Comentario a la Ley sobre Teletrabajo

Por Gonzalo Carballada [1]

A. Síntesis de las previsiones de la normativa [arriba] 

1) El teletrabajo será una modalidad contractual diferenciada de las restantes y es definido como aquel que se realiza total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.

Sus características principales son:

a. Debe ser voluntario (Art. 7);

b. La jornada debe constar por escrito y respetar los límites legales y convencionales (Art. 4);

c. Las empresas deben registrarse en el Ministerio de Trabajo y acreditar la nómina de trabajadores y el software o plataforma que utilizan (Art. 18).

d. Los aspectos específicos del teletrabajo en cada caso se establecerán en el marco de las negociaciones colectivas.

2) No podrá haber desigualdad salarial entre los trabajadores presenciales y aquellos que se encuentren afectados a la modalidad de teletrabajo (Art. 3).

3) Los elementos de trabajo necesarios para teletrabajar (tanto el hardware como el software, herramientas y soporte técnico), deben ser provistos por el empleador asumiendo todos los costos (instalación, mantenimiento y reparación de equipos, o la compensación) (Art. 9).

4) El empleador deberá compensar al trabajador por los mayores gastos de “conectividad y/o consumo de servicios” que pudiera tener el trabajador por el desarrollo de su trabajo en esta modalidad (Art. 10).

5) Las plataformas y/o software utilizados por el empleador para el desarrollo del teletrabajo deberán impedir la conexión fuera de la jornada pactada (Art. 4)

6) El empleador debe garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja y se le prohíbe utilizar un software de vigilancia que viole la intimidad del empleado (Art. 16).

7) El empleador no podrá contactar a la persona trabajadora, ni exigirle la realización de tareas fuera de la jornada laboral, ni tampoco durante sus licencias. No podrá remitirle comunicaciones por ningún medio fuera de la jornada (Art. 5).

8) Las personas trabajadoras que tengan a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada sin consecuencias negativas.

9) Los empleados que hayan elegido teletrabajar tendrán derecho a la “reversibilidad”. Este es un derecho exclusivo del trabajador que podrá revertir su decisión en cualquier momento y retornar a sus tareas presenciales en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en el más cercano a su domicilio. El empleador solo podrá sustraerse de esta obligación cuando la reversibilidad fuera imposible por motivos fundados.

La norma determina que el incumplimiento de esta obligación será considerado una violación al deber de ocupación y el trabajador afectado podría considerarse injuriado y despedido o demandar por una reinstalación. (Art. 8).

10) Establece una presunción de que los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumirán accidentes laborales. En lo demás, remite al organismo específico (SRT) para el dictado de las normas correspondientes a este tema (Art. 14).

11) Otra obligación para el empleador es la de dar participación a los sindicatos en los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador (Art. 15).

12) El Art. 17 regula las prestaciones laborales trasnacionales:

a. La norma aplicable a la relación será la más favorable al trabajador entre dos: la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador. Modifica de esta manera el Art. 3° de la LCT que establece que siempre será de aplicación nuestra LCT.

b. Requisito de autorización previa de la Autoridad de aplicación para la contratación de personas extranjeras no residentes en el país.

c. Topes establecidos por los convenios colectivos, para la contratación de personas extranjeras no residentes en el país.

13) La norma entrará en vigencia luego de 90 días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio. (Art. 19).

B. Análisis y comentario [arriba] 

1) Comienzo por el final indicando que su entrada en vigencia está fijada “(…) luego de 90 días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio” (Art. 19).

La redacción elegida es absolutamente confusa e imprecisa teniendo en cuenta los avances y retrocesos de etapa de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) a Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio (DISPO) en todo el territorio nacional, es imposible saber si la misma comienza a regir al mismo tiempo en todo el país o conforme las diferentes jurisdicciones vayan saliendo de la etapa de aislamiento.

Tampoco aclara si un retroceso de DISPO a ASPO implicará una suspensión de la norma (y los derechos de ella emanados). Si implica una suspensión, su aplicación será de una complejidad inusitada; si no suspende, no se justifica el plazo de 90 días para su entrada en vigencia.

2) La norma establece mínimos fundamentales de la prestación laboral de manera remota que ya existían en la legislación, lo cual resultaba innecesario, por ejemplo:

El Art. 4° establece en su primer párrafo que la jornada laboral debe respetar los límites legales y convencionales.

El Art. 7° establece que la prestación bajo esta modalidad debe ser siempre voluntaria.

El Art. 10 establece que la compensación por gastos que demande al trabajador desarrollar sus tareas en esta modalidad y que están a cargo del empleador, no estará sujeta al pago del Impuesto a las Ganancias.

El Art. 12 reconoce que los teletrabajadores gozarán de todos los derechos colectivos.

El Art. 16 establece como una obligación del empleador con los teletrabajadores una que ya existía con respecto a toda su fuerza de trabajo que es la de “(…) garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja (…)” y la de no utilizar un “(…) software de vigilancia que viole la intimidad de la misma (…)”.

3) Siguiendo con el análisis de la ley: la misma introduce al teletrabajo como una nueva modalidad contractual particular y diferenciada (Art. 2). Conforme la descripción normativa esta diferencia estará dada porque la prestación laboral se realiza “(…) total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.

Este artículo debe ser leído junto al Art. 18, que establece la obligación de las empresas que cuenten con trabajadores en esta modalidad, de registrarse en el Ministerio de Trabajo y acreditar la nómina de trabajadores y el software o plataforma que utilizan.

Al respecto, considero que ha sido un error regular al teletrabajo como una modalidad contractual, y no como una forma más de prestación de las tareas asociada al poder de organización y dirección del empleador.

Tengamos en cuenta que nuestra Ley de Contrato de Trabajo (LCT) distingue entre el “contrato por tiempo indeterminado” (Título III, Capítulo I) de otras modalidades contractuales que, pueden ser por tiempo indeterminado (contrato de trabajo por temporada - Título III, Capítulo III), por tiempo determinado (contrato de trabajo a plazo fijo - Título III, Capítulo II), por la cantidad de personas con la que se celebra (contrato de trabajo de grupo o por equipo - Título III, Capítulo V) entre otras.

La particularidad que determina que exista una modalidad contractual diferenciada el arquetipo elemental del negocio jurídico laboral (contrato de trabajo por tiempo indeterminado) es que el plazo o la modalidad particular de su prestación, u otras cuestiones externas a las partes, demandan una caracterización especial.

Sin embargo, el teletrabajo, podrá ser en ciertos casos una modalidad contractual (verbigracia prestación trasnacional de servicios), pero la pandemia de Coronavirus nos ha demostrado a todos que un enorme porcentaje de trabajos por tiempo indeterminado presenciales, podían realizarse total o parcialmente de manera remota o, dicho de otra manera, eran “teletrabajables”.

Es por ello que resulta un error en términos legislativos atribuir al teletrabajo el carácter de modalidad laboral autónoma. Ello le quita flexibilidad y espontaneidad a lo que debería ser una condición más del contrato de trabajo vinculado al lugar y la forma de prestar una tarea.

Y hablando de perder flexibilidad, la norma del Art. 18 resulta para mí un exceso regulatorio. Es verdad que al no encontrarse el trabajador en el lugar físico de trabajo ello complejiza el control, pero crear un registro en el Ministerio de Trabajo en donde deba mantenerse actualizado la cantidad de trabajadores y el software o plataforma que se utiliza, es una medida de control antigua e ineficiente que suma burocracia y lentitud a un mercado de trabajo y una forma de trabajar que demandan todo lo contrario.

4) Los Arts. 3°, 9° y 10° son claros ejemplo de las regulaciones generales que impiden una mejora por medio de la complementación normativa en instancias inferiores (CCT y contrato individual). Como efecto secundario de estos tres artículos devendrá una restricción innecesaria el ejercicio libre de la negociación colectiva, considerada esencial por la propia norma.

El Art. 3° establece la igualdad salarial para los trabajadores presenciales y aquellos que se encuentren afectados a la modalidad de teletrabajo.

El Art. 9 trata sobre los elementos de trabajo, poniendo en cabeza del empleador la obligación de proveer a la persona trabajadora de los equipos necesarios para hacerlo (tanto el hardware como el software), las herramientas y el soporte asumiendo todos los costos (instalación, mantenimiento y reparación de equipos, o la compensación).

El Art. 10 por su parte establece que el empleador deberá compensar al trabajador por los mayores gastos de “conectividad y/o consumo de servicios” que pudiera tener el trabajador por el desarrollo de su trabajo en esta modalidad.

Como puede advertirse las obligaciones establecidas por la ley a cargo del empleador y en favor del trabajador son inmejorables y ello atenta contra la sana negociación colectiva.

Había decenas de formas de dotar a la regulación de esta forma de trabajo de flexibilidad y dinamismo, se me ocurre por ejemplo la posibilidad de compensar gastos (de traslado y alimentación fuera del hogar, con gastos de banda ancha y electricidad) o admitir un porcentaje mínimo de diferencia salarial entre empleados presenciales y teletrabajables.

Sin estos márgenes las partes colectivas e individuales no cuentan con elementos de negociación, no se fomenta el teletrabajo, ni tampoco el avance a formas de trabajo propias de un siglo en el que estamos hace ya más de dos décadas.

5) Los Arts. 4°, 5° y 6° del proyecto tratan de la jornada, del derecho a la desconexión digital y de la conciliación de la vida personal y el trabajo de personas con obligaciones de cuidado.

El Art. 4° establece que la jornada debe pactarse por escrito y a, los fines del cumplimiento cabal de la misma establece que “Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, (…), deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma”, lo cual pareciera sugerir que los teletrabajadores no pueden realizar horas extraordinarias, mientras que se encuentren teletrabajando, pero sí, si lo hacen desde el establecimiento.

La norma quiere proteger al trabajador de realizar horas extraordinarias, en una modalidad que desdibuja los límites de la jornada por no existir un cambio geográfico entre el hogar y el establecimiento. Sin embargo, al prohibirlo de manera genérica y absoluta, limita la negociación colectiva y perjudica en definitiva al trabajador que podría obtener un provecho laboral voluntario suplementario.

Vinculado estrechamente con lo anterior, tenemos al Art. 5° que consagra el derecho a la desconexión digital.

Este derecho, según señala la norma consiste en que el empleador no podrá contactar a la persona trabajadora fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. Tampoco podrá exigirle la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.

Este derecho debió establecerse para todas las personas trabajadoras en relación de dependencia y no como un derecho exclusivo de las personas bajo la modalidad de teletrabajo.

No se advierte una razón por la cual el empleador podría contactar o comunicarse fuera de horario con un trabajador que desarrolle sus tareas de manera presencial, pero no a uno que efectúe teletrabajo.

Al mismo tiempo, la regulación genérica y absoluta estrecha el margen de maniobra de las partes del contrato en forma absurda ya que el empleador tiene vedada todo tipo de comunicación con sus dependientes fuera de la jornada de trabajo, sin importar el carácter de la misma.

El Art. 6° establece una consideración especial para las personas que tienen “(…) a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica (…)”. Estableciendo el derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.

Nuevamente, pretendiendo hacer una regulación mínima, ha establecido un derecho inmejorable, y ha obturado la posibilidad de una sana discusión individual o colectiva, sobre todo en una materia en la que es común que las obligaciones y tareas varíen en períodos muy cortos de tiempo y demanden reconfigurar horarios.

6) El Art. 8° fue el más cuestionado del proyecto y por ende de la norma sancionada, ya que establece el derecho a la “reversibilidad”.

Este es un derecho exclusivo del trabajador que ha aceptado prestar tareas bajo la modalidad de teletrabajo a revertir esa decisión en cualquier momento y retornar a sus tareas presenciales en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas.

El empleador solo podrá sustraerse de esta obligación cuando la reversibilidad fuera imposible por motivos fundados.

La norma determina que el incumplimiento de esta obligación será considerado una violación al deber de ocupación y el trabajador afectado podría considerarse injuriado y despedido o demandar por una reinstalación.

El instituto de la reversibilidad es un básico en materia de teletrabajo, pero el mismo debe ser recíproco (algo que veo muy difícil que la reglamentación pueda establecer sin alterar el espíritu de la norma) y contar siempre con un preaviso razonable para su cumplimiento (cuestión que espero que la reglamentación subsane).

La ley sancionada en Argentina adolece de la reciprocidad y preaviso elementales para un correcto funcionamiento de la reversibilidad que no dé lugar a abusos.

7) El Art. 11 establece la obligación del empleador de capacitar a sus trabajadores en el uso de las tecnologías necesarias para desarrollar su trabajo bajo la modalidad de teletrabajo.

Sin embargo, la norma no distingue si esa capacitación debe brindarse a todos los empleados o solamente a aquellos que prestarán sus tareas mediante teletrabajo.

8) El Art. 13 trata sobre representación sindical y establece que será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios el trabajador. Para ello, los teletrabajadores deberán ser “anexados” a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de ejercer los derechos derivados de la representación sindical (Ley N° 23551).

9) En materia de Seguridad e Higiene del trabajo, el Art. 14 de la norma establece una presunción de que los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumirán accidentes laborales.

En lo demás, remite al organismo específico (SRT) para el dictado de las normas correspondientes a este tema.

El Art. 15 establece una obligación para el empleador, cual es que “Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical (…)”.

Esta obligación atribuye a los sindicatos un poder muy grande y me resulta muy difícil imaginar cómo se llevará a la práctica, así como la extensión y profundidad de la mentada “participación sindical”.

No se explica por qué debería el empleador dar participación a los sindicatos en sus sistemas de protección de bienes e información.

Por último, el Art. 17 regula las prestaciones laborales trasnacionales de la siguiente manera:

- La norma aplicable a la relación será la más favorable al trabajador entre dos: la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador. Modifica de esta manera el Art. 3° de la LCT que establece que siempre será de aplicación nuestra LCT.

- Requisito de autorización previa de la Autoridad de aplicación para la contratación de personas extranjeras no residentes en el país.

- Topes establecidos por los convenios colectivos, para la contratación de personas extranjeras no residentes en el país.

C. Síntesis de las principales críticas [arriba] 

Si tuviese que resumir en tres puntos mis críticas a la norma, estas serían las siguientes:

1) La ley busca proteger los derechos de los trabajadores estableciendo mínimos fundamentales de la prestación laboral de manera remota que luego sean mejorados por la negociación colectiva e individual (CCT y contratos individuales de trabajo). Sin embargo, lo ha hecho doblemente mal:

- En primer lugar, porque ha “establecido” derechos básicos que no era necesario por regular porque ya son comunes a todos los trabajadores sin importar su forma, lugar o modalidad de trabajo.

- En segundo lugar, porque los términos en los que está redactada la norma son tan genéricos que cualquier regulación particular que se haga de la misma implicará necesariamente una restricción y no una ampliación, y por ende alterará al sentido de la misma y del carácter expansivo y mejorador de derechos que tienen los distintos niveles normativos que constituyen el complejo entramado de normativa laboral.

2) La ley parece olvidarse de los trabajadores a los que no les aplica ninguna convención colectiva. Ya desde el Art. 1° en el que se refiere a “Los aspectos específicos se establecerán en el marco de las negociaciones colectivas” y en adelante (Arts. 6, 8, 9, 15 y 17) se realiza expresa referencia a que los límites de los derechos y obligaciones allí establecidos se precisarán mediante la negociación colectiva o con la participación de los representantes sindicales, dejando numerosos e importantes vacíos legales en el caso de trabajadores fuera de convenio. Es probable que estos límites sean emparchados mediante la reglamentación.

3) La ley busca proteger los derechos de los trabajadores con una regulación y burocracia que poco tienen que ver con el real funcionamiento del teletrabajo y del mundo del trabajo en el que vivimos hoy y al que nos dirigimos (ágil, flexible y menos burocrático).
En caso de que una discusión de dieciocho años sin avances no fuese prueba suficiente, la aprobación de la ley del teletrabajo en Diputados y su falta de revisión en la cámara revisora (Senado de la Nación) nos demuestra una vez más que nuestros legisladores no están dispuestos a pensar de manera distinta en lo que a regulación laboral se refiere.

Como si estuvieran legislando en la segunda mitad del Siglo XX, en donde los horarios y la presencialidad física en el establecimiento eran puntos de amarre de las relaciones laborales, nos han entregado una ley de teletrabajo que lejos de fomentarlo, desincentivará su desarrollo, estimulando formas contractuales no laborales e incrementando la informalidad.

[1] Abogado (UCC) Especialista en Derecho del Trabajo. Maestrando en Derecho Administrativo (UBA). Director de “Dosis de Derecho”.