Daño Moral por Infidelidad: la Lesión al autoestima

Comentario al fallo P., E. N. c/S., P. M. s/Divorcio^*

Ortiz Diego Oscar

"Yo dejé todo por esta familia y tú lo arruinaste todo".
(Edward, Infidelidad, de Adrian Lyne, inspirada en La mujer infiel de Claude Chabrol)
“ Pudimos ser felices”
(Alistair Stewart, The piano, de Jane Campion)

I. Introducción [arriba] 

Sabias las palabras de Alvarez Onofre que grafica el panorama de las relaciones conyugales planteando que en las mismas no hay blancos ni negros, sino un polifacético conjunto de factores que contribuyen a la vicisitud marital en la que se mezclan –la más de las veces– frustradas expectativas de los consortes, aconteceres de la realidad de la vida común, la sobreviniente ruptura de los acuerdos inconscientemente formalizados entre ellos; extensivo –en un sinfín de situaciones– a la indiferencia recíproca, desatenciones e incomprensiones redividas, hastíos comunes y donde los procederes injuriosos sólo son advertidos por el que los sufre[1].

El divorcio implica una ruptura de relaciones familiares, amistades y afectos pasados, es decir que no es solo una sentencia dictada por un juez, sino un documento judicial en el que constata el quiebre de una pareja. Una dupla que ha compartido momentos, decide no hacerlo más por distintas causales[2].

La responsabilidad civil es la columna vertebral, la base estructural, y como tal, está inserta en todo el vasto campo del Derecho, aunque ella se manifiesta y evidencia cuando un sujeto infiere una lesión jurídica a otro, violando la conducta reglada por las normas pertinentes[3].

Desde hace algunos años, es una cuestión debatida en la doctrina y en la jurisprudencia si los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de los deberes que nacen del matrimonio pueden ser objeto de resarcimiento conforme a las reglas generales del Derecho de daños[4]. En principio, la tendencia general ha sido la negatoria, es decir la de rechazar, o cuanto menos limitar el resarcimiento, y en particular, se ha cuestionado el margen de aplicación que se debe otorgar a los mecanismos resarcitorios característicos de la responsabilidad extracontractual.

Si el matrimonio definitivamente se quiebra, la posibilidad de admitir una indemnización por los daños sufridos como consecuencia de la conducta injusta del cónyuge es aún más cuestionada, por la opinión generalizada de que los mecanismos propios del Derecho de familia destinados a regular la crisis matrimonial son suficientes para solucionar toda cuestión que pueda surgir al hilo de la misma[5]. Con esto Lopez de la Cruz quiere decir que con decretar la sentencia de divorcio es suficiente para apaliar cualquier disputa que se cierna entre las partes. Sin embargo Mosset Iturraspe plantea con buen tino que la existencia de un vínculo de naturaleza familiar entre víctima y dañador no puede generar criterios de inmunidad respecto de la reparación de los daños causados entre familiares, puesto que la vida en comunidad, donde tiene vigencia plena el naeminem laedere o deber de no dañar y, como contrapartida, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados, en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no puede fraccionarse[6].

La condicion de familiar no puede otorgar una licencia para dañar o un obstáculo de aplicación de los mecanismos resarcitorios[7].

La particularidad de análisis de la responsabilidad intrafamiliar por daños, y su mayor complejidad, estará dada no por la preexistencia de una relación jurídica familiar que une a víctima y dañador sino porque, frente a la vulneración del contenido propio de la relación jurídica familiar, que origine una consecuencia propia del derecho de familia, se sumará la existencia de los elementos estructurales de la responsabilidad civil que harían procedente el nacimiento de una consecuencia resarcitoria[8].

Las frases disparadoras de este artículo fueron seleccionadas de películas en base al fallo de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala L, que comento. La primera pelicula se trata de la historia Connie, una mujer casada y con un hijo, envuelta en un affaire con un muchacho francés y en determinado momento Edward, su marido, empieza a sospechar por actitudes que ve en ella. Edward descubre la verdad, se presenta en casa del amante y lo asesina. La trama avanza rápidamente por las escenas conocidas: ocultamiento del cuerpo, tambaleo emocional del asesino, policías merodeando y, finalmente, el momento en que Connie se anoticia. Connie interroga a Edward, del cual sólo vemos una sombra amenazante. Súbitamente, Edward reacciona con insultos y lágrimas, amenaza de muerte incluida. Pero una de sus frases despierta la atención, algo así como "Yo dejé todo por esta familia y tú lo arruinaste todo". Por más que suene convencional, es el verdadero centro de la narración y no contiene moralina alguna. En el fallo el actor que reclama daño moral postula un incumplimiento en el deber de asistencia y abandono voluntario y malicioso.

La otra frase es de la magistral película la leccion de piano ( The piano) , en donde una mujer escocesa, Ada McGrath , cuyo padre la vende en matrimonio a Alistair Stewart y la envía junto con su joven hija Flora y su piano a vivir con él a Nueva Zelanda. Su nuevo marido obliga a Ada a abandonar el piano en la playa, siendo luego vendido a George Baines, vecino de Stewart y entusiasta de la música de piano, quien al principio le pide a Ada que le de clases de piano, pidiéndole seguidamente hacer un trato consistente en que ella podrá tocar el piano mientras que él la pueda tocar a ella. A partir de aquí, empieza una relación entre Ada y George, que marcará el devenir de la historia. Cuando el esposo se entera de que la engaña le dice la frase que cito.

II. Los hechos [arriba] 

En el fallo a comentar "P., E. N. c/S., P. M. s/Divorcio", resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, del 28 de mayo del 2012, el actor peticiona el rubro daño moral y daño psicológico derivado del adulterio, el incumplimiento del deber de asistencia a sus dos hijos menores de edad y el abandono voluntario y malicioso de su esposa.

En el fallo del Juzgado de primera instancia, el juez decretó el divorcio vincular de los cónyuges, declarando culpable a la esposa de la causal de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar, previstas en el art. 214, inc. 1 y 204, incs. 4º y 5º del Cód. Civil. Además se rechazó el reclamo deducido por daño moral y daño psicológico. Ese rechazo de los rubros resarcitorios fue materia de interposición de recurso apelación por parte del marido agraviado.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resuelve hacer lugar a la indemnización del daño moral peticionada por el marido actor contra su cónyuge declarada culpable en el divorcio, pues quedó probada la infidelidad de ésta con un tercero, y dicho evento generó graves angustias, causó en él hondos padecimientos y lesionó la autoestima del actor. Las conductas adoptadas por la esposa afectaron gravemente al actor y son suficientes para hacer procedente el reclamo indemnizatorio del daño moral, reconociendo indemnización por daño moral en la cantidad de pesos veinticinco mil ($ 25.000) y confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravio.

III. El Concepto de daño moral en el derecho de familia [arriba] 

Entendido el daño moral en su más amplia dimensión conceptual, referida a todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida, entre los supuestos se incluye la lesión de las afecciones legítimas, que comprende cualquier alteración anímica razonable como la que se resuelve en autos. No obstante, parece acertado reconducir el ámbito del daño moral a un significado más amplio (Mosset Iturraspe), comprensivo de los dolores físicos y espirituales, las afecciones anímicas o los sufrimientos morales, el espíritu y la capacidad de entender, querer, y sentir[9].

Entre los supuestos característicos que abarca el daño moral encontramos:

El pretium doloris, que enmarca dos aspectos diferentes:el dolor físico que la víctima experimenta como consecuencia del hecho dañoso sobre su propio cuerpo, que incluye las sensaciones de malestar, el insomnio o cualquier otro tipo de manifestación dolorosa que se haya originado en su disminución física; y el puro daño moral, representado por el dolor moral, que se refleja en la pena, la tristeza y el sufrimiento.

El daño a la vida de relación, comprensivo de todos los goces ordinarios de la vida, sean cuales fueren su naturaleza y origen, esto es, el conjunto de los sufrimientos, goces y frustraciones experimentados en todos los aspectos de la vida cotidiana en razón de la lesión y sus secuelas, se limita a la pérdida de la posibilidad de ejercitar ciertas actividades de placer u ocio, como las artísticas o deportivas, pero también de cualquiera que le signifique una privación de satisfacciones en la dimensión social o interpersonal de la vida.

El perjuicio juvenil, que como bien lo describe Mosset Iturraspe, corresponde al dolor que provoca en una persona joven la conciencia de su propia decadencia y la amargura por la pérdida de toda esperanza de vida normal y de la alegría de vivir. 

El perjuicio sexual, o daño resultante de la pérdida de las facultades sexuales, que da sustento, obviamente, a la reparación del daño moral, sea cual fuere la situación del sujeto afectado, incluyendo la proyección de futuro[10].

La familia es el ambito en donde las personas se reúnen en base a los afectos, y no al patrimonio, es el ámbito de la relación jurídica extrapatrimonial, cuyos derechos y deberes se fijan por el orden público. Son aplicables las reglas de la responsabilidad civil a ese binomio que es la pareja, ante la violación de los deberes legales extrapatrimoniales del cónyuge, siempre que con relación causal adecuada genere un daño al sujeto titular del derecho correlativo al deber, obrando con dolo o culpa. Esta responsabilidad civil específica solo puede caber a quien está ligado respecto a otro por una relación del derecho de familia.

Por otro lado, hay una responsabilidad civil genérica que cabe sobre el cónyuge, el hijo, el padre, etc., cuando se viola un deber general de conducta que pesa sobre cualquier ciudadano, con prescindencia de su vinculación familiar con la víctima del daño.Ejemplos de esta responsabilidad civil genérica son el causar la muerte, la conculcación de la integridad física, psíquica y moral, la lesión al honor, y en fin, cualquier caso de responsabilidad aquiliana por daños a un sujeto respecto de quien media una relación de familia[11].

En todos los casos, se hace aplicable el art. 1078 del Código Civil, proveniente de la conducta antijurídica contraria al derecho de familia u opuesta a los deberes generales de conducta de no dañar a otros.

Ahondando en el fallo que me toca comentar, existen según el derecho positivo vigente, tres efectos personales que emergen del matrimonio: a. fidelidad; b. cohabitación; c. asistencia. No respetar estos deberes puede conducir, entre otros efectos, al divorcio con atribución de culpabilidad o divorcio sanción.

En este tema, la doctrina mayoritaria distingue entre: a) daños derivados de los hechos constitutivos de la o las causales de divorcio, y b) daños derivados del divorcio en sí[12]. Desde ya en razon de que la peticion resarcitoria del actor se funda en las causales subjetivas que llevaron al divorcio como adulterio y la afectación de los sentimientos que dichas causales le ha provocado, tomaré el primer supuesto que son los daños que inflige al inocente el hecho ilícito constitutivo de la causal de divorcio probada en juicio y son, por ende, daños inmediatos según los términos del art. 901, parte 1ª, del Cód. Civil. En general, se tratará del daño moral que provoca la lesión de derechos subjetivos o intereses legítimos del inocente[13].

Este incumplimiento a sus deberes de fidelidad, así como su inobservancia a sus deberes de asistencia de sus dos hijos menores de edad, de los cuales debió hacerse cargo el accionado, y su consiguiente abandono voluntario y malicioso del hogar, sin duda afectaron a la integridad sentimental del cónyuge ofendido, provocando una lesión al espíritu del actor, los sentimientos de fracaso e incompetencia personal por los que atravesó y que le produjeron un grave descenso de su autoestima, conduciéndolo a un estado de ánimo depresivo.

IV. La violación al deber de fidelidad y el daño moral [arriba] 

La fidelidad entraña la exclusividad sexual en la pareja casada y el deber de abstenerse de mantener vinculaciones de carácter afectivo de naturaleza sexual o amorosa fuera del cónyuge. Hay que analizar si al margen del divorcio con atribución de culpa, procede o no indemnizar el daño moral causado por la infidelidad.

Quienes vienen negando la posibilidad de indemnizar al cónyuge inocente, ante la infidelidad del otro, sostienen en primer lugar: que hay un valladar entre la responsabilidad civil y el derecho de familia, impuesto por la especialidad de este último, que prevé como sanción de la infidelidad el divorcio con atribución de culpabilidad, nunca el resarcimiento de daños[14].

Cuando Borda se desempeñaba como juez de primera instancia, ante el planteo resarcitorio del marido fundado en el adulterio cometido por su cónyuge, señaló el entonces magistrado que en tales reclamos existía "una indignidad que resulta intolerable a la sensibilidad argentina", dado que el cónyuge hace mérito de "las miserias de su vida conyugal ... para cobrarse en dinero constante y sonante su deshonor"; para concluir: "la acción por la cual se pretende lucrar con la deshonra, es contraria a la moral y las buenas costumbres, y no puede ser acogida por los tribunales"[15]. Dicha postura, por lo demás, fue ratificada por el mismo jurista en su Tratado de Derecho Civil[16].

En efecto, la tesis esgrime como fundamento de la negatoria la especialidad que reviste el derecho de familia; que la ley se adscribió a la discriminación entre el régimen de la nulidad y el del divorcio; que la teoría adversa impulsa una "fuga" del divorcio-remedio al divorcio-sanción; que el juez tiene una responsabilidad social; la debilidad o crisis del concepto de la culpa en el divorcio; etcétera[17].

En favor de la indemnización de los daños que se causaren al cónyuge inocente, se viene diciendo que ante la prescindencia de normas específicas dentro del derecho de familia, corresponde aplicar el régimen general de la responsabilidad civil. Máxime, atendiendo a que la infidelidad es una violación al deber de fidelidad, por lo que es de por sí un acto ilícito, que de causar daños da nacimiento a la obligación de resarcir el perjuicio que no está justificado. Esta postura es la que resulta ser preponderante, aunque no exclusiva.

Por otra parte, esta teoría no admite la distinción --a los fines de decidir sobre la procedencia del resarcimiento-- entre hechos graves y otros que no lo son; bastando en este sentido para la operatividad del derecho a la reparación que medie una sentencia de divorcio por culpabilidad exclusiva del cónyuge ofensor y que se reúnan los presupuestos de la responsabilidad aquiliana[18].

La tesis en consideración parte de una estimación fundamental: que los hechos que configuran las casuales subjetivas de divorcio son ilícitos y, por lo tanto, si ocasionan un perjuicio, dan nacimiento a la obligación de reparar.

Entre ambas posturas, emerge la del “daño punzante” o teoria restringida cuyo autor es el Dr Santos Cifuentes, que si bien no es proclive a denegar todo resarcimiento del daño moral por la infidelidad, requiere un daño de mayor intensidad que no se puede presumir in re ipsa de cualquier infidelidad que no sea pública, o escandalosa, o mortificante, ataque la dignidad o haya golpes que dejen marcas[19]. Es necesario que el hecho que da lugar a la declaración de culpabilidad en el divorcio, por su gravedad y su potencial dañoso, amerite exorbitar el régimen de la legislación familiar, para que se apliquen las normas de la responsabilidad civil[20].

En un interesante fallo de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se sostuvo que la indemnización "no cabría frente a actos y modos de conducta que son, simplemente, expresiones de desamor, de pérdida de vínculo afectivo que indujo en su momento a la celebración del matrimonio; el desamor no se indemniza, los sentimientos y su evolución son ingobernables, de manera que representaría una aplicación excesiva de los principios generales imponer el pago de indemnización frente a actos que, si bien pueden implicar un apartamiento de los deberes matrimoniales, en esencia no pueden ser considerados más que expresiones de la pérdida del vínculo afectivo; la indemnización ha de quedar reservada sólo a conductas del cónyuge que, además de representar la violación de deberes matrimoniales, implican auténticos agravios al otro cónyuge, sin limitarse a ser sólo expresiones de pérdida del vínculo afectivo". Y entonces en el caso resuelto se consideró viable la indemnización pues "no se trató simplemente del abandono del hogar por parte del marido sino de su prolongado y estable concubinato con otra mujer, subsistiendo el vínculo conyugal, lo que cabe considerar que configuró un agravio a la cónyuge"[21].

Con una postura distinta a la que me adhiero porque se acerca al esquema del proyecto, Fama y Gil Domínguez plantean[22] que en el marco de las vicisitudes de la relación conyugal, e independientemente del quebrantamiento de los deberes que hacen al contenido de la relación, se produce la vulneración de derechos fundamentales de alguno de los cónyuges, ello dará lugar a una condigna reparación del daño moral que de tales hechos surja[23]. Ello operará con independencia de la relación conyugal, aunque ella le haya servido de marco, y escapará a las particularidades de la responsabilidad intrafamiliar, puesto que se abordará el daño que el cónyuge cause, como el que hubiera provocado cualquier tercero.

Mizrahi ha escrito: “Cuando el accionar del cónyuge provoca una lesión o menoscabo a los llamados derechos de la personalidad [...] por supuesLos cónyuges no serán convocados como tales, sino como víctima y victimario; el derecho matrimonial quedará desplazado y las normas del responder civil -con o sin sentencia de divorcio- se aplicarán en plenitud.”[24].

Por otra parte, si bien es cierto que pensar en términos de culpabilidad es improductivo y contribuye a realimentar el circuito de las ofensas, escalando el conflicto familiar, así como que las conductas que en la generalidad de los casos se juzgan como causa de la separación personal o del divorcio suelen ser efectos de desencuentros afectivos, de la quiebra del proyecto en común y de la pérdida del respeto recíproco, muchas veces al conjuro de reacciones que ambos cónyuges retroalimentan, también lo es que tales afirmaciones no pueden servir como fundamento del rechazo de un reclamo de resarcimiento por un daño moral realmente sufrido[25].

La violación del deber de fidelidad constituye uno de los pocos supuestos paradigmáticos existentes que causan una evidentísima lesión en los sentimientos del otro esposo, demostrativa de la existencia de daño moral. Sostener que el adulterio no ha causado en el otro cónyuge una lesión en sus sentimientos, es algo así como negar la existencia del daño moral como daño.

V. ¿Que deben ponderar los jueces para conceder la indemnización por daño moral? [arriba] 

Como corolario antes de hablar que criterios debera tener el juez para resolver un caso de esta magnitud, la competencia para iniciar la acción de reparación le corresponde al “juez que entiende en la causa de separación personal o divorcio vincular”, ya que será quien conoce los motivos, analiza integralmente la prueba y dicta una sentencia sobre los mismos hechos constitutivos de las causales en las que se fundó[26].

Los jueces cuando se encuentran ante un caso en concreto en donde una de las partes reclama a la otra daños y perjuicios lo que deben efectivamente evaluar, es si el esposo inocente sufrió o no un daño moral causado por las actitudes de su cónyuge; pero si la respuesta es positiva, por aplicación del plenario los jueces deben fijar un monto indemnizatorio, cuyo monto, como es natural, variará de acuerdo a los hechos ocurridos y a cómo ellos repercutieron en el agraviado. No obstante, con posterioridad al fallo plenario se ha resuelto que en los divorcios con atribución de culpa no siempre es procedente la indemnización del daño moral producido al cónyuge inocente, correspondiendo, en definitiva, analizar los elementos de juicio que presenta cada caso, la conducta de los cónyuges y la relación entre ésta y el daño moral que se alega.

Esto quiere decir que la existencia del fallo plenario no obliga a los jueces a acceder automáticamente a los reclamos por daños morales efectuados por un cónyuge ante el decreto de divorcio por culpa exclusiva del otro. Bien se ha dicho sobre el punto que el derecho a la indemnización no necesariamente tendrá nacimiento en todos casos; debiendo verificarse, por de pronto, los presupuestos de la responsabilidad extracontractual[27].

Esto significa que cada magistrado resolverá con un amplio margen de libertad la procedencia o no de la indemnización; obviamente atendiendo a las propias particularidades que presente la causa respectiva[28]. En todo caso, el límite que impondrá el plenario será que el juez ya no podrá fundar su sentencia desestimatoria basado en el argumento que nuestro derecho positivo ha excluido la reparación del daño moral en los supuestos de divorcios inculpatorios[29].

VI. Vaivenes jurisprudenciales [arriba] 

Es interesante conocer cual ha sido el tratamiento fluctuante de la jurisprudencia nacional, plagado de posturas doctrinarias a favor, intermedias y en contra de la procedencia del daño moral.

El primer precedente se fijó en relación a la violación del deber de fidelidad. El 7 de abril de 1983, la Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, determinó procedente el daño moral ante la infidelidad del consorte: “La casual de adulterio, que dio pie al divorcio; causa indudablemente daño moral al actor en los términos del art. 1078 del Cód. Civil. Debe así entenderse que ha sufrido daño moral el cónyuge que no solo ve quebrantada la fidelidad conyugal por las relaciones sentimentales de su consorte sino que ello adquiere estado público dentro de su círculo de actuación”[30] . Este fallo ha sido un verdadero hito en la responsabilidad civil dentro de las relaciones de familia por el cambio de mirada del derecho de daños en el derecho de familia.

El 14 de julio de 1983, la Sala III de la Cámara Primera de La Plata emitió un fallo en idéntico sentido, condenando al marido a indemnizar el daño moral causado a su ex esposa, de quien se había divorciado mediando infidelidad del marido[31] .

En 1988, la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se pronunció a favor de indemnizar el daño moral causado en el divorcio[32]. En 1989, la Sala F de la misma Cámara sentaba el mismo criterio[33] y, 1990, lo reiteraba a instancias del voto del Dr. Bossert, en el que se afirmaba la procedencia de la indemnización del daño moral del cónyuge inocente: “La probada violación al deber de fidelidad lesiona bienes extrapatrimoniales del cónyuge, como su derecho a la paz en el ámbito de la familia y al bienestar y la felicidad en la relación conyugal, así como su sentimiento de autoestima, lo que torna procedente la indemnización del daño moral”[34].

La Sala B, en 1991, también acogió un reclamo de resarcimiento del daño moral del cónyuge inocente y mantuvo el criterio en 1992[35]. De esta forma la sala modificó la posición negativa de la indemnización, que había acogido en el año 1988[36].

Sin embargo, al margen de los importantes precedentes citados, no hubo en la primera parte de los 90 en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, y no hay hoy en todos tribunales, total acogimiento del daño moral en el divorcio; debido, por un lado, a la recepción de la teoría del «daño punzante» propugnada por Santos Cifuentes en su disidencia sobre el tema[37] , por la que se resuelve rechazar el rubro indemnizatorio, al no tenerse por acreditadas extraordinarias circunstancias en la infidelidad o un menoscabo moral que supere la normal tolerancia[38]. A estos motivos se han adicionado la falta de prueba del daño moral[39]; y, como justificativo para disminuir montos indemnizatorios cuantificados por el a quo, no acreditar “que el culpable hubiera obrado con un notorio afán de desacreditar maliciosamente a la esposa”[40].

La ambivalencia de las sentencias sobre el tema llevó a que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil dictara el 20 de septiembre de 1994 fallo plenario en autos "G., G. G. c/B. de G.", en el que se sostuvo que pueden ser reparables los daños morales causados por el cónyuge culpable, en consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Con esta apertura de criterio, cualquier hecho constitutivo del divorcio que cause daño moral al cónyuge inocente, da lugar a la indemnización del daño moral, si se presentan todos los elementos de la responsabilidad extracontractual[41].

Si bien el fallo plenario[42], sentó la doctrina que es susceptible la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, su procedencia no es automática, sino que debe quedar supeditada a las particularidades de cada caso.

Pese a todas las idas y vueltas que ha habido a partir de la letra de nuestro actual Código Civil, las discusiones continúan y se dice que el tema no ha penetrado en la costumbre jurídica de nuestro país, por lo que se piden pocas indemnizaciones del daño moral, que a veces se rechazan y otras veces se cuantifican en montos meramente simbólicos por los jueces[43].

VI. La cuestión en el Proyecto de Reforma del Código Civil [arriba] 

El proyecto de Reforma del Código Civil del año 2012 vino dotado de la idea de constitucionalizacion del derecho de familia, democratizacion de las relaciones familiares y la cohesión de los tratados a las previsiones normativas del Codigo de Fondo basados en el principio de autonomia, libertad e igualdad[44].

Específicamente ha establecido como deberes de los cónyuges la asistencia recíproca y los alimentos, omitiendo el deber de fidelidad y de convivencia. Por otro lado ha derogado el divorcio castigo, pudiendo uno solo de los esposos o ambos juntos solicitar el divorcio, sin que se lleve adelante ningún tipo de juicio de reproche o culpabilidad.

Cabe aclarar que aunque haya desaparecido el deber de fidelidad, no es obice juridico, para que continúen los pedidos de indemnización de los daños y perjuicios derivado de infidelidades. La respuesta afirmativa se impone en virtud de lo que el proyecto regula para la responsabilidad civil.

El art. 1710 del proyecto establece como deber genérico: “... evitar causar un daño no justificado”. El art. 1714 define el deber de no dañar en idéntico sentido: «La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. El art. 1715 determina que: “Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. Por otro lado el art. 1733 define al daño:”Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva”.

El daño en el proyecto es la ilicitud. Para que se configure el daño basta con que se lesione un interés lícito de una persona -es decir que tutela el acervo del ser humano el sentido más amplio-. La fidelidad dentro del matrimonio seguirá siendo un interés lícito, siendo idónea como medio para satisfacer necesidades humanas como son la familia, la identidad, la integridad moral, la libertad de culto y su práctica, etc. Sin dudas, ante un acto de adulterio, se causa daño a la otra persona en el sentido que lo entiende el proyecto. Al causar daño, y solo con eso, se incumple un deber de conducta de no dañar a otros, lo que lleva a la necesidad de que el dañador cuente con una justificación, para que no responda por el perjuicio causado. Si no cuenta con la justificación que permite la ley, habrá daño resarcible, aun sin deberes de conducta en el matrimonio; por lo que se podría seguir demandando al cónyuge culpable y este debería resarcir el detrimento que causare[45].

VIII. Conclusión [arriba]  

Como conclusión solo resta decir que coincido con lo que la Camara Nacional de Apelaciones ha resuelto en torno a la procedencia de reparacion del rubro daño moral en virtud de las consecuencias dañosas de las causales subjetivas de divorcio, como el adulterio debidamente acreditado. Cabe aclarar que no se castiga el adulterio sino los efectos que ha acarreado como la lesion al autoestima del reclamante.

La misma posibilidad de lograr el resarcimiento del daño moral ocasionado por el adulterio es viable en el proyecto de reforma del Código Civil del año 2012, por mas que se suprima el divorcio sancion.

Estamos presenciando un derecho de familia ramificado concatenado con las previsiones de los instrumentos internacionales de derechos humanos. El derecho de daños es una de esas ramas que no puede ser obviada de plano en el marco de las relaciones familiares, por el solo hecho de portar el vinculo familiar, sino que se debe analizar cada supuesto a los fines de evaluar si procede el daño moral.

---------------------------------------------------------
^* P., E. N. c/S., P. M. s/Divorcio, Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil - Sala L, 28-05-2012. Cita: IJ-LXVII-690.
[1] Álvarez Onofre, Osvaldo, Denegación del daño moral en el divorcio vincular, ED, (08/07/2009, nro 12.291), Publicado en 2009.
[2] Nestor Solari plantea que siempre hay una “causa real” del divorcio por mas que no este manifestada en el expediente.
[3] Corbo, Carlos María. Responsabilidad civil en los casos de separación personal y divorcio vincular, ED, 205-648, Publicado en el año 2003.
[4] El cambio se dio no sólo en la estructura legal sino también sociológica en la medida en que se redefinieron los roles de los cónyuges dentro y fuera del hogar. (Iñigo, Delia B. Levy, Lea M. Wagmaister, Adriana, La situación de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges, LA LEY 1990-C, 900).
[5] López de la Cruz, Laura El resarcimiento del daño moral ocasionado por el incumplimiento de los deberes conyugales, Revista para el www.indret.com análisis del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Pablo de Olavide, Barcelona, octubre de 2010.
[6] Mosset Iturraspe, Jorge; "Los daños emergentes del divorcio", LL 1983-C, 350.
[7] Lo mismo planteo en la tematica de los daños derivados de situaciones de violencia familiar (Ortiz Diego O, “Demanda de daños derivados de situaciones de violencia familiar”, Revista de Derecho de Familia de la Universidad Católica Argentina EL DERECHO, del mes de agosto del año 2011 Nro 20 pagina 19, “La responsabilidad civil por daños derivados de situaciones de violencia familiar”, Microiuris.com, 28 de junio del año 2012, Entrega nro 118, cita MJD5848.
[8] Schiro, María V, La responsabilidad intrafamiliar por daños. Actualidad y proyecciones, 29-oct-2012, MJ-DOC-6029-AR | MJD6029.
[9] Mayo, Jorge A, La reparación del daño moral en la responsabilidad extracontractual, 12-oct-2010, MJ-DOC-4916-AR | MJD4916.
[10] Mayo Jorge A, art citado.
[11] Burgueño Ibarguren, Manuel G., Daño moral causado por el adulterio del cónyuge, 7-dic-2012, MJ-DOC-6099-AR | MJD6099.
[12] Zannoni Eduardo, Derecho civil. Derecho de familia, 4ª ed., Bs. As., Astrea, 2002, T. 2, p. 231.
[13] Zannoni, Eduardo A, Daños y perjuicios derivados de la separación personal y el divorcio vincular , 6-feb-2008, MJ-DOC-3352-AR | MJD3352.
[14] Cifuentes, Santos, El divorcio y la responsabilidad por daño moral, LL 1990-B, p. 807.
[15]Juzgado de Primera instancia civil, Sentencia firme, 3 de julio 1957, LA LEY, 89-708.
[16] Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil Argentino. Familia", t. I, p. 448, N° 548 ter, 5ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1973.
[17] Mizrahi, Mauricio, Los daños y perjuicios emergentes del divorcio y el plenario de la Cámara Civil, LA LEY 1996-D, 1702 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 745.
[18] Mizrahi, Mauricio Luis , Los daños y perjuicios emergentes del divorcio y el plenario de la Cámara Civil, LA LEY 1996-D, 1702 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV, 745.
[19] Cifuentes, Santos, El divorcio y la responsabilidad por daño moral, LL 1990-B, p. 809.
[20] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Sala III, S., A. T. c. F., M. R., 17/09/2009, LLBA. 2009 (noviembre), p. 1146, DFyP 2010 (marzo) con nota de Néstor E. Solari, p. 91, AR/JUR/31817/2009.
[21] CNCiv., sala F, mayo 21 de 1993, LA LEY, 1995-B, 335.
[22] Famá, María Victoria - Gil Domínguez, Andrés; "El divorcio y la responsabilidad por daño moral entre cónyuges" "Doctrina Judicial", 2005-1, 1094. Se registran asimismo decisorios en tal sentido que avalan tal postura.Así y a título de ejemplo: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Sala B, autos V de D. N. c. D. R. M., del 13/06/1990, LL 1991-D, 218. Allí se expresa: «El rechazo de la pretensión no implica desconocer posible fundabilidad a aquellos emprendimientos originados en perjuicios ajenos a los que resulten de la quiebra matrimonial, y que circunstancialmente sean concomitantes o coincidentes con ella. Imagino el supuesto en que el divorcio tenga como causal, por ejemplo, las lesiones que uno de los cónyuges inflingió al otro, y que configurando injuria le ocasionen a la vez un daño físico, como la pérdida de un miembro, que no quedaría justamente reparado con una cuota alimentaria».
[23] Schiro, María V, La responsabilidad intrafamiliar por daños. Actualidad y proyecciones, 29-oct-2012, MJ-DOC-6029-AR | MJD6029.
[24] Mizrahi, Mauricio; Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea, 1° reimpresión 2001, p. 487 y ss.
[25] Sambrizzi, Eduardo, Abandono del hogar, infidelidad y reparación del daño moral A, ED, 191-364, Publicado en el 2001, Comentario al fallo CNCiv., Sala J, 31/05/2000. - C., E. c. S., J. R. s/divorcio.
[26] El fundamento de nuestra posición se basa en razones de “conexidad” y “economía procesal”. Admitirlos en otra instancia o fuero será dilatar dolorosos y cruentos litigios. (Orlandi Olga, Tavip Gabriel, Verplaetse Susana, Daños Derivados del divorcio, CVII Congreso Internacional de Derecho de Daños, Responsabilidades en el siglo XXI, Impacto de la globalización. El rol del Estado. Constitucionalización de los nuevos derechos. Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Fac. de Derecho UBA, Ponencia nº 35).
[27] Rivera, Julio César, "Daño moral derivado de los hechos que causaran el divorcio. ¿Permite el plenario las indemnizaciones de equidad?", JA., semanario N° 5911, del 14/12/94, p. 39 y t. 1994-IV-576.
[28] Correponde al juez que entiende en el juicio de separación personal o divorcio vincular, la valoración y cuantificacion del daño patrimonial y moral por las causales que le dieron lugar. (Orlando Olga – Tavip Gabriel – Verplaetse Susana, Daños Derivados del divorcio, CVII Congreso Internacional de Derecho de Daños, Responsabilidades en el siglo XXI, Impacto de la globalización. El rol del Estado. Constitucionalización de los nuevos derechos. Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Fac. de Derecho, UBA, Ponencia Nº 35).
[29] Voto del Dr Greco en el plenario del 20 de septiembre de 1994.
[30] Cámara 1era de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, A., A. c. A., M. N., 07/04/1983, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, LL 1983-C, p. 350.
[31] Barbero, Omar U., La primera sentencia argentina que condena a reparar el daño moral derivado de un divorcio, ED, T. 107, p. 925.
[32] CNCiv, Sala C, 17/5/88, LL 1988-D, p. 376.
[33] Causa 39.362 del 28/3/89. Citada en CNCiv, Sala E, F., D. A. c. D., E. H., 30/10/1992.
[34] CNCiv, Sala F, L., J. c. M. de L., E. P., 22/11/1990.
[35] CNCiv, Sala B, al resolver en las causas 91.795 del 20/8/1991 y 110.450 del 2/9/1992. Citadas por CNCiv, Sala E, F., D. A. c. D., E. H., 30/10/1992.
[36] CNCiv, Sala B, al resolver en la causa 32.184 del 29/4/88. Citada en CNCiv, Sala E, F., D. A. c. D., E. H., 30/10/1992.
[37] CNCiv, Sala C, 17/5/1988, La Ley, t. 1988-D, p. 376.
[38] CNCiv, Sala E, F., D. A. c. D., E. H., 30/10/1992. Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Nicolás, C. G., M. L. c. R. R. A. L., 21/04/2005. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Río Cuarto, O., M. A. c. V., A. M., 09/08/1996.
[39] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, Sala I, Acosta Leonardo c. Rodríguez Melitona s/ divorcio vincular contradictorio, 18/11/1997.
[40] CNCiv, Sala A, De Canio, Marta c. Espiñeira, Javier Marcelo, 22/05/2006.
[41] Rivera, Julio césar, Daño moral derivado de los hechos que causaron el divorcio ¿Permite el plenario las indemnizaciones de equidad?, JA 1994-IV, p. 577. Jalil, Julián, Viabilidad de la pretensión resarcitoria del daño moral deviniente de un divorcio causal, RCyS 2010-IV, p. 239.
[42] LL, 1994-E, 538, E.D. 160-162 y J.A.1994-IV-549.
[43] Barbero, op.cit., p. 401.
[44] Para ampliar estas ideas es recomendable la lectura de los fundamentos del proyecto.
[45] Burgueño Ibarguren, Manuel G., Daño moral causado por el adulterio del cónyuge, 7-dic-2012, MJ-DOC-6099-AR | MJD6099.