Los sistemas codificados y la supremacía de la Constitución 

(Tributo a Juan Bautista Alberdi)

Sergio Fabián Ríos

I. Introducción [arriba] 

Los romanos llamaban “constituciones” a los decretos que dictaba el supremo en ejercicio pleno de la omnipotencia del Estado, donde el jefe único y vitalicio gozaba de un poder temible por su abuso y opresión ejercidos tanto sobre los habitantes del reino como sobre los enemigos exteriores. [Ver Antagonismos Políticos y Sociales en Roma. Historia de Roma, Libros I y II en el volumen 1, de Theodor Mommsen].

Por su parte, -como enseña el académico Reinaldo Vanossi-, la Constitución en la polis griega fue considerada con un sentido más propio de la idea de organización que del concepto de supremacía normativa y regulatoria de los principios fundamentales atinentes a las relaciones entre la sociedad y el Estado. [“Universidad y Derecho Constitucional. Fortunios e infortunios de las cátedras”].

Es claro entonces, que el término “Constitución” significó algo muy diferente para las democracias constitucionales a partir de la republica de Weimar, que lo que significaba en Roma con la plena vigencia de los dictados del “dictador o jefe del pueblo” romano, en términos del colmo del ejercicio abusivo del poder. [Ejemplo de ello: El reinado de “Tarquinio el Soberbio 534 a 509 a.C.]

Deberá transcurrir algún tiempo y evolución cívica para entender los textos constitucionales tal como las conocemos hoy día. Se deberá de haber abandonado la idea de la gloria militar como objeto supremo de ambición y ver en su lugar, transitar a los pueblos libres, hacia el camino del bienestar, colocando sus constituciones en la posición que les corresponde, con su “jerarquía normativa”, ligadas al progreso y la prosperidad, para resguardo de la organización social y la tutela de los derechos individuales. 

Se pregona entonces [año 1852 en Argentina] una Constitución definitiva y de conservación en contraposición a las constituciones de transición y creación. [Juan Bautista Alberdi. “Bases” y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, en adelante llamada “Bases”].

En América, Juan Bautista Alberdi, -inspirador de la Constitución Nacional de la República Argentina-, ya había desechado para el año 1852, la mayoría de los textos constitucionales vigentes en Sudamérica. Contrariamente citó elogiosamente, la Constitución de California de 1849, a la que denominó como “la confirmación de las bases constitucionales para Argentina”. Resaltó su texto diciendo que estaba “llena de previsión, de buen sentido y de oportunidad y de oportunidad en cada una de sus disposiciones… todo es simple, práctico positivo, sin dejar de ser digno…”

En materia de derechos absolutos, -como los denominaron Alberdi y Vélez Sarsfield, en la polémica por el Código Civil-, aquel remarcó la contemplación que de ellos hacía la constitución californiana, no debían ser cuestiones propias de un Código, excepto a lo sumo, de una reglamentación. 

Así, puso de relieve “la educación y la formación de las familias”, confiriéndole a esta última el rango de “santidad de la familia” como semillero del Estado y de la República, medio único fecundo de población y de regeneración social. Trajo en cita algunos pasajes de aquel texto constitucional californiano que decía así: “la legislatura protegerá por ley cierta porción del hogar doméstico y otros bienes de toda cabeza de familia, a fin de evitar su venta forzosa (art. 9°, sección 15)”

En otro pasaje de sus Bases, comentó que la constitución californiana aplica directa e inviolablemente para el sostén de la instrucción pública una parte de los bienes del Estado, y garantiza de ese modo el progreso de sus nuevas generaciones contra todo abuso o descuido del gobierno. Hace de la educación una de las bases fundamentales del pacto político. (Título 10). [Bases]

También destacó que esa misma Constitución establece la igualdad del impuesto sobre todas las propiedades del Estado, y echa las bases del sistema de contribución directa, que es el que conviene a países llamados a recibir del exterior todo su desarrollo, en lugar del impuesto aduanero, que es un gravamen puesto a la civilización misma de estos países. En apoyo del verdadero crédito, prohíbe a la legislatura dar privilegios para establecimiento de bancos: prohíbe terminantemente la emisión de todo papel asimilable a dinero por bancos de emisión… [Bases].

Por su parte, en el capítulo XVI de “Bases”, Alberdi sostiene que la legislación civil y comercial no debe rechazar al extranjero que la Constitución atrae, puesto que lo que se avanzaría por un lado se perdería por otro. Decía que “la libertad en la Constitución y las cadenas en los reglamentos y las ley, es medio seguro de desacreditar el nuevo sistema de gobierno y mantener el atraso de estos países”

Con esto último podemos advertir que el sentido de libertad que conlleva la Constitución, según Alberdi, no es compartido por las normas de inferior jerarquía como las leyes y los reglamentos.

En un esbozo de constituir a la Constitución Nacional en la norma jerárquicamente superior, luego consagrado en el art. 31 de la CNRA (Constitución Nacional de la República Argentina), decía Alberdi que era preciso que las leyes civiles de tramitación y de comercio se modifiquen y conciban en el sentido de las mismas tendencias que deben presidir a la Constitución y citaba algunos ejemplos de cómo las leyes reglamentarias (orgánicas según sus dichos) podían alterar el espíritu de la libertad consagrada constitucionalmente, a saber: “La prensa es libre, dice la Constitución; pero puede venir la ley orgánica de la prensa y crear tantas trabas y limitaciones al ejercicio de esa libertad, que la deje ilusoria y mentirosa”; Es libre el sufragio, dice la Constitución, pero vendrá la ley orgánica electoral, y a fuerza de requisitos y limitaciones excepcionales convertirá en mentira la libertad de votar; lo mismo con el libre comercio, etc.

• Movimiento universal de codificación.

Alberdi no comulgaba con el movimiento universal de codificación, aunque reconoció su inevitable avance. Frente a ello, destacó las inmensas bondades de los Códigos Civil y Comercial franceses, sobre los cuales opinó que bien merecido tenían la aplicación que de ellos se había hecho en la mitad de Europa. 

Veía, principalmente en el Código Civil (francés y argentino), sus raíces en el derecho romano, patricio por inspiración. 

En su famosa polémica con Vélez Sarsfield [autor del Código Civil Argentino puesto en vigencia en 1871] se opuso fervientemente a su sanción. Le preocupaba la relación entre el Código y la Constitución; su extensión; el olvido de las fuentes nacionales (argentinas) pues lo tildaba de “copia”. Sostenía que era una contradicción que la revolución independentista estuviese proclamada en el texto constitucional mientras que el antiguo régimen colonialista que se pretendía abandonar estuviese representado en el Código. Vaticinaba que se darían paradojas tales como “la democracia en el régimen del Estado, y la autocracia en el derecho de familia; la democracia en el ciudadano y el absolutismo en el hombre”.

Sostenía que la idea de un código era incompatible con la idea de un país compuesto de muchos estados soberanos o semi-soberanos [sistema federal argentino, compuesto de provincias autónomas].

En cuanto a la crítica de la extensión del código, agregaba Alberdi que los códigos de libertad deben ser cortos. No es cierto, decía, que cada artículo del código represente una libertad para que un código se tenga por más libre cuanto más voluminoso. Al contrario, cada artículo de más es una libertad de menos. Para consagrar una libertad no se necesita el artículo de un código, basta, al contrario, su omisión.

Y continuaba denostando la sanción de un Código Civil diciendo, “En un país que se pretende libre, la libertad se presume, la restricción se expresa. El silencio de la ley es la voz de la libertad”

Lo cierto es que desde 1871 en la República Argentina, conviven un texto constitucional (Constitución Nacional) y un Código Civil sobre cuya prevalencia escribiremos seguidamente.

II.- Sistema codificado vs. Sistema no codificado [arriba] 

En los albores de la Revolución Francesa la Libertad y los derechos individuales, -ante el hartazgo de la opresión y la indiferencia de los gobernantes hacia el pueblo-, se convirtieron en la piedra angular del clamor popular.

El resultado de la conquista revolucionaria sentó las bases para la proclamación de una Constitución sólidamente enraizada en valores de libertad como derecho irrenunciable e inescindible del género humano.

Esas mismas bases construyeron el cimiento de la Constitución de los EE.UU y mas luego, inspirado en ella, nuestros fundadores de la patria, abrevaron de esos ideales libertarios y democráticas, proceso que se consagró en la Republica Argentina, con nuestro consabido Texto Constitucional de 1853.

Esos importantes vínculos basados en valores irrenunciables, nos unen Constitucionalmente desde el S. XVIII y son el lazo más fuerte de civilidad con que contamos para resistir los embates tiránicos.

Bajo tales premisas no existe legislación infra constitucional  -incluye a los “códigos" - que pueda alterar ese cimiento que se inscribe en el principio de la Supremacía de la Constitución.

Con ello analizamos primeramente entonces, la tan mentada división entre los sistemas 'codificados" y los "no codificados" entre los cuales hallamos preferentemente, el sistema del "common law' sujetos ambos, a la Supremacía Constitucional.

Nos preguntamos así, si ambos sistemas resultan incompatibles entre sí debiendo conservarse su rígida división al punto de renunciar recíprocamente a una válida y conveniente interactuación a la hora de encontrar soluciones justas a los casos que se ventilan en sus respectivos tribunales. 

Desde la óptica del sistema codificado sería impropio aplicar la máxima romana 'dura lex sed lex' a leyes de dudosa constitucionalidad, aunque se trate del mismo código de fondo que en muchos casos, erróneamente, se presenta como la solución sacrosanta a todos los problemas existentes en una comunidad.

Esto implica ante todo, que los sistemas codificados o no codificados no deberían ser la prioridad en el análisis de un caso concreto o el fin último en la aplicación del derecho positivo, dado que la prioridad la establece la búsqueda de la verdad para obtener la solución justa. La violación a un derecho debe tener su correlato en su tutela. Tutela que ante todo deberá buscarse al amparo de la Supremacía de los textos constitucionales de extracción liberal'. 

Un análisis en contrario implicaría que el caso debería adaptarse a la legislación vigente en desmedro, tal vez, de la propia justicia, cuando en rigor, la aplicación del derecho ha de ser exactamente al revés, pues donde existe un derecho ha de haber un remedio jurídico que lo ampare, con la máxima siempre vigente “alterum non laedere”, que el mismo derecho romano contemplaba pese a su absolutismo.

Del mismo modo pero esta vez en el sistema del common law la prevalencia de un precedente no podría serlo en desmedro del texto constitucional que enarbola su democracia constitucional.

a) Los sistemas codificados y el common law:

No es novedoso que existan críticas a favor y en contra de ambos sistemas.

Veamos algunas de esas críticas a favor y en contra, comenzando por el sistema codificado:

Algunas críticas a favor:

1) Otorga una serie de principios generales dentro de los cuales se habrán de enmarcar los casos fácticos.

2) Esto le concede la nota científica al sistema codificado.

3) Torna previsible, aunque no por ello más justo, el resultado de los conflictos, limitando la función (y libre interpretación) jurisdiccional pues los límites al juez los impone ese corcet jurídico.

4) Pone al Código en el centro de la escena jurídica con los mas y los menos que ello ocasiona ante normas de Jerarquía Superior. Aquí se presenta el gran tema vinculado a la Constitución Nacional.

5) Otorga parte de la solución al inconveniente de la dispersión normativa, reuniendo en un cuerpo único la legislación civil y comercial.

Algunas críticas en contra: 

6) Le quita plasticidad a la práctica del Derecho, pues se corre el riesgo de que los principios que lo guían se antepongan a la búsqueda de solución justa del "caso", debido a que de hecho ocurre en la práctica que se procura  preferentemente no lesionar al Derecho,  olvidando en muchos casos, tutelar el derecho que necesita amparo, como cometido primordial de esta ciencia. [El primer Derecho se escribe con mayúscula, el segundo en minúscula]

7) Establece un orden normativo, sistémico, aunque estático que no se va adaptando al dinamismo de la realidad, exigiendo de los jueces, re-adaptaciones para otorgar soluciones justas sin ofender los principios contemplados en el Código.

8) La vigencia plena de un Código se convierte en una Sub-Constitución.

Criticas, a favor y en contra del sistema del “Common Law”:

Algunas críticas a favor:

1) No está sujeto a principios jurídicos pre-condicionados para el análisis del "caso". 

2) Pese a la ausencia de aquella nota científica, no se corre el riesgo de que se antepongan los principios jurídicos a la búsqueda de la solución del caso. 

3) Coherencia. Considerando que prevalece el “precedente” a la aplicación de los preceptos estrictamente legales, evita que determinadas mayorías circunstanciales en el Congreso o Parlamento, según el sistema de gobierno imperante, impongan un cuerpo de leyes contrarias a los antecedentes judiciales dictados a la luz de la Constitución de la Nación. 

4) Los anales jurisprudenciales logran continuidad, siendo que la ley que los inspira es la Constitución de la Nación, no las normas de rango inferior que podrían obedecer a cuestiones contingentes o coyunturales. 

5) No quedando sujeto preferentemente a la ley positiva inferior a la Constitución, sino al precedente que equivale a la “costumbre” y “jurisprudencia” en el sistema codificado, se advierte un mayor dinamismo que acompaña la evolución social.

Algunas críticas en contra:

6) Se impone a su vez, que el gran poder que detentan los jueces sea acompañado por la composición de una judicatura proba, que se apegue al texto constitucional no se involucre con las cuestiones políticas y sus gobernantes de turno. Llambías ha denominado a esto, el reino de los jueces.

7) La ausencia de la nota científica, radica en que el sistema no se sustenta en “principios jurídicos” pues el operador jurídico del common law no analiza el caso ni lo piensa en términos de principios generales del derecho, sino a través de sus precedentes judiciales que acompañen su planteo.

8) La búsqueda del precedente adecuado para el caso supo ser, en un momento determinado, una tarea ciclópea para los operadores jurídicos. Hoy día la dificultad se ha morigerado gracias a la internet. 

* Código y Constitución. Operatividad e Inoperatividad de las clausulas constitucionales.

A partir de esto cabe preguntarse si los sistemas codificados están condenados a resolver los conflictos bajo su rígida estructura o por el contrario pueden alzar la cabeza para observar más allá y en especial atender los derechos y garantías contemplados constitucionalmente y tornarlos operativos. Y al respecto, qué ocurre con la operatividad de los derechos que emanan directamente del texto constitucional.

Para responder esto último, debemos necesariamente remitirnos a la resolución de casos emblemáticos que nos han ilustrado y siguen guiándonos en el quehacer jurídico cotidiano.

A fines del S. XVIII “Joaquín V. González” decía: “No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre o independiente dentro de la Nación Argentina”.

Esta cita, la trae a cuento el Dr. Alfredo Orgaz, nada menos que en el célebre “Caso Siri”, quien sostuvo esto mismo como vocal preopinante en su carácter de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de La Nación Argentina.

Recordemos que con este caso, la Corte Suprema, debió dar solución a la petición de un justiciable que no contaba, a ese momento (año 1957), con una figura jurídica nominal de referencia para invocar su derecho; no obstante la Corte resolvió a su favor, sentando las bases de la hoy tan mentada “acción de amparo”, revocando la sentencias de instancias inferiores. 

La Corte Suprema, y en particular el ilustre ministro Orgaz, vio en ese caso, mas allá del derecho positivo vigente y abrió su mente focalizándola en el valor justicia, más que en la ausencia de una ley que contemplara la “acción de amparo” hasta entonces sin regla que la legislara.

Al año siguiente, en 1958, la Corte Suprema al fallar en el “Caso Kot”, no solo se refirió al precedente -“Caso Siri”-, sino que enfáticamente dijo: “…Intentar construcciones excesivamente técnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitución de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos”. Y dijo además: “…Dichas garantías no atienden unilateralmente a los agresores, para señalar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer sus derechos esenciales”

Según Alberdi, el concepto de Derecho, debe ser concebido como “la regla moral de la conducta humana” que tiene por fin relacionar o vincular a los hombres entre sí para la realización de su respectivo desarrollo. 

En concreto, Alberdi apreciaba mucho más la esencia en la aplicación del derecho que las formas tan rigurosamente admiradas por los romanos. Así lo hacía saber al destacar por ejemplo, en la obra “Veinte días en Génova” cuando se detenía en pensamientos como el siguiente: “El abogado genovés tiene costumbre de abstenerse de emplear guirnaldas y jazmines de retorica, que pudieran comprometer la austeridad sencilla de la verdad. No ponen más fuego que el de la convicción, lo que no quiere decir que hablen sin calor. Son tan sobrios en expresiones de respeto y acatamiento hacia los jueces, como económicos en giros capaces de desagradar”.

En este marco, poniendo el foco en el ámbito de la contienda judicial existe una sospecha fundada en que la inmediatez que ofrecen los códigos y la legislación positiva en general, desplazan en muchos casos los derechos y garantías que emanan del texto constitucional.

Conspira en contra de esto último, la malograda técnica que divide a las clausulas constitucionales en “operativas” y “no operativas” lo cual ha dado en muchos casos la excusa perfecta para no aplicar, pese a su supremacía, un derecho constitucional.

En la práctica, la operatividad o no operatividad de una clausula constitucional, depende de la discrecionalidad de los jueces que consideren operativa, es decir directamente aplicable, o no operativa, vale decir, carente de reglamentación, una clausula constitucional. A la luz de ello, la suerte del bien jurídico protegido dependerá de aquella discrecionalidad, corriendo el riesgo de que se cometa una injusticia por la falta de aplicación de un derecho constitucional por falta de operatividad, lo cual culmina en que se ha salvaguardado la norma en desmedro del valor justicia. 

Sin temor a equivocarme, considero que esta división entre cláusulas operativas y no operativas, ha sido uno de los atentados más aviesos que le ha sucedido a la efectiva aplicación del derecho constitucional y por ende, a la “Justicia”. 

En efecto, esa división lo único que ha hecho fue poner un valladar de muy difícil acceso al texto supremo que desalentó su completa observancia por años, circunscribiendo su importancia a cuestiones de organización política y desplazando penosamente, la supremacía normativa en materia de derechos fundamentales atinentes a las relaciones entre la sociedad y el Estado y entre particulares entre sí.  

• La constitucionalizacion del Código Civil Argentino.

¿De qué se habla cuando tratamos la cuestión de la constitucionalización del código civil?

Desde los claustros universitarios, hace ya muchos años se enseña, [a quienes seguimos a los autores clásicos como por ejemplo a LLambías], que las fuentes del Derecho son “La Ley”, “La Costumbre”, “La Jurisprudencia”, “La Doctrina de los autores”, “La Equidad” y el “Derecho Comparado”.

Ahora bien, El Código Civil de Vélez Sarsfield, en su artículo 16, cuya vigencia, -expirará el próximo mes de agostos de 2015-, establece que: “Si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.”

Derechamente esto implica que el Código Civil no se nutre de fuentes distintas a la indicada en este artículo. ¿Acaso esa fue la intención de Vélez Sarsfield?

Independientemente de que la doctrina jurisprudencial en el decurso de los tiempos, haya ampliado ese corcet, lo cierto es que Vélez limitó las fuentes de donde debía abrevar el Código Civil, alejándose de ese modo, del texto constitucional. Paso a explicara esto último.

Esto nos lleva primeramente, a analizar el pensamiento de Vélez al tiempo en que este jurista, comienza con sus estudios para la redacción del código que le encargaran y en particular nos convoca a enfocarnos en el grado de atención que le habría prestado a la Constitución Nacional de 1853 durante sus estudios que derivarían en el Código Civil de la Republica Argentina comenzado en 1864 y vigente a partir de 1871.

Pese a que los estudios comenzaron 11 años después de hallarse vigente la Constitución Nacional, el Código de Vélez no registra una sola mención en todo su articulado, a la Magna Carta. Seria infantil atribuir esta omisión a la polémica mantenida con su par, Juan Bautista Alberdi, ya que la cuestión se presenta con otros visos de profundidad desde punto de vista del análisis del Derecho.

En efecto, el trabajo de redacción de Vélez Sarsfield, tuvo en miras otras fuentes. Consideró para ello al derecho romano, el muy respetable Código Civil francés, autores de la talla de Aubry y Rau, Savigny, el esbozo de Teixeira de Freitas, los trabajos de Andrés Bello, entre otros. Vale decir que su línea de trabajo transitaba por carriles distintos a los que inspiraron a Alberdi para el texto de la Constitución Nacional. A modo de ejemplo, mientras Vélez estudiaba el derecho real de “dominio” según el derecho romano, Alberdi destacaba las libertades contenidas en la Constitución del Estado de California.

Si bien esta falta de complementación no trajo una incompatibilidad entre ambos cuerpos de normas, porque de hecho, como se dijo precedentemente, han convivido en la sociedad argentina por más de un siglo; ha instalado criterios de análisis jurídicos muy diferentes, cuya prevalencia en materia de derechos y libertades individuales se la atribuyó decididamente al Código Civil en desmedro de la Constitución Nacional.

El Código Civil pretende que cada artículo sea una libertad, un derecho o una limitación. Esto hizo de este cuerpo normativo un código extenso y voluminoso. Por el contrario, conforme con el pensamiento de Alberdi, los códigos de libertad deben ser cortos. Según Alberdi no es cierto que cada artículo represente una libertad para que un código se tenga por más libre cuanto más voluminoso. Cada artículo de más es una libertad de menos. Para consagrar una libertad no se necesita el artículo de un código: basta, al contrario, su omisión. [Ver Polémica Alberdi-Vélez Sarsfield].

Comparto el pensamiento de este ilustre pensador [Alberdi] pues la libertad, así como la capacidad de las personas, se presume. No se espera que un texto normativo enumere las libertades sino que exprese sus limitaciones. Y estos ocurre con los derechos fundamentales tales como la libertad de expresión y de prensa, la presunción de inocencia, el derecho a transitar libremente dentro y fuera del país, el derecho a ejercer toda industria lícita, el derecho a asociarse, etc.

Por el contrario, no comparto con Alberdi y sí lo hago Vélez Sarsfield, en que los derechos absolutos, -como los denominaban ambos-, que en rigor refieren a los “derechos fundamentales” no han de estar reglados por el Código Civil, pues el mismo Vélez reconoce que ellos tienen un carácter más alto que una simple ley civil, -como denominó a su código-, que además podría en cualquier día revocarse por el Congreso dependiendo de las mayorías políticas circunstanciales. Estos derechos, decía Vélez, están consignados en el código político, en la Constitución Nacional, donde únicamente deben hallarse, pues el código civil no es su asiento correspondiente. 

Lo narrado hasta aquí en este acápite nos da una somera idea de cuán lejos estuvo siempre un texto de otro, la ley civil o código civil y el texto constitucional inspirado en la libertad como la entendía Alberdi.

Este inconveniente no pasó inadvertido por parte de la más autorizada doctrina argentina. Sin embargo poco se hizo hasta ahora para dirimir este dilema, basado en una suerte de disputa entre la Supremacía de la Constitución y la aplicación estricta y privilegiada del Código Civil y los principios generales del derecho. 

Esta cuestión no solo se expresa en una simple elección sobre si los jueces aplicarán preeminentemente un texto sobre el otro sino que la cuestión se ha encarnado en el operador jurídico argentino como un “modo de pensar el derecho”. Esta mecánica de pensamiento del derecho argentino compatibiliza mas, con el encasillamiento de un caso dentro de la figura jurídica que se cree la más adecuada, a la luz, principalmente, del código civil, que con la búsqueda de la solución justa, que no siempre se convierte en el fin último perseguido, ya que muchas veces es desplazado por el preconcepto prioritario de no dañar el Derecho como ciencia.

Esto último no ocurriría si por ejemplo, imperara en el ordenamiento jurídico interno, la supremacía constitucional prevista en el art. 31, más allá del malogrado concepto de cláusulas operativas o no operativas, cuya creación no sirvió más que para obstaculizar la plena vigencia del texto constitucional como lo dijéramos precedentemente.

Desde hace algunos años una parte de la doctrina argentina, se ha propuesta acercar el Código Civil a la Constitución Nacional. 

En ello ha trabajado la prestigiosa “Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales” de la Republica Argentina, con el vuelco de opiniones y trabajos de destacados juristas.

En verdad, la propuesta que se presenta como la “modernización del Derecho”, responde más a un tardío reconocimiento del injusto alejamiento del derecho positivo de la Constitución Nacional, que la idea de enmendar un error. 

El Código Civil argentino vigente desde 1871 hasta el año 2015 rigió el quehacer diario de sus habitantes con un claro predominio frente a la Constitución Nacional. 

Como decíamos precedentemente, esto instaló un modo de pensar jurídicamente propio de los países regidos por el sistema codificado. 

Desde temprano, la formación de los abogados en la facultad de Derecho en la Republica Argentina, se focaliza en términos de “principios y del marco jurídico que corresponde aplicar al caso que se presenta”. Esta estructura jurídica pertenece principalmente al Código Civil, salvo en las materias especificas de derecho constitucional, cuando en verdad, este ultimo debiera estar presente y no solo subyacentemente, en el estudio de todas las materias de derecho, cualquiera sea la disciplina a modo de especialidad.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Republica Argentina que entrará en vigencia en el mes de agosto de 2015, ciertamente provocó un gran impacto en el operador jurídico argentino. Tal impacto y conmoción llevó a que tanto colegios de abogados, escuelas de derecho, universidades, editoriales y otros, debieran programar de inmediato cursos de actualización para hacer cesar la ansiedad de los abogados, sumado a la precipitada resolución de su puesta en vigencia, que por un momento se imaginó desprovisto de su herramienta básica.

Es dable poner de manifiesto que este impacto sufrido por la inminencia del nuevo código civil y comercial, no se vislumbró tan nítidamente cuando sucedió la última reforma constitucional de 1994, pues más allá de la preocupación lógica de la modificación de la parte orgánica de la Constitución, -duración del mandato presidencial y la reelección limitada- y cierta inquietud sobre lo que sucedería con la parte dogmática de su texto, referida a los derechos y garantías, no se advirtió en el operador jurídico, una preocupación tan notoria como la que causó la reforma y puesta en marcha de un nuevo código civil y comercial de La Nación. 

Algunos dirán, que fue lógico que no causara estupor la reforma constitucional, como ocurrió con el nuevo código civil y comercial, pues con aquella, no se alteraron los derechos y garantías contemplados en la parte dogmática de la Constitución. Si bien ello es cierto, en rigor, con la reforma constitucional se incorporaron nuevos derechos y garantías, como los derechos del consumidor, de acceso a la información, la acción de habeas data, entre otros, que a la fecha, en muchas sentencias judiciales no se toman siquiera, en cuenta y peor aún, hacen caso omiso a su consagración constitucional, como ocurre por ejemplo, con la figura del “afectado” en materia de derechos del consumidor, previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional.

El mismo titular de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sus distintas disertaciones desde la presentación del nuevo Código del cual es uno de sus autores, debió llevar calma a abogados y jueces sosteniendo que la nueva norma no debía preocupar ya que principalmente se trataba de reunir en este nuevo cuerpo normativo, la doctrina jurisprudencial más actualizada que ya se aplica en los distintos foros.

Lo cierto es que tal impacto con la entrada en vigencia de un nuevo código, entraña alterar una de las herramientas más elementales que tienen los abogados para la práctica de la abogacía en sus dos expresiones como son el asesoramiento y el litigio. El apego del operador jurídico al Código Civil es ostensible frente a lo que ocurre con la Constitución Nacional.

Ahora bien, el interrogante que se plantea responde a si con el nuevo código civil y comercial se da alguna respuesta a aquella corriente de constitucionalizacion de la ley civil [Código].

No caben dudas que se ha logrado en determinados aspectos, un avance significativo en materia de acercamiento del nuevo código civil y comercial a la Constitución Nacional. Por ejemplo, sobre los principios generales de protección del consumidor se ha establecido pautas que actúan como una protección mínima.

En el campo de la interpretación se establece un “diálogo de fuentes” [Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación], de manera que el código recupera un centralidad para iluminar a las demás fuentes.

Pero principalmente anima esta interpretación leer desde un comienzo en el nuevo código [Título Preliminar. Capítulo 1. Del derecho] que el artículo 1° dice. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte…

No es menor pues, que desde el primer artículo del nuevo código civil y comercial, nos topemos con la mención de la Constitución Nacional, cosa que no ocurría con el viejo código civil.

Ahora bien, nos preguntamos, ¿Es esto suficiente para considerar que se ha producido la constitucionalización del Código Civil?. La respuesta claramente es “no”, pues como indicábamos precedentemente, los operadores jurídicos en la argentina tienen la mecánica de pensamiento puesta en la figura jurídica devenida del Código y no tanto en el texto de la Ley Suprema, excepto cuestiones particulares. De manera que tal como ha dicho en reiteradas oportunidades la coautora del Código, Dra. Kemelmajer de Carlucci, con este nuevo código se deberá cambiar el modo de pensar de los jueces y de todos los operadores del derecho.

Para que se reflejen los cambios plasmados en el nuevo código, inspirados por los juristas que han intervenido en su redacción, tanto jueces, como abogados y todos los actores del derecho involucrados, deberán modificar su esquema de pensamiento y adaptarlo a la nueva era que pretende instalar esta enorme empresa de derecho en pos del resguardo de los derechos fundamentales e individuales.

Corolario [arriba] 

Para logar la debida interacción del Código Civil y la Constitución Nacional, es necesario que el texto de esta última se encuentre tan a la mano como lo está el primero. Para ello es imperioso que se trabaje especialmente en la aplicación directa de los derechos y garantías contemplados en el texto Constitucional máxime si un derecho dependiera o corriera el riesgo de quedar sin protección.

Los jueces y los abogados, estos últimos mediante el impulso en las causas que intervengan, deberán tener en miras el valor “justicia” y la tutela de los derechos comprometidos, por encima de la rigidez normativa que tantas veces ha malogrado el fin último del derecho que radica principalmente en alcanzar la “justicia” lo que devendrá en paz social para la comunidad. 

Con independencia de que una Nación esté sujeta al sistema codificado, no se puede perder de vista una fuente del derecho tan importante como es “la costumbre”, puesto que ésta precede a la ley y como dice Linares Quintana, subsiste a su lado para traducir las aspiraciones.

Esta fuente aporta otro punto de conciliación entre los sistemas codificados y del “common law”. Ella contribuirá a morigerar la división tajante entre ambos sistemas de aplicación e interpretación del derecho, cuando lo único que trajo hasta ahora es el conocido “escándalo jurídico” por arribar en casos similares a soluciones diferentes, donde necesariamente una de ellas habrá sido injusta. Si bien este pensamiento es usualmente aplicado al derecho interno, no tiene porque ser ajeno al internacional, al menos en el mundo occidental que comparten sistemas “democráticos constitucionales” con valores similares.

Lo que se creyó una evolución, pasar de la costumbre que predominaba en la antigüedad, a la norma escrita, consagrada con la amplia tarea iniciada por Napoleón y luego extendida durante el S. XIX en todo el mundo civilizado [Tratado de interpretación constitucional. Segundo Linares Quintana. Homenaje a Karl Loewenstein], en verdad significó un modelo de pensamiento poco flexible en la interpretación y aplicación del derecho, debido a la naturaleza forzadamente rígida que contiene la ley en sus enunciados. 

Tanto el usus iuris como la convicción común de las conductas sociales son elementos propios de la dinámica social, que no pueden quedar inmersas en compartimentos estancos. El salvo conducto de ello, es el texto constitucional de contenido breve y contundente, con preeminencia de la libertad sin mayores detalles en su campo de actuación con el límite también claro de la prohibición de dañar a otro. 

El Código reglará principalmente la relación entre los particulares y en algún aspecto, con el Estado, pero no deberá olvidar su condición jerárquica inferior ante la Constitución donde encontrará su propio límite y guía en la interpretación.

Bibliografía [arriba] 

Historia de Roma, Libros I y II en el volumen 1, de Theodor Mommsen.

Universidad y Derecho Constitucional. Fortunios e infortunios de las cátedras. www.ancmyp.org.ar. Jorge Reinaldo Vanossi.

Controversia entre Juan Bautista Alberdi y Dalmacio Velez Sarsfield acerca del Código Civil

LIBERTAD DE PRENSA. Gregorio Badeni. Editorial. Abeledo Perrot Junio 06 de 1997.

Bases” y puntos de partida para la organización política de la República Argentina. Juan Bautista Alberdi.

Constitución Nacional de la República Argentina.

Tratado de Derecho Civil. Parte General. Jorge Joaquín Llambías. Editorial. Abeledo Perrot.

Tratado de Interpretación Constitucional. Homenaje a Karl Loewenstein. Autor. Segundo V. Linares Quintana. Editorial. Abeledo Perrot 2008.

Veinte días en Génova. Juan Bautista Alberdi.

Trabajos varios publicados en el sitio web de la “Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales” de la Republica Argentina” www.acaderc.org.ar

Código Civil de la República Argentina.

Texto del “Anteproyecto del Código Civil y Comercial de La Nación Argentina”