JURÍDICO LATAM
Doctrina
Título:El rol del abogado litigante en la audiencia final
Autor:Linares, Manuel
País:
Argentina
Publicación:Revista del Foro - Número 182 - Suplemento Especial de Gestión Procesal
Fecha:01-12-2019 Cita:IJ-CMXIV-723
Índice Voces Citados Relacionados
1. Introducción: el rol del abogado en el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario –La Ley 9001– Una primera aproximación
2. El rol del abogado en la Audiencia Final (art. 200 del CPCCT)
3. Conclusiones finales y propuestas de reformas
Notas

El rol del abogado litigante en la audiencia final

Por el Dr. Manuel Linares*

1. Introducción: el rol del abogado en el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario –La Ley 9001– Una primera aproximación [arriba] 

El sistema de Gestión del Proceso por Audiencias plantea un cambio de paradigma sobre la forma de litigar, que modifica en forma sustancial, la actividad del abogado respecto del modo en que lo venía haciendo con el Código Procesal Civil de Mendoza redactado por el maestro Podetti-Ley 2269. Entre esos nuevos paradigmas se plantean los siguientes desafíos y problemáticas:

a) El abandono del principio dispositivo absoluto como herramienta de gestión de los procesos.

b) El tiempo en el proceso es un bien del dominio público del estado.

c) El principio de oralidad, como rector del sistema, por sobre el escritural, exige una rápida adaptación y formación profesional.

d) El principio de concentración, introduce cambios en la gestión de los procesos que exige un cambio sustancial en la preparación y gestión de las causas.

La buena fe y el deber de colaboración modifican también en la práctica conductas y comportamientos habituales de los letrados que implican una nueva forma de litigar.

Veremos a continuación:

a) El abandono del principio dispositivo absoluto como herramienta de gestión de los procesos.

Este es uno de los impactos más gravitantes en nuestra forma de litigar en la que estábamos acostumbrados a disponer de los procesos, en cuanto a su trámite, duración, avance, paralización, suspensión, de un modo muy amplio y sujeto al criterio de cada profesional. Tanto actuando como actores o, actuando como demandados (representando obviamente). El tiempo era nuestro.

Movíamos, suspendíamos, deteníamos a nuestro antojo el trámite. Habituados a ello, el principal cambio de paradigma 1 en un proceso de gestión oral y concentrado radica: primero, en la definición por parte de la autoridad y luego, en la cabal comprensión de parte de los abogados litigantes que tendrán, que reconocer que EL TIEMPO EN EL PROCESO, no forma parte del principio dispositivo. En efecto, el tiempo en la actualidad es uno de los bienes más escasos, y tiene como denominador común que es el mismo para todos; por lo que debe ser administrado teniendo en cuenta esa premisa y característica. La reforma de la Ley 9001 en este aspecto realiza un cambio sustancial en el art. 2, I-b), señalando con extrema claridad que el principio dispositivo solo incluye el derecho a iniciar un proceso o a disponer, de un derecho, del proceso o de la acción. Esto trae consecuencias sumamente importantes en el modo del litigio, ya que éste se compadece y coordina con la regla del impulso procesal compartido del art. 2 –d). Se observa que así como en un principio muchos tribunales se involucraron con esta nueva forma de litigar, esta actual herramienta de gestión judicial que proveyó la reforma, exige un cambio que evidentemente resulta menos previsible, en cuanto a su movimiento y avance, -al menos comparativamente- con lo que veníamos acostumbrados a hacer los abogados litigantes. Es así que se nos exige una atención mucho más dedicada en la tramitación de las causas, asumiendo un rol de gestión de la causa que antes no teníamos. Es decir, somos ahora nosotros administradores del proceso del mismo modo que nuestros contrincantes y el propio Tribunal, asumiendo que todos compartimos el impulso procesal y la gestión del proceso, lo que nos obliga a generar distintos recursos de administración de los procesos que hasta hace un par de años no realizábamos.

Esta reforma tiene como objetivo –entre otros- reducir los tiempos totales de los procesos. Propósito este, con el cual coincidamos o no, estamos todos implicados, y el que quiera seguir sosteniendo paradigmas obsoletos, de seguro se verá expuesto a que el proceso lo maneje a él y no él al proceso.

Sin embargo, este loable objetivo genérico pareciera en los hechos, que no se ha sido interpretado de un modo uniforme por los Tribunales. Nos encontramos con que algunos, toman realmente este modo de gestión con más compromiso y conciencia, llamando a los peritos para que acepten sus cargos, librando de oficio un sin número de cédulas y oficios, fijan oficiosamente las nuevas audiencias, elevan y remiten causas, sin que ello les sea solicitado; dejan sin efecto, también, nombramientos, etc. En los Tribunales de alzada, sucede algo similar y algunas Cámaras impulsan de oficio el trámite de la alzada, amén de que otros tribunales no lo hagan.

Esta situación (octubre/noviembre de 2019) sin lugar a dudas genera dos efectos para los abogados litigantes: el primero, una gran inseguridad y desconfianza al nuevo sistema; y el segundo, que conspira contra el éxito de la reforma, podría estar dado si la SCJM en su rol de Superintendencia y Administrador general de este poder del estado, no extrema los recaudos que puedan evitar estas distorsiones que minarían gravemente el loable objetivo de la reforma. Por ello, y siendo que le compete al Estado afectar los recursos del dominio público para administrar la dimensión «tiempo», debemos considerar que «El Tiempo» es un bien de dominio público, y su uso representa una de las funciones esenciales del estado moderno que es, la de administrar justicia. Por otra parte, para nosotros, los justiciables y efectores del sistema judicial representa un bien colectivo, que debe ser considerado como tal, desprendiéndonos del concepto de «mi tiempo», como una res con la cual hago lo que quiero. Ello no es más posible en la Ley 9001, y es acertado que así sea.

Es preciso señalara que la oralidad de la ley 9001 no implica en modo alguno un cambio o suplantación del sistema escritural, porque existen otros actos trascendentales del proceso que siguen siendo escritos como lo son, la demanda, la contestación del traslado del art. 165, la interposición de incidentes fuera de las audiencias, la denuncia de hechos nuevos, todo tipo de presentación relativa a impugnación de pericias, el planteo de recursos. A ellos se suman los procesos de estructura monitoria o de conocimiento especiales, como son el amparo y el hábeas data, etc.. Sin embargo, este tipo de proceso oral, CONCENTRA dos etapas centrales del proceso de conocimiento, la prueba, su selección y admisión en una audiencia y luego, concentra la producción de la prueba oral y su valoración (alegatos), en otra audiencia, llamadas en nuestra ley adjetiva, audiencia Inicial y Final (en otros ordenamientos, audiencia inicial y de juicio o de vista de causa).

Estos dos momentos son claves en el proceso, y es donde la oralidad prevalece por sobre la escritura obligando a cambiar nuestra forma de litigar y de prepararnos, haciéndolo con un modo distinto, con un nuevo eje comunicacional. Se trata de un eje al que no estábamos acostumbrados en el derecho privado civil y comercial, lo que conlleva tener una comprensión de lo siguiente:

La oralidad 2 es una forma de comunicación, que veremos, es muy compleja en cuanto a su modo de expresión y exige capacitarnos en un área en la cual no fuimos nunca capacitados, más allá de algunas dotes personales que cada uno pueda traer en su bagaje.

Frente a ello, y con el objeto de colaborar con este nuevo perfil del abogado litigante, entiendo que resulta útil exponer estas premisas dado que nos revelan las enormes diferencias entre el lenguaje oral y el escrito y por ello debemos adaptarnos y desarrollar buenas artes y técnicas en el lenguaje oral, si queremos sortear exitosamente las etapas antes mencionadas como trascendentales en este tipo de proceso. Y aquí se enmarca esta descriptiva con el rol del abogado en la audiencia final, acto central de la oralidad en nuestro nuevo proceso civil y comercial.

Oralidad

Escritura

     Usa fonemas.

Usa grafemas.

     Se desarrolla en el tiempo.

Se desarrolla en el espacio.

 Es espontanea y fugaz, por lo que no se puede corregir 

   Es planificada, por lo que se puede       revisar para corregir, y permanente.

 Se guarda solamente en la memoria.

Se puede fijar en varios lugares, en papel u otro soporte.

    Sus enunciados se delimitan       por la entonación y las pausas.

Sus enunciados están delimi- tados por el uso de puntuación, mayúsculas, párrafo u otros formatos.

Como ya anticipamos el principio de concentración procesal implica concentrar, acumular, la mayor cantidad de actos procesales en una misma audiencia, con el objeto de administrar el recurso tiempo de un modo más eficiente.

Así, es que tendremos en la audiencia final, que nos ocupa en este trabajo (arts. 200 a 203 del CPPCTM), concentrados, una serie de actos de diversa naturaleza jurídica. Desde la posible utilización de métodos alternativos de resolución de conflictos, pasando por la producción de la prueba oral (declaraciones de parte, testigos y peritos), interposición de incidentes y recursos en forma eventual, por supuesto los alegatos de mérito o clausura3.

Por ello es que nuestra preparación habrá de ser totalmente distinta al modo en que preparábamos las audiencias testimoniales en el viejo sistema mixto, permitiendo la oralidad una agilidad y flexibilidad mucho mayor, y exigiendo un manejo de las pautas de la comunicación oral, que antes ni siquiera era relevante. Por supuesto que alegar en forma oral también exige una adaptación y preparación adecuada, tal como veremos.

Por último, si la regla de buena fe y lealtad ha sido un valor ponderado desde siempre en cualquier normativa procesal, entiendo que en la nueva norma estos valores se elevan a la categoría de principios procesales, y si bien en la sistémica del CPCCTM está ubicado en el art. 2 I-h) como Regla Procesal, su consideración en diversas partes de la norma, como el apartado I) o el art. 22, etc., exigen un compromiso mayor de las partes, como también, el compromiso de obtener un pronunciamiento en un «tiempo razonable» de parte del tribunal. De este modo se hace partícipes a todos los sujetos del proceso de este objetivo y en aras de este principio, es que se enmarcan -nada más y nada menos- en las recomendaciones y garantías constitucionales y convencionales. (art. 75 inc 22 de la CN y arts. 8 y concordantes del Pacto de San José de Costa Rica).

2. El rol del abogado en la Audiencia Final (art. 200 del CPCCT) [arriba] 

2.1. Actividad previa y preparatoria de la audiencia final.

Esta actividad previa y preparatoria de la audiencia final ya comienza en la misma audiencia inicial. Efectivamente, el art. 173 inciso h) dispone que el «Juez podrá fijar de común acuerdo con las partes, según las características del caso, la fecha de la audiencia final». Esta inmediatez en la fijación de la audiencia final, conlleva a que los abogados debamos estar atentos a que no tengamos que asistir al mismo tiempo a otras audiencias, o que sepamos de antemano que no existirá una superposición con otra actividad. Es sabido que para ello, hoy contamos con las herramientas técnicas que habilitan esta forma de programar nuestra agenda laboral y ello conduce a adoptar necesariamente, una actitud más atenta y proactiva que en tiempos anteriores. Sencillamente, los modos de trabajar se adaptan a los nuevos requerimientos sociales, y a ellos habrá que actualizarse.

Es clave esta decisión de actualizarse y ponerse en marcha. Conforme el Protocolo de Gestión de la Prueba según acordada N° 28.211 de la SCJM 4, los Tribunales vienen sosteniendo un plazo razonable de cuatro (4) meses en general, el que puede ampliarse o reducirse conforme la complejidad del caso o de la prueba a rendirse. Ese plazo, no es un plazo que surja expresamente de la Ley 9001, por lo que debemos estar muy atentos a su fijación y fundamentar oralmente, en el acto de la audiencia inicial, por qué necesitamos un plazo mayor, o incluso, uno menor.

Pero debemos resaltar que no se trata de una obligación del Tribunal fijar la audiencia final en ese mismo momento, y si lo hace, lo aconsejable es hacerlo de común acuerdo con las partes.

Algunos Tribunales, y dentro de ellos, algunos jueces, difieren la realización de la audiencia final al momento en que alguna de las partes solicite su fijación. Este es el criterio utilizado por algunos Juzgados; sin embargo, considero, que esta práctica si bien es cierto que garantiza un uso más amplio de los tiempos y derecho de defensa, conspira contra el uso eficiente del tiempo, cuestión que aparece en pugna en toda la reforma, por lo que podría sugerirse su abandono en pos de evitar desequilibrios y asimetrías.

Tal vez una reforma deba imponerse en este punto, ya que la audiencia final, sujeta su fijación según el arbitrio judicial y si el tiempo es demasiado amplio, podría llevar a que dentro de un tiempo, tengamos procesos con la totalidad de la prueba producida y la fecha de la audiencia final se fije en fechas no razonables.

Nuestra norma tiene la regla del art. 173 inciso g) que establece un plazo máximo de producción de la prueba que no debe producirse en la audiencia final, es decir, se pone un tope máximo de caducidad de prueba (ampliable por una sola vez a petición de parte), y ello lo hace el Juez en la misma audiencia inicial, por lo que con mayor razón, existen serios riesgos que si el sistema colapsa o no se afecten adecuadamente los recursos, tengamos finalmente procesos con la prueba totalmente producida a la espera de audiencias finales fijadas a plazos no razonables. Un plazo razonable resultaría ser dentro de los veinte (20) días desde la solicitud de fijación de la audiencia, si ella no fue fijada de común acuerdo por el Tribunal y a las partes en la audiencia inicial.

Otro extremo a tener en cuenta en la preparación de la audiencia final es la oportuna resolución de los incidentes y de articulaciones que se hayan planteado, tales como la tramitación de un incidente de nulidad sobre alguna producción de pruebas (vgr. pericias).

En dichos casos, ha sucedido que en causas actuales ha debido dejarse sin efecto la fijación de audiencias finales con motivo de estar pendiente la resolución de un incidente de nulidad, ya sea en primera instancia o en la alzada. Ello importa una causal de fuerza mayor, que impide la realización de la audiencia y por ello es que el letrado debe estar muy atento a que la causa esté efectivamente en estado de poder celebrarse la audiencia final, y si no lo está, solicitar con la debida antelación el diferimiento de la audiencia hasta que la causa esté en estado en la que pueda fijarse.

Puede en la causa, haberse denunciado un hecho nuevo y, pendiente éste de resolución prolongue la fijación de la audiencia. Cabe decir, que en el caso del art. 167 apartado I, cuando ya está fijada en la audiencia inicial la fecha de la final, no es posible introducir nuevas pruebas o hechos nuevos, evidentemente porque ello conspira contra la fijación de la fecha de la audiencia final en la misma audiencia inicial, circunstancia ésta respecto de la cual sugiero, sea motivo de una futura reforma. También debe tenerse en cuenta la existencia de prueba nueva o un nuevo hecho del segundo apartado del art. 167, y allí se observa que sí, se contempla la posibilidad de que se admita formalmente y sustancie este incidente, el que debe ser temporalmente resuelto en la misma audiencia final, si fue sustanciado al menos cinco (5) días antes de su celebración, y resuelto en la misma audiencia; existiendo incluso la posibilidad de que se articule en forma posterior a la celebración de la audiencia final. Por ello, como vemos, el período de prueba puede tener una ultra actividad, posterior al período de discusión y debate de la audiencia final y previo a la sentencia, razón de ello es que la audiencia final no se considera terminada hasta el dictado del fallo, art. 201 I i)), y por supuesto deberá resolverse por auto y previo al dictado de la sentencia de mérito.

Conforme lo que surge del mismo artículo 167 en concordancia con el art. 133 apartado I, todas estas resoluciones son inapelables, salvo claro está, la excepción prevista en el segundo apartado del art. 133 apartado I, debiendo fundarse en tal caso, sumariamente la frustración definitiva del derecho en el mismo acto de interposición del recurso, y si ello ocurre mediante decisión dictada en la misma audiencia final, se debe articular en forma verbal y fundada también, en ese mismo acto. Todo ello implica una adecuada actividad preparatoria y previa de la audiencia final, sobre todo cuando en ésta debe decidirse la suerte de un hecho o nueva prueba, ya que allí mismo debe fundarse la apelabilidad y su mérito para la concesión. De allí que, el letrado debe concurrir suficientemente preparado con los argumentos de hecho y derecho que habrá de esgrimir necesariamente en forma oral y en ese mismo acto.

2.2. La actividad del Abogado durante la Audiencia final.

No es nada fácil para los litigantes llegar a este momento. En efecto, surgen muchas incertidumbres acerca de lo que ocurrirá durante el desarrollo de la audiencia y nos invade en el mismo momento de ingresar al Palacio de Justicia, desconcierto y desazón. Es que habiendo asumido ya que la audiencia va a celebrarse, aún nos depara por delante un sin número de interrogantes acerca de cómo será su desarrollo.

Bien puede suceder, que aun estando preparados para formular nuestros alegatos e interrogatorios de acuerdo al ya conocido y estudiado criterio del juez natural abocado al caso, nos encontremos con que por razones de salud la audiencia final va a ser celebrada por un juez distinto. Y a su vez, puede ocurrir que tampoco ese juez sea el que resuelva la causa en definitiva, por ejemplo, porque la licencia de salud o enfermedad del juez exceden los 30 días, lo que lleve a que en definitiva deba dictar la sentencia otro juez que se sortee (sobre el sorteo del juez volveremos más adelante cuando analicemos el rol del abogado luego de celebrada la audiencia final). Es decir que, podríamos encontrarnos perfectamente que en una causa 3 jueces distintos –o más incluso-, hayan tomado decisiones trascendentales para el proceso que se tramita. Uno, en la audiencia inicial decidiendo nada menos que las excepciones previas, definiendo los hechos objetos del proceso y determinando la prueba que habrá de admitirse y producirse, entre otros importantes aspectos; otro magistrado, celebrando, específicamente la audiencia final y decidiendo además, en ese mismo momento aspectos trascendentales como por ejemplo, la resolución sobre hechos nuevos o la necesidad de carear o no a testigos, dictando la resolución de incidentes planteados en la misma audiencia e incluso decidir, sobre la necesidad o no de fijar una audiencia complementaria ante la inasistencia de un testigo, o determinar la forma de alegar disponiendo que se haga en forma oral o escrita.

Y como hemos visto también, puede suceder que el juez que dicte la sentencia sea uno distinto al que tomó la audiencia inicial y al que tomó la audiencia final.

No tengo hasta el momento de la redacción de este trabajo, conocimiento de nulidades declaradas y firmes en razón de haberse producido las circunstancias señaladas. Sin embargo, habrá que analizar y fundar en el caso concreto de qué modo esta situación (no pocas veces vistas) ha afectado el ejercicio regular del derecho de defensa y además violado alguna norma adjetiva e particular, a pesar de que los litigantes ya conocemos que no puede declararse la nulidad solo en el interés de la ley.

En principio entonces, pareciera que esta posible situación no estaría violando el principio del juez natural conforme las mandas constitucionales y de hecho aun antes de la reforma de la ley 9001, si bien nos ocurría que un juez podía resolver las excepcione previas en un proceso ordinario y luego de jubilado, otro juez se designaba y era éste ante quien se sustanciaba la causa y la producción de la prueba, podía suceder además que, finalmente a este magistrado lo designaran en otro cargo, como por ejemplo Juez de Cámara, y en casos como éste, y con la mejor de las suertes un subrogante legal terminaba decidiendo nuestra causa o dictando la sentencia, ya que bien podía y puede suceder que sea un conjuez quien dicte sentencia (funcionarios o abogados que habiendo aprobado el examen ante el Consejo de la Magistratura, no han sido designados como jueces por la autoridad pertinente Poder Ejecutivo y Honorable senado de la provincia). La gravedad de lo señalado es que, se priva a los litigantes de la posibilidad de recusar sin causa a los conjueces en los términos del art. 13 del CPCCTM y por supuesto que criticamos dicha solución legal y encomendamos una pronta reforma decidiendo puntualmente sobre su recusabilidad.5

Y si bien es cierto que, nunca nadie se agravió de estas situaciones señalando que afectan el principio del juez natural, el problema radica que con la reforma de la ley 9001 hemos entrado decididamente en una gestión oral de los procesos en la cual se privilegian justamente la necesidad de que los jueces se encuentren presentes en las audiencias. Ello conduce a que sus funciones no pueden ser delegadas en otros funcionarios bajo pena de nulidad (art. 2 I e)) y ello, privilegia la celeridad, la concentración y la inmediación; por lo que toda situación de cambio de magistrados, conspiran contra la estabilidad del sistema y la adecuada gestión de los procesos; prácticas que de generalizarse o habituarse conducirán inexorablemente al fracaso de la reforma.

Una vez superadas estas contingencias preliminares de la misma audiencia final, el abogado debe, conforme lo dispuesto en art. 201 del CPCCTM, conducirse conforme lo haya establecido.

La regla general no da lugar a opciones ni interpretaciones y allí donde la ley distingue no debemos distinguir: «El debate será oral, público y continuo».

Esta expresión define la forma en que se lleva a cabo el acto. La oralidad es una manda o imperativo legal, un principio liminar que no pueden soslayar las partes, ni el tribunal. Lo dicho viene a cuento porque han existido situaciones en las que los jueces –embuidos en su función como directores del proceso y unilateralmente, han considerado que se hallaban frente a un caso complejo, o por razones de tiempo o de agenda- ordenan se alegue por escrito y no de manera oral, a pesar incluso, de la disconformidad de alguna de las partes. Es cierto que, el presentar un memorial por escrito es un derecho que tiene la parte, que puede hacerlo o no, y el tribunal puede admitirlo o no, pero de ninguna manera puede éste compeler a efectuar el alegato escrito. Ello viola la regla general del debate que «será oral» violándose de esta manera la regla liminar de oralidad que pregona la reforma y cuyo respeto conduce al logro del objetivo querido.

Hemos visto que tenemos el derecho a alegar en forma oral, y que este tipo de comunicación es la que nos permite una inmediación valorativa de la prueba y la posibilidad de utilizar todas las herramientas del lenguaje oral para persuadir y explicar al juez acerca de la habilidad y eficacia de las pruebas ofrecidas y diligenciadas que acreditan nuestra teoría del caso. Bien puede pasar incluso que tengamos sucesivas audiencias finales en los días subsiguientes, causando dicha decisión una grave alteración de la agenda de trabajo del litigante, superponiéndose casos y tareas, afectando la inmediación y la regla de la continuidad del debate, por lo que bien podríamos señalar que si se altera gravemente la labor de la defensa, indudablemente se altera el propio derecho de defensa en juicio; y sabido es que allí donde hay violación de normas procesales y del derecho de defensa, hay nulidad.

Puede ser que, la decisión de alegar por escrito sea tomada por los magistrados con fundamentación aparente, pudiendo resultar arbitraria su apreciación, y siendo que dicha decisión es irrecurrible mediante la vía impugnativa ordinaria, habrá que plantear en el acto mismo de la audiencia, el incidente de nulidad en los términos del art. 94 y concordante del CPCCTM, e incluso, existiendo definitividad, plantear el recurso extraordinario provincial previsto en el art. 145 y ss. de la norma adjetiva. Es por ello que exhortamos e imploramos a los magistrados que ellos respeten y hagan respetar las reglas de la oralidad, exigiendo a los litigantes con firmeza también su cumplimiento.

Es dable destacar también, que se ve afectada la regla de la continuidad si se difiere la producción de los alegatos orales, mediando oposición de algunas de las partes.

En orden a la publicidad del acto, se admiten dos excepciones: una primera de un tenor altamente subjetivo, esto es «la inconveniencia» dando un margen demasiado amplio al tribunal, circunstancia que cuestionamos y debería ser motivo de reforma. Es así que, sería más útil recurrir a expresiones tales como seguridad orden o decoro, en vez de la utilizada «inconveniencia»; y la segunda excepción referida a cuestiones de «orden público», también genera alguna confusión, en el uso de la terminología. Debería entonces, ser precisados los términos para evitar incidencias en la audiencia. Lo cierto es que la regla es la publicidad y es una de las grandes virtudes de la reforma ya que lo que se pretende es transparentar la preparación y la actuación de un acto de gobierno de uno de los poderes del estado.

2. 2. a) Conciliación

Es normal y habitual, entrando ya en el desarrollo de la audiencia conforme al art. 201 II a), que los jueces intenten conciliar a las partes argumentando el modo en que ha quedado trabada la Litis y señalando las fortalezas y debilidades con que cada parte cuenta respecto del caso.

Y, si bien es cierto que el art. 46 I 8) Segundo párrafo señala «en todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importara prejuzgamiento» entendemos que los magistrados transitan en ese momento una delgada línea que debe ser utilizada con extrema prudencia a los fines de no favorecer la posición o interés de una de las partes ya que de esa manera se violaría la regla de la imparcialidad del art. 2 I m).

También es costumbre en las audiencias finales presenciadas hasta el momento, que los magistrados en su rol conciliador asignado por la reforma, expresen a las partes la posibilidad de conciliar y en todo ese iter advierten a los presentes que la audiencia no está siendo video grabada, con el fundamento de otorgarles mayor libertad para la formulación de propuestas y contrapropuestas.

Entendemos que esta conducta generalizada en los tribunales no debiera perpetuarse. En efecto, la videograbación de toda la audiencia es una garantía del derecho de defensa y su vulneración podría eventualmente dar lugar a nulidades procesales.

Además, las partes han tenido suficiente tiempo con antelación a la audiencia final para formularse reservadamente propuestas y contrapropuestas, conociendo que si no han llegado a una solución conciliada hasta ese momento, sus propuestas serán ventiladas públicamente y ante el tribunal, riesgo que cada parte ha debido mensurar apropiada y diligentemente.

Creemos por ello que, carece de sentido impedir la videograbación si se ha permitido la presencia de personas ajenas a la audiencia final, y estos son verdaderos testigos vivientes que registraron en sus sentidos esas propuestas y contrapropuestas. ¿ A quién estaríamos protegiendo cuando no grabamos esos intentos conciliatorios? En aras de la transparencia de los actos de gobierno de un poder del estado y del debido resguardo del derecho de defensa, entendemos que sería útil y pertinente la videograbación íntegra del acto de audiencia final.

El art. 203 del CPCCTM, a mayor abundamiento, no distingue que existan porciones o partes de la audiencia que deban ser video grabadas y porciones que no. Señala la norma que «la audiencia deberá ser documentada por los medios técnicos que posea el tribunal…» Como vemos se refiere a «la audiencia», lo que no deja lugar a dudas que es toda ésta y no una parte de ésta. Nuevamente, allí donde la ley no distingue no debemos distinguir.

Insisto, de persistir algunos tribunales en esta violación normativa, se violará en muchos casos el derecho de defensa, y ello generará planteos nulificantes, minando los fundamentos liminares de la reforma 9001.

2. 2. b) Interrogatorios.

Dicho esto, observamos que el juez dirige el debate, con las limitaciones de no coartar el derecho de defensa, por un lado, y por otro, procura obtener la prueba oral que es la que se produce en esta audiencia «establecer la verdad de los hechos» (art. 201 II d) incisos 1 y 2.

Estas facultades inherentes al activismo judicial y a los nuevos roles del juez como director del proceso habitualmente son ejercidas con prudencia por los magistrados. Igualmente requerirá mucha atención del abogado litigante ya que los jueces en muchas ocasiones intervienen activamente en los interrogatorios, incluso preguntando antes de que lo hagan las propias partes.

La norma del art. 201 II e) establece un orden, pero no necesariamente establece que la pregunta sea formulada por el tribunal. Es así que, en el interrogatorio libre tampoco se establece un orden específico; bien sabemos que la formulación de una pregunta por el tribunal puede dar por supuesta la formulación de una hipótesis que favorezca o perjudique los intereses de algunas de las partes y con ello podría afectarse el principio de imparcialidad, el derecho de defensa en juicio siendo posible en tales supuestos incluso, nulificarse la audiencia. Este incidente, sin duda, debe articularse y fundarse en ese mismo acto; sustanciarse, resolverse y eventualmente recurrirse mediante recurso ordinario de apelación. Por ello los litigantes deben estar muy atentos en los interrogatorios, tanto los que formule el tribunal como los que formule la parte contraria, controlando que las preguntas no sean sugestivas, cerradas, indicativas o contengan más de una cuestión que puedan inducir a una confusión al testigo. Estas reglas son más flexibles cuando se interroga a un perito ya que se presume su expertise y capacidad para responder adecuadamente al tribunal.

La formulación de preguntas a los testigos debe abandonar los antiguos formalismos ritualistas de las audiencias actuadas, por lo cual no se exige ninguna fórmula pre establecida de interrogatorio, debiendo complementarse la buena técnica de interrogación con la propia dinámica de la audiencia oral a fin de obtener la mejor calidad de información.

Las objeciones u oposiciones a las preguntas no solamente pueden estar dirigidas al interrogatorio de la contraria sino también al del propio tribunal, quien puede errar del mismo modo que cualquier humano, y en tal caso con firmeza y sin vergüenza plantear hasta una objeción a una pregunta formulada por el tribunal.

En lo que respecta a la «declaración de parte» (no se trata de «confesional»), entendemos que no hay obstáculo para que pueda ser ofrecida y producida como prueba, y, en tal sentido, debemos asimilarla a las reglas del medio probatorio más análogo e idóneo, como es la testimonial.

En nuestro código no se encuentra expresamente prevista dicha prueba, pero como nuestro código prevé el sistema de libertad probatoria, conforme el art. 176 «cualquier otro no prohibido por la ley en general o para casos particulares, que sea idóneo y pertinente». Entendemos que este tema dará que hablar en nuestro proceso oral, ya que al haberse eliminado la confesional y tener derecho la parte a ser «oída», conforme normas de tratados internacionales, es probable que deba ser admitida este tipo de prueba en la audiencia de producción de la prueba en el juicio; incluso dar el derecho a las partes propiamente dichas a que se expresen y hablen de así solicitarlo, medie o no consentimiento de su propio abogado. Existen jueces que valoran mucho esta prueba o declaración, aunque con el criterio de admitirlas cuando son ofrecidas, siempre sujeto al consentimiento del declarante y su necesario patrocinio letrado en el mismo momento de declarar.

El punto a discutir acá es si uno puede ofrecer su propia declara- ción o puede compeler a la contraria a que declare. Entendemos que esta segunda opción está prohibida por la ley ya que nadie puede ser obligado a declarar en contra sí mismo, razón por la cual la parte si se negare a declarar, ello no debería acarrearle ninguna consecuencia legal.

Un problema fundamental de esta audiencia es el sistema de interrogatorio que adopten las partes versus el interrogatorio que adopte el juez. Advertimos que existen dos modelos, uno llamado inquisitivo que atribuye al Tribunal la responsabilidad central en la producción de la información que aportan los testigos. En este sistema, los litigantes sólo intervienen marginalmente para realizar preguntas, normalmente aclaratorias y siempre, con posterioridad al interrogatorio judicial. El segundo modelo, el llamado de tipo adversarial, pone a los litigantes como protagonistas del examen de los testigos y aquí el rol del juez radica principalmente en analizar la información que incorpora el testigo y resolver las objeciones e incidentes que puedan presentarse.

El modelo uruguayo es del tipo inquisitivo, en cambio, el modelo chileno se ubica más en el modo adversarial.

Más allá de ello, entiendo que hay muchas razones y prácticas para inclinarse por el modelo adversarial –y creo que la Ley 9001 adquiere ese espíritu que es ratificado por los Jueces en las audiencias que he observado- y sean las partes las que interrogan al testigo, mientras que el Tribunal aprecia y valora la información incorporada por estos.

Ello por las siguientes razones: a) porque son las partes los que conocen mejor la causa y los que pueden conocer mejor los testigos del caso; b) por técnica de litigación saben lo que el testigo está en condiciones de proporcionar evitando pérdidas de tiempo y un tránsito por un camino a tientas, c) asimismo, cada vez que el juez haga una pregunta, podría estar beneficiando o perjudicando a alguna de las partes, asumiendo parte del rol que le correspondería a su abogado, por lo que podría quedar cuestionada su imparcialidad.

Lo real es que nuestro código ha adoptado el sistema adversarial, conforme el art. 189 apart. 2, 3 y 4, limitándose el Juez a realizar aclaraciones que estime convenientes luego, de que el testigo haya sido examinado por las partes.

En el mismo sentido, aparece el art. 201, inc. e), ya que debe partirse, en primer lugar, desde el pliego de preguntas, y en el caso de tratarse de los peritos, habrá que conducirse del mismo modo, ya que se los puede citar para que comparezcan a la audiencia final, solicitándoles aclaraciones. En este punto, no resulta de todo claro si son los litigantes quienes comienzan con el interrogatorio o es el propio Tribunal. Entendemos que ello dependerá también de quien haya solicitado la comparecencia del perito a la audiencia final y en caso de que hayan sido ambas partes y el Tribunal entiendo que, deberá respetarse el mismo orden previsto para el interrogatorio de los testigos, ya que el art. 183, apart. 5 no prevé un orden de interrogatorio preestablecido. Lo mismo sucede con el artículo 200, apart. 1.

Son distintas objeciones que podemos plantear en el interrogatorio de testigos:

1. Objeción por pregunta capciosa.

2. Objeción por pregunta impertinente o irrelevante.

3. Objeción por pregunta sugestiva. En la práctica de la oralidad son admisibles las preguntas abiertas, cerradas, inclusive las sugestivas en el caso de las repreguntas, ya que el objetivo es hacer efectivo el derecho de la confrontación.

4. Objeción por pregunta destinada a coaccionar ilegítimamente al testigo.

Todas estas oposiciones deben resolverse en la misma audiencia (art. 188) y conforme al principio general del art.133 del CPCCTM, son inapelables por lo que solo queda acudir al incidente de nulidad ante graves afectaciones que vulneren el derecho de defensa.

Respecto del interrogatorio a los peritos existe una clara contradic- ción entre lo dispuesto en el art. 201 II e) que establece que las preguntas se realizaran «sin otra limitación que el objeto mismo del proceso»; con lo dispuesto en el art. 183 apartado V, que establece:

«A petición de parte o de oficio, en caso de ser necesario, se podrá citar a los peritos a comparecer a la audiencia final, donde podrán solicitárseles aclaraciones sobre los puntos que les fueron sometidos».

Entendemos que debe prevalecer esta última norma ya que no podemos pretender que en ese acto el perito dictamine sobre un punto, que si bien puede encontrarse dentro del objeto del proceso, claramente no le fue sometido en forma previa a su consideración y análisis. De lo contrario, se afectaría la seriedad de la labor pericial, favoreciendo opiniones improvisadas sin la debida fundamentación y análisis.

En nuestra práctica forense solo tiene sentido citar al perito a la audiencia final cuando existan contradicciones entre peritos, cuando estos hayan omitido contestar observaciones por escrito, o cuando lo hayan hecho, estas sean incompletas o insatisfactorias. Sugerimos utilizar esta facultad con prudencia y cuando sea estrictamente necesario, atento a la escasez de peritos y la gran cantidad de pericias existentes, ya que de lo contrario solo lograríamos un incesante intervención de estos profesionales auxiliares de la justicia por las distintas audiencias de oralidad, con la consiguiente afectación de la calidad de su trabajo y ello redundará en un impacto a todo el sistema judicial.

2.2.c) Alegatos

Una vez finalizada la producción de la prueba oral, se clausura el período probatorio, y las partes formulan los alegatos, expresándose sobre el mérito de toda la prueba rendida en la causa.

Resulta una obviedad señalar que esta es la mejor y más amplia garantía del derecho de defensa, en el cual, trataremos de convencer al Juez que hemos logrado acreditar nuestra teoría del caso, y que lo que propusimos en nuestro alegato de apertura o inicial, ha logrado confirmarse en todas sus partes con la prueba producida en la causa. Estimo que veinte (20) minutos es un plazo razonable para realizar una precisa relación de la causa, merituar la prueba y fundar en derecho la procedencia de nuestra acción o de nuestra defensa. Incluso existe la posibilidad de ampliar este plazo, cuando la complejidad de la causa lo amerite, siendo en la experiencia personal, muy excepcional que ello suceda, ya que en los casos aún más complejos, será nuestra destreza lo que deba obtener de lo complejo la simplicidad de los argumentos por los cuales nuestra pretensión o defensa debe ser acogida.

Está demostrado que las personas no pueden prestar atención en forma ininterrumpida a más de 40/45 minutos de alocución oral.

Por ello es que los módulos u horas cátedra tienen esa duración aproximada. Imaginemos un alegato ampliado a más de 20 minutos, luego los demandados, que pueden ser dos o más, todos alegando y pidiendo una ampliación del tiempo y generando una etapa de alegatos de más de dos horas continuadas. Si bien es cierto que, de ello queda un video grabado, es fácil comprender que hasta el Juez más predispuesto, pierda el hilo o su atención merme con extensos alegatos, muchas veces repetitivos hasta el cansancio, o incluso, con deficientes técnicas, como por ejemplo, haciendo la ya en desuso radiografía de la Litis, y dedicando valiosísimos minutos a esa relación innecesaria.

Lo dicho reafirma que esta es, «una oportunidad» del proceso que tenemos por delante y a la que debemos llegar lo mejor preparados posibles, con la causa previamente estudiada al detalle, los cálculos hechos –si hubieran operaciones aritméticas, por ejemplo en los juicios de daños y perjuicios con secuelas incapacitantes– y el derecho adecuadamente relacionado.

Obviamente que soslayar el criterio del Tribunal que nos va a sentenciar es una falta de gravedad notable, ya que una adecuada preparación del caso requiere conocer con el mayor detalle posible el criterio y los precedentes del propio Tribunal. Por ejemplo, en materia de daños y perjuicios, la utilización de fórmulas como Vuotto, Méndez o Las Heras-Requena; o el promedio de ambas o el criterio en lo que respecta a intereses, etc., etc.

En definitiva, es nuestra última oportunidad de dirigirnos al Tribunal antes del fallo, y el objeto es, «…explicar al Tribunal por qué nuestra versión de los hechos, nuestra teoría del caso concreta, ha sido probada, y debe ser considerada como la «versión oficial» de la sentencia…».6

Cabe decir que, la mejor forma de definir un alegato de clausura es considerándolo como un proyecto de la sentencia. Por ejemplo diríamos: «…si yo estuviera en su lugar fallaría de esta forma, por estas razones…., que se acreditan con estas pruebas…no siendo posible ninguna otra interpretación que se derive de un razonamiento lógico jurídico….».

Este momento tiene una connotación particular: es el único momento en que los letrados podemos realizar un «ejercicio argumentativo», y como ha señalado el Prof. Chaim Perelman, el método de conocer en el derecho es «deliberativo-argumentativo», por lo que, cerrada la etapa de deliberación y debate, toca argumentar, y debemos aprovechar esta única oportunidad sin desperdicio.7

Sin repetir los argumentos del alegato de apertura (recomiendo a cada abogado litigante realizar en un esquema al menos, y guardar en el legajo del cliente) habremos de referirnos a él en forma general y muy sucinta, para pasar a los siguientes momentos del alegato: 1. Apreciación y mérito de la prueba- dando prioridad y especial atención a ello. 2. Explicar cómo esta valoración confirma nuestra teoría del caso propuesta. 3. No perder tiempo en explicar el derecho aplicable, los jueces conocen el derecho – iuria novit curia- y en todo caso, centrarnos en relacionar precedentes jurisprudenciales que tengan directa relación con el caso, incluso los del mismo Tribunal. Es notable que muchos jueces en esos momentos anotan o registran en sus propios papeles de trabajo esas referencias y ello aporta no solo a nuestra defensa sino a la propia ilustración del caso. 4. Podemos aprovechar esta oportunidad para plantear la inconstitucio- nalidad de alguna norma con posterioridad a la audiencia inicial, cuya aplicación hayamos requerido. 5. Podemos actualizar los montos pedidos –en juicios donde reclamamos la reparación de deudas de valor, como la vida humana o los daños extra patrimoniales o patrimoniales derivados de secuelas incapacitantes, fundando adecuadamente dicho pedido en los índices de la realidad económica, por ejemplo, costo de vida, relación peso-dólar, aumento SMVM, etc. Pero es importante no convertir el alegato de mérito o clausura en una clase magistral, porque lo que se busca en este proceso, es la justicia en el caso concreto, es decir, la equidad, y no un despliegue de una clase de litigación oral.

Tampoco es el momento para demostrar cuánto derecho sabemos. Debemos concentrarnos en explicarle al Tribunal por qué nuestra prueba es creíble y nuestra teoría del caso resulta acreditada con las pruebas ofrecidas y diligenciadas. Ese es el objeto y cualquier otro objetivo nos aleja de esa «oportunidad» que se desvanece en escasos veinte (20) minutos.

Es claro que no podemos pretender que el Tribunal acepte nuestra teoría del caso, sin aportarle los elementos probatorios pertinentes para ello.

Tampoco podemos entrar en un debate personalizado entre abogados, en donde cada uno quiere demostrar al otro, por qué se equivocó en sus planteos, o cuánto derecho sabemos y el otro no.

Asumir posiciones como tal, resulta estéril y no conduce a nada, solo reafirma la polaridad y no conduce a la solución del caso. Finalmente logrará solo irritar al Tribunal, quien con suerte tolerará estas desavenencias, si es que no nos compele al orden y nos llama la atención.

La norma otorga un derecho de réplica de cinco (5) minutos – art- 201 inciso f- y está claro que solo debe referirse a algún aspecto en que se haya detenido o puntualizado la contraparte demandada, que no haya sido previamente merituada por el actor. Del mismo modo, el demandado tiene su derecho de «súplica» 8 que en realidad debería denominarse «dúplica». En los mismos términos, cuando en esa réplica se haya introducido una valoración o merituación nueva que sorprende a la contraparte, sugiero, en una futura reforma, enmendar este error menor, pero que hace a una buena técnica legislativa.

Luego de los alegatos pueden intervenir los amigos del Tribunal - 201 inciso g)-. Al respecto, entiendo que, si estos «amicus curiae» afectaran con su alocución algunos de los alegatos de las partes, podría utilizarse el derecho a réplica y súplica en el mismo sentido. Ello hace a la garantía de bilateralidad y plena contradicción, y en definitiva al amplio ejercicio del derecho de defensa.

2.2.d) Llamamiento de autos para dictar sentencia.

Luego de ello, habrá de declararse «cerrado el debate» – art. 201 inciso h)- momento crucial que la norma señala al decir que, en forma «inmediata se llama autos para sentencia», lo que en los hechos no ocurre dado que se cierra el acta, de modo tal que por Secretaría se verifica que la causa está en estado de dictar sentencia y luego se procede en dicho sentido, lo que si bien otorga mayor seguridad al sistema también lo dilata, porque de esta manera el Juez obtiene algunos días más para fallar, aliviando sus apretadas agendas.

El plazo para dictar sentencia es de treinta (30) días, acortando el plazo de 40 días que fijaba el Código Podetti Ley 2269, lo cual no aplaudimos ni denostamos, ya que en definitiva esos 10 días en la vida del proceso no cambia mucho los tiempos de la justicia.

Es importante destacar que la «audiencia final» no se cierra, sino hasta que sean ventiladas las cuestiones propuestas – pueden haber incidentes o recursos que resolver- y sea dictado el fallo. Esto es una consecuencia de la continuidad del debate y la unicidad de la audiencia, considerando toda la actividad ulterior hasta el dictado de la sentencia, como parte de la misma.

El acta que se realiza como consecuencia de la audiencia es un acto procesal muy simple y sencillo, en el cual se registran los comparecientes, tanto partes como testigos y peritos, y alguna

«circunstancia especial», la cual podría ser la interposición de incidentes o recursos, el resultado de una oposición, la pertinente regulación de honorarios y e imposición de costas. Del mismo modo, se hace constar en el acta, si el Tribunal ha debido aplicar alguna sanción a los litigantes o letrados, de modo en que cada uno pueda agraviarse y ejercer el derecho de defensa, en esta misma instancia y en una eventual alzada. (art. 46 del CPCCTM).

Si se ha dispuesto alguna medida de mejor proveer para producción de pruebas, o incluso si se ha desalojado la sala por alguna alteración del orden o decoro, o se ha tenido que decidir sobre su carácter público, el artículo 203 establece la obligatoriedad de registrarlo en la audiencia por los medios «técnicos que posea el Tribunal», entendiendo que la norma en este sentido, ha sido un poco laxa.

Por ello es que dado que la oralidad es la regla, la video grabación es el único medio idóneo de registración, por lo que si no se encuentra disponible dicha técnica, ello podría ser una causal de suspensión o prórroga de la audiencia, en los términos del art. 200 apartado VI inciso a) y, en tal caso, sería recomendable que el litigante plantee una incidencia genérica en los términos del art. 93 inciso 6° del CPCCTM, porque se ha vulnerado el derecho de defensa o al adoptarse cualquier tipo de registración que desnaturaliza el principio de oralidad, inmediación y concentración, que habrá de hacer la parte reserva de plantear en la alzada el asunto, si fuere rechazado sin más, pidiendo la nulidad de la sentencia en su caso.

2.2. d) Actividad del abogado luego de la celebración de la audiencia final.

La actividad y rol del abogado no cesa una vez cerrado el debate, ya que como hemos dicho, la audiencia finaliza con el dictado de la sentencia. (art. 201, apartado II inciso i)).

Esto significa que debemos los letrados controlar los siguientes aspectos:

- Morosidad judicial: El fallo debe dictarse dentro de los siguientes treinta (30) días de celebrada la audiencia y quedar en estado, si estuviera pendiente alguna vista al Ministerio Público o Pupilar por ejemplo. Si ello no ocurriera, nace el plazo para el derecho del letrado a denunciar la morosidad en los términos de los arts. 91 y 86 del CPCCTM, lo que trae como inmediata consecuencia que el Juez pierda la competencia en el proceso, debiendo designar el Secretario al subrogante legal. Es importante expresar y denunciar el atraso por escrito en el expediente. Con una oportuna cita el Dr. Jerónimo Gil de Paola en su reciente obra que comenta el nuevo CPCCTM señala que: «…la norma sanciona con severidad el dictado de resoluciones fuera de término…».9 Es por ello, dice, que existen tres remedios contra la morosidad judicial, el planteo de pérdida de competencia del art. 91 del CPCCTM, el pedido de pronto despacho y el recurso de queja previsto en el art. 144 de la citada norma. Sugerimos acudir a dichos remedios en caso de advertir una manifiesta e injustificada morosidad, ya que precisamente los litigantes somos los primeros guardianes del proceso que debemos tomar también, las medidas correctivas para impedir el fracaso de la reforma y para obtener una decisión judicial en un plazo razonable. Seguramente no le espera un camino allanado de problemas y palmadas en la espalda al valiente letrado que lo haga, pero a la larga los propios colegas y los jueces probos y responsables sabrán valorar estas denuncias, cuando sean fundadas, y provengan de morosidad manifiesta e injustificada.

- Cambio de Juez de sentencia: Puede suceder que el Juez de sentencia cambie por renuncia, muerte, o simplemente enfermedad o licencia mayor a 30 días, o porque logró un ascenso o cambio de funciones. Ello implicará la designación de un nuevo Juez de sentencia, que como es sabido no viola el principio de Juez natural. A lo que sí debemos estar atentos los litigantes, es a qué Juez se le encomienda la sentencia y eventualmente, ejercer el derecho de recusarlo en los términos del art. 14, o incluso sin causa en los términos del art. 13, si es que no hemos hecho uso de esta facultad con anterioridad. No olvidemos que los Conjueces no son suscep- tibles de ser recusados sin causa, circunstancia que necesita una imperiosa reforma habilitando tal facultad.

- Seguimiento de recursos: También puede suceder que la sentencia no pueda dictarse por encontrarse pendientes a resolución los incidentes, sea por la denuncia de nuevos hechos o por pruebas nuevas o recursos, quel exigirá al litigante un seguimiento y control, ya que en el caso por ejemplo de los incidentes, sigue vigente el instituto de la perención en los términos del art. 78 apartado III del CPCCTM. Por ello, para obtener una sentencia en plazo razonable debemos efectuar un minucioso seguimiento en esta etapa.

- Prejudiciabilidad: también puede suceder que no pueda dictarse el fallo por encontrarse pendiente una cuestión penal que genere pre judiciabilidad en el caso civil o comercial, razón por la cual, deberemos estar controlando esta circunstancia y asimismo, el estado procesal de la causa penal, de modo de instar el dictado de la sentencia en su caso, una vez finalizada la causa penal o cuando la misma exceda un plazo razonable.

- Vistas y previos: También puede suceder que, celebrada la audiencia final, la causa no quede en estado de dictar sentencia, por diversos motivos, como por ejemplo, vistas al Ministerio Público o al Ministerio Pupilar, por lo que será necesario hacer un seguimiento de ello, porque muchas veces al regresar el expediente de dichas vistas o intervenciones, se pone el pertinente dictamen a disposición de las partes para su control y luego de ello, queda el expediente sin movimiento en la casilla del Tribunal. Por eso, debemos los litigantes mediante solicitud escrita pedir al Tribunal el dictado de la sentencia, ya que corremos el riesgo de que luego de un denodado esfuerzo por acortar los tiempos de duración de los procesos judiciales, perdamos nuestro precioso tiempo con un expediente paralizado en casilla con motivo de nuestra inadvertencia. Se debe controlar el trámite y estar atentos a éste, sea siendo actor o siendo demandado, ya que la lealtad y la buena fe, incluyen el objetivo de lograr una sentencia en plazo razonable, y ambas partes están comprometidas con la reforma que impulsa la Ley 9001.

3. Conclusiones finales y propuestas de reformas [arriba] 

Como corolario de este trabajo, destaco la imperiosa necesidad de que los abogados litigantes ajustemos y reformulemos nuestro modo de litigar, entendiendo al proceso como gestión de causas, que exigen una atención mucho mayor a la que antes les dispensá- bamos. Deberemos estar pendientes de las notificaciones de los peritos y testigos, hablar con éstos para comprometerlos a concurrir a las audiencias, incluso llevarlos. Ello en modo alguno afecta la imparcialidad del testigo ni es motivo de tacha.

El nuevo sistema exige al litigante, del mismo modo que al Juez, llegar a una audiencia suficientemente preparados, y no será tolerable llegar a una audiencia sin haber alcanzado a mirar el caso. Por ello, es que el nuevo paradigma de litigación oral compele al letrado a ejercer una gestión muy personalizada del caso. Del mismo modo en que exigimos que sea el mismo Juez el que se encuentre a cargo de todo el iter del proceso. Es cierto que habrá abogados que se adapten muy bien a estos nuevos paradigmas, y otros que no. Pues, bien, el desafío está primero en reconocer y comprender su existencia, internalizar el cambio, luego aceptarlo y prepararnos para ello. Finalmente delegar audiencias en otros colegas que no están familiarizados con el caso, es una verdadera aventura en la cual ponemos en riesgo no sólo un determinado juicio, sino también a nuestros clientes. Debemos ser muy cuidadosos con ello, so pena de incurrir en eventuales malas praxis profesionales.

La reforma propone una agilización del proceso judicial, una administración pública de los tiempos del mismo, una justicia más cercana de la gente, pero ello de ninguna manera implica proponer una «injusticia más rápida». Ello así, porque somos los litigantes los guardianes del debido proceso y la garantía del derecho de defensa de nuestros clientes, y ese rol no ha sido sustituido en modo alguno. Por el contrario, debemos aprovechar las fortalezas de la reforma para lograr una buena sentencia, justa y en tiempo. Sólo de esta manera podremos mirar el futuro con la frente en alto y la satisfacción del deber cumplido.

Hoy más que nunca asumimos un rol clave en el proceso y debemos exigir y cuidar ese rol y lugar, preparándonos de un modo válido y eficiente para ello.

En cuanto a las propuestas de reforma, entiendo que las hemos ido puntualizando en cada apartado, por lo que me parece innecesario repetirlas en este punto. De todos modos, sería loable por parte de las autoridades públicas, que procedan a la brevedad a realizar las modificaciones y ajustes a la Ley 9001 que son menester hacer casi en forma inmediata; de lo contrario ponemos en riesgo el éxito de la reforma. Finalmente señalo que existen numerosos institutos de la ley adjetiva que deberían ser revisados y en este trabajo, que solo involucra a la audiencia final se tocan varios, lo que nos sugiere que existen muchos otros, y de hecho, los he verificado, excediendo su análisis al propósito de este trabajo, por lo que dejo su desarrollo para la próxima oportunidad.

 

 

Notas [arriba] 

* Abogado litigante. Miembro titular de la Comisión de Derecho Procesal del Colegio de Abogados y Procuradores de Mendoza.

1«Teoría o conjunto de teorías cuyo núcleo central se acepta sin cuestionar y que suministra la base y modelo para resolver problemas y avanzar en el conocimiento» (Diccionario de la Real Academia de España)
2 Oralidad y escritura son, según Ong (1987) dos formas de producción del lenguaje que se distinguen profundamente la una de la otra. La escritura es un sistema secundario en el sentido de que la expresión oral existe sin la escritura, pero la segunda no lo es sin la primera. Ong habla de la profunda diferencia que se deriva de la formulareidad de la una y de la carencia de la misma en la otra. Barrera y Fracca (1999) hacen una detallada descripción de las diferencias entre oralidad y escritura en diversos campos, que resumimos a continuación:1
1. La relación emisor-texto receptor varía entre los discursos orales y los escritos dado, fundamentalmente a la ausencia física del emisor en la situación de lectura, que le confiere entre otras cosas una autonomía al lector que no tiene el oyente. El productor de un texto escrito puede planificar cuidadosamente la construcción del mismo, una ventaja que no tiene quien produce un texto oral.
2. En cuanto al proceso de adquisición y desarrollo en la lengua oral está sujeto a una serie de factores de la maduración del individuo, o cognoscitivos, que exigen la consolidación de todas las etapas del proceso, dentro de un lapso restringido de la vida humana. En el caso de la lengua escrita parece limitado solamente al hecho de haberse alcanzado un estado neuro-lingüístico específico, entre los cuatro y seis años, que queda abierto por un largo período. Si la oralidad es específica de la especie humana, la escritura parece ser un sistema artificial creado por el hombre para representar a la primera.
3. Hay una serie de diferencias físico-formales entre ambos modos de codificación, que parten del hecho de que las unidades segmentales mínimas de ambos son distintos. El texto oral se percibe a partir de sonidos que operan como instancias concretas de un sistema de unidades abstractas, los fonemas. El fonema /s/ se actualiza, en los alófonos [s], [h] y [ø] Mientras que la unidad mínima distintiva de la lengua escrita es el grafema que se actualiza en las variantes, o letras ,, < >.

3 Aquí es importante distinguir conceptualmente lo que se denomina alegato de apertura o presentación del caso, y el alegato de mérito o de clausura. Ambos con contenidos y formatos sumamente diferenciados, siendo muy importante para el abogado litigante saber diferenciar estos aspectos a los fines de una buena gestión del caso. Así, en el alegato de apertura que si bien no está expresamente previsto, su oportunidad procesal más idónea es la de la audiencia inicial, cuando en el art. 173 inciso d) se dispone: «…Oída las partes, el Tribunal fijará en forma definitiva los hechos objeto del proceso y aquellos sobre los cuales versará la prueba…». Claramente nos están dando la oportunidad procesal de ser escuchados en nuestra presentación del caso, en forma previa a una decisión tan importante como la que toma el Tribunal conforme esta norma. Soslayar una adecuada preparación del caso en este momento linda con una mala praxis jurídica. El propósito de un alegato de apertura es anticiparle al Tribunal de qué versará el juicio, cuál es la historia, dónde están los conflictos y qué prueba resulta necesaria para acreditar nuestra versión de los hechos. Siguiendo a Leticia Lorenzo en su obra «Manual de Litigación Civil», Editorial CEJA, Santiago de Chile, 2017, página 114, y aclarando que en esto no hay reglas dogmáticas, decimos que un alegato inicial o de apertura en un formato para el actor debe precisar: 1. Las normas violadas o derecho aplicable. 2. Los hechos sucintos y precisos. 3. La legitimación de las partes y su fundamentación somera. 4. Socavar posibles defensas sobre todo cuando ya contamos con la contestación de la demanda, 5. Las consecuencias de los hechos y los daños que de ellos derivan causalmente. 6. Que se pretende probar. 7. Cómo lo pretendemos probar y la pertinencia e idoneidad de los medios propuestos. Del mismo modo, en el formato para los accionados: 1. Marcar o poner el freno, existe otra versión. 2. Relacionar sucintamente los hechos. 3. Personalizar al defendido. 4. Atacar sintéticamente la historia sobre lo que el demandado hizo mal. 5. Subrayar las omisiones de la contraria. 6. Tratar de cambiar el foco. Es imposible decidir hasta que no contemos todos los elementos. La postura del actor es conjetural. Sobre el alegato de mérito o de clausura volveremos más adelante.
4 Acordada N° 28.211. Inicialmente puesta en vigencia y funcionamiento antes de la Ley 9001, con notables resultados (sobre todo en el Tribunal de Gestión Asociada N° 1), incluso mejores al propio sistema de gestión de pruebas de la propia reforma. Luego ese protocolo fue utilizado para gestionar la prueba a todos aquellos procesos de ordinarios y sumarios (hoy de conocimiento) que fueron iniciados con anterioridad al 1 de febrero de 2018 y se les aplicaba la Ley 9001 por imperio de lo dispuesto en el art. 374 del CPCCTM. Debemos destacar que su aplicación era perfectamente compatible con el esquema normativo de la Ley 2269 o CPC Podetti, no habiendo existido mayores dificultades en su implementación, y por el contrario, hizo un aggiornamiento de la propia «oralidad» que ya preveía el viejo código y que a no dudarlo permitía este modo de gestión de la prueba.


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