Cámara Nacional de Casación Penal - Sala IV

Buenos Aires, 27 de Junio de 2012.-

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 22 de esta ciudad, en la causa Nro. 2280 de su registro, por veredicto de fecha 8 de agosto de 2007 -cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 15 de agosto del mismo año- resolvió condenar a Daniel Ernesto Ramírez como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, y con la intervención de un menor de dieciocho años, en concurso ideal con lesiones leves (arts. 41 quater, 45, 54, 89 y 167, inc. 2, del C.P.), a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas (fs. 355/355 vta. y 356/367).

II. Que, contra dicha resolución, el señor Defensor Público Oficial Daniel E. Parodi, asistiendo a Daniel Ramírez, interpuso recurso de casación a fs. 372/380, el que fue concedido a fs. 387/387 vta. y mantenido ante esta instancia a fs. 394.

III. Que la defensa de Ramírez encuadró sus agravios en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N.

III.a. Arbitrariedad.

Con relación a la fundamentación del fallo impugnado -y luego de referirse a los presupuestos de la denominada coautoría por dominio funcional del hecho-, el recurrente afirmó que si el sentenciante pretendió atribuir la calidad de coautores a varios de los intervinientes, entonces debió resolver el grado de participación de aquéllos, determinando la naturaleza del aporte efectuado por cada uno, dentro del marco de un plan común.

El impugnante expresó, además, que del material probatorio ventilado en la audiencia de debate puede concluirse que existieron dos momentos claramente escindibles uno del otro: por un lado, el requerimiento efectuado a la víctima Martín Pedro Fernández Lerena para desapoderarlo de sus zapatillas -tramo en el que no se aludió a la intervención de su pupilo-, y por el otro, la gresca posterior en la que participaron distintas personas no individualizadas.

En base a tales consideraciones, el señor Defensor Público Oficial consideró que el tribunal a quo no brindó suficientes motivos para demostrar que Ramírez tuvo el dominio funcional del hecho investigado, vicio que descalifica -por resultar arbitrario- la validez de dicho aspecto sentencial.

III.b. Errónea aplicación del art. 167, inc. 2, del C.P.

Con respecto al agravio encausado en el art. 456, inc. 1, del C.P.P.N., el recurrente entendió que en el caso medió una errónea aplicación del art. 167, inc. 2, del Código Penal, y que el hecho debió ser subsumido a tenor del art. 164 del mismo código.

En aval a su postura, destacó que como el sentenciante no fundó adecuadamente la intervención de múltiples sujetos que actuaron coordinadamente -presupuesto de la coautoría funcional-, entonces ya no puede afirmarse el concurso simultáneo de varias personas en el instante mismo de la comisión del hecho, en el sentido requerido por el art. 45 del C.P.

De tal modo, no habiéndose acreditado el aporte de elementos objetivos y subjetivos desplegados por una pluralidad de sujetos -tres o más-, tendientes a lograr el desapoderamiento, es que ya no puede -a su entender- aplicarse la agravante prevista por el art. 167, inc. 2, del C.P.

Por ello, solicitó que se recalifique el hecho a tenor del art 164 del C.P.

III.c. Errónea aplicación del art. 41 quater del C.P.

Asímismo, el impugnante entendió que en el caso bajo estudio se aplicó erróneamente la agravante genérica prevista en el art. 41 quater del C.P.

Sobre la cuestión, expresó que el mismo tribunal asentó que la finalidad de la mencionada norma es la de sancionar más severamente a quienes, teniendo más de dieciocho años, se auxilian -en su quehacer delictivo- de personas menores de edad. Destacó que, sin embargo, el a quo omitió consignar cuál de los menores sobreseídos -por resultar inimputables, en atención a sus minorías de edad- habría sido aquel de quien Ramirez se valió en la comisión del desapoderamiento.

Destacó que esta omisión argumental del sentenciante obedece, en realidad, al criterio de que la sola intervención de un menor de edad en un hecho grupal resulta suficiente para que sea aplicable el art. 41 quater del C.P., postura que no luce, a su entender, ajustada a derecho. Al respecto, señaló que la finalidad del legislador fue la de punir más gravemente los supuestos en los que la intervención del menor tiene la finalidad de descargar la responsabilidad en él, para así mejorar la situación procesal de los imputados mayores.

Por otro lado, puso de relieve que si la aplicación de la cuestionada agravante se fundó en la intervención en el hecho del menor Brian Fabián Bentacor Valdivia, lo cierto es que tampoco se acreditó que Ramírez supiera la edad del menor.

Por tales razones, consideró que en el presente caso no corresponde aplicar la norma prevista en el art. 41 quater del C.P.

IV. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., a fs. 396/400 se presentó el señor Fiscal General ante esta Cámara, Ricardo Gustavo Wechsler, quien solicitó que se rechace el recurso interpuesto.

Cimentó su dictamen señalando que la materialidad de los hechos enrostrados fue tenida por probada en forma fundada, principalmente a partir del relato de los testigos que presenciaron directamente el desarollo del suceso criminal.

Con relación al planteo de errónea aplicación del art. 167, inc. 2, del C.P., afirmó que en el caso se acreditaron debidamente los presupuestos de la agravante, a saber: una pluralidad de tres o más sujetos perpetrando un robo, modalidad que confiere una mayor peligrosidad a los autores, atento la disminución de la posible defensa de la víctima.

Con respecto a la aplicación de la agravante prevista en el art. 41 quater del C.P., señaló que una interpretación literal de la norma exige la mera intervención de una persona menor de dieciocho años de edad, sin requerirse -como especial elemento subjetivo del tipo- que el mayor utilice a un menor para descargar su responsabilidad en él.

V. Que, asimismo, el mencionado Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 22, en las citadas actuaciones Nro. 2280, por veredicto de fecha 26 de mayo de 2009 -cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 2 de junio del mismo año- resolvió condenar a Emmanuel Matías More o Emanuel Matías Muñoz como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (arts. 45 y 167, inc. 2, del C.P.), a la pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento se dejó en suspenso, y al pago de las costas (fs. 448/448 vta. y 463/470 vta.).

VI. Que, contra esta última resolución, la señora Fiscal General Susana Beatriz Dallorso interpuso recurso de casación a fs. 476/489, el que fue concedido a fs. 490/490 vta. y mantenido en esta instancia a fs. 496.

VII. Que la recurrente encuadró sus agravios en ambas vías casatorias previstas por el art. 456, inc. 2, del C.P.P.N.

VII.a. Falta de fundamentación y errónea aplicación del art. 166, inc. 2, del C.P.

En primer lugar, afirmó que las víctimas Fernández Lerena (fs.113/116), Fiorella Vanina Castro (fs. 144/146) y Matías Bonomi (fs.147/148) declararon que el imputado More lanzó un “muletazo” que impactó en Sebastián Mateos, quien sufrió un corte en el cuero cabelludo (así también lo reconoció este último, a fs. 117/118). Se agravió porque ante la contudencia de tal cuadro probatorio en relación a la responsabilidad penal de More, el a quo consideró que cuando el nombrado “empleó la muleta, lo hizo en el medio de la batalla campal que se había desatado, empleándola como elemento material para impedir que los damnificados pasaran al vagón siguiente, bloqueándoles el paso, pero no como elemento intimidante sino como complemento de su discapacidad y en esa confusión, Sebastián resultó lesionado...”.

Ante ello, la representante del Ministerio Público Fiscal alegó la presencia de vicios de fundamentación, por cuanto -a su entender- el tribunal se apartó de las constancias de la causa, dado que se encontraba plenamente acreditada la utilización de una muleta como un “arma impropia”.

Concluyó su agravio afirmando que en el caso debe aplicarse la agravante prevista en el art. 166, inc. 2, del C.P.

VII.b. errónea aplicación del art. 41 quater del C.P.

Por otro lado, con respecto a la posible aplicación de la agravante prevista en el art. 41 quater del C.P., la recurrente se agravió de que la cuestión fue resuelta por el a quo en forma “diametralmente opuesta” a lo que sostuviera en oportunidad de condenar al coimputado Ramírez.

Remarcó que, en la sentencia condenatoria que aquí recurre, el tribunal afirmó que -a los fines de aplicar la mencionada agravante genérica- no basta objetivamente la intervención de un menor en un hecho grupal, sino que su participación debe tener como finalidad el descargar la responsabilidad penal sobre él. Es decir, la exégesis de la norma invocada por el a quo en esta segunda oportunidad, fue que debe acreditarse la intención del adulto de “aprovecharse” de la intervención del menor en el suceso.

Remarcó que una recta interpretación del art. 41 quater del C.P. debe atenerse al verbo “intervenir” empleado por el legislador, con lo cual, basta que se constate la intervención de un menor en la empresa delictiva, sin necesidad de acreditar que la persona mayor de edad intentó descargar su responsabilidad penal en el menor. Por ello, y ante la comprobada intervención en el suceso investigado de los menores Betancur Valdivia, Federico Gutierrez y Carlos Humberto López -quienes fueron sobreseídos por inimputables- consideró que la aplicación al caso de la cuestionada norma deviene insoslayable.

Por todas las razones antedichas, alegó que More debió ser condenado como coautor del delito de robo agravado por su comisión con armas (arts. 166, inc. 2, del C.P.), y por la intervención de menores de 18

años de edad (art. 41 quater del C.P.), en concurso ideal con lesiones leves reiteradas en cinco oportunidades.

VIII. Que en la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., a fs. 498/499 vta. se presentó el señor Fiscal General ante esta Cámara, Juan Martín Romero Victorica, quien solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto.

En abono a su postura, reiteró los agravios expuestos por su colega de instancia anterior.

IX. Que superada la etapa prevista en el art. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano H. Borinsky, Gustavo M. Hornos y Juan Carlos Gemignani.

El Dr. Mariano H. Borinsky dijo:

I) Con relación a la admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa de Daniel Ernesto Ramírez a fs. 372/380 contra la resolución obrante a fs. 355/355 vta. -cuyos fundamentos obran a fs. 356/367-, corresponde señalar que la sentencia impugnada es de aquéllas contempladas por el art. 457 del C.P.P.N., la parte recurrente se encuentra legitimada para recurrir -tal como lo estipula el art. 459, inc. 2„a, del C.P.P.N.-, los agravios planteados se encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N., y se han cumplido con los requisitos de temporaneidad y fundamentación exigidos por el art. 463 del C.P.P.N.

Con respecto a la admisibilidad del recurso interpuesto por la señora Fiscal General a fs. 476/489 contra la resolución obrante a fs.448/448 vta. -cuyos fundamentos lucen a fs. 463/470 vta.-, corresponde señalar que en el caso se cumple satisfactoriamente con el recaudo establecido en el art. 458, inc. 2, del C.P.P.N., toda vez que la acusadora pública solicitó la imposición de una pena de siete (7) años de prisión (conf. fs. 465), y el tribunal impuso a Emanuel More una pena inferior a la mitad de la requerida, esto es, tres (3) años de prisión, en suspenso. Asímismo, el recurso interpuesto por la señora Fiscal General cumple con los requisitos de temporaneidad y fundamentación exigidos por el art. 463 del C.P.P.N.

Por ello, corresponde señalar que los recursos de casación interpuestos resultan formalmente admisibles.

II. Razones de orden expositivo obligan a tratar, en primer término, al recurso interpuesto por la defensa Daniel Ramírez.

Para ello, resulta necesario efectuar una breve reseña de la plataforma fáctica asentada en la sentencia obrante a fs. 356/367.

El tribunal a quo consideró que “los elementos de juicio incorporados al debate son suficientes a nuestro entender como para tener por acreditado que el 3 de diciembre de 2005, alrededor de las 5 y 40 horas, en circunstancias en que Martín Pedro Fernández Lerena viajaba con un grupo de amigos en una formación del ex ferrocarril Sarmiento, que circulaba con dirección Once-Moreno, entre las estaciones de Villa Luro y Liniers, mediante el empleo de violencia, el imputado Daniel Ernesto Ramírez junto a otras personas, entre los que se encontraban el encausado Emanuel Matías More, que no se presentó a la audiencia, y los menores de edad sobreseídos en razón de su inimputabilidad, Carlos Humberto López, Brian Fabián Bentacor Valdivia y Federico Javier Gutiérrez, de 14 y 15 años, respectivamente, lo desapoderaron de un par de zapatillas marca Nike y lo lesionaron así como también sufrieron lesiones leves sus amigos Javier Fernández Valladares, Fiorella Vanina Castro, Matías Bonomi y Pablo Cristin, a quienes a su vez intentaron sustraerle distintos bienes. Ello surge, sin hesitacion, de las declaraciones testimonales recogidas durante el debate y que fueran relacionadas “ut supra”, así como del resto de la prueba incorporada por lectura” (conf. fs. 363 vta/364).

Específicamente, luego de reseñar los coincidentes relatos de Martín Pedro Fernández Lerena (fs. 357 vta.), Pablo Andrés Cristin (fs. 358 vta.), Javier Ignacio Fernández Valladares (fs. 359), Sebastián Pablo Mateos Pennacchio (fs. 359 vta.), Matías Bonomi (fs. 360), Fiorella Vanina Castro (fs. 360 vta.), Adrián Ceruti (fs. 361), a quo reconstruyó pormenorizadamente el desarrollo de los sucesos investigados (conf. fs. 364 y ss.).

En tal sentido, señaló que, en el interior del tren, el menor Brian Bentacor Valdivia –quien vestía una remera deportiva de color rojo y blanco- se acercó a Fernández Lerena y le solicitó que le entregue sus zapatillas, a lo que el mencionado se negó. Ello motivó que se acercara el imputado Ramírez –quien vestía remera amarilla - y le propinara una patada –previo colgarse del pasamanos- a Fernández Lerena. En dicho momento, Ramírez efectuó un “chiflido” y acudieron otras personas, quienes en grupo agredieron a Fernández Lerena. Ante tal circunstancia, los amigos del último mencionado quisieron defenderlo.

Se inició, así, un enfrentamiento entre ambos grupos, en el que grupo agresor también intentó desapoderar a Pablo Andrés Cristín de una mochila y a Javier Ignacio Fernández Valladares de una billetera.

Asímismo, los testigos también se refirieron a un agresor que portaba muletas (quien resultó ser Emanuel More), quien no sólo los agredió con dichos elementos (golpe en la cabeza a Sebastián Pennacchio), sino que se había ubicado de un modo tal que impedía que los damnificados intentaran escapar, pasándose a otro vagón.

Cuando la formación ferroviaria llegó a la estación Liniers, Adrián Ceruti descendió con rapidez y acudió al personal policial, para anoticiar de lo ocurrido. Ello resulta concordante con lo declarado por el Principal Iván Iñigo (fs. 361 vta.), quien afirmó que había recibido el aviso de que en una formación próxima a arribar había un grupo de jóvenes peleando, del que descendió uno de los pasajeros y le contó lo ocurrido, y que vio a uno de los amigos del denunciante descalzo. Ante ello, el funcionario policial ordenó que quienen habían sido identificados como los agresores descendieran.

III. Arbitrariedad y errónea aplicación del art. 167, inc. 2, del C.P.

El primer agravio articulado por la defensa de Ramírez fue impetrar una falta de fundamentación en relación a un aspecto puntual de la responsabilidad penal endilgada a su pupilo: su participación en el marco de una coautoría funcional.

Tal planteo fue articulado como basamento del segundo agravio, consistente en la falta de acreditación de los presupuestos exigidos para la agravante de “banda”, contemplada en el art. 167, inc. 2, del C.P.

Es por ello que ambos agravios serán analizados en forma conjunta.

Para resolver adecuadamente la cuestión, corresponde señalar que si se pretende atribuir una responsabilidad penal en carácter de coautores a los diversos intervinientes de una determinada acción criminal, la doctrina y jurisprudencia han exigido coincidentemente la acreditación de una serie de requisitos, elaborados a partir del texto legal previsto en el art. 45 del C.P.

Así, ante una pluralidad de autores en un hecho delictual, necesariamente debe estar presente en cada uno de ellos el “dominio” del hecho -entendido como su capacidad de configurar al suceso en cuanto a su existencia y su forma de ser, conforme la finalidad perseguida-, pudiendo éste manifestarse de dos modos distintos: por un dominio funcional del hecho o por un dominio de la acción, generándose así los dos modos de coautoría posibles, a saber, la coautoría funcional (por reparto de tareas) y la coautoría paralela o concomitante.

Con respecto a la denominada coautoría funcional –cuya acreditación cuestiona, en el sub iudice, el recurrente- unánimemente se ha sostenido que dicha organización requiere -como aspecto subjetivo- una decisión común al hecho, una resolución de actuar conjuntamente con el otro en aras del fin criminal pretendido, lo que brinda unidad de sentido a la ejecución (conf. D’Alessio, Andrés José, “Código Penal de la Nación, comentado y anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2001, tomo I, 2da. edición actualizada y ampliada, pág. 776). Dicha decisión de actuar mancomunadamente puede surgir tanto por un acuerdo previo que ideó un determinado plan a seguir, como por otro tácito que surge espontáneamente durante la perpetración del ilícito.

Tal acuerdo de voluntades (previo o concomitante al ilícito perpetrado) se exterioriza -como aspecto objetivo- en una división de tareas, en una distribución de roles por el que cada uno realiza un aporte parcial tendiente a completar, en conjunto, la realización total del tipo penal (conf. Zaffaroni, Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, Bs.As., Ediar, 2002, 2da edición, pag. 753). El particular modo de esta organización revela que, como todas las contribuciones efectuadas por quienes toman parte en la ejecución del hecho dependen unas de otras para poder alcanzar el resultado buscado, entonces, cada aporte individual se erige en una pieza necesaria o imprescindible para el logro de la obra común.

Consecuentemente, tales son los aspectos (subjetivo y objetivo) que caracterizan a la coautoría “por dominio funcional”: una decisión común al hecho y la ejecución de dicha decisión mediante una división del trabajo. Sobre dichos recaudos se ha señalado que “...tiene que comprobarse en forma especial la participación en la decisión delictiva, para lo cual se invocará como indicio el conjunto de circunstancias objetivas y subjetivas del hecho. El ‘minus’ de coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con un ‘plus’ de coparticipación especial en el planeamiento del delito” (conf. DONNA, Edgardo, “La autoría y la participación criminal”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002, segunda edición profundizada, pag. 44).

En definitiva, coautor funcional será aquél quien, teniendo en cuenta un plan común -junto a otros que intervienen en el hecho-, realiza un determinado aporte en el estadio de ejecución, que a su vez depende de los otros para poder alcanzar, en conjunto, la consumación típica de un determinado delito.

Por otro lado, con relación a la agravante “banda”, corresponde señalar que es un particular modo de ejecución de ciertos delitos que contempla nuestro ordenamiento penal (conf. arts. 166, inc. 2°, 167, inc. 2° 184, inc. 4° del C.P.), en base a la cual el mayor rigor punitivo obedece a que la intervención de varias personas no sólo genera un mayor poder intimidante en el sujeto pasivo del delito, sino que la lesión al bien jurídico contemplado por la norma se ve comprometida en un mayor grado. Además, este particular modo de ejecución –actuar en “banda”- proporciona a los sujetos activos una mayor eficacia en sus intenciones ilícitas, brindando una mayor posibilidad de neutralización de la acción estatal o la resistencia que la víctima o un tercero pudieran eventualmente oponer.

En cuanto al aspecto numérico, la doctrina y la jurisprudencia ha coincidido en exigir la presencia de tres (3) o más personas que tomen intervención en el robo (conf. CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, edit. Astrea, Bs. As., 1993, 4̊ edición, tomo I, pág. 457; D’ALESSIO , Andrés José, Código Penal, comentado y anotado, Parte Especial, edit. La Ley, Buenos Aires, 2004, tomo II, pág. 415).

En consecuencia, la específica organización numérica para perpetrar el robo, resulta esencial para tener por configurada la agravante bajo tratamiento. De esta manera, el concepto jurídico penal de “banda” (arts. 166, inc. 2 y 167, inc. 2 del C.P.) exige un acuerdo previo entre las partes para la realización del delito en cuestión, aspecto sobre el cual hay unanimidad en las distintas Salas de esta Cámara.

Precisamente, dicha actividad organizada, preordenada de acuerdo a un plan común, con una división de tareas y roles, es la que se traducirá en una mayor peligrosidad para el bien jurídico protegido y en una mayor eficacia delictiva. Sólo en la medida en que una pluralidad de sujetos activos actúen en forma coordinada, se configura la mayor capacidad de agresión al bien jurídico contemplado por la norma bajo análisis.

Así pues, cabe concluir que a los efectos de la aplicación de la agravante del art. 167, inc. 2, del C.P., para que un robo se cometa en “banda”, es suficiente que en la ejecución del hecho hayan tomado parte tres o más personas, actuando de manera previamente organizada, de acuerdo a un plan común preordenado, sin que sea necesario que dichos sujetos activos integren, a su vez, una asociación ilícita en los términos del art. 210 del C.P.

En función de lo hasta aquí expuesto, fácil es advertir que los conceptos de “coautoría funcional” y “comisión en banda” no son coextensivos.

La “comisión en banda” se satisface con la intervención plural, preordenada y organizada, de tres o más personas, en un delito específico, aún cuando el injusto no pueda ser atribuido a todos los intervinientes como obra propia (presupuesto de la coautoría).

La “coautoría funcional”, en cambio, no exige un mínimo de tres intervinientes, sino que su atributo distintivo radica en que el aporte de cada uno de los participantes –por lo menos dos- resulta esencial para la ejecución del injusto, en virtud de su interdependencia funcional para el logro de la empresa delictiva común , a partir de la división de tareas.

A partir de todas las pautas hasta aquí expuestas, desde ya adelanto que los agravios recursivos no pueden prosperar, por los siguientes motivos.

En primer lugar, corresponde señalar que el tribunal de juicio dio tratamiento a la presente cuestión, expresando que “como se ha demostrado, el número de intervinientes en el hecho, que en la especie ha superado ampliamente el número de tres exigido por la figura, ha generado en este supuesto mayor intimidación para las víctimas, que no es otra cosa que la razón de la agravante. Repárese en que todos los damnificados coincidieron en que durante el transcurso del desapoderamiento y ante la emisión de un silbido se presentaron en el lugar más personas que vinieron a colaborar con los cinco que ya rodeaban a Fernández Lerena. De ahí la sensación de que “la hicieron bien” puesta de manifiesto por Fernández Valladares.

En esta línea de argumentación, cabe agregar que también es evidente que la participación de Ramírez lo fue a título de coautor. Ello por cuanto, como se ha visto, estuvo presente junto a los demás intervinientes en el hecho desde el inicio y asumiendo una actitud intimidante que luego se transformó efectivamente en agresión y que, en definitiva, culminó con el desapoderamiento de las zapatillas mencionadas, amén del intento de sustracción de otros bienes de propiedad de los damnificados, resultando en consecuencia su actividad demostrativa de que contaba con el dominio funcional del hecho (artículo 45 del Código Penal)” (conf. fs. 365 vta./366).

Así pues, un análisis completo de la sentencia impugnada revela que el sentenciante valoró el modo en que se han organizado e interrelacionado las conductas de los múltiples intervinientes en el suceso criminal.

En efecto, el a quo detalló la secuencia fáctica en la que acontecieron los distintos aportes efectuados por todos los intervinientes (que el menor Brian Bentacor Valdivia inicialmente abordó a la víctima, que luego el imputado Ramírez se acercó y la golpeó, convocando al resto del grupo agresor, que entre todos ellos agredieron a Fernández Lerena y a sus amigos, que otro agresor que llevaba muletas también los golpeó y les impidió que se fugaran, logrando finalmente el desapoderamiento de un par de zapatillas). Dicho actuar mancumunado hacia un fin común –en el que cada uno de los que tomaron parte en la ejecución del hecho efectuó un aporte tendiente hacia la realización típica del delito buscado- revela la presencia de una coautoría por dominio funcional del hecho.

Por otro lado, en relación a la agravante “banda” prevista en el art. 167, inc. 2, del C.P., el tribunal tuvo por debidamente acreditado que el actuar organizado de tres (3) o más personas estuvo dirigido a lograr un desapoderamiento ilegítimo.

Adviértase que la misma víctima Fernández Lerena reconoció durante la audiencia de debate que “en un momento el dicente logró moverse y fue en auxilio de uno de sus amigos que estaba siendo golpeado –Pablo Crispín-. Que llegó hasta él pasando por arriba del resto de los asientos y que cuando llegó a socorrerlo, otro sujeto intentaba quitarle al dicente sus zapatillas, que todavía tenía puestas, pero que a los pocos momentos dejó de ejercer resistencia y se las dejó quitar por el grupo” (conf. fs. 358, el resaltado me pertenece). Dicha circunstancia fue corroborada por Pablo Crispín, quien refirió que “al tiempo se acercó a ese lugar Martín, que también recibía patadas y golpes, y que fue en ese momento en que al final Martín no pudo resistirse más para evitar que le sacaran las zapatillas” (conf. fs. 359).

De tal modo, se evidencia que fue –precisamente- la multiplicidad numérica de los agresores la que les permitió que, actuando en forma organizada, pudieran finalmente despojar a Fernández Lerena de sus bienes. Puntualmente, el haber actuado más de tres (3) coordinadamente, les otorgó a los autores una ventaja suficiente como para superar satisfactoriamente la resistencia que la víctima intentó oponer a la sustracción de su calzado.

Además, en dicho contexto, el a quo precisó el actuar específico perpetrado por Ramírez (golpeando a Fernández Lerena, convocando al resto para desapoderar en grupo a la víctima, agrediendo al resto de sus amigos, etc). Por ello, debe concluirse que el rol endilgado por el tribunal al imputado –tanto como integrante de una coautoría funcional, como miembro de una banda que perpetró un robo- luce suficientemente fundada y con apego a las constancias de la causa, así como correctamente subsumida en las previsiones legales correspondientes (arts. 45 y 167, inc. 2, del C.P.).

Por lo hasta aquí expuesto, propiciaré al acuerdo el rechazo de los planteos analizados.

IV. Errónea aplicación del art. 41 quater del C.P.

Por último, la defensa de Ramírez entendió que en el caso medió una errónea aplicación del art. 41 quater del C.P., por cuanto la mencionada norma genérica reclama que la persona mayor utilice al menor de edad para descargar su responsabilidad penal en él, extremo que no se habría verificado debidamente en autos.

Al respecto, considero que corresponde hacer lugar al agravio recursivo, pero por otros motivos distintos a los invocados por la parte recurrente.

En efecto, sin necesidad de ingresar en el análisis de los elementos subjetivos que –a criterio del impugnante- son exigidos por el art. 41 quater del C.P. (esto es, que el autor mayor de edad debe utilizar al menor de edad para descargar en él su responsabilidad penal), lo cierto es que, en el caso sub examine, no se ha configurado otro requisito exigido por la misma norma.

El art. 41 quater del C.P. dispone que cuando un delito sea cometido “con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará (…), respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo” (el resaltado me pertenece).

Con relación a los precisos alcances del término “mayores” expresado en la norma, esta misma Sala –con distinta integración a la actual-, ha tenido oportunidad de señalar que “es el Cód. Civ. el que regula la mayoría de edad de las personas (arts 126 y 128) sin que sus normas puedan entenderse modificadas por la ley penal en juego; escueta en su redacción pero precisa, lo cual impide cualquier interpretación extensiva que se le pretenda asignar en perjuicio del acusado. Violatoria, además, del principio de legalidad (arts. 18 y 19 C.N.). La misma ley reguladora del régimen penal minoril (Ley Nº 22.278) reconoce dicha pauta objetiva (los 21 años de edad) para determinar la mayor edad de las personas; pauta que el legislador estimó como la edad del juicio y el discernimiento que el hombre necesita para su gobierno (…) De última, si era voluntad del legislador agravar las penas de los condenados menores de edad a tenor del art. 41 quater del Código Penal, nada le impedía expresarlo clara y concretamente, y con el mismo criterio lógico del art. 8 C.P. ya citado y se especifica, por caso, en los arts. 126 y 127 ter del C.P. (…) la “mayoría de edad legal” es, únicamente, la establecida por el Cód. Civ. en su art. 126, y esta es la edad que como tal ha tomado también la ley penal que gobierna el régimen de minoridad, la que reconoce a los 21 años como el momento en el que se alcanza la mayoría de edad” (conf. causa 6449, “Fredes, Carlos Daniel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 8278.4, rta. el 26/02/07; en igual sentido: causa Nro. 7148 de la Sala II de esta CFCP, “M., M. s/recurso de casación”, Reg. Nro. 10.235.2, rta. el 17/11/08; entre muchas otras).

Ahora bien, es menester recordar que con la sanción de la Ley Nº 26.579 (B.O. del 22/12/09) se reformó al art. 126 del Cód. Civ., estableciéndose la mayoría de edad a los dieciocho (18) años.

No obstante ello, también es preciso destacar que al momento de la comisión de los hechos aquí investigados (3/12/05), aún seguía vigente la mayoría de edad a los veintiún (21) años, y que, en ese entonces, Daniel Ernesto Ramírez contaba con veinte (20) años de edad (“nacido el 29 de junio de 1985 en esta ciudad…”, conf. fs. 356 de la sentencia impugnada y partida de nacimiento obrante a fs. 97).

Por tal motivo, en el presente caso, no corresponde que Ramírez pueda ser considerado un “mayor”, a los fines de la aplicación del art. 41 quater del C.P.

Es por ello que propiciaré casar parcialmente la sentencia recurrida, eliminado la aplicación de le mencionada agravante legal.

V. Del concurso ideal con lesiones leves (arts. 54 y 89 del C.P.).

En virtud de lo propuesto en el acápite que antecede, esta Cámara debe fijar la correcta calificación legal que corresponde adoptar.

En dicha tarea, resulta ineludible el tratamiento de una cuestión que, si bien no ha sido un específico planteo recursivo, constituye una errónea aplicación de la ley sustantiva que debe ser enmendada en esta instancia.

Es que una vez excitada debidamente la jurisdicción de esta Cámara para el análisis de un recurso traído a su instancia, este Cuerpo puede abocarse a ciertos aspectos del fallo recurrido que, sin haber sido un puntual agravio impugnaticio, sin embargo constituyen una falencia que resultaría tratable -en favor del imputado- por alguna de las vías previstas por el art. 456 del C.P.P.N.

Ello responde a que el alcance del recurso de casación debe ser regulado y aplicado de conformidad con el derecho de recurrir el fallo - derivado del derecho de defensa- consagrado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestro sistema legal con igual jerarquía (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 8.2.h; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.5). Para asegurar la vigencia de la garantía en cuestión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no corresponde asumir una interpretación restrictiva del art. 456, inc. 2, del C.P.P.N., de tal modo que este Tribunal “...debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable” (in re Fallos C.1757. XL. “Casal, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa”, causa Nro. 1681, rta. el 20/09/05).

Teniendo ello en cuenta, habré de remarcar que el sentenciante consideró que “en razón de las lesiones sufridas por los damnificados y que fueron de carácter leve, es que existió en la especie un “plus” que excede la violencia típica del robo, por lo que concurren idealmente con aquél (artículo 54 del Código Penal)”.

En una primera aproximación a la cuestión, debemos destacar que el art 164 del C.P. describe la violencia típica del robo como la “fuerza en las cosas o con violencia física en las personas”, que puede tener lugar “antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”.

Es por ello que, en principio, queda comprendido dentro del tipo legal en cuestión, aquél despliegue de energía que lleva a cabo el ladrón sobre una persona, para vencer la resistencia que este última le opuso a su intento de desapoderamiento ilegal (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Buenos Aires, TEA, 1978, tomo IV, pag. 252; en igual sentido: Tozzini, Carlos A., “Los delitos de robo y hurto”, Buenos Aires, Desalma, 1995, pag. 261).

Se advierte, entonces, que además de un atentado contra la propiedad, el robo puede implicar -según sea su modalidad- también una afectación a la integridad física sobre la víctima u otros terceros.

Ahora bien, sobre la particular hipótesis de concurrencia ideal del delito de lesiones leves (art. 89 del C.P.) con el delito de robo (sea simple o agravado), es menester recordar que la doctrina ha sido mayoritaria en considerar que “la circunstancia de que la misma ley castigue como agravantes del robo el homicidio y las lesiones graves y gravísimas producidas en ocasión o con motivo o por las violencias ejercidas para cometerlos (arts. 165 y 166, Cód. Penal), indica que las lesiones leves (art. 89, Cód. Penal) producidas por las violencias quedan absorbidas por la figura del art. 164, cualquiera fuese su entidad” (Creus, Carlos, “Derecho Penal. Parte Especial”, Buenos Aires, Astrea, 1997, Tomo I, pág. 421 y ss.).

También Eusebio Gómez coincidió con esta solución, cuando sostuvo “cuando el daño se produce, pero, por su entidad, no llega a constituir sino alguna de aquellas lesiones que se denominan leves y están previstas en el art. 89 del código, la pena que por ella correspondería imponer es absorbida por la que se estatuye en el robo. Las lesiones leves integran, así, la violencia física en las personas, es decir, un elemento constitutivo del robo. No existe, en la hipótesis planteada, concurso material ni formal de delitos, sino un sólo hecho cuya calificación única es la de robo” (Gomez, Eusebio, “Tratado de Derecho Penal”, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1941, tomo 4, pág. 134; y en igual sentido: Nuñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Córdoba, Marcos Lerner Editora, 1989, Tomo IV, pág. 226; Fontán Palestra, Carlos, “Tratado de Derecho Penal”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, Tomo V, pág. 554; entre muchos otros).

Por dichas razones, esta misma Sala –con distinta integración a la actual- reiteradamente ha sostenido que una adecuada interpretación del concepto “violencia física en las personas”, implica que las lesiones leves producidas del modo en que hace referencia el art. 164 del C.P., concurren en forma aparente con el delito de robo (conf. causa Nro. 1574, "Tanuncio, Claudio Ramón y otros s/recurso de casación", Reg. Nro. 2851.4, rta. el 3/10/00; causa Nro. 1229 “ROJO, Horacio Adolfo s/recurso de casación”, rta. el 17/09/99, Reg. Nro. 2066; causa Nro. 1453 “VILLADA, Roberto Omar y otros s/recurso de casación", rta. el 26/04/00, Reg. Nro. 2556, entre muchas otras; en igual sentido: causa Nro. 1332 de la Sala III, “Acuña, Héctor A. y otro s/recurso de casación”, Reg. Nro 28/98, rta el 17/2/98).

Teniendo en cuenta tales pautas, un atento análisis de la plataforma fáctica asentada por el tribunal de juicio permite concluir que las lesiones -de carácter leve- que Ramírez y sus consortes provocaron a las víctimas, fueron llevadas a cabo no sólo en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaeció la conducta subsumible a tenor del art. 167, inc. 2, del C.P., sino que fueron orientadas, precisamente, para vencer la resistencia opuesta por las víctimas para no ser desposeídas de sus bienes.

Por ello, propiciaré casar parcialmente la sentencia en el sentido de eliminar el concurso ideal de lesiones leves (art. 54 y 89 del C.P.), puesto que en el caso sub examine, dicha violencia queda comprendida en aquella que permite subsumir al hecho a tenor del art. 167, inc. 2, del C.P..

No obstante lo antedicho, la particular circunstancia de que los agresores hayan provocados ciertas lesiones, es una particularidad del caso que debe ser valorada a los fines de los arts. 40 y 41 del C.P., para así mensurar el monto de pena adecuado.

VI. De la correcta calificación legal y monto de pena.

En virtud de lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde condenar a Daniel Ernesto Ramírez como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2, del C.P.).

En la tarea de discenir cuál es el monto de pena que corresponde imponer en el caso -cuya escala penal es de tres (3) a diez (10) años de prisión-, en primer lugar estimo relevante que el a quo consideró adecuada la imposición del quantum mínimo aplicable (que, por aplicación del art. 41 quater del C.P,. se incrementó a la pena de cuatro años de prisión). A ello debe aunarse, como circunstancia en favor del imputado, la ausencia de otros antecedentes condenatorios (conf. fs. 366).

Partiendo, entonces, de la noción de que una efectiva privación de libertad es la última ratio del ordenamiento jurídico (C.S.J.N. 331:858), en el caso sub examine estimo adecuado imponer la pena de tres (3) años de prisión, en suspenso, y costas.

VII. Del recurso interpuesto por la señora Fiscal General.

Nuevamente aquí, previo a ingresar al análisis de los agravios recursivos, resulta necesario efectuar una breve reseña de la plataforma fáctica asentada en la sentencia que resultó impugnada, en esta caso obrante a fs. 463/470 vta.

El tribunal a quo consideró que Alos elementos de juicio incorporados al debate son suficientes a nuestro entender como para tener por acreditado que el 3 de diciembre d 2005, alrededor de las 5 y 40 horas, en circunstancias en que Martín Pedro Fernández Lerena viajaba con un grupo de amigos en una formación del ex ferrocarril Sarmiento, que circulaba con dirección Once-Moreno, entre las estaciones de Villa Luro y Liniers, mediante el empleo de violencia, el imputado Emanuel Matías More, junto a Daniel Ernesto Ramírez (respecto de quien se dictó sentencia a fs. Citadas) y los menores de edad sobreseídos en razón de su inimputabilidad, Carlos Humberto López, Brian Fabián Bentacor Valdivia y Federico Javier Gutiérrez, de 14 y 15 años, respectivamente, lo desapoderaron de un par de zapatillas marca Nike y lo lesionaron así como también sufrieron lesiones leves sus amigos Javier Fernández Valladares, Fiorella Vanina Castro, Matías Bonomi y Pablo Cristin, a quienes a su vez intentaron sustraerle distintos bienes” (conf. fs. 465 vta.).

Al momento de calificar el hecho enrostrado, el sentenciante estimó que debía aplicarse la figura prevista en el art. 167, inc. 2, del C.P. (“robo en poblado y en banda”).

VIII. De la errónea aplicación del art. 166, inc. 2, primer párrafo, del C.P..

La representante del Ministerio Público Fiscal había solicitado, durante la audiencia de debate, que se aplique la mencionada agravante. Su petición radicaba en que –a su entender- More había utilizado su muleta como un “arma impropia” para intimidar y provocar lesiones.

El a quo no hizo lugar a tal pedido, expresando que “debemos destacar que de un detenido análisis de las probanzas reunidas, no puede concluirse que el imputado More haya actuado en la emergencia empleando sus muletas como un arma impropia. En efecto, en este sentido, cabe recordar lo expresado por los testigos en cuanto a que la intervención del imputado específicamente en lo concerniente al usode las muletas que portaba tiene que ver con un tramo de conducta que tuvo lugar después de producido el deaspoderamiento de las zapatillas. Es evidente que cuando se analizan las declaraciones, se verifica que todos hablan del golpe recibido por Sebastián ya en el contexto de la gresca que de grandes proporciones se generó a bordo de la formación y en la que participaban no solamente las cinco personas que resultaron detenidas, sino niños, jóvenes de todas las edades y hasta mujeres (así lo aseveró Fiorella Castro, entre otros).

Además, más allá de esta circunstancia, vale también aclarar que para descartar la agravante tomamos en consideración que cuando More empleó la muleta, lo hizo en el medio de la batalla campal que se había desatado, empleándola como elemento material para impedir que los damnificados pasaran al vagón siguiente, bloquéandoles el paso pero no como elemento intimidante sino como complemento de su discapacidad y en esa confusión, Sebastián resultó lesionado” (conf. fs. 468 vta.).

Básicamente, la impugnante alegó la presencia de vicios de fundamentación, puesto que del material probatorio reunido claramente surge que More empleó sus muletas para agredir a Sebastián Mateos. Por ello, entendió que la no aplicación de la agravante prevista en el art. 166, inc. 2, primer párrafo, del C.P. se fundó en un apartamiento de las constancias de la causa, lo que constituye una causal de arbitrariedad.

Desde ya adelanto que el presente agravio no habrá de prosperar, por los siguientes motivos.

Sobre la cuestión de las denominadas “armas impropias”, se ha sostenido que “la doctrina afirma, casi en forma unánime, que el concepto de arma comprende tanto las armas propias como las impropias equiparadas a las propias y las verdaderamente impropias que por sus características se adecuen a la razón de ser de la agravante, como herramientas de punta o filo o los objetos de gran poder contundente.

Abarca tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa –propia-, como el que eventualmente por su poder ofensivo puede utilizarse como medio contundente –impropia- (…) cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente, o sea, todo elemento que aumenta de cualquier modo el poder ofensivo del hombre (…) en todos los casos debe tratarse de elementos que posean ex ante a su efectivo empleo, un poder ofensivo de tal magnitud que puedan poner en peligro la vida y la integridad física del sujeto pasivo” (conf. Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Código Penal y normas complementarias”, Buenos Aires, Hammurabi, 2009, 1era. edición, pág. 278; los resaltados me pertenecen).

Coincidentemente, D’Alessio se refirió al tema destacando la jurisprudencia que caracteriza a las armas impropias, afirmando que “a diferencia de las armas de fuego, las filocortantes o punzantes no necesitan secuestro para ulterior peritación, puesto que sus condiciones objetivas para agredir y vulnerar están ínsitas en su estructura externa y son perfectamente observables por la misma víctima” (D’Alessio, Andrés, “Código Penal de la Nación, comentado y anotado”, Buenos Aires, La ley, 2011, 2da. edición, pág. 607).

Teniendo en cuentas tales pautas, debe concluirse que no resulta ajustado a derecho considerar que la utilización de cualquier elemento por parte del ladrón habilita la aplicación de la agravante prevista en el art. 166, inc. 2, primer párrafo, del C.P. Pues para que un instrumento pueda ser incluido en el concepto de “arma impropia”, deben acreditarse ciertos requisitos, a saber:

En primer lugar, el objeto debe haber sido utilizado en la relación de medio a fin requerida por el tipo legal del robo, ya sea para intimidar o para ejercer violencia sobre las personas. Con respecto a ello, debe destacarse que tal como ha sido descripta la plataforma fáctica que se tuvo por probada, si bien se acreditó que More golpeó con sus muletas a Sebastián Mateos, no pudo establecerse con certeza si dicho despliegue de violencia fue ejercido específicamente para “desapoderar”, o bien, en el marco de una gresca generalizada.

Por ello, no habiéndose podido acreditar debidamente el recaudo señalado, corresponde concluir que el a quo procedió conforme a derecho. En definitiva, tal como se advierte de los fundamentos reseñados ut supra, ante la duda sobre si la muleta fue utilizada en la forma descripta por el art. 166, inc. 2, primer párrafo, del C.P., el sentenciante privilegió la aplicación de la regla contenida por el art. 3 del C.P.P.N., que deriva de la garantía constitucional de presunción de inocencia (art. 18 de la C.N, art. 8.2 de la C.A.D.H. y art. 14.2 del P.I.D.C.y P).

Por otro lado, también se exige que el instrumento esgrimido por el autor reuna ciertas características que –desde el punto de vista objetivo- otorguen al autor un significativo incremento de su poder ofensivo. Dicha cualidad del objeto debe advertirse en forma ineludible y previa a su empleo, atento las características propias de su estructura.

Fácilmente se clarifica el sentido de la agravante cuando se consideran los objetos que tradicionalmente la jurisprudencia ha asimilado al concepto de “arma impropia”: un pico de botella rota, vidrios rotos, un martillo, un punzón o picahielo, etc.

Caso contrario, si se renunciase a exigir la presencia de ciertas cualidades que per se revelen la grave y objetiva potencialidad ofensiva del objeto empleado, entonces se concluiría que cualquier tipo de violencia desplegada por el ladrón con un elemento distinto a sus puños, necesariamente conllevaría la presencia de la agravante prevista por el art. 166, inc. 2, primer párrafo del C.P.

Teniendo ello en cuenta, las características del caso concreto revelan que la utilización de las “muletas” por parte de More no satisface al presupuesto de la agravante reclamada por la representante del Ministerio Público Fiscal. En efecto, adviértase que el imputado utiliza muletas por su discapacidad (conf. fs. 90, oportunidad en la que el imputado declaró que sin ellas no puede levantarse de un asiento), por lo que, analizando su situación particular a la luz de las reglas de la sana crítica, corresponde concluir que si el imputado las utilizó para agredir, simultáneamente se privó –atento su condición- de un importante elemento de apoyo. Ello revela que el puntual empleo de una de las muletas por parte de More no generó -desde el punto de vista objetivo- un significativo aumento de la capacidad vulnerante que normalmente pueda llegar a desplegar un individuo.

En definitiva, por las razones expuestas, estimo que no corresponde hacer lugar al presente agravio.

IX. Resta, por último, atender al planteo recursivo que se agravió de la no aplicación de la agravante prevista en el art. 41 quarter del C.P.

La compulsa de la sentencia impugnada, revela que el a quo se refirió a la cuestión señalando que “en relación a la agravante contenida en el art. 41 quarter del Código Penal, cabe efectuar algunas consideraciones. Si bien al juzgar la conducta del coimputado Ramírez, este Tribunal con distinta composición entendió aplicable al caso el artículo mencionado, lo cierto es que tras un nuevo análisis de este tópico, este Tribunal cambió de criterio al pronunciarse al respecto en la causa (…). En dicha oportunidad, señalamos que “…no basta con que objetivamente intervenga un menor en un hecho grupal, sino que la participación del mismo tiene que tener como finalidad el descargar la responsabilidad en él. En concreto, se debe acreditar que en verdad existió por parte del adulto la intención de aprovecharse de la intervención del menor en el suceso, circunstancia que no se ha podido acreditar en el hecho que se le endilga al imputado More” (conf. fs. 469).

Desde ya adelanto que, en este caso, propiciaré hacer lugar al presente agravio, por los siguientes motivos.

Es menester tener presente a las prerrogativas establecidas en el art. 3 de la “Convención sobre los Derechos del Niño” -tratado internacional con jerarquía constitucional, por vía del art. 75, inc. 22, de la C.N.-, que disponen que los Estados Partes deben adecuar sus legislaciones en atención al “interés superior del niño” (inc. 1) y para asegurarle “la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar” (inc. 2).

De tal modo, debe reconocerse que la agravante prevista por el art. 41 quater del C.P., tiene una finalidad eminentemente tuitiva, de protección del incapaz. De tal modo, su fundamento radica en proteger especialmente al menor, castigando más severamente a aquellos que los involucran en situaciones delictivas.

En concordancia con lo expuesto, esta Cámara ha sostenido que “la agravante prevista en el art. 41 quater del C.P. resulta aplicable siempre que se acredite debidamente la intervención de un menor en la empresa delictiva, sin que a tales fines resulte relevante la intencionalidad del coimputado mayor de descargar en él su responsabilidad penal. Ello es así, por cuanto el texto legal no hace referencia alguna acerca de la necesidad de que se acredite un dolo específico por parte del agente mayor de edad. Por otra parte, la razón de ello encuentra fundamento en la necesidad de proteger a los menores del grave perjuicio al que quedan expuestos en este tipo de actos delictivos, con la consiguiente afección para su desarrollo psíquico y social y su exposición a indudables peligros físicos” (conf. causa Nro. 6758 de la Sala II, Cufre, Jorge Adrián y otros s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9708.2, rta. el 5/10/07; en igual sentido: causa Nro. 6411 de la Sala I, “Veliz Herrera, Jorge Luis s/recurso de casación”, Reg. Nro. 8231.1, rta. el 17/07/06; causa Nro. 5849 de la Sala III, “Pereyra, Cristián Raúl s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1056.05.3, rta. el 18/08/06).

De tal modo, la agravante del art. 41 quater del C.P. se satisface por la circunstancia de que un mayor de edad comete un delito con la intervención de un menor de dieciocho (18) años. El dolo que requiere la figura es, obviamente, que el mayor conozca la minoridad de su consorte; más la norma no exige ningún otro elemento subjetivo particular.

En este último sentido, también merece destacarse que atento la escasa edad de los menores (14 y 15 años; conf. fotografías de fs. 47 y 49), tampoco resultaría ajustado a las reglas de la sana crítica inferir que el imputado desconocía la mencionada situación de minoridad.

Por ello, propiciaré hacer lugar al presente agravio, y casar la sentencia recurrida, en el sentido que se detallará en el acápite siguiente.

X. De la correcta calificación legal y monto de pena.

En virtud de lo hasta aquí expuesto, considero que corresponde condenar a Emanuel Matías More como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 166, inc. 2, del C.P.), agravado por la intervención de un menor de dieciocho (18) años de edad (art. 41 quater del C.P.).

En la tarea de discenir cuál es el monto de pena que corresponde imponer en el caso -cuya escala penal es de cuatro (4) a trece (13) años y 8 meses de prisión-, habré de compartir los motivos esgrimidos por el a quo (conf. fs. 470) para imponer el quantum mínimo aplicable.

XI. Por todas las razones expuestas, propicio al acuerdo:

a) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto a fs. 372/380 por la defensa de Daniel Ernesto Ramírez, sin costas; y, consecuentemente, CASAR PARCIALMENTE la resolución obrante a fs. 355/355 vta. –cuyos fundamentos lucen a fs. 356/367-, CONDENANDO al nombrado como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2, del C.P.), a la pena de tres (3) años de prisión en suspenso, más las costas de la instancia anterior (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

b) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto a fs. 476/489 por la representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; y, consecuentemente, CASAR PARCIALMENTE la resolución obrante a fs. 448/448 vta.–cuyos fundamentos lucen a fs. 463/470 vta.-, CONDENANDO a Emanuel Matías More como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2, del C.P.), agravado por la intervención de un menor de dieciocho años de edad (art. 41 quater del C.P.), a la pena de cuatro (4) años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.

El Dr. Gustavo M. Hornos dijo:

I. Corresponde en primer término efectuar la revisión de la sentencia condenatoria pronunciada, en orden a los planteos efectuados por la defensa de Ramírez por el cauce de lo dispuesto el inc. 2) del art. 456 del C.P.P.N.

Los agravios en tal sentido expuestos se dirigen, liminarmente, a cuestionar la arbitrariedad del fallo en cuanto se consideró acreditada la intervención de su defendido Daniel Alberto Ramírez en la ejecución del desapoderamiento de las zapatillas del que fuera víctima Fernández Lerena.

El tribunal de mérito consideró acreditado que “el 3 de diciembre de 2005, alrededor de las 5 y 40 horas, en circunstancias en que Martín Pedro Fernández Lerena viajaba con un grupo de amigos en una formación del ex ferrocarril Sarmiento, que circulaba con dirección Once- Moreno, entre las estaciones de Villa Luro y Liniers, mediante el empleo de violencia, el imputado Daniel Ernesto Ramírez junto a otras personas, entre los que se encontraban el encausado Emanuel Matías More, que no se presentó a la audiencia, y los menores de edad sobreseídos en razón de su inimputabilidad, Carlos Humberto López, Brian Fabián Bentacor Valdivia y Federico Javier Gutiérrez, de 14 y 15 años, respectivamente, lo desapoderaron de un par de zapatillas “Nike” y lo lesionaron así como también sufrieron lesiones leves sus amigos Javier Fernández Valladares, Fiorella Vanina Castro, Matías Bonomi y Pablo Cristin, a quienes a su vez intentaron sustraerle distintos bienes”.

La participación de Ramírez en la ejecución del robo fue concluida en base al fundado análisis de las declaraciones prestadas por los damnificados durante el debate.

En tal sentido, se evaluó que la víctima Fernández Lerena lo ubicó en la escena como el que llevaba puesta la remera de color amarillo y que, junto con los otros cuatro sujetos, entre los que se encontraba el menor Bentacor Valdivia, descrito por todos como el que vestía una remera de color rojo y blanco, lo intimidaron obligándolo a entregar las zapatillas que llevaba puestas; que precisó pormenorizadamente cuál fue la concreta conducta desplegada a tal fin por el ahora condenado, relatando cómo, en un primer momento, Valdivia le solicitó que intercambiaran sus zapatillas, y que frente a su negativa, Ramírez -el sujeto vestido de amarillo- le propinó una patada previo colgarse del pasamanos. Y que ello fue corroborado por el testimonio de Bonomi quien coincidió en la descripción de esa particular participación que en el caso ejecutó Ramírez.

Resulta de lo sustancialmente expuesto que la atribución de responsabilidad efectuada en el fallo respecto de Ramírez a título de coautor del hecho de robo juzgado, ha sido válidamente concluida desde que éste, claramente, tomó parte en su ejecución: concretamente, no sólo mediante la actitud intimidante con la que acompañó el requerimiento de Valdivia, sino también, y siempre en relación al específico planteo efectuado por el recurrente, agrediendo físicamente a Fernández Lerena en forma inmediata a que éste manifestara su negativa a entregar sus zapatillas, desplegando parte de la violencia mediante la cual se perpetró el desapoderamiento.

De manera que, en este contexto, contrariamente a lo pretendido por la defensa, no surge de las pruebas colectadas en el juicio que esa concreta agresión física desplegada haya tenido lugar en un momento posterior e independiente.

Es que, el art. 45 del Código Penal establece que son coautores aquellos que toman participación en la ejecución del hecho, sin requerir la determinación de quien ha efectuado tal o cual conducta; por lo que no sería imprescindible esbozar extendidos fundamentos.

Aún para la teoría del dominio del hecho sostenida por Welzel y Zaffaroni (Conf.: “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Tomo IV, pág. 332 y ss., Ed. Ediar, Bs. As., 1999), invocada por el señor defensor, la respuesta estará dada en cada caso, en el que se investigará si la contribución “...en el estadio de la ejecución constituye un presupuesto indispensable para la realización del resultado buscado”.

En definitiva, la característica necesaria para tener por configurada la coautoría es la realización de la conducta reprochable de manera conjunta por parte de los sujetos intervinientes. De este modo puede decirse que todos han sido comitentes del ilícito, sin hacer distinción respecto de quien lo inició y quien lo concluyó, pues no siempre cada uno de los coautores ejecuta de propia mano la totalidad de la acción descripta en el verbo típico.

Como se dijo, según resultó acreditado, en el caso juzgado al menos ambos sujetos: Valdivia y Ramírez, tomaron parte en la ejecución del robo, en tanto sus acciones constituyeron funciones que se concibieron al momento del hecho, cada una, como una parte funcional del hecho completo. Circunstancias que conllevan a concluir que resultaron coautores del delito de robo, por lo que, en orden los fines concretamente pretendidos por el recurrente y a la solución que será propiciada en el acápite siguiente, se advierten indiferentes las cuestiones también invocadas en el recurso relativas al grado de participación que tuvieron los restantes sujetos, y si el aporte de éstos tuvo lugar, o no, en un suceso posterior e independiente.

II. En segundo término, se agravió el recurrente por considerar incorrectamente aplicada la agravante contenida en el art. 167, inc. 2, del código de fondo, en tanto, según sostuvo, no se determinó quiénes fueron los otros sujetos cuya presencia fue acreditada en el momento del desapoderamiento de las zapatillas, junto a Brian Bentacor Valdivia y a su pupilo; y cuáles las pruebas que permitieron concluir la intervención de aquéllos como generadora de un supuesto de mayor intimidación para las víctimas y en el marco de una efectiva distribución de tareas junto con los segundos.

El estudio de este segundo planteo impone analizar, previamente, si el tribunal tenía jurisdicción para dictar una condena en el aspecto cuestionado.

Al efecto, cabe recordar que al momento de efectuar su alegato, el señor Fiscal de juicio definió el hecho materia de acusación precisando que “el día 3 de diciembre de 2005 aproximadamente a las 5.30, en circunstancias que Martín Pedro Fernández Lerena viajaba en una formación de la ex línea de Ferrocarriles Sarmiento, al circular entre las estaciones Villa luro y Liniers, mediante violencia y empleando una muleta como arma impropia, el imputado Daniel Ernesto Ramírez, junto con el otro individuo procesado en la causa y con los menores de edad que fueron sobreseídos, desapoderaron al nombrado de las zapatillas que calzaba, lesionándolo a él y a otros de sus amigos”.

Calificó dicha conducta como robo agravado por el uso de armas y por ser cometido con la participación de menores de 18 años de edad en concurso ideal con lesiones leves reiteradas en cinco oportunidades (arts. 41 quater, 54, 89 y 166, inc. 2, primer párrafo, del C.P.), por el que, según consideró, el imputado debía responder en calidad de coautor penalmente responsable; solicitando la imposición de una pena de siete años de prisión.

Al momento de dictar la sentencia condenatoria el tribunal oral discrepó con el señor fiscal en cuanto a la aplicación al caso de la agravante constituida por el uso de armas al entender que, aún cuando se tuviera por acreditada la utilización de la muleta como arma impropia por parte de otro de los intervinientes en el hecho juzgado, la forma en la que se desarrollaron los acontecimientos no permiten concluir que Ramírez haya podido, de alguna manera, consentir o conocer lo relativo al empleo de tal elemento durante el devenir de los hechos. Pero, al mismo tiempo, concluyó la concurrencia de la agravante de la banda contemplada en el art. 167, inc. 2, del C.P., en atención a que el número de intervinientes en el hecho superó ampliamente el de tres personas, que generaron en el caso mayor intimidación para las víctimas, que no es otra cosa que la razón de la agravante (fs. 365 vta.).

Ya he tenido oportunidad de pronunciarme en el sentido de que en pos de garantizar un efectivo ejercicio del derecho de defensa en juicio que proclama nuestra Ley Suprema (artículo 18), la pena a imponer no puede sobrevenir en forma intempestiva. Que, entonces, las facultades del tribunal de juicio, al respecto, deben limitarse del modo más racional posible, otorgándole al imputado la posibilidad cierta y efectiva de defenderse sobre el asunto, mediante su oportuna introducción en el debate, dado que resulta impracticable para la estrategia de la defensa abordar todas las escalas posibles y las diversas cuestiones que pueden plantearse en derredor de la pena. Y que, una de las formas más adecuadas de restringir esta amplia facultad está dada por la petición de pena formulada por el fiscal (conf.: esta Sala IV: causa Nro. 7102: “ARGÜELLO, Carlos Ezequiel s/recurso de casación”, Reg. Nro. 9532, rta. El 12/11/07; y causa Nro. 7855: “VELAZQUEZ, Silvio Antonio y otro s/recurso de casación”, Reg. Nro. 10.801, rta. el 3/9/08; entre varias otras).

Esta afectación a las posibilidades ciertas y efectivas de defenderse sobre el asunto, también se verifica en el supuesto de autos debido a que la aplicación de la agravante del delito de robo, por haber sido cometido por una banda (en los términos del art. 167, inc. 2., del C.P.), respecto del objeto procesal, no había sido una cuestión introducida en el debate previamente, por lo cual no fue puesto el imputado en la posibilidad cierta de cuestionarla. No quedan dudas, entonces, de que la calificación del hecho ha significado una “sorpresa” para él, al tratarse de un encuadramiento más gravoso que nunca le fue informado.

Como lo he destacado ya “Situaciones como la aquí planteada afectan con marcado énfasis el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 8.2 b), c), d) y f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14.3, a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros) materializado, en este aspecto, en el llamado principio contradictorio, cuyos términos limitan ostensiblemente la función jurisdiccional conferida al tribunal de juicio a la hora de emitir un pronunciamiento final” (conf.: esta Sala IV: causa Nro. 8030, “SILVA, Oscar Alberto y otros s/recurso de casación”, Reg. Nro. 10.890, rta. el 26/9/08; causa Nro. 8030 y causa Nro. 8469: “TEODOROVICH, Cristian David s/recurso de casación”, Reg. Nro. 11.216, rta. el 6/02/08).

No puede olvidarse que es el juicio oral y público la etapa plena y principal del proceso penal, donde el momento de producción de los alegatos finales constituye la fase más estrictamente ligada a la idea de debate, pues, como bien lo sostiene Binder, es allí donde los sujetos procesales deberán presentar al tribunal la solución del caso que cada uno propone, mediante el análisis de la prueba producida y el de las normas que estiman aplicables al caso (conf. Binder, Alberto: “Introducción al derecho procesal penal”, Editorial Ad-hoc, año 2000, segunda edición pág. 264).

También destaca Maier, que la valoración de la prueba en la etapa de juicio, como clara manifestación del derecho de defensa, importa la “[e]quiparación de facultades [entre el órgano acusador y el sujeto acusado] en relación a las posibilidades de influir en el resultado de la sentencia [lo que] no se refiere sólo al capítulo de la sentencia que intenta reconstruir el comportamiento atribuido, sino también al aspecto jurídico del fallo, es decir, a la valoración jurídica del comportamiento que el debate reconstruye. Es por ello que, al finalizar el debate, la discusión final entre los intervinientes incluye, no sólo la valoración de la prueba, sino también el significado jurídico del comportamiento que, eventualmente se considere verificado, e incluso, la determinación de la pena. Con ello, el defensor y el propio imputado tienen la oportunidad de influir en todos los aspectos que abarcará el fallo -reconstrucción del hecho, valoración jurídica y pena- y, también, de contestar los argumentos y afirmaciones con los que, sobre la base de lo percibido durante el debate, concluye el acusador (contradicción)” (Julio B. J. Maier: “Derecho Procesal Penal”, Tomo I “Fundamentos”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, segunda edición, pág. 588).

Se ha sostenido recientemente, a través de un voto concurrente de los doctores Zaffaroni y Lorenzetti, que “[s]i bien el sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por nuestra legislación procesal penal nacional (Ley Nº 23.984 y modificatorias) pertenece a los sistemas denominados ‘sistemas mixtos’, la etapa del debate materializa claramente principios de puro cuño acusatorio dada la exigencia de oralidad, continuidad, publicidad y contradictorio, los cuales no sólo responden a un reclamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de orden constitucional (arts. 18 y 24 de la Constitución Nacional; art. 8.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos; art. 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humamos)” (A. 2089. XLI. in re “Amodio, Héctor Luis s/causa 5530", rta. el 12/06/07, en donde la mayoría del Supremo Tribunal declaró inadmisible la vía extraordinaria con aplicación de lo normado en el art. 280 del C.P.C. y C.N.).”

Si bien la función primordial del principio de correlación entre acusación y sentencia, es la de imponer un límite al tribunal de juicio, quien no se encuentra habilitado para expedirse más allá del hecho y las circunstancias contenidas en la hipótesis imputativa formulada por el titular de acción penal, sin que dicha regla sea extensible, en principio, a la subsunción jurídica de dicho acontecimiento histórico (conf.: el art. 401 del C.P.P.N.); puede ocurrir que un cambio de calificación por otra no incluida en la discusión final, provoque una verdadera situación de indefensión en tanto exceda la imputación que le ha sido intimada al imputado en el marco impuesto en la última etapa del contradictorio.

En relación al tema en cuestión, ejemplifica Maier que la O.P.P. de la República Federal de Alemania (parágrafo 265) permite al tribunal fallar acudiendo a una calificación jurídica distinta a la de la acusación o auto de apertura del proceso “pero le otorga su exacto valor, que no puede arrasar con el derecho de defensa, al obligar al tribunal de juicio a prevenir al imputado y a su defensor acerca de la posible modificación de la calificación jurídica, dándoles suficiente posibilidad para preparar la defensa (conf.: ob. cit., pág. 570).

La Corte Europea en el caso “Pélissier y Sassi vs. Francia” (25.444/94, [1999] ECHR, párrafos 51-54. Traducción de la Secretaría de la Corte), resolvió que las particularidades del delito juegan un rol crucial en el proceso penal, pues desde el momento de la comunicación de aquéllas, es cuando el sospechoso es formalmente puesto en conocimiento de la base fáctica y legal de los cargos formulados en su contra. Y que el art. 6.3.a) de la Convención Europea reconoce al imputado el derecho a ser informado no sólo de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación, sino también de la calificación dada a esos actos. Que dicha información debe ser detallada.

Agregó que el alcance del precepto anterior debe ser determinado, en particular, a la luz del derecho más general referente a un juicio justo, garantizado por el art. 6.1 de la Convención; y que en cuestiones penales, el precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un requisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos.

Concluyó que los sub-párrafos a) y b) del art. 6.3 están conectados y que el derecho de ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusación debe ser considerada a la luz del derecho del imputado a preparar su defensa.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Fermín RAMÍREZ vs. Guatemala” (por sentencia dictada el 20 de junio de 2005), convocada a pronunciarse, entre otros aspectos, acerca de la responsabilidad del Estado Guatemalteco por la conculcación de las garantías consagradas en el art. 8.2.b) y c) de la Convención Americana de Derechos Humanos, sostuvo que “Por constituir el principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia un corolario indispensable del derecho de defensa, [se] considera que aquél constituye una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del art. 8.2 de la Convención”; y que si bien el tribunal el primer día de debate, había advertido a las partes sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica del delito, no había especificado a qué delito podría dirigirse el cambio, no había recibido nueva declaración al imputado, ni tampoco informado a las partes que tenían derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o para preparar su intervención, actividad que, agregó, el órgano jurisdiccional debía realizar de oficio de conformidad con los ya citados arts. 373 y 374 del digesto ritual Guatemalteco (artículo, este último, que otorga al tribunal la facultad de modificar la calificación jurídica otorgada al hecho, pero implementando el mecanismo de la previa advertencia a las partes a los fines de que puedan ejercer el derecho consignado en el artículo anterior).

Sobre la base de tales consideraciones, la Corte Interamericana enfatizó que tales circunstancias no eran irrelevantes para el efectivo ejercicio del derecho de defensa y la decisión judicial sobre la sanción aplicable; por ello, concluyó en la responsabilidad del Estado de Guatemala, por la violación, entre otros que no se hallan vinculados al caso, del derecho de defensa del imputado Fermín RAMÍREZ.

He aquí, por un lado, un ejemplo de instrumentación legislativa de un mecanismo que garantiza a quien es sometido a proceso penal, la efectiva posibilidad de conocer el contenido y alcance de la acusación y, consecuentemente, de preparar adecuadamente su defensa en los términos del art. 8.2 c) de la Convención Americana de Derechos Humanos; por otro, una acertada hermenéutica de dicho precepto, a partir de la cual no es suficiente con la mera formalidad de “advertir” al imputado un cambio de calificación, sino se asegura la efectiva y concreta posibilidad de, conocimiento mediante, abarcar en una eventual estrategia defensiva todas las alternativas de punición posibles.

En efecto, la defensa en juicio del imputado y sus derechos constituye la piedra angular de un juicio republicano, y por ende, de un juicio justo.

Y es en armonía con esa garantía de orden constitucional que debe efectuarse la aplicación del art. 401 del C.P.P.N. en cuanto establece que “En la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal aunque deba aplicar penas más graves o medidas de seguridad...”, poniendo al imputado y a su defensor en condiciones ciertas y efectivas de defenderse sobre este aspecto de la imputación, mediante la introducción previa de dicha cuestión en el debate.

Esta interpretación de la ley procesal desde la Constitución Nacional fue específicamente sostenida en el citado voto en minoría del precedente “Amodio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se sostuvo además que “aún cuando el art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación parece autorizar lo que se ha calificado de exceso jurisdiccional, conviene recordar el aceptado principio según el cual jamás puede suponerse la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, por lo que, en cualquier caso, las normas de dicho cuerpo legal deben interpretarse de modo que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución (Fallos: 297:142; 300: 1080; 301: 460; 310:192, entre otros)”.

Tal como lo ha sostenido Nuestro Más Alto Tribunal “La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo. Es decir que en ningún momento declaró la inconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con la meta constitucional, lo que pone de manifiesto la voluntad judicial de dejar al legislador la valoración de la oportunidad y de las circunstancias para cumplir con los pasos progresivos. Justo es reconocer que esa progresión legislativa se va cumpliendo con lentitud a veces exasperante, pero respetada por los tribunales” (Conf. C.S.J.N. “CASAL, Matías Eugenio y otro s/recurso de hecho”, en Fallos 328:3399).

Por consiguiente, en función de la aplicación de la facultad contenida en el art. 401, primer párrafo, del C.P.P.N., los tribunales no instrumentan mecanismos tendentes a garantizar al justiciable la efectiva posibilidad de conocer y rebatir la eventual significación jurídica que el juzgador considera adecuada para subsumir el suceso ventilado en juicio, tendrán como límite máximo aquélla reclamada por el titular de la acción pública o, en su caso, el acusador privado. Pues, tal como sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re SANTILLAN, Francisco Agustín, que “[l]a exigencia de acusación, como forma sustancial de todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito [...] contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula” (S. 1009. XXXII, rta. el 13/08/98).

En definitiva, propicio entonces que se case la sentencia pronunciada, y que se quite de la calificación finalmente otorgada al hecho por el que ha resultado condenado Daniel Ernesto Ramírez la agravante contemplada por el art. 167, inc. 2) del C.P., calificándose el hecho, como robo simple (art. 164 del C.P.).

III. Por último, corresponde hacer lugar a la impugnación incoada por la vía del “error in iudicando”, en cuanto se ha sostenido también la errónea aplicación al caso de la agravante impuesta por el art. 41 quater del Código Penal.

En efecto, ya he tenido oportunidad de pronunciarme en el sentido de que “es el Cód. Civ. el que regula la mayoría de edad de las personas (arts 126 y 128) sin que sus normas puedan entenderse modificadas por la ley penal en juego; escueta en su redacción pero precisa, lo cual impide cualquier interpretación extensiva que se le pretenda asignar en perjuicio del acusado. Violatoria, además, del principio de legalidad (arts. 18 y 19 C.N.).

La misma ley reguladora del régimen penal minoril (Ley Nº 22.278) reconoce dicha pauta objetiva (los 21 años de edad) para determinar la mayor edad de las personas; pauta que el legislador estimó como la edad del juicio y el discernimiento que el hombre necesita para su gobierno.

Los diferentes grados de imputabilidad penal de los menores de edad (inimputables hasta los 16 años, relativamente imputables entre 16 y 18 años, e imputables a partir de esa edad) exigen procedimientos distintos para la aplicación de la ley penal según sea la franja etaria de que se trate; empero, de ningún modo permiten olvidar lo que el ordenamiento civil manda. Así, por ejemplo, la Ley Nº 22.278, remite a la “mayoría de edad” (arts. 3, 6ƒny 10); el Código penal -art. 8- estatuye establecimientos especiales para los “menores de edad”; el C.P.P.N. -art. 410- fija las reglas a que deben ajustarse los procesos incoados a “menores de 18 años”, no a los “menores de edad civil”. La Ley Nº 26.061 refiere su objetivo a la protección de las personas hasta los 18 años de edad comprendiendo a las niñas, niños y adolescentes. Ni la “minoría de edad penal” de la que hablan las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores -Reglas de Beijing- (Regla 4.1) se identifica con la mayoría de edad que se adquiere de conformidad con la manda del art. 128 C. Civil, primer párrafo, y el cese de toda incapacidad (art. 129 ib) y de la sujeción a la patria potestad (art. 306, inc. 3„a, mismo texto).

De última, si era voluntad del legislador agravar las penas de los condenados menores de edad a tenor del art. 41 quater del Código Penal, nada le impedía expresarlo clara y concretamente, y con el mismo criterio lógico del art. 8 C.P. ya citado y se especifica, por caso, en los arts. 126 y 127 ter del C.P.” (Conf. el voto de la Dra. Berraz de Vidal, en el precedente “FREDES, Carlos Daniel s/recurso de casación”, causa Nro. 6449, Reg. Nro. 8278, rta. el 26/2/07, al que adherí; entre varios otros precedentes en igual sentido).

Agregué entonces que el criterio plasmado en la disposición estudiada que estaba entonces dirigida a los mayores de 21 años de edad que cometan un delito –ahora 18 años de edad-, “responde al principio de legalidad y taxatividad penal, y a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto ha establecido que “la inconsecuencia o falta de previsión del legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio que las leyes han de interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el criterio que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (Fallos: 300:1080; 315:727; 310:195 y 320:1090 y 1962); que la primera regla de interpretación de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973) y la primaria fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), y que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos: 300:700). También se sostuvo que las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico (Fallos: 295:376), máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 295:376) - citados todos en el Fallo plenario de esta Cámara Nacional de Casación Penal: “Kosuta”, del 12/2/99".

Y “que si bien es cierto que el proyecto que dio origen a la norma expresamente contemplaba la aplicación de la agravante a personas mayores de 18 años (proyectos de los diputados Fayad y Carrió; de la diputada Roy; y de la diputada Silvia Martínez), no es menos cierto que la referencia a los 18 años, en la redacción final, ha sido sustituida por la expresión “mayores”, lo cual también conduce a la interpretación adoptada.

Y la “mayoría de edad legal” es, únicamente, la establecida por el Cód. Civ. en su art. 126, y esta es la edad que como tal ha tomado también la ley penal que gobierna el régimen de minoridad, la que reconoce a los 21 años como el momento en el que se alcanza la mayoría de edad, como se recuerda en la ponencia anterior”.

Como se destaca en el voto anterior, si bien con la actual reforma al art. 126 del Cód. Civ., se estableció que la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años; lo cierto es que al momento de la comisión de los hechos juzgados la ley establecía que la mayoría de edad se adquiría a los veintiún años, y para ese entonces Ramírez contaba con veinte años de edad, por lo que la aplicación de la agravante contenida en el art. 41 quater del C.P. resultó errónea.

IV. Por lo demás, concuerdo en lo sustancial con las consideraciones efectuadas en el voto precedente en cuanto propicia que se case parcialmente la sentencia pronunciada, y se la revoque en cuanto condenó al nombrado en orden al concurso ideal con el delito de lesiones leves previsto y reprimido por el art. 89 del C.P. en función de lo dispuesto por el art. 54 del código de fondo.

V. Corresponderá entonces rechazar parcialmente el recurso de casación interpuesto en cuanto al planteo estudiado en el acápite I del presente voto, y hacer lugar parcialmente a dicha impugnación, y en consecuencia, casar parcialmente el fallo condenatorio recaído respecto de Daniel Ernesto RAMÍREZ, dejando sin efecto la aplicación de las agravantes contenidas en los arts. 167, inc. 2., y 41 quater del ordenamiento penal de fondo (art. 470 del C.P.P.N.), y la aplicación del delito previsto y reprimido por el art. 89 del Código Penal, y condenar al nombrado por ser coautor del delito de robo simple (arts. 45 y 164 del C.P.).

De así decidirse en definitiva, corresponde a esta Cámara adecuar la sanción a imponer al condenado, siguiendo las pautas de mensuración invocadas por el sentenciante para regular el castigo agravado que hoy se corrige, y, a su vez evaluando como pautas de agravación las lesiones leves provocadas por Ramírez y sus consortes a las víctimas, fijándola en dos años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso (artículo 26 del C.P.).

VI. Con relación al recurso interpuesto por la señora fiscal general respecto de la condena impuesta al imputado Emmanuel Matías More o Emanuel Matías Muñoz, coincido en lo sustancial con las consideraciones efectuadas en el voto precedente.

Con la salvedad de que considero que respecto More, corresponde hacer extensiva la solución propuesta en el acápite II. de este voto (artículo 441 del C.P.P.N.) y dejar sin efecto la aplicación de la agravante contenida en el art. 167, inc. 2, del Código Penal.

VII. Propicio entonces finalmente se resuelva: rechazar parcialmente el recurso de casación interpuesto en cuanto al planteo estudiado en el acápite I del presente voto, y hacer lugar parcialmente a dicha impugnación, y en consecuencia, casar parcialmente el fallo condenatorio recaído respecto de Daniel Ernesto RAMÍREZ, dejando sin efecto la aplicación de las agravantes contenidas en los arts. 167, inc. 2., y 41 quater del ordenamiento penal de fondo, y la aplicación del delito previsto y reprimido por el art. 89 del Código Penal (art. 470 del C.P.P.N.), y condenar al nombrado por ser coautor del delito de robo simple (arts. 45 y 164 del C.P.), a la pena de dos años de prisión en suspenso (artículo 26 del C.P.). Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Asimismo, propicio que se haga lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la señora Fiscal General a fs. 476/489, y que se case parcialmente la sentencia obrante a fs. 448/vta. y 463/470 vta., y por aplicación de lo dispuesto en el artículo en el art. 441 del C.P.P.N., y se condene a Emmanuel Matías More como coautor penalmente responsable del delito de robo simple, agravado por la intervención de un menor de dieciocho años de edad (artículo 41 quater del C.P.), manteniendo la pena que le fuera impuesta de tres años de prisión en suspenso (arts. 26, 45, 164, 41 quater,del C.P.). Sin costas (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.).

El Dr. Juan C. Gemignani dijo:

a) En cuanto al análisis de admisibilidad de los recursos de casación interpuestos por la defensa de Ramírez como así también por el Representante del Ministerio Público Fiscal, coincido con el doctor Borinsky en cuanto a que ambos remedios procesales resultan formalmente admisibles.

Asimismo, adelanto que habré de propiciar al acuerdo: 1) rechazar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa de Daniel Ernesto Ramírez; hacer lugar a la vía referida en cuanto al agravio referido al delito de lesiones leves y, consecuentemente, casar la decisión recurrida en cuanto a ese punto (fs. 355/355 vta. -veredicto- y 356/367 – fundamentos); 2) hacer parcialmente al recurso de casación interpuesto por el Representante del Ministerio Público Fiscal respecto de pronunciamiento condenatorio de Emanuel Matías More y, en consecuencia, casar parcialmente la resolución obrante a fs. 448/448 vta. y 463/470, todo ello en virtud de los argumentos que en lo sucesivo de expondrán.

Al respecto cabe apuntar que ambos pronunciamiento, en cuanto a la materialidad de los hechos y la calificación legal subsumida cumplen con los recaudos de motivación exigidos por los arts. 123 y 404 inc. 2°) del ordenamiento ritual, pronunciamientos que cuentan con fundamentos sólidos y contundentes para arribar a un juicio de incriminación penal, con el grado de certeza requerido para esa etapa procesal.

En ese sentido cabe apuntar que, en el caso, se han observado las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales siendo que, la calificación legal finalmente escogida por el a quo, no modificó ni afectó a la plataforma fáctica del hecho imputado a cada uno de los acusados, habiendo además tenido los nombrados la oportunidad de defenderse de aquella durante el transcurso del debate oral y público A mi ver, la prueba producida y merituada en la sentencia fue suficiente y valorada a la luz de la sana crítica racional y de los principios de la lógica, no advirtiéndose fisuras o contradicciones en el razonamiento hilvanado por los magistrados actuantes que permitan suponer en el caso un supuesto de arbitrariedad, tal como lo alego por las defensas.

b) Ahora bien, en relación a los agravios esgrimidos por la defensa de Ramírez, habré de coincidir parcialmente con los argumentos y la solución propiciada por el colega que lidera la voz en este acuerdo en el punto III) de su voto, por las consideraciones que se formularán a continuación.

Así pues en cuanto a la calificación legal finalmente atribuida por el Tribunal (art. 167 inc. 2° del C.P.) y a la responsabilidad penal adjudicada a Ramírez -coautoría funcional- como así también en cuanto a la absorción de las lesiones leves ocasionadas por la figura penal aludida, coincido con las consideraciones efectuadas por el colega mencionado, y a las cuales me remito en honor a la brevedad.

No obstante ello, discrepo con lo sostenido por mis compañeros de Sala -más precisamente, en el punto IV) en el voto del doctor Borinsky y punto en el punto III) del voto del doctor Hornos-, en cuanto a la aplicación del agravante previsto en el art. 41 quater del C.P. Doy mis razones.

En primer lugar cabe traer a colación cuanto reza el artículo mencionado, cuya aplicación se encuentre cuestionada en autos, y la cual establece que “… cuando alguno de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieren participado en el mismo”.

Como primera cuestión sobre el punto, a fin de determinar cuál es el significado que ha de asignarse al concepto “mayores” referido en el artículo en cuestión, cabe preguntarse cuál es la relación existente entre el derecho penal y el resto del ordenamiento jurídico vigente, ello a fin determinar si los conceptos y los elementos normativos formulados por otras ramas del derecho resultan o no aplicables y determinantes para nuestra materia.

La respuesta a dicho interrogante radica en que si bien resulta ineludible la existencia de una cierta unidad del ordenamiento jurídico vigente, todo lo cual hace posible compatibilizar la seguridad jurídica con la racionalidad y coherencia de todo sistema, sin embargo, a la hora de crear los conceptos jurídico penales podría afirmarse que, entre el derecho penal y el resto del ordenamiento, existe una relación de accesoriedad pero, a la vez, de autonomía en virtud de sus propios fines.

Al respecto cabe apuntar que “No toda antijuridicidad es antijuridicidad penal. La infracciones administrativas o el ilícito civil son otras especies de antijuridicidad” siendo que, la de carácter penal, requiere “la tipicidad penal y los tipos penales [que] parten en general de la descripción de lesiones o puestas en peligro de bienes jurídico-penales (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos), como resultado especialmente graves y/o peligrosos (principio de ultima ratio) que el derecho penal desea evitar si no concurre un interés prevalente que los justifique.” (conf. MIR PUIG, Santiago, Manual de Derecho Penal -parte general-, Buenos Aires, BdeF, octava edición-segunda reimpresión, 2009, pág. 157 y ss).

En esa línea, cabe remarcar que en el caso se observan dos regímenes de los cuales se derivan dos tipos de responsabilidades perfectamente diferenciables, es decir, por un lado nos encontramos con aquel que regula la capacidad civil de las personas que, al momento de los hechos se adquiría plenamente a los 21 años de edad (art. 126 del C.C.-en su redacción anterior), mientras que, por otra parte, la legislación penal estableció el régimen de imputabilidad penal, fijándose como edad de 18 años como la de plena capacidad de reproche y atribución de responsabilidad penal (art. 1 de la Ley Nro, 22.278).

Ahora bien, a mi juicio, y más allá de que el nombrado al momento de los hechos no era mayor de edad según la ley civil vigente en ese entonces (21 años, art. 126 del C.C. -en su redacción anterior-), lo cierto es que el significado “mayor edad” ha de ser entendido según las definiciones y conceptos que el Derecho Penal genera en virtud de su propia naturaleza y fines. Es que los conceptos jurídicos penales no están vinculados a datos pre-jurídicos sino que se construyen en función de la tarea que le es propia.

En ese sentido, entiendo que el concepto “mayores” al que se refiere el agravante previsto en el art. 41 quater del C.P. no puede ser interpretado prescindiendo del sistema en cual este se encuentra contemplado es decir, el Código Penal y la legislación complementaria, marco en el cual, como ya se dijo, considera penalmente imputable a quien ha cumplido 18 años de edad o más.

Justamente no es casual que el régimen penal juvenil establezca diferentes grados de imputabilidad penal respecto de los menores, estos son:

1) inimputables absolutos hasta los 16 años, 2) imputabilidad relativa entre 16 y 18 años y, 3) imputabilidad plena a partir de los 18 años -conf. arts. 1, 2 y 10 de la Ley Nº 22.278-, etapas para las cuales se fijaron procedimientos distintos para la aplicación de la ley penal según la franja etaria de que se trate, circunstancia de la cual se denota que es el Derecho Penal quien, en virtud de su naturaleza y fines, determina el alcance de sus conceptos como así la creación de aquellos en función de su propio sistema.

Además cabe apuntar que, si el legislador hubiera tenido la intención de abarcar con la aplicación del agravante al “mayor de edad” en sentido estricto y en los términos de la legislación civil, resulta extraño que dicha circunstancia no la haya dispuesta expresamente, tal comos sí lo ha hecho en otras ocasiones.

Incluso, y siguiendo las reglas de sintaxis y de interpretación de los términos incorporados en la norma, resulta lógico entender que la referencia de los 18 años de edad efectuada en la primer parte del texto, ha de ser el punto de partida para entender el concepto de “mayores” que luego se consigna en su última parte pues, de lo contrario, lo correcto hubiera sido que el legislador especificara otro límite, máxime si se tiene en cuenta que la palabra mayor “… es utilizada en la norma como un adjetivo comparativo de grande que en su primera acepción significa “Que excede a algo en cantidad o calidad” y en su segunda “Dicho de una persona: Que excede en edad a otra” (…)” (conf. en este sentido, C.F.C.P., Sala III- causa G.D.N. s/recurso de casación” -Reg. 750/08, rta. el 11/06/2008-).

Es que evidentemente, en el caso, el legislador quiso abarcar en el supuesto en estudio a los menores y mayores de 18 años de edad, criterio que concuerda con el límite fijado por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 1), con la reserva fijada por nuestra Nación en el art. 2 de la Ley Nº 23.849, mediante la cual se aprobó dicho compromiso internacional, con la Ley Nº 26.061, como así también con el art. 29 del C.P.P.N. -norma que fija la competencia de los juzgados de menores-.

En ese orden de ideas cabe apuntar que “….los que comprenden la criminalidad de sus actos (art. 34, inc. 1„a, del C.P.) son los imputables que, respecto de cualquier delito -cualquiera que fuese su gravedad relativa- son las personas que han cumplido dieciocho años de edad en adelante. Ellas y 52 no otras son las destinatarias de la amenaza penal calificada, máxime cuando, razonando por vía de absurdo, adoptar la tesis contraria -escogida por el pronunciamiento recurrido so pretexto de una interpretación restrictiva que exigiría el respeto al principio de legalidad- habría mayores para la ley penal que deben ser sometidos a eventual pena por el delio básico -cualquiera que sea su gravedad- que resultarían menores de edad frente a una circunstancia de agravación de aquél, lo que descubre una inteligencia caprichosa, arbitraria o inadecuada de la ley común que la tornaría inoperante en muchos casos, consecuencia que ha motivado la descalificación de pronunciamientos judiciales incursos en tal defecto.” (conf. -mutatis mutandi- C.F.C.P. -Sala I, causa Nro. 6188 y sus citas -Reg. 8169/05, rta el 17/10/05-. También confrontar en ese sentido Sala III, causas Nro. 5849 caratuladas “Pereyra, Cristián Raúl s/recurso de casación - Reg. 1056/05, rta. el 28/11/05- y Nro. 11.330 caratulada “B.J.E. s/recurso de casación -Reg. 91/10, rta. el 17/2/10).

Despejada dicha cuestión, y toda vez que Ramírez tenía 19 años de edad al momento de los hechos, coincido con el Tribunal Oral en cuanto a que en el caso resulta aplicable el agravante referida puesto que, para tal fin, se requiere la circunstancia ya analizada ut supra como así también el conocimiento por parte del mayor actuante de que en el hecho intervino un menor de edad.

Así las cosas, propicio al acuerdo: I) rechazar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa de Ramírez; II) hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, casar parcialmente la resolución recurrida y, en consecuencia, condenar al mencionado como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, con la intervención de menores de 18 años de edad, manteniéndose el mismo monto de pena que fuera fijada, la cual se encuentra debidamente fundada, y además, constituye el mínimo a imponer para la calificación atribuida.

Sin perjuicio de cuanto fuera expuesto, en atención a la deliberación en la que participé junto a mis distinguidos colegas de Sala, advierto que mi postura asentada en el acápite anterior del presente voto ha quedado parcialmente en minoría. Mientras que por un lado, concuerdo con el colega que lidera la voz en este acuerdo en cuanto a que los hechos aquí investigados encuadran en la figura prevista en el art. 167 inc. 2º del C.P., por el otro, discrepo con mis compañeros de Sala respecto de la aplicación en el caso del agravante previsto en el art. 41 quater del C.P.

En cuanto a la solución a brindar al caso, los doctores Mariano H. Borinsky y Gustavo M. Hornos han coincidido en que corresponde a esta Cámara imponer un nuevo monto de pena, en función de la calificación legal propiciada. Sin embargo, mis distinguidos colegas no han coincidido con relación al concreto quantum punitivo que corresponde imponer.

Para dilucidar esta última controversia, mi situación de posición parcialmente vencida sobre el punto impone la necesidad de expedirme con respecto a ello, a los fines de que se adquiera la mayoría necesaria.

En este último sentido, estimo ajustado a derecho el monto de pena propiciado por el doctor Borinsky pues se acerca más a mi pensamiento respecto de varios aspectos, motivo por el cual habré de sumar mi voto a la propuesta formulada por el nombrado en cuanto a este punto.

b) En cuanto al recurso intentado por el Ministerio Público Fiscal respecto del imputado More, en virtud de las particularidades que rodearon al caso, y por coincidir en lo sustancial con las consideraciones esbozadas por el colega que lidera la voz en este acuerdo, adhiero a la propuesta allí propiciada.

Tal es mi voto.

Por ello, en virtud del acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

a) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto a fs. 372/380 por la defensa de Daniel Ernesto Ramírez, sin costas; y, consecuentemente, CASAR PARCIALMENTE la resolución obrante a fs. 355/355 vta. –cuyos fundamentos lucen a fs.

356/367-, CONDENANDO al nombrado como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2, del C.P.), a la pena de tres (3) años de prisión en suspenso, más las costas de la instancia anterior (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

b) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto a fs. 476/489 por la representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas; y, consecuentemente, CASAR PARCIALMENTE la resolución obrante a fs. 448/448 vta.–cuyos fundamentos lucen a fs. 463/470 vta.-, CONDENANDO a Emanuel Matías More como coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda (art. 167, inc. 2, del C.P.), agravado por la intervención de un menor de dieciocho años de edad (art. 41 quater del C.P.), a la pena de cuatro (4) años de prisión, accesorias legales y costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

Mariano H. Borinsky - Gustavo M. Hornos - Juan Carlos Gemignani