Principio de igualdad y no discriminación injustificada

Principio de igualdad y no discriminación injustificada

Juan M. Lezcano
Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 1

Otro principio derivado de lo que se supone actuar de buena fe en la interrelación de personas es el principio de la igualdad y no discriminación. Cuando se alude a la igualdad es frecuente incurrir en el error de confundir igualdad con igualación. Donde sin justa causa se pretende que a todos se les dé por igual.

Una cosa es que todos seamos iguales ante la ley y otra, muy diferente, es pretender que todos debamos ser ubicados y tratados de la misma manera y recibamos lo mismo. Igualdad es tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.

Discriminar es tratar igual a los desiguales o desigual o los iguales. Rescigno («il principio de eguaglianza nel diritto privato»; rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile, 1959, pág. 1519) destaca que elementales razones de justicia requieren tratar desigual a los desiguales e igual a los iguales.

Consideramos esencial destacar que uno de los paradigmas del siglo XVIII fue el de sostener que todos somos iguales, todos somos libres y lo que se contrata es justo. Aquí el concepto de igualdad era meramente formal.

Hoy se propicia un criterio de igualdad real o material, no tanto por lo que uno es ante la ley sino por la situación en que se encuentra en el momento de contratar donde se debe actuar con particular espíritu de cooperación y solidaridad propio de un proceder de buena fe. Esta igualdad luce cuando los que contratan tienen un poder negociador similar en lo social y económico. Si ello no es así, estas igualdades formales llevan a desigualdades reales, con posibles consecuencias en la contratación por imposición o explotación de uno sobre otro. Esto es lo grave que se debe evitar y lo que ha generado toda la distorsión y la necesidad de cambio en lo que va de los siglos XX y XXI.

Del derecho a la igualdad se deduce el derecho a la no discriminación que lleva a no hacer diferencias injustas entre las personas que están en igual situación. Discriminar implica hacer distinciones injustas o sin causa entre personas iguales.

Cuando alguna de las partes carece de este poder, en ocasiones ﬁnalmente termina por asumirlo el orden jurídico, que pasa a reglamentar en todo o en parte la situación del que concurre sin poder suﬁciente. Es lo que ocurre cuando en el derecho laboral se pasa a imponer normas imperativas para tutelar los derechos del trabajador, o cuando se regula la relación de consumo para proteger de los abusos que se pueden dar con el contrato de adhesión...

B. La desigualdad [arriba]

a. Presentación del tema

Uno de los aspectos en que más ha evolucionado el derecho contractual moderno es, precisamente, en denunciar la existencia de diferencias o desigualdades entre las partes, presentando como un hecho evidente las situaciones en las que se enfrenta el fuerte (económicamente) con el débil. Cuando alguna de las partes carece de este poder, en ocasiones ﬁnalmente termina por asumirlo el orden jurídico, que pasa a reglamentar en todo o en parte la situación del que concurre sin poder suﬁciente. Es lo que ocurre cuando en el derecho laboral se pasa a imponer normas imperativas para tutelar los derechos del trabajador, o cuando se regula la relación de consumo para proteger de los abusos que se pueden dar con el contrato de adhesión.

El solo hecho de que exista desigualdad de poder no supone que se vulnere el poder de autodeterminación de la contraparte y ello porque el poderoso puede actuar forma equilibrada o correcta, o porque el propio mercado o el sistema jurídico neutralizan o controlan este posible exceso de poder y sus derivaciones.

b. Posiciones doctrinarias

En nuestro país se diferencia la opinión de quienes niegan la consideración de la igualdad y quienes la ponderan debidamente.

I. Tesis que niega la necesidad de considerar la igualdad

Propiciando un paradigma histórico hoy superado están quienes piensan que lo único trascendente es la libertad y la igualdad, aunque sean meramente formales.

Se entiende que no existe ninguna norma que exija considerar la igualdad, no siendo posible aplicar en forma directa las normas constitucionales que reﬁeren a este criterio.

Gamarra (tendencia hacia la objetivización..., ob. Cit., pág. 51) entiende que debe existir neutralidad en la relevancia de las diferencias del poder negocial o sea, que según esta opinión sería irrelevante la desigualdad en la contratación.

II. Tesis que entiende que debe ponderarse la igualdad en el contrato

Blengio (“La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio de igualdad”; A.D.C.U., t. XXVII, pág. 404), apartándose sustancialmente de la tesis de gamarra, consideró: a) que el artículo de la constitución que consagra el principio de igualdad tiene proyecciones en el ámbito contractual no solamente en aspectos formales sino también en su alcance material.

No hay jerarquías entre los sujetos respecto al derecho. La única subordinación admisible es al derecho, pero no a otro sujeto. No se debe confundir el principio de la igualdad jurídica con el de la igualdad o equivalencia. El primero alude a la situación de las partes en el punto de partida, de forma que ninguna de ellas tenga prioridades, ventajas indebidas o privilegios.

Ciertos principios generales en el ámbito contractual consolidaron este criterio. Así, el denominado principio favor debilis establece que en caso de duda se debe interpretar el contrato en favor de la parte débil o la deudora.

El derecho privado es claramente defensor de la persona como centro de su consideración sea como víctima en el ámbito extracontractual o como débil en el contractual.

c. Principio de igualdad y abuso de la posición dominante en el mercado

Teniendo como meta la protección del libre mercado y la competencia leal, de forma de auspiciar la eﬁciencia y el equilibrio de precios en sana competencia, se regularon ﬁguras realmente relevantes como ser, entre otras, la del abuso de la posición preeminente en el mercado; la imposición de precios en forma abusiva; la restricción injustiﬁcada de productos, la aplicación injustiﬁcada de condiciones desiguales. Se cuestionan los contratos que llevan a la concentración de poder económico que permiten imponerse abusivamente en el mercado dejando de lado una competencia real y equilibrada.

En ocasiones se limita la autonomía privada para proteger la transparencia en el mercado e indirectamente para evitar abusos, desigualdades sobre los contratantes débiles, impidiendo beneﬁcios indebidos originados en la explotación y el abuso. Se limita la incidencia de la autonomía privada negocial en el mercado cuando puede incidir en éste en forma «dominante», o sea, sin competencia sustancial.

Ello permite, por ejemplo, imponer precios abusivos e injustos y esto es lo que se pretende evitar.

Las leyes de defensa de la competencia, antimonopólicas o antitrust, tienen por ﬁn evitar «abusos de la libertad del mercado o del contrato», protegiendo la competencia leal y la transparencia. Queda claro que la norma, al regular estos temas, impone que los precios no pueden ser artiﬁciales o abusivos que distorsionen el libre mercado y perjudiquen a los consumidores.

d. Igualdad de los contratantes

Rezzónico (ob. Cit., pág. 288) señala que es innegable la estrecha relación entre la justicia, la libertad y la igualdad. Hallar una pauta única, general y universal para medir en lo jurídico lo igual y lo desigual deviene francamente imposible si se tienen en cuenta las diferencias propias de la naturaleza humana. Cierto es que el principio de la igualdad no reﬁere solo al derecho constitucional o político antes bien su vigencia esta en el derecho laboral, comercial, civil. En forma concreta, en los contratos lo que se requiere es igualdad ante la ley como garantía fundamental del proceder de la persona al contratar. Se exige una igualdad en el punto de partida respecto a la forma en que se encuentra la persona para negociar. Se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Toda solución que se pretenda en un ámbito de justicia conmutativa requiere un orden con igualdad de situaciones y de trato.

La igualdad jurídica en la contratación presupone que ambos contratantes son iguales ante las normas que regulan el derecho contractual. Existe igualdad jurídica en el punto de partida.

Otro matiz de esta igualdad pasa por considerar la realidad de esta igualdad en la situación en que se encuentran las partes a la hora de contratar. Aquí advertimos desigualdades reales en el poder económico, en la información, en la experiencia… cuando las partes están en situaciones demasiado desiguales por ejemplo, en lo que respecta al poder de negociar es que se generan diﬁcultades pues esa diferencia suele traducirse en cláusulas abusivas.

En realidad, la igualdad a que se hacía referencia en el siglo xix respecto a la situación de los contratantes a la hora del acuerdo fue más un mito que una realidad pues las causas de desigualdad siempre fueron notorias por diversidad de factores: en lo económico, en la información, etc.

No se debe confundir la igualdad jurídica de las partes al contratar con la igualdad económica o conmutatividad de las prestaciones que reﬁere al sacriﬁcio asumido por las partes a la hora de contratar y que evidencia la existencia o no de un equilibrio o equivalencia prestacional.

e. De la desigualdad a la debilidad. “Principio favor debilis”

Debilidad marcada no solo por la falta de poder económico sino por la falta de información en su vertiente interpretativa, el principio favor debilis implica, que en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conﬂicto se considere especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, que no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra.

Blengio (“La parte contractual débil”; ADCU, t. XXXIX, pág. 623) encara con acierto el tema destacando que el débil que preocupa hoy al derecho civil no es el del siglo XVII. Hoy esta debilidad está en la falta de información, en las diferentes aptitudes y conocimientos que se poseen a la hora de contratar, a diferencias en el poder económico, a la existencia de necesidades diferentes, y todo ello se puede notar en diferentes grados, en situaciones más o menos debilitantes.

f. Derecho trasnacional

Concretando la vigencia del principio de igualdad propiciado por lo que supone un proceder de buena fe, en los art. 3.10 Unidroit y 4.109 de los principios Lando. Preocupó la existencia de ventajas excesivas, la ignorancia, la carencia de poder negociador, y en tal sentido se dispuso que:

PRINCIPIOS UNIDROIT

Art. 3.10. Excesiva desproporción.

1. Una parte puede anular el contrato o cualquiera de sus cláusulas si en el momento su celebración del contrato o alguna de sus cláusulas otorga a la otra parte una ventaja excesiva. A tal efecto se deben tener en cuenta entre otros los siguientes factores: a) que la otra parte se haya aprovechado injustiﬁcadamente de la dependencia, aﬂicción económica o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; y b) la naturaleza y ﬁnalidad del contrato.

2. A petición de parte legitimada para anular el contrato, el tribunal podrá adaptar el contrato a la cláusula en cuestión a ﬁn de ajustarlos a criterios comerciales razonables del acto a negociar.

3. El tribunal también podrá adaptar el contrato a la cláusula en cuestión a petición de la parte que recibió notiﬁcación de la anulación, siempre y cuando dicha parte haga saber su decisión a la otra inmediatamente y, en todo caso, antes que esta obre razonablemente de conformidad con su voluntad de anular el contrato.

PRINCIPIOS LANDO

Art. 4:109: Beneﬁcio excesivo o ventaja injusta

1. Una parte puede anular el contrato si, en el momento de su conclusión:

a. Dependía de la otra parte, tenía una relación de conﬁanza con ella, se encontraba en diﬁcultades económicas o tenía otras necesidades urgentes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante, inexperimentado o carente de capacidad negociadora, y

b. La otra parte conocía o debería haber conocido dicha situación y, atendidas las circunstancias y el objeto del contrato, se aprovechó de ello de manera claramente injusta u obtuvo así un beneﬁcio excesivo.

2. A petición de la parte interesada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal puede adaptar el contrato y ajustarlo a lo que podría haberse acordado respetando el principio de la buena fe contractual.

3. La parte a quien se comunica el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por beneﬁcio excesivo o por ventaja injusta, puede igualmente solicitar del juez una adaptación del contrato, siempre que esta parte informe de ello sin dilación a la parte que le comunicó el ejercicio de su acción y antes de que dicha parte actúe en función de ella.

Estas normas marcan la corriente doctrinaria mayoritaria que entiende que a través de la buena fe se preserve la igualdad y el equilibrio estacional respecto a la distribución de beneﬁcios sacriﬁcios planteados originariamente en el tipo contractual. Se entiende que ciertos desequilibrios pueden invalidar el contrato dando relevancia a las situaciones de dependencia, de debilidad, de una parte respecto de la otra.

C. Principio de la no discriminación injustiﬁcada [arriba]

a. Presentación del tema

El tema de la discriminación en el ámbito contractual está íntimamente relacionado a la vigencia del principio de la igualdad ante la ley e igualdad de trato y particularmente con la buena fe contractual. En la actualidad, en el ámbito contractual importa no solo la posible falta de igualdad entre las partes sino la posible existencia de discriminación injustiﬁcada a la hora de contratar. En principio toda persona tiene derecho no ser discriminada por razones de sexo, de religión, raza, etc., y también cuando contrata.

b. Concepto

Cuando la ponderación de la igualdad entre las partes pasa de lo formal a lo real, cobra sentido en pensar o dar relevancia a la incidencia en la contratación de las diversas formas de discriminación. Nadie es más que nadie en la medida en que ﬁnalmente todos somos personas. Como anota González pérez (La dignidad de la persona, ed. Civitas, Madrid, 1986, pág. 24), desde el punto de vista de la dignidad como personas todos somos iguales2.

“La igualdad no es igualación” sino que supone tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Se discrimina cuando se trata desigual a los iguales o igual a los desiguales. No se afecta la igualdad cuando se aplican criterios discriminatorios justiﬁcados en mérito a tratar situaciones diferentes. Así, por ejemplo, no es discriminatorio cuando se apoya al agro en situaciones de crisis por la sequía y que no se apoye a la industria de la misma forma. En el ser persona es algo en lo que todos somos iguales. Pero en la manera de vivir y de actuar somos todos diferentes. La igualdad, en esencia, es compatible con la diversidad en la existencia. Como bien destaca Zavala de González («Daños derivados de discriminación injusta»; Derecho de Daños en homenaje a Trigo represas, Buenos aires, 1993, pág. 136), la igualdad no entraña uniformidad. Existe un derecho a no ser discriminado injustamente, y de modo relativo el derecho a ser justamente discriminado. Discriminar como se dijo es tratar igual a los desiguales y tratar desigual a los iguales.

La igualdad supone el respeto de diferencias personales. Esta igualdad se lesiona cuando se afecta o causan discriminaciones injustas en relación a una persona o conjunto de personas. Esta injusticia en la discriminación se da cuando se coloca a ciertas personas en situación de inferioridad que afecta su dignidad. Distinto no signiﬁca inferior. La discriminación injusta conduce a excluir, a despreciar, a marginar, y esto daña seriamente a la persona en su integridad personal y social.

Discriminar es diferenciar, separar una cosa de la otra. Una persona es discriminada cuando es tratada en forma desfavorable, causándole daños, ya sea por razón de su raza, de su inclinación sexual, de su religión, de su discapacidad, por ser extranjero, por estar enfermo. Son innumerables las declaraciones de derechos donde se propicia el respeto de los derechos humanos y libertades sin distinción de razas, idiomas, ideologías, etc.3

En esencia, discriminar es tratar a una persona o entidad de forma diferente por razones políticas, raciales, religiosas, etc. Cuando existen diferencias justiﬁcadas no se lesiona a dignidad de la persona. La discriminación injusta lleva al desprecio y marginación de los afectados y por ello se les puede causar sufrimiento sin perjuicio de otros daños. La discriminación puede ser hecha de personas físicas o instituciones o asociaciones. Discriminar es separar, diferenciar o dar trato de inferioridad a una persona por razones raciales, políticas religiosas etc.

Discriminar supone privar injustamente a la persona del ejercicio de derechos y libertades que disfrutan otras personas. Por ejemplo, no dejar utilizar un ómnibus a los de raza distinta, o no permitir a un árabe que compre un apartamento en cierto ediﬁcio. Marcellino (“Le discriminazioni”; Tratatto dei nuovi danni, t. II, pág. 253) aﬁrma que la discriminación se caracteriza por dos aspectos: a) tratamiento diverso o diferencial sobre distintos sujetos; b) inexistencia de causa de justiﬁcación para el tratamiento diverso, lo que lleva a una conducta ilícita por acción o por omisión. Lo importante es que el trato diferencial se produzca sin causa que lo justiﬁque. Así, discriminar es tratar igual a los desiguales y desigual a los que están en situación similar.

Hay grupos humanos que son víctimas de la discriminación todos los días por alguna de sus características físicas o su forma de vida. El origen étnico o nacional, el sexo, la edad, la discapacidad, la condición social o económica, la condición de salud, el embarazo, la lengua, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil y otras diferencias pueden ser motivo de distinción, exclusión o restricción de derechos en forma injustiﬁcada.

Por partir de una pauta clara y concreta nos remitimos a la norma del Marco común de referencia que señala que: “una persona tiene derecho a no ser discriminado por razón de sexo u origen étnico o racial en relación con un contrato u otro acto jurídico cuyo objeto sea facilitar el acceso o el suministro a bienes, u otros activos o servicios que estén disponibles al público”.

Esta declaración es, a su vez, una concreción del principio de buena fe en las transacciones (art. I. 1:10). Del derecho a la igualdad se deduce el derecho a la no discriminación que lleva a no hacer diferencias injustas entre las personas que están en igual situación. Discriminar implica hacer distinciones injustas o sin causa entre personas iguales.

Se esté actuando en forma irregular o lesiva a determinadas personas. Como bien se anota en el Marco común de referencia, art. II 2.101, una persona tiene el derecho a no ser discriminada por razón de sexo u origen étnico o racial en relación con un contrato u otro acto jurídico cuyo objeto sea el de facilitarle el acceso al suministro de bienes, otros activos o servicios que estén disponibles al público4.

Corresponde aclarar que el trato desigual justiﬁcado no constituye discriminación siempre que los medios utilizados para conseguir esta situación sean los adecuados5.

c. Criterios de discriminación

La norma referida, que es ilustrativa en los conceptos, marca criterios de discriminación. Estos serían el sexo y el origen étnico o racial. Se trata de un listado breve, pero ello no quiere decir que cualquier otro motivo de discriminación esté aceptado en el marco común de referencia sino que se ha querido limitar en este capítulo estos tres únicos motivos más notorios.

Hay que señalar que es muy poco afortunada la utilización de la palabra sexo cuando en realidad desde el punto de vista jurídico habría sido más conveniente utilizar el concepto género, en el que quedan incluidos supuestos diferentes de la discriminación hombre vs mujer, como por ejemplo casos de homosexuales o transexuales.

d. Derecho a la no discriminación como derecho personalísimo

El derecho a no ser discriminado es uno de los derechos esenciales de la persona humana. La igualación incorrecta de desigualdades puede llevar a graves injusticias. Existe un derecho personal a no ser discriminado en forma injusta.

Por partir de una pauta clara y concreta nos remitimos a la norma del Marco Común de Referencia al señalar que: “Una persona tiene derecho a no ser discriminado por razón de sexo u origen étnico, racial en relación con un contrato u otro acto jurídico cuyo objeto sea facilitar el acceso o el suministro a bienes, otros activos o servicios que estén disponibles al público”.

e. Derecho Trasnacional

I. Presentación del tema

En el Marco común de referencia se realizó una regulación detallada e importante del tema en el texto que se enuncia la ﬁnal de este apartado. Por primera vez se propugna la aplicación del principio de la no discriminación en el ámbito contractual entre particulares. Se establece un criterio rector en un tema referido ya anteriormente por diversidad de Directivas, como ser la no discriminación laboral (Directiva 75/117 ce); Directiva 79/7 ce de no discriminación en seguridad social, Directiva 2000/43 ce, de no discriminación por motivos raciales étnicos; Directiva 2004/113 cc de igualdad de trato y no discriminación entre hombres y mujeres.

La consagración del principio de la no discriminación supone no solo el reconocimiento de un principio general de la contratación sino que cumple una función relacionada con el derecho de daños. Se presenta como la concreción de una derivación del principio de la buena fe y especialmente se destaca su fundamento en pautas constitucionales en las que se consagra la igualdad de trato.

II. Motivos

Los motivos de la discriminación referidos en la norma comentada (art. II 2:102) serían los que reﬁeren al sexo, al origen étnico y a lo racial. Para nosotros este enunciado no debe ser visto como taxativo. No se incluyó, por ejemplo, la nacionalidad. Toda conducta discriminatoria injusta sería reprobada en aras de la vigencia del principio de la buena fe.

III. Clasificación

La discriminación directa se deﬁne como el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable que recibe una persona por razón de un criterio, en nuestro caso, el sexo o el origen étnico o racial, con independencia de los motivos del causante de la discriminación. Constituye la primera y la más clara exigencia del principio de no discriminación, además de ser la que mayor desarrollo jurisprudencial ha tenido.

Por tanto, se considerará infringido el principio que prohíbe la discriminación cuando se pueda probar que un acto o contrato supone un tratamiento diferente de situaciones idénticas, o un tratamiento igual a situaciones diferentes.

La discriminación indirecta se puede deﬁnir como aquellas disposiciones, criterios o conductas que, siendo formalmente no discriminatorias, deben entenderse contrarias al principio de no discriminación porque sitúan a un grupo de personas de un determinado origen étnico, racial o condición sexual concreta en desventaja particular respecto de otro grupo de personas. Se trata de medidas aparentemente neutrales pero susceptibles de ser consideradas discriminatorias por el resultado fáctico que producen. El elemento clave del supuesto de hecho de la discriminación indirecta es el impacto adverso que la medida tiene en los diferentes sexos o grupos étnicos o raciales, esto es, la desventaja particular.

IV. Excepciones

La regulación de la excepción establece que para que ésta se considere justiﬁcada debe perseguir una ﬁnalidad legítima y los medios empleados para conseguirlo deben ser adecuados y necesarios. Es obvia la necesidad de establecer límites al trato diferenciado que lo justiﬁquen y, por tanto, la regulación de esta excepción merece un juicio positivo, sin embargo, se podría objetar que los conceptos jurídicos que se han utilizado para introducir dicha ﬂexibilidad adolecen de demasiada indeterminación.

V. Inversión de la carga de la prueba

En concreto, se establece que alegados los hechos que demuestren de forma indiciaria, o de los que se pueda presumir un trato desigual, debe ser la parte demanda la que cargue con la prueba de que tales hechos no constituyen una discriminación.

D. Conclusiones [arriba]

1. En una primera época, la igualdad entre las partes era un presupuesto cuya realidad no importaba: se entendía que como todos somos iguales y libres, lo que contratamos es justo.

La resistencia a este presupuesto y la cada vez más evidente explotación del débil en la relación contractual llevaron a plantear la existencia del denominado Derecho del consumo, cuyo ﬁn está en proteger de la vulnerabilidad y la indefensión. La igualdad real comienza a preocupar y dentro de esta línea más recientemente las legislaciones de avanzada como ser, por ejemplo el denominado Marco común de referencia que contiene la normativa contractual para la CEE reﬁere expresamente a la necesidad de velar por la no discriminación en las relaciones contractuales.

2. Pronto se advirtió que había llegado la hora de apartarse de ciertos dogmas que llevaban al derecho contractual a presentarlo en ocasiones como verdadera “ciencia ﬁcción” e instrumento de explotación al débil. Se comienza a prestar especial importancia a la regulación cláusulas y prácticas abusivas y a todo lo que pueda ser explotación del vulnerable. Ya no alcanza con la igualdad formal de las partes sino que se busca un equilibrio en lo que se contrata que sea reﬂejo de esta igualdad.

3. En este proceso se da aun un paso más a partir de la vigencia del principio de la buena fe y la preocupación pasa porque el vulnerable o débil no sea discriminado, en la tendencia clara de proteger a la misma persona. En la práctica se suele confundir libertad de contratación con discriminación. La aﬁrmación “yo contrato con quien quiero porque soy libre” ha llevado a que empresarios comercialicen con unos y no con otros en igualdad de condiciones; que intervengan razones de carácter político, sindical, sexual, para resistir determinada contratación. En nuestro país, a modo de ejemplo, se presentaron hoteles que solo contratan con homosexuales; ediﬁcios en los que los apartamentos solo se comercializan para quienes tengan determinada religión. Esto puede considerarse como expresión de la libertad contractual o suponer un proceso incorrecto de discriminación. La respuesta no es nada sencilla. Los empleadores no podrían diferenciar por raza o sexo, por simpatía o antipatía… se llega a un punto en que se dice que razonando de esta forma siempre un grado de discriminación existe.

4. No se debe llevar el tema a un terreno subjetivo sino que se debe analizar lo actuado en forma objetiva. Además, como bien anotan Agüero Miñano, Rodriguez GARCIA (El derecho y la economía de la discriminación en el consumo, ed. Thomson Reuters, Perú, 2014, pág. 13), el punto es saber si estamos convencidos que debe reprimirse la discriminación y luego determinar qué se entiende por esta.

Pensamos que se debe limitar la discriminación injustiﬁcada pues es lesiva de la dignidad y los derechos esenciales de la misma persona con carácter general. El trato desigual justiﬁcado por una ﬁnalidad legítima no constituye discriminación si los medios empleados para conseguirlo son adecuados y necesarios.

La discriminación injustiﬁcada en sí es un daño resarcible (ver Mosset Iturraspe, “Daños originados en la discriminación”; Daños a la persona y al patrimonio, de Ghersi, asociación de abogados de Buenos aires, t I, 2011, pág. 23) y, según los casos, al resarcimiento de este daño se puede llegar por vía extracontractual o contractual, siendo causa de una posible resolución por incumplimiento y llevando a la reparación de los daños causados.

Orientamos nuestro planteo en considerar aceptables los conceptos vertidos en el Marco común de referencia (ver infra c e).

5. Se trata de un tema que se caracteriza porque al llegar al ﬁnal de su planteo la sensación que queda es que aún queda mucho que hacer en este ámbito, en el que hay que seguir trabajando orientados en la idea de que, en deﬁnitiva, está en juego un aspecto de la protección a la dignidad de la persona, tema sobre el que tantas enseñanzas hemos recibido del querido maestro peruano prof. Dr. Fernández Sessarego, a quien dedicamos estas primeras reﬂexiones sobre el tema en análisis.

Notas [arriba]

1 El tema de “Daños por discriminación injustiﬁcada” fue analizado en la obra Derecho de Daños, t. III, pág. 377 y ss.
2 El principio complementario al de la igualdad es el de la no discriminación expresado en forma clara por Recasens Siches (Filosofía del Derecho, pág. 590), al señalar: “los hombres deben ser tratados con igualdad por el derecho respecto de lo que es igual en todos ellos, a saber, en su dignidad personal y en los corolarios de ésta, es decir, en los derechos fundamentales que se le deben reconocer todo ciudadano. En cambio deben ser tratados en forma desigual en lo que atañe a las desigualdades que deben enfrentar y a las que la justicia debe atender. Por ello, la igualdad debe ser considerada no solo en sentido formal sino también en sentido material o real.
3 Kiper (“Discriminación y responsabilidad civil”, revista de responsabilidad Civil y Seguros, 2011, nº 5, pág. 3) con acierto expresa que la discriminación es uno de los fenómenos más lamentables y vergonzosos que afectan a la sociedad en distintas partes del mundo. En esencia, se da un trato de inferioridad a una persona o grupo de personas por motivos raciales, religiosos, ideológicos, políticos, sexuales, etc. Se entiende que está prohibida toda discriminación injustiﬁcada que afecte la dignidad de la persona. Si existen diferencias o discriminación deben ser justiﬁcadas. Existen diferencias que son positivas. Ejemplo: para asumir ciertos cargos exigir especialización, o para jugar en la selección de fútbol requerir que se sepa jugar de tal manera.
4 Quien en instancia de contratación es afectado por discriminación tiene las acciones resarcitorias correspondientes contra aquel que le causo el perjuicio. A la hora de determinar el daño resarcible se distingue entre un interés negativo, el interés de conﬁanza, determinado por la no celebración del contrato y un interés positivo en el cumplimiento y ejecución del contrato. De estos dos intereses «la regla general en esta materia, asumida por la doctrina, sería la reparación del interés negativo, es decir los gastos generados por tal comportamiento» lo que «es perfectamente aplicable al supuesto de ruptura injustiﬁcada de los tratos, cuya responsabilidad no alcanza a los beneﬁcios que hubiera generado el contrato no celebrado, ni a las ganancias dejadas de obtener por otra propuesta contractual no concluida, sino sólo a los desembolsos que se hubieran hecho con ocasión del contrato frustrado» en deﬁnitiva, «se trata de que la indemnización deje a aquél cuya conﬁanza ha sido defraudada en la situación en que se hallaría de no haber conﬁado».
5 Discriminación en el contrato de trabajo. Sin pretender entrar a las derivaciones que este tema tiene en el ámbito contractual laboral nos parecen atinadas unas reﬂexiones de Cámara Botía(Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo) cuando sostuvo que la aﬁrmación del principio de la libertad de contratación, por una parte, y del derecho a no ser discriminado en el empleo, por otra, plantea una serie de tensiones que el Derecho debe resolver. El empresario puede basar sus decisiones de selección y contratación de trabajadores en razones «racionales » (contratación del solicitante más cualiﬁcado) o puede estar discriminando injustamente, lo que en ciertos casos no es fácil diferenciar o probar.
Frente a la libertad de contratar con quien se quiera y por las razones que se quiera, se alza el principio de prohibición de la discriminación que actuará limitando la libertad empresarial.
Queda aﬁrmado que el empresario no está obligado a tratar por igual a todos los contratantes, sin embargo no sería correcto deducir que puede contratar con quien quiera y establecer los criterios de selección que arbitrariamente determinara. En ciertos casos, atentos al trabajo para el que se contrata, la discriminación puede ser justiﬁcada. Así por ejemplo, si se contrata para lucir ropa femenina debe contratar a mujeres. Si se trata de cargos técnicos con experiencia los antecedentes pueden ser determinantes. Pueden ser además causa de distinción los malos antecedentes disciplinarios en otras empresas, etc. Es evidente que el empresario es titular de la facultad de decidir sobre la contratación de los trabajadores necesarios para la ejecución de su proyecto empresarial pero esta selección no puede ser discriminatoria en forma injustiﬁcada.
Corresponde aclarar que la norma antidiscriminadora opera tanto en la fase precontractual o de empleo, que es la que aquí interesa, dentro de los llamados tratos preliminares que «se llevan a cabo con el ﬁn de elaborar, discutir y concertar el contrato», como durante el cumplimiento del contrato por el trabajador ya empleado, es decir, rige una prohibición de discriminar en forma injustiﬁcable.