Dinero sucio:

¿Por qué se pena lavarlo?

Por Luis Fernando Poenitz[1]

1. Introducción [arriba] 

La génesis de estas líneas me encuentra rememorando el arduo debate presidencial entre los cinco candidatos a presidentes que se batieron a duelo en el ring democrático argentino en octubre de 2019. En este contexto, recuerdo al ingeniero Mauricio Macri, en el marco de los 45 segundos destinados a la seguridad, decir lo siguiente:

“[durante el gobierno anterior] llegamos a importar 20.000 kilos de efedrina por año, hoy importamos 20. Esos 20.000 kilos han servido para producir droga y transformarnos en un productor de narcotráfico internacional. Nosotros no transamos con la droga, entonces dejamos de ser un exportador importante de droga a Europa (…). Nosotros combatimos las mafias, desde los barrabravas hasta el narcotráfico. Esto es lo que hicimos estos cuatro años y lo vamos a seguir haciendo. Lo que proponemos es un Código Penal moderno, que aumente las penas especialmente para los narcotraficantes. También extender a todo el país el nuevo Código Procesal Penal que en Salta y Jujuy ha tenido mucho éxito, se condenan a narcotraficantes en trece días, antes tardábamos tres años (…). Terrorismo, también ahí estamos en posiciones distintas. Nosotros condenamos a Hezbolá como una organización terrorista, nos alineamos con los países del mundo contra este flagelo que es el terrorismo.”.

Con esas palabras, el Jefe de Estado de aquel entonces le quitó el velo y dejó a la luz la fuerza y sensibilidad con la que el tema del combate al narcotráfico y la criminalidad organizada se fortificó en la agenda pública; temática que, recién en los últimos tiempos, principalmente a causa de los cercanos acontecimientos que obtuvieron relevancia pública ligados al nexo entre la alta esfera política y el narcotráfico[2], sumado al no tan reciente -pero actual- caso PANAMA PAPERS[3], en donde varios empresarios y políticos argentinos se vieron implicados, generó -en ciertos casos- una especie de despertar de conciencias en algunos sectores, al entenderse que el problema penetró el quehacer argentino.

Dentro de este marco surge con fuerza el concepto de lavado de dinero, el que ocupa un lugar fundamental dentro del esquema descripto, toda vez que opera para facilitar el financiamiento de delitos graves como el terrorismo y el narcotráfico, y darle una apariencia de licitud a los fondos obtenidos ilícitamente, dinero que es el objetivo principal y razón de ser de esas organizaciones criminales; no son las drogas lo que hace que el negocio se perpetúe en el tiempo, sino el dinero.

En general en el debate público este tema se aborda de manera aislada, sin una visión integral. Se habla de determinado caso que es investigado, de una nueva ley de blanqueo, o de la designación de un/a determinado/a funcionario/a a cargo de un organismo; pero si esos cabos no se atan subsiste una visión parcial del tema, sin que se comprenda los verdaderos alcances que tiene[4]. Una cosa es poner en boca de los/as argentinos/as la palabra «lavado de dinero» y su relación con el narcotráfico y la criminalidad organizada, y otra cosa diferente es explicar por qué el Derecho Penal sanciona esa conducta.

Sobre esta última cuestión me centraré en las próximas líneas, donde resumiré las consecuencias del lavado de activos[5] e intentaré responder las siguientes inquietudes: ¿Por qué el lavado de activos es un problema? ¿Si lo es cuál será el bien jurídico que se tutela? ¿Será la salud pública? ¿Será el orden socioeconómico, alguna de sus manifestaciones singulares como los intereses de la hacienda pública, la correcta circulación de bienes en el mercado o la libre competencia? ¿Será la administración de justicia? Con independencia del bien jurídico que se proteja en el delito del que procede el capital blanqueado, ¿la criminalización de tales conductas iría en realidad en detrimento de intereses relevantes como son los de la hacienda pública?[6]

2. Consecuencias del lavado de activos [arriba] 

Para entender, y luego responder los interrogantes del punto previo, considero que es importante explicarle a quien leerá estas páginas cuáles son las consecuencias de esta figura que regula el inciso 1° del artículo 303 del CP.

Anualmente, se reciclan en la economía mundial miles de millones de dólares cuya detección, si no imposible, resulta sumamente dificultosa. El informe de las Naciones Unidas sobre flujos financieros ilícitos tanto del narcotráfico como de otra delincuencia organizada transnacional, de octubre de 2011, sugiere que todos los productos del delito ascenderían al 3’6% del PIB mundial, unos 2’1 billones de dólares en 2009 o 2’8 billones en 2012[7].

Eso se debe, genéricamente, a que las técnicas utilizadas para legitimar el dinero obtenido ilícitamente se sustentan en los mismos principios básicos de las actividades financieras lícitas: apertura de cuentas corrientes bancarias, intercambio comercial, transferencia electrónica de fondos, y operaciones con divisas.

Como analizaré oportunamente, de la necesidad de luchar en forma exclusiva contra el tráfico ilícito de estupefacientes y el crimen organizado, se pasó en la actualidad a la necesidad de proteger al sistema financiero y los mercados, para que no se vean contaminados por la competencia desleal que implica el flujo de dinero proveniente del lavado de activos, a la vulnerabilidad de los sistemas económicos y a la lucha por su transparencia, ya que es posible sostener que el delito de lavado de activos encuadra más dentro de una concepción de delito de contenido económico, que afecta tanto al sistema macro como al microeconómico.

Por cierto, de manera creciente el lavado de dinero se transformó en un problema mundial que incluye transacciones financieras internacionales, contrabando de dinero a través de las fronteras, y el lavado en un país del producto de delitos cometidos en otro. Y dado que el dinero de los activos lavados fluye hacia los sistemas financieros mundiales, puede socavar las economías y monedas nacionales o regionales.

Asimismo, entre los efectos socioeconómicos negativos, el blanqueo de capitales traslada el poder económico del mercado, del gobierno y de los ciudadanos a los delincuentes, y la magnitud misma del poder económico que acumulan los que lavan dinero tiene un efecto corruptor sobre todos los elementos de la sociedad; incluso, en casos extremos genera una usurpación virtual del gobierno legítimamente establecido. Un ejemplo de eso sucede, y ocurrió, en países como México[8], Colombia y otros tantos de Centroamérica y África. En consecuencia, el lavado de activos no es sólo un problema de aplicación de la ley, sino que representa también una grave amenaza a la seguridad nacional, regional e internacional.

3. Bien jurídico protegido. Discusión doctrinal [arriba] 

El debate en torno al bien jurídico tiene que partir de la comprensión del delito en estudio dentro del selecto grupo de ilícitos penales de «cuello blanco». Los autores de estos crímenes con frecuencia anidan cerca del poder político, económico y financiero; por eso se habla de delitos de los poderosos, quienes contratan a muchos de los abogados que luego escriben libros y artículos más prestigiosos en temas de derecho penal[9].

Esta podría ser una de las razones del por qué el debate, al momento de justificar los efectos negativos del lavado, de lugar a discusiones de todos los colores e idiomas. A nadie se le ocurriría tener que discutir en cuanto a la valoración social de un homicidio o un robo, y en cuanto a la necesidad de que el Estado prevenga y persiga tales delitos; sin embargo, cuando se alude a blanqueo de capitales y de otros delitos económicos la situación es distinta.

Actualmente, muchos autores afirman que la misión esencial del Estado no es otra que la de penalizar conductas humanas que contengan entidad suficiente para dañar o afectar bienes jurídicos de relevancia para la sociedad y el individuo. La destacada premisa constituye un límite crucial para el ius puniendi del Estado[10]. De este modo, se puede afirmar que cualquier tipificación resulta imposible o bien arbitraria si no se construye sobre la base de un bien vital para la sociedad o el individuo. El Derecho Penal no crea los bienes jurídicos, sino que los identifica, pondera su importancia y actúa tutelándolos[11].

Otra particularidad a destacar es que, en general, el tipo penal no menciona en forma expresa al bien jurídico protegido; en consecuencia, aquel debe descubrirse a través de una labor interpretativa realizada por los doctrinarios, la cual está extremadamente dividida al respecto, con posiciones encontradas que plantean diferencias notables de interpretación[12].

Probablemente, esta falta de acuerdo a la hora de delimitar el bien jurídico del blanqueo de capitales se deba a la propia naturaleza compleja de lo que está detrás de esta figura, que efectivamente tendría un carácter multiofensivo. Siempre que una figura típica afecta a múltiple intereses la delimitación de cuáles sean y cuál será su respectivo peso es especialmente problemática; y que el debate se produzca en términos similares en los diferentes ordenamientos del derecho comparado denota que las dificultades están en la propia materia y no en una correcta regulación positiva[13].

De las variadas opiniones sobre cuál es el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos (blanqueo de capital) analizaré las que considero principales, motivo por el cual la elaboración es personal y, por ende, sujeta a críticas.

3.1. La salud pública como bien jurídico protegido

Argentina fue el primer país en Latinoamérica en tipificar este delito. Lo incluyó dentro de la Ley Nacional de Estupefacientes Nº 23.737[14], delimitado por los bienes provenientes de las conductas del narcotráfico, en atención a compromisos internacionales asumidos por ese país en la Convención de Viena[15], con el objetivo de destacarlo de los delitos de favorecimiento real y personal[16].

En esa normativa se insertaron artículos específicos sobre reciclaje de dinero, decomiso de bienes, y ganancias, derivados de los delitos allí previstos; así, en su artículo 25 se reprime “…al que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversión, venta, pignoración, transferencia o cesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquellos, o del beneficio económico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiese sospechado. Con la misma pena será reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado.”.

Como se ve, la Ley Nº 23.737 ceñía el delito a los casos en que el ilícito previo fuese el narcotráfico, crimen emblema de la década de los noventa del siglo pasado, pero la experiencia nacional e internacional en este tema demostró que el blanqueo de capitales no solo podía efectuarse con dinero proveniente del narcotráfico sino también con el proveniente de otros delitos; por consiguiente, la incorporación del delito de lavado de activos dentro de los delitos contra la salud pública generó que el bien jurídico protegido por la norma sea el que presidía el ordenamiento que antes se mencionó, que tutela el bien jurídico salud pública.

Ahora bien, si se analiza al lavado exclusivamente como mecanismo de represión de las ganancias provenientes del tráfico de estupefacientes se generará la comprensión que el bien jurídico salvaguardado por ambos tipos penales es la salud pública, que rechaza algunos sectores de la doctrina, porque reducir el tráfico de drogas a su mera comercialización implicaría ignorar que produce grandes beneficios de necesaria circulación por la economía[17].

Al respecto, Fabián Caparrós sostiene, con razón, que “el fundamento material del castigo del narcotráfico estriba en la protección de la salud de la colectividad; pero el blanqueo de la riqueza generada por el mercado de la droga y su ulterior reintroducción en los cauces oficiales atenta contra la salud del sistema económico, es decir, contra el orden socioeconómico establecido.”[18].

3.2. Administración de justicia

En el año 1999 Argentina solicitó formalmente ser incluida como miembro del GAFI[19], ingreso que se supeditó a la evaluación que el grupo realiza sobre las medidas implementadas en el país. Dentro de este contexto, encontrándose la misión evaluadora del GAFI dentro de territorio argentino, y motivada por los antecedentes internacionales, se sancionó la Ley nacional Nº 25.246[20].

Esta nueva ley[21], que modificó los artículos 277 a 279 del CP, introdujo el delito de lavado de dinero como una especie del género de encubrimiento, e impuso penas de prisión y multa “al que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen ilícito y siempre que su valor supere la suma de $50.000, -sea un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.”[22].

Esta inclusión normativa tiene su génesis en la estrecha relación que existe entre el lavado y el encubrimiento, hoy clasificado dentro de los crímenes que afectan a la administración de justicia; en eso se basan quienes consideran que éste es el bien o uno de los bienes protegidos por el blanqueo de capitales, en cuanto coinciden en observar al delito lavado de dinero como un crimen dependiente del delito de encubrimiento, y entender al primero como una especie agravada dentro del género de delitos del segundo, que protegen, todos, a la administración de justicia como bien jurídico primordial.

Esta idea la comparte cierta doctrina internacional, como es el caso de la española, mexicana, italiana, suiza y alemana -aunque dividida-.

En esa sintonía, el legislador suizo ubicó el blanqueo dentro del Título XVII, relativo a los delitos contra la administración de justicia; y Bernasconi[23] señaló que el:

“blanqueo representa el instrumento más refinado de las organizaciones criminales para sustraerse a las investigaciones judiciales y policiales sobre sus crimines y responsabilidades impidiendo con ello que se pueda remontar hasta los jefes y organizaciones de la criminalidad organizada, la conducta blanqueadora sólo puede ser aparejada al encubrimiento, debiendo enmarcarse dentro de los delitos contra la Administración Justicia.”[24].

En el mismo sentido lo interpreta mayoritariamente la doctrina alemana respecto del ∋261 StGB, al resaltar su clara influencia suiza[25] en la fijación del bien jurídico protegido, al sancionarse comportamientos que impiden o dificultan el acceso de los órganos de persecución penal a los bienes de determinados delitos[26].

Asimismo, la doctrina italiana, respecto de los artículos 648 bis y 648 ter del Código Penal Italiano, se decanta por considerar que la administración de justicia es el objeto de tutela de la norma penal, y se resalta el aspecto de la ayuda al autor de los delitos gravísimos mediante conductas aparejadas al favorecimiento real[27].

También, esta idea volvió a tratarse en la Argentina al debatirse la elaboración del Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación Argentina, creada por el Decreto PEN 678/12. Allí, se incluyó la figura del lavado de activos dentro del capítulo de ocultación, lo que remite nuevamente a la idea del blanqueo como un tipo especial de encubrimiento, por más que se encuentre ubicado dentro del título de los «Delitos contra el Orden Económico y Financiero».

Si bien es cierto que la naturaleza jurídica de muchas conductas que pueden manifestarse en la realización del tipo objetivo del blanqueo de capitales constituyen encubrimiento, debo decir que quienes sostienen al lavado como crimen dependiente del encubrimiento -o como una agravante- recaen en una confusión conceptual; los delitos de encubrimiento y lavado de dinero pueden tener rasgos similares, pero su naturaleza jurídica es distinta.

En otras palabras, si bien ambos delitos tienen características comunes -como por ejemplo el verbo típico «ocultar»- en el fondo se tratan de delitos independientes uno del otro, al proteger bienes jurídicos distintos, ya que el delito de encubrimiento protege principalmente a la administración de justicia, mientras que el delito de lavado de dinero se trata de un delito pluriofensivo que protege intereses individuales y colectivos. Al igual que la figura de encubrimiento afecta a la administración de justicia, impide y dificulta la imposición de la pena a quien ha cometido un delito, pero su especialidad reside en que no sólo es eso; cuestión que desarrollaré más adelante.

Tal como trataré a continuación, al igual que en la mayoría de los códigos penales modernos en la Argentina esta figura dejó de ser una forma especial o agravada de encubrimiento para configurar un delito individual, autónomo e independiente.

3.3. Ausencia de interés penalmente protegible versus protección del orden socioeconómico

Las dos visiones coinciden en que el blanqueo está relacionado con la actividad socioeconómica, pero llegan a resultados opuestos. La primera plantea la falta de desvalor relevante en el hecho en cuanto a la perspectiva socioeconómica; por eso es crítica de la actual regulación argentina. Mientras que la segunda, con diferentes formulaciones, apuntala que la protección del orden socioeconómico es la razón principal o exclusiva del blanqueo, y constituye tesis adoptada por la legislación de Argentina.

3.3.1. Ausencia de interés penalmente protegible

Quienes se inclinan por esta vertiente conforman la doctrina minoritaria y van en la línea opuesta a la política criminal internacional. La tesis es la defendida originariamente por Bajo Fernández[28], quien sobre la base de entender el blanqueo como incorporación a la legitimidad del dinero sustraído al control fiscal considera que esta actividad no tiene efectos negativos y, por ende, que es penalmente irrelevante.

Con esta base, y en términos estrictamente económicos, se ha defendido que el blanqueo de capitales presume un beneficio para el país al resultar más funcional la circulación de capitales limpios que la del dinero negro, pues “las operaciones de lavado no suponen sólo dotar a los fondos de procedencia ilícita de una apariencia de legalidad sino convertirlos en dinero limpio, es decir, en permitir que ese dinero gire en el tráfico económico en las mismas condiciones en que lo hacen los capitales de procedencia lícita.”[29].

Están línea con las medidas adoptadas por la República Argentina en el año 2015, más precisamente con la Promoción del Régimen de Sinceramiento Fiscal, el cual prevé la posibilidad de que determinados sujetos beneficiarios declaren de manera voluntaria y excepcional la tenencia de bienes en el país y en el exterior, dentro de un plazo a contar desde la entrada de la ley y hasta el 31 de marzo de 2017[30].

3.3.2. Protección del orden socioeconómico

En el año 2011, en poco menos de 6 meses y luego de casi 10 años de inactividad en la materia, el Gobierno Nacional Argentino instrumentó una batería de cambios para intensificar la lucha contra el delito en estudio, lo cual culminó con la sanción de la Ley nacional Nº 26.683[31].

Esa nueva ley surgió en base a un proyecto que presentó el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación para castigar el «autolavado», facilitar el decomiso de bienes de procedencia ilícita y, entre otras medidas, prever sanciones a empresas que incurrieran en maniobras de reciclaje de fondos o financiación del terrorismo.

Con el novedoso ordenamiento el delito de lavado de dinero se ubicó en el artículo 303 del CP, dentro del nuevo Título XIII, y se lo añadió al Libro Segundo como un delito contra el orden socioeconómico y financiero, mediante la derogación del artículo 278 del CP. Esta es la misma estructura del delito que recoge el Proyecto de Reforma del CP que inició tratamiento legislativo en la Argentina en 2019[32].

Tanto los legisladores que sancionaron la Ley Nº 26.683 como quienes en la actualidad debaten la reforma del CP, como la doctrina que comparte esta postura, consideran que el lavado conlleva la irregular inyección de capital en el mercado lícito, lo que causa serias consecuencias para la circulación de riquezas lícitas, obstaculiza el ajuste interno de la intervención estatal y dificulta el poder de control estatal sobre el orden socioeconómico; además, lesiona a la libre competencia, el tráfico lícito de bienes en la economía, y la credibilidad y solidez de las instituciones financieras, entre otros.

Ahora bien, la referencia a este bien jurídico en conjunto es excesivamente vago e impreciso, y se requiere determinar qué aspectos de ese orden son los que se lesionan o peligran concretamente por el delito bajo examen.

Sobre esta mirada es importante distinguir los efectos económicos y de otro tipo que puedan derivarse de la existencia de grandes cantidades de dinero generadas por actividades delictivas, como el tráfico de drogas o el de armas, y los efectos que se derivan de que esas cantidades se blanqueen, pues sólo este último es relevante a la hora de valorar el efecto del blanqueo, pero no lo primero, que sucede con o sin blanqueo; es decir, que solamente aquellos perjuicios al orden socioeconómico que se deriven del hecho de blanquear, esto es, que no se darían si el dinero del delito fuese sucio, podrían achacarse al blanqueo.

Empero, el discurso habitual imputa al propio hecho del blanqueo los efectos perjudiciales para la economía que se derivan de que tales capitales existan y penetren en el flujo económico; con eso se olvida que estos capitales existen, no por el blanqueo, sino por la actividad delictiva previa[33].

Si se retoma la primera tesis expuesta, respecto a la falta de interés protegible, Molina Fernández explica que a pesar de ser una idea difícil de sostener merece tenerse en cuenta porque en su argumentación hay algo acertado, que sirve para poner en tela de juicio esta segunda alternativa[34]. A efectos didácticos, este autor plantea el siguiente caso:

“si imaginamos una situación hipotética en la que ya se ha generado una gran cantidad de dinero como beneficio de un delito, ¿es, desde un punto de vista socioeconómico, mejor que siga en la economía sumergida o que aflore y comience a tributar?” [35].

Quienes fundamentan el perjuicio al bien jurídico en el orden socioeconómico tendrían que responder lo primero, que es mejor que siga en la economía sumergida, pero, y adhiriendo a la teoría del autor, intuitivamente se percibe enseguida que hay algo erróneo en esta tesis, ya que, y partiendo de que es mejor que no haya dinero sucio, la producción de éste se debe al delito previo, que tiene su correspondiente pena en la que ya debe valorarse el daño que puede causar la acumulación de riqueza procedente del delito, no al blanqueo.

Lo que el ejemplo revela es la falta de claridad de cuáles son los perjuicios que el hecho del blanqueo -no el que haya dinero sucio a disposición de peligrosos delincuentes, que esto es evidente- provoca a la economía.

Por lo pronto, resulta claro que desde la perspectiva de la «hacienda pública» el blanqueo puede resultar beneficioso, tal como se rescata del espíritu de la Ley de Sinceramiento Fiscal de Argentina del año 2016; en este punto, le asiste la razón a Bajo Fernández, el cual funda porqué el Estado con frecuencia arbitra procedimientos para sacar a la luz el dinero sucio[36], o que algunos países se especialicen en la capacitación y lavado de estos fondos[37].

Esto no implica extender esta práctica como correcta, que no lo es porque tiene otros efectos perjudiciales, sino tan solo desnudar que a los efectos de la recaudación incorporar ese dinero en la economía sumergida es negativo pero destaparlo es positivo, y por eso cuando el Estado necesita incrementar la recaudación surge la tentación de recurrir a instrumentos de blanqueo legal[38].

En esa línea, si se compara con el caso suizo su reconocida competencia del sistema financiero, la solvencia y estabilidad de su economía, parecen contradecir el efecto distorsionador del blanqueo. No debe confundirse la consensuada reprochabilidad de la conducta blanqueadora, en base a criterios éticos, con la hipotética lesión al orden socioeconómico, pues se operaría, erróneamente, en dos planos totalmente distintos y no siempre coincidentes: el de la moral y el estrictamente económico.

Se puede exigir al país helvético una mayor colaboración en el plano internacional en la lucha contra la criminalidad organizada, y concientizar al legislador en la necesidad de criminalizar la conducta blanqueadora, pero presentar la lesión del orden socioeconómico y la distorsión del sistema financiero como efectos consecuentes no será pacíficamente aceptado por el legislador suizo; al menos no en el equilibrado orden socioeconómico suizo que ni puede ni debe compararse con el establecido en determinados países subdesarrollados en los que la criminalidad organizada vinculada al narcotráfico actúa como un verdadero poder económico paralelo[39]. Así, tal como expuse anteriormente, lo entendió el legislador suizo, al ubicar el blanqueo dentro del título relativo a los delitos contra la «administración de justicia».

Desde mi punto de vista, el blanqueo no es sólo un delito contra los diferentes aspectos del orden socioeconómico, lo que no quiere decir que afecte negativamente a algunos e incida positivamente en otros -caso de la «hacienda pública»-.

Creo que al momento de analizar los perjuicios trascendentales de este delito, más que al -no poco importante- aseguramiento de la competencia en igualdad de condiciones o favorecimiento al tráfico de bienes, se debería focalizar la atención en la contribución a los delitos que esta conducta favorece, lo que habilita al estudio de la última postura.

Aclaro que tampoco adhiero a la tesis de quienes extraen de la falta de interés socioeconómico relevante la irrelevancia o incluso bondad del blanqueo. Que no haya un bien jurídico socioeconómico suficiente detrás del blanqueo no significa que no haya otros, como ser los derivados de la contribución a delitos graves. Y por tales razones la doctrina mayoritaria afirma la evidente e innegable necesidad político-criminal de tipificar el blanqueo de dinero[40].

3.4. Protección de los bienes jurídicos tras los delitos previos o en los que procede o se invierte el dinero

Aquí hay dos posibilidades: que el tipo brinde una protección en primer plano del objeto concreto portador del bien jurídico afectado por el delito base -como se produce con el delito de encubrimiento -, o bien que contribuya, en un segundo plano, a crear un contexto favorable a la comisión de delitos como el delito base u otros similares -como se podría dar tanto en el delito de encubrimiento como en el de receptación-[41]. En este último aspecto es donde adquiere especial relevancia el blanqueo, y lo que explica su cada vez mayor vinculación con la lucha contra el crimen organizado.

En cuanto a su fase como favorecedor del hecho previo del que procede el blanqueo, y tal como se ha mencionado, ciertos hechos delictivos generan tales cantidades de dinero que una parte de su lucha consiste en desaparecer o reducir ese incentivo. Como el uso de este dinero sucio requiere su legalización, el delito principal sólo es económicamente atractivo si el dinero se puede legalizar.

Es decir que en el blanqueo la coordinación de actos entre el delito base y el del blanqueo se da cuando éste último crea un mercado público que favorece la comisión de los delitos de los que procede el dinero blanqueado al ofrecer a sus autores una expectativa más que razonable de lucrar con su hecho; en este caso se puede considerar que quienes gestionan este mercado, en donde puede obtenerse con facilidad el apoyo post delictivo, incurren en participación en sentido amplio.

En cuanto a lo segundo, la legalización del dinero procedente del delito comporta que pueda ser reinvertido en la misión de nuevos delitos. Una parte sustancial del dinero generado por el tráfico sirve para reinvertirlo en nuevas operaciones. La financiación de estos nuevos hechos puede darse con dinero sucio o con dinero blanqueado. Por tanto, únicamente puede achacarse al blanqueo la promoción de aquella parte de la financiación de nuevos delitos que sólo puede hacerse con dinero blanqueado.

En conclusión, y según esta postura, el blanqueo es una actividad multiofensiva, que provoca dos tipos de perjuicios: por un lado, el ya estudiado encubrimiento, similar al del artículo 277 del CP, que afecta a la administración de justicia en su vertiente vinculada a los fines de la pena previamente mencionados; y por otro lado es participación en sentido amplio, tanto en los delitos de los que procede el delito blanqueado y en los delitos que se puedan cometer con el uso del dinero blanqueado y que no se hubieran cometido sin el blanqueo. Así, crea un contexto fértil para la proliferación de delitos, y sirve para la protección de los bienes jurídicos básicos que se encuentran detrás.

4. Conclusión [arriba] 

La construcción del delito de lavado de activos (blanqueo de capitales) en el tiempo evidenció una sensible evolución en lo que respecta al bien jurídico tutelado; pasó del delito antecedente de la salud pública a la administración de justicia y al orden socioeconómico. Se puniría de ese modo todas las fases analizadas del modelo trifásico del GAFI para blanqueo.

Tras analizar las diferentes posturas debo sostener que el delito de lavado de dinero lesiona, en lo mediato -y producto de la inyección irregular de capital en el mercado lícito- al orden socioeconómico. Por otro lado, el blanqueamiento de activos también afecta a la administración de justicia, ya que la actividad de esclarecer bienes de origen espurio dificulta el interés del Estado en eliminar la fuente de la cual provienen esos bienes ilícitos. No encuentro justificantes para dejar de lado a alguno de los valores jurídicos analizados, por lo que adhiero a la doctrina mayoritaria en cuanto considero a este delito como pluriofensivo -o multiofensivo-.

Pese a todo, me inclino por señalar, como punto de partida y con apoyo en la postura de la reforma de la Ley nacional Nº 26.683 y de la mayoría de los códigos penales modernos, que el delito de lavado de dinero se trata de un crimen independiente a cualquier otro. A esto se suma, con anclaje en el carácter multiofensivo de este crimen que postulo, que son cuatro los valores jurídicos puestos en juego y que deben ser protegidos por el legislador al dictar esta norma penal: primero, el bien jurídico protegido por el delito previo; segundo, la administración de justicia; tercero, el sistema socioeconómico y financiero; y, finalmente, el sistema democrático de las naciones y la seguridad interna de los Estados.

Esta última cuestión, referida a la protección del bien jurídico «sistema democrático de las naciones», si bien no la desarrollé independientemente va adherida al análisis de todos y cada uno de los puntos previos, pues pocos discuten a esta altura que es trascendental detener el incesante desarrollo y poder de las organizaciones delictivas de alcance global, las cuales gozan de gran poderío económico y técnico y -sumado a flagelo de la corrupción de nuestros políticos- generan un campo fértil para delinquir y jaquear la independencia de los Estados.

A la par, desde una visión de tinte económico el blanqueo de dinero conlleva una ampliación significativa de los riesgos para la preservación del Estado Democrático y Social de Derecho, ya que la inserción de capitales ilícitos modifica los indicadores que permiten señalar con precisión los elementos de las políticas públicas. Asimismo, debilita al Estado como forma de preservar el orden público, pues a mayor crecimiento de las organizaciones criminales mayor es la fragilidad del gobierno, al permitir que se promueva con mayor fuerza la economía informal y que se propague la corrupción en los servicios públicos.

Si se interpreta por quien lee estos párrafos que considero al «sistema democrático de las naciones» o a la «seguridad interna del Estado», que actúan en la lucha contra el crimen organizado, como único y exclusivo bien jurídico tutelado, recaería en una interpretación errónea, pues no contaría con que el blanqueo no siempre lo instrumentan organizaciones criminales, y que las cantidades blanqueadas no siempre afectan a aspectos que inciden en la seguridad interna del Estado como un todo. Además, esta idea, así interpretada, podría ser manipulada por grupos políticos, lo cuales podrían imprimirle un importante tinte ideológico, obteniendo cierto control sobre la toma de decisiones políticas, pudiendo emplearlo como un sistema de intimidación y violencia.

En particular, entiendo que estudiárselo desde la perspectiva de la macrocriminalidad organizada y considerarlo una parte integrante del concepto del bien jurídico es un error que confunde elementos de la política criminal con la teoría del bien jurídico.

Entonces, desde mi posición pugno porque sólo puedan penalizarse los procesos de lavado de dinero que contengan activos criminales por valores económicos significativos; es decir, que deberá respetarse el principio de última ratio del Derecho Penal, para que las operaciones de lavado que el legislador considere que no tienen la entidad suficiente a efectos de dañar o poner en serio peligro a la seguridad de las naciones estén sujetas al régimen preventivo/regulatorio «anti-lavado» de dinero, conformado por normas de carácter civil, comercial o administrativo.

En síntesis, me inclino en favor de penalizar el proceso de lavado de dinero sólo cuando la definición del delito incluya un límite cuantitativo, que sirva como parámetro objetivo de criminalidad, ya que reflexiono que un Estado Social y Democrático de Derecho sólo debe tutelar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en la que afecten a la participación de los individuos en la vida social; para que esos bienes jurídicos merezcan protección penal y consideración como bienes jurídico-penales será preciso que revistan importancia, pues un Estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social.

Notas [arriba] 

[1] Abogado (Universidad de Buenos Aires), Magíster en Derecho Penal con Orientación Económica (Universidad Autónoma de Madrid), e integrante de Fiscalía de Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA.
[2] Debe subrayarse que se iniciaron investigaciones penales por infracción a la Ley nacional Nº 23.737 en las que se indaga a intendentes de la Provincia de Santa Fe (Santa Fe) y de la Ciudad de Goya (Corrientes), en Argentina.
[3] En este sentido, consultar https://www.icij. org/investigati ons/pa nama-p apers/.
[4] Cfr. Carrara, Agustín, «Lavado de dinero en Argentina: dónde estamos y hacia dónde queremos ir», en AAVV, Poder Ciudadano Corrupción y Transparencia Informe 2016/2017, Eudeba, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, página 89.
[5] Cabe aclarar que en este trabajo no profundizaré la estructura típica del delito de lavado de activos que actualmente recoge el artículo 303 inciso 1° del Código Penal de la Nación Argentina (en adelante, CP), por imperio de la vigencia de la ley nacional 26683 [se sancionó el 01/06/2011, se promulgó parcialmente el 17/06/2011, y se publicó en el Boletín Oficial 32174 del 21/06/2011], pues aunque resultaría interesante escapa al sentido conque pensé transmitir las ideas de este ensayo, alrededor del bien jurídico protegido en sí.
[6] Cfr. Molina Fernández, Fernando, «¿Qué se protege en el delito de blanqueo de capitales? Reflexiones sobre un bien jurídico problemático, y a la vez aproximación a la participación en el delito», en Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo Saggese, Silvina (editores), Política criminal y blanqueo de capitales, Madrid, Marcial Pons, 2009, página 95.
[7] Cfr. Del Cid Gómez, Juan Manuel, «Detección del blanqueo y sus efectos socioeconómicos», en Abel Souto, Miguel y Sánchez Stewart, Nielson (coordinadores), III congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, páginas 43 y 46.
[8] Cfr. AAVV, Manual de Derechos Humanos para el Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, Secretaría de la Defensa Nacional de México, México D.F, 2014, Cap. IV, página 61.
[9] Cfr. Carrara…op. citada, página 95.
[10] Ver Jakobs, Günther, Derecho Penal, Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación (Traducido al español por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo), Marcial Pons, Madrid, 1995, páginas 44 a 52.
[11] Cfr. Silva Sánchez, Jesús María, «Reflexiones sobre las bases de la política criminal», en AAVV, Estudios de Derecho Penal, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2000, páginas 184 a 212.
[12] Cfr. Blanco Cordero, Isidoro, El Delito de Blanqueo de Capitales, 4ª edición, Aranzaldi, Pamplona (Navarra, España), 2015, página 310.
[13] Como ha destacado Aránguez Sánchez, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2000, página 77.
[14] Se sancionó el 21/09/1989, se promulgó de hecho el 10/10/1989, y se publicó en el Boletín Oficial de la Nación 26737 del 11/10/1989.
[15] La República Argentina aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas por ley nacional 24072, que se sancionó el 11/03/1992, se promulgó el 09/04/1992, y se publicó en el Boletín Oficial 27369 del 14/04/1992.
[16] Cfr. Fabián Caparrós, Eduardo, «Consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, de modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de tráfico de drogas», en AAVV, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo XLVI, fascículo II, Ministerio de Justicia y Boletín Oficial del Estado (BOE), España, 1993, página 605.
[17] Cfr. Blanco Cordero, Isidoro…op. citada, página 611.
[18] Cfr. Fabián Caparrós, Eduardo…op. citada, página 612.
[19] El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es una institución intergubernamental creada en 1989 por el G7 para promulgar un marco internacional de las normas de prevención del blanqueo de capitales; en ese momento contaba con 16 países miembros y en la actualidad lo integran por 34 países, 2 organizaciones regionales [Consejo de Cooperación de los Estados Árabes del Golfo (GCC) y la Comisión Europea], ocho miembros asociados, y cuenta con 25 organizaciones internacionales como observadoras entre las que están el FMI, la ONU y el Banco Mundial. Es un organismo multidisciplinar, con expertos en temática jurídica, financiera y operativa; cuenta con un presupuesto y una estructura de tamaño modesto, y no está adherido a ningún organismo internacional, aunque su secretaría está ubicada desde 1992 en la sede de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en París. El pleno del GAFI está formado por representantes de los estados miembros y se reúne tres veces al año. El GAFI ha publicado una serie de 40 recomendaciones que consisten en un marco conceptual que requiere la implementación legal y normativa en cada país miembro para adaptar su marco regulatorio a estos estándares internacionales. La misión inicial fue centrarse en la prevención de la utilización del sistema bancario y otras instituciones financieras para el blanqueo de capitales derivado del narcotráfico; las primeras recomendaciones de actuación en ese norte fueron publicadas en 1990, y en 1996 se modificaron para reflejar la evolución del lavado de activos y sus técnicas, como también para ampliar el espectro de los delitos asociados. Tras el atentado a las Torres Gemelas en EEUU en 2001 el GAFI expandió su objetivo en contra de la financiación de actos y organizaciones terroristas. En 2003 las recomendaciones fueron revisadas de nuevo y la última modificación se efectuó en 2012; desde allí se abarca el lavado de activos, la financiación del terrorismo, así como también la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. En cuanto a la Cooperación y Coordinación Nacional se recomienda la creación de legislación para la prevención del blanqueo de capitales, y la creación de un ente que lo coordine. Otra novedad fundamental es la incorporación del delito fiscal como delito precedente del lavado de activos, y se incorporó el deber de considerar la adopción de medidas que permitan que el producto o los instrumentos del delito sean decomisados sin que se requiera de una condena penal -decomiso sin condena-; además, se insta a impedir el abuso de estructuras jurídicas y a que las autoridades competentes tengan acceso oportuno a la información de dueño beneficiario de personas jurídicas y fideicomisos.
[20] Se sancionó el 13/04/2000, se promulgó el 05/05/2000, y se publicó en el Boletín Oficial 29395 del 10/05/2000.
[21] Cfr. Gené, Gustavo, «Ley de activos de origen delictivo (N° 25.246) algunas consideraciones preliminares», La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 23 de agosto 2000, passim.
[22] Ley nacional 25246, artículo 3°.
[23] Cfr. Bernasconi, Paolo, Le blanchiment d´argent et secret bancaire/ Money laundering and banking secret, Klauwer Law International, Den Haag/London/Boston”, 1996, página 5.
[24] Así lo interpreta unánimemente la doctrina suiza. En el mismo sentido y en la doctrina española, GARCIA VALDÉS, C.: Dos aspectos de la represión penal del tráfico de drogas. La teoría del agente provocador y del delito provocado y el blanqueo del dinero procedente del delito, en Política criminal y reforma penal, Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan Del Rosal, Madrid, 1993, pp. 573-574, al señalar que "la finalidad de estos nuevos preceptos (arts. 305 bis y ter) es evitar la comisión de todos aquellos actos que tiendan a dificultar dos actividades jurisdiccionales esenciales para la lucha contra la criminalidad organizada...".
[25] Cfr. Forthauser, Roman, Geldwäscherei de lege data et ferenda, WF, München (Alemania), 1992, página 122.
[26] Detalladamente, Blanco Cordero...op. citada, páginas 162 y siguientes.
[27] Entre otros, Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale I, 10ª edizione integrata e aggiornata a cura di Luigi Conti, Giuffré, Milán, 1992, páginas 374 y siguientes; Fiandaca, Giovanni y Musco, Enzo, Diritto penale. Parte Speciale, Vol. II, tomo secondo, Delitti contro il patrimonio, Zanichelli, Bolonia, 1992, página 192; Pisa, Paolo, «La riforma dei reati contro l´Amministrazione della giustizia tra adeguamenti "tecnici" e nuove esigenze di tutela», en AAVV, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Editore Diritto Penale Contemporaneo, Milán, 1992, páginas 814 y siguientes.
[28] En este sector de la doctrina se encuentra, por ejemplo, Peter Alldridge, «The Moral Limits of the Crime of Money Laundering», Buffalo Criminal Law Review, Vol. 5:279, 2001-2002, página 315.
[29] Suarez Gonzalez, Carlos Jesús, «Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española», en AAVV, Cuadernos de Política Criminal, Número 58, De Cervantes, España, página 142, quien señala además que “…desde la perspectiva jurídico económica, que el dinero se blanquee merece valoración positiva, pues el aflorar e introducirse en los circuitos económicos legalmente establecidos esos montantes monetarios van a estar sujetos a los mismos controles y obligaciones impositivas de índole tributario que los capitales de procedencia lícita. En este sentido, el dinero lavado pasa a convertirse en dinero controlado.”. Bajo Fernández llega aún más lejos, aunque con perspectiva eminentemente tributaria, al entender que “…al implicar una especie de arrepentimiento, el blanqueo de dinero es una actividad que debe ser promocionada desde todos los puntos de vista de los poderes públicos.” (Bajo Fernández, Miguel, «Derecho Penal económico: desarrollo económico, protección penal y cuestiones político-criminales», en AAVV, Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 14-18 de octubre de 1992, página 75.
[30] Los principales puntos de Ley de Sinceramiento Fiscal se pueden ver en http://www.inf obae.c om/economia/2 016/07/08/blan queo-los-15-punt os-fundame ntales-de-la -ley-de-sincera miento-fisc al/.
[31] Se sancionó el 01/06/2011, se promulgó parcialmente el 17/06/2011, y se publicó en el Boletín Oficial 32174 del 21/06/2011.
[32] A través del Decreto nacional 103/2017 se creó la Comisión para la reforma del CP, que la integraron Mariano Borinsky, Guillermo Yacobucci, Carlos González Guerra, Pablo Turano, Pablo López Viñals, Carlos Mahiques, Víctor Vélez, Patricia Llerena, Yael Bendel, Fernando Córdoba, Patricia Zifffer y Guillermo Soarez Gache, quienes elaboraron el anteproyecto que se elevó, desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a la Honorable Cámara de Senadores de la Nación el 25/03/2019, y en la actualidad tiene análisis legislativo.
[33] Cfr. Molina Fernández, Fernando…op. citada, página 111.
[34] Cfr. Bajo Fernández, Miguel, El desatinado delito de blanqueo de capitales, en Bajo Fernández, Miguel y Bacigalupo Saggese, Silvina (editores), Política Criminal y blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid, 2009, página 110.
[35] Bajo Fernández, Miguel, «El desatinado…op. citada, página 111.
[36] Cfr. ídem, página 678.
[37] Alude a esta política Fabián Caparrós, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, páginas 209 y siguientes.
[38] Un claro ejemplo es la Ley de Sinceramiento Fiscal sancionada este año en Argentina. Ver http://www.inf obae.com/ec onomia/20 16/07/08/blanque o-los-15-pun tos-fundamen tales-de-la-le y-de-sinceramie nto-fiscal/.
[39] Cfr. Gómez Iniesta, Diego, El delito de blanqueo de capitales en Derecho español, Cedecs, Barcelona, 1996, página 19.
[40] Cfr. Abel Souto, Miguel, El delito de blanqueo en el código penal español: el bien jurídico protegido, conductas típicas y objeto material tras la LO 15/2003, de 25 de noviembre, SA Bosch, Barcelona, 2005, página 25.
[41] Cfr. Molina Fernández, Fernando…op. citada, página. 117.