costos reducen en cierta medida los incentivos de los empresarios a llevar a cabo un cambio tecnológico ya que no pueden reemplazar su mano de obra por una capacitada para utilizar la nueva tecnología, y finalmente, reducen los incentivos de los empresarios a explorar nuevos mercados e industrias que impliquen un elevado riesgo comercial, debido a que el despido de los trabajadores resultaría muy costoso si el proyecto no resultase exitoso[23].

En la medida que los costos de despido sean percibidos como un impuesto a la operación de una empresa, se está reduciendo el valor de la empresa y, por ende, desincentivando la inversión en capital y tecnología. Estos limitantes al cambio tecnológico podrían provocar, en el mediano o largo plazo, una reducción de la competitividad del país[24].

Desde otra perspectiva, una correcta asignación en los costos de despido tiene un efecto positivo sobre el proceso de creación y de destrucción de puestos de trabajo, ya que aumenta la rotación del empleo y se reduce la duración media de los empleos en una economía.

Bajo este supuesto, las empresas despedirán al personal cuya productividad marginal es menor a su salario y lo suficientemente baja como para que valiese la pena incurrir en el costo de despido. Por otro lado, al corregirse el precio relativo de la mano de obra, logra el equilibrio óptimo en el proceso de creación de empleos.

Además, no debemos dejar de señalar las externalidades positivas que pueden generarse ante la existencia de una correcta cuantificación de los costos de despido, ya que al trabajador le brinda una situación de seguridad que puede traducirse en una planificación de vida e inversiones futuras, además de la posibilidad del acceso al crédito, lo cual contribuye a la movilidad social ascendente de los asalariados, a aumentar el bienestar de personas adversas al riesgo y a su mayor consumo de bienes y servicios, conforme con el equilibrio óptimo del mercado.

Recordemos, que, para el trabajador, su empleo constituye en la inmensa mayoría de los casos su medio principal de vida, bienestar y consumo y, en muchos casos, también el medio principal de acceso al bienestar de algunas personas a su cargo.

Por otra parte, el empleo mismo y el estatus social a él asociado, constituyen elementos de suma importancia para la configuración de la identidad personal del trabajador y su autoestima.

IV.VI. Conclusiones Preliminares [arriba] 

Como colofón del presente acápite, debemos enfatizar la necesidad e importancia de contar con un sistema de cuantificación exacta. El cual, brinde un manejo adecuado de las situaciones de extinción del vínculo laboral, asignando recursos correctamente, disminuyendo los costos de transacción y por consiguiente las externalidades negativas. De esta manera, se generarían una menor cantidad de distorsiones en el mercado, logrando maximizar el bienestar económico general.

Al mismo tiempo, es necesario generar incentivos a que se tenga en plantilla un número de obreros eficiente, considerando la relación oferta/demanda del mercado formal de trabajo y la productividad marginal de cada uno de ellos.

Habiendo, conceptualizado las principales instituciones del AED utilizadas en esta obra, como ser la eficiencia y las externalidades, ha quedado aún con más solidez nuestra tesitura de que el sistema baremizado, como regla, no logra reparar exactamente al trabajador, es decir, no internaliza correctamente toda la externalidad negativa que produjo su actuar.

Lo cual, ante un supuesto de subscompensación, hace que el trabajador cargue con parte de estos costos subsidiando al victimario, el cual no apreciará la escasez de los bienes por la distorsión relativa del precio y aumentará su actividad más allá de lo deseable desde el punto de vista social. Es decir, efectuará más desvinculaciones.

Caso contrario, cuando las víctimas sean sobrecompensadas, se introducirán incentivos a que los potenciales victimarios inviertan en prevención más allá de lo necesario, razón por la cual el nivel de actividad disminuirá a niveles ineficientes.

En última instancia, resulta importante resaltar que mediante esta obra no proponemos la imposición de un sistema de flexibilización laboral que abarate los costos del despido. Sino, que nos encontramos en la tarea de diseñar un sistema que cuantifique un despido de manera justa, exactamente en su precio por los daños causados al trabajador, lo cual es indispensable para el equilibrio natural del mercado.

Notas [arriba] 

[1] MERCURO Nicholas and MEDEMA Steven, “Economics and the Law, From Posner to Post—Modernism”, Princeton, NJ: Princeton University Press, 1997, págs. 55—57.
[2] BECKER GARY S., “The Economic Approach to Human Behavior”, Chicago, IL: The University of Chicago Press, 1976, pág. 9.
[3] ROJAS Ricardo M.; SCHENONE Osvaldo; STORDEUR Eduardo (h). Nociones de análisis económico del derecho privado, Guatemala, Ed. Mayaprin, año 2012, pág.4.
[4] FONTAINE ERNESTO R. Y SCHENONE OSVALDO H., “Nuestra Economía de Cada Día”, México: Ed. Alfaomega, año 2000, págs. 18—19.
[5] STORDEUR, Eduardo (h), Análisis Económico del Derecho. Una Introducción, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, Argentina, págs.1—2.
[6] STORDEUR, Op. cit,, págs.33—35.
[7] Como es sabido eficiencia según Kaldor—Hircks, se conoce también como eficiencia Pareto potencial. Así, si efectivamente, el trabajador es compensado de manera perfecta, tal como se propone en este trabajo, entonces, obtendríamos una solución eficiente según Pareto, dado que el que gana queda en una mejor situación (el empleador), sin que nadie quede en una peor situación (dado que el trabajador, queda compensado de manera plena, luego de su despido). Para profundizar el concepto de eficiencia según Pareto, puede consultarse: STORDEUR, Eduardo (h), Análisis Económico del Derecho. Una Introducción., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, págs. 29—30.
[8] Estas ideas fueron explicadas por vez primera por Arthur C. Pigou en 1920 (primera edición de su conocida obra titulada The Economics of Welfare). Véase PIGOU Arthur C., The Economics of Welfare, 4ed. Ed. Macmillan & Co., Londres, 1932. Este razonamiento se explica con mayor profundidad, en las siguientes páginas de este trabajo.
[9] Para más información véase: PIGOU Arthur C., Op. cit.
[10] ACCIARRI, Hugo A. e IRIGOYEN TESTA, Op. cit, pág. 549. Sin embargo, la doctrina especializada recomienda la aplicación de baremos para otros supuestos, por ejemplo, para los casos de daños extrapatrimoniales, de imposible cuantificación.
[11] Alguien podría argumentar que el llamado Teorema de Coase, brindaría alguna solución a esta problemática. Sin embargo, para que sea relevante este Teorema para nuestro análisis, resultaría menester asumir que estamos ante un mundo sin costos de transacción y precisamente, en el mundo laboral, como regla, esta situación no ocurre. Incluso, seguramente no sería razonable admitir que los trabajadores o potenciales empleados poseen libertad real al expresar su voluntad, libre de cualquier restricción, en especial cuando estamos ante mercados laborales donde existen tasas de desempleo significativas; así, al no poder negociar de manera libre, tampoco les sería fácilmente aplicable este Teorema. Sobre el Teorema de Coase, véase Coase, Ronad H., “The Problem of Social Cost”, Journal of Law and Economics, vol. 3, 1, 1960, págs. 1—44.
[12] Teoría de los juegos es “un modo frecuente de ilustrar equilibrios en la vida social, además una herramienta útil para ilustrar interacciones donde el bienestar de las personas depende no sólo de sus decisiones aisladas, como sucede en el caso del equilibrio de mercado competitivo, sino además de las decisiones estratégicas que tomen las demás personas”. La obra fundadora de la teoría de los juegos data de 1944 (NEUMANN, John von — MORGENSTERN, Oskar, Theory of Games and Economic Behavior, Princeton University Press, New Heaven, 1944). Definición disponible en: Stordeur E. Op. cit pág. 115. Para más información recomendamos dicha obra.
[13] COOTER, Robert, ULEN, Thomas S., Derecho y Economía, 2da Edición en Español, FCE, México, 2008, págs. 237—243.
[14] STORDEUR, op cit, pág. 274.
[15] STORDEUR, Op. cit, pág. 287.
[16] STORDEUR, Op. cit págs. 288—289.
[17] ALTERINI, Atilio Aníbal, “Soluciones del Proyecto de Código en Materia de Responsabilidad Civil”, LA LEY 30/07/2012 – 1, LA LEY 2012—D, 1154, AR/DOC/3802/2012, pág. 03.
[18] STORDEUR, Op. cit, págs. 249 —250.
[19] IRIGOYEN TESTA, Matías, “El Tope Apropiado de los Daños Punitivos”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Buenos Aires, I.S.S.N. 1666—4590, Año XII — Nº 11 – noviembre de 2010, pág. 02
[20] FREYENS, B. Y OSLINGTON, P., “Dismissal Costs and Their Impact on Employment: Evidence from Australian Small and Medium Enterprises”, Economic Record, vol. 83, 260, 2007, pág. 2.
[21] SAAVEDRA, Jaime y MARUYAMA Eduardo, Estabilidad Laboral e Indemnización: efectos de los costos de despido sobre el funcionamiento del mercado laboral peruano, Lima, Ed. Grade, 2000, pág. 20.
[22] JOLL, C., Mc KENNA, C., Mc NABB, R. And SHOREY, J., Developments in Labor Market Analysis, Allen and Unwin, London, 1983.
[23] SCHELLHAASS, H., “The Economics of Employment Protection: A Comment to Daniel S. Hamermesh”, en BUECHTEMANN, Christoph F., Employment Security and Labor Market Behavior, Ithaca Nueva York, ILR Press, 1993.
[24] BUECHTEMANN, Christoph F. “Introduction: Employment Security and Labor Markets”. En: Buechtemann, Employment Security and Labor Market Behavior, Ithaca Nueva York, ILR Press, 1993.