La finalidad disuasiva de los Daños Punitivos. Concreciones y utopías

Emiliano Brun*
Carlos Alberto Brun** 

Podemos afirmar que, como veremos a continuación, el marco normativo en materia de derecho del consumidor contiene las tres funciones del actual derecho de daños: prevención, reparación y punición; no obstante ser ésta última la más controvertida. La polémica gira en torno a la admisibilidad de la figura de los mal llamados “daños punitivos” (traducción literal de la expresión inglesa punitive damages), cual lejos de apagarse, se mantiene vigente dentro de nuestra doctrina y jurisprudencia. Si bien se trata de un instituto que tiene su origen en el common law, lo cierto es que fue recibido con beneplácito por la mayoría de nuestra doctrina, a la cual adherimos, puesto que, sin lugar a dudas, resultan ser una herramienta muy eficaz para desalentar graves conductas que cotidianamente se dan en el mercado de bienes y servicios, cumpliendo, si se quiere, una función “moralizadora” del mismo.

Resulta necesario destacar que los daños punitivos, tienen vigencia normativa exclusivamente en el ámbito del derecho del consumo (a pesar de alguna jurisprudencia aislada que lo aplicó por analogía en un caso de daño ambiental[3]), a partir de la reforma efectuada por la ley 26.361, la cual incorporó dentro del plexo normativo de la ley 24.240 el art. 52 bis. En tal sentido, bien se ha dicho que las penas privadas –daños punitivos– son primordialmente viables en el derecho del consumo. Recordemos que el derecho del consumidor nace y se estructura sobre un pilar básico que le da sentido a todo el sistema: la existencia de desigualdad sustantiva y estructural en las relaciones de consumo. Una desigualdad que requiere de la intervención niveladora del derecho, para evitar las injusticias que de ella resultan[4], justificando en ciertos casos particularmente graves, la aplicación del instituto bajo estudio.

Sin perjuicio de la deficiente redacción del artículo 52 bis, gracias al trabajo de la doctrina y de la jurisprudencia, así como también de numerosos encuentros académicos, se ha logrado una interpretación adecuada del texto, estableciéndose con claridad, los requisitos de procedencia para la aplicación de la figura. En tal sentido, podemos definir a los daños punitivos como “la condenación suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un acto ilícito, por encima del efectivo resarcimiento de aquél”[5]. En otras palabras, se trata de una condenación adicional a la estrictamente resarcitoria, que se impone al agente dañador con carácter esencialmente sancionatorio y disuasivo, autónoma de la indemnización, cuya cuantificación y destino debe resultar de la ley, y que rige en caso de daños graves causados con culpa grave o dolo[6], y que puede patentizarse en una grave indiferencia por los derechos de los demás.

Si bien las finalidades de los daños punitivos consisten en sancionar al autor del daño, prevenir la causación de daños futuros, desmantelar los beneficios obtenidos injustamente a través de la actividad dañosa, y disuadir al autor (y a otros) para que no continúen realizando las inconductas que pretenden evitarse, estamos convencidos que la finalidad más importante es la última indicada, es decir, la disuasión. En suma, se procura que el dañador no vuelva a dañar, y que la sanción pecuniaria tenga efectos ejemplificadores respecto de terceros.

Si la aplicación de daños punitivos no es disuasoria, tal aplicación no ha sido eficaz, y consecuentemente, la figura en estudio no ha servido para nada. Entonces cabe preguntarnos ¿cómo se consigue tal disuasión? Indudablemente mediante la fijación de un monto que logre convencer al dañador que le resulta más barato evitar el daño, que causarlo[7].

De tal manera, la fijación judicial del monto sella la suerte de los daños punitivos, en cuanto a su efectiva eficacia. Por lo tanto, el monto debe coincidir exactamente con la finalidad disuasoria; ni más ni menos. En otras palabras, “la penalidad debe alcanzar un monto tal que resulte efectiva, que logre los designios para los que se la aplica”[8].

Ahora bien, ¿cómo se obtiene dicho monto? El art. 52 bis de la ley 24.240 lo fija, por la remisión al art. 47 inc. b) de la misma ley, entre un mínimo de $100 y un máximo de $5.000.000. No estamos de acuerdo con la norma por las siguientes razones: 1) Fijar montos con un límite máximo, en una moneda que viene perdiendo poder adquisitivo de manera estructural, implica que tal monto máximo, sea siempre igual de conformidad con el valor nominal de la moneda, pero represente cada vez menos, de acuerdo con su valor corriente o de cambio (cada vez se pueden adquirir menos bienes y servicios con la misma cantidad de moneda). Basta con la siguiente comparación: en el año 2008 (fecha de sanción de la ley 26.361) $ 5.000.000 = u$s 1.470.588; hoy (marzo de 2017) = u$s 312.500. 2) Pero por otro lado puede haber casos en los que aún aplicando el máximo previsto en la ley, tal monto no sea disuasivo: ¿qué representa $ 5.000.000 (o u$s 300.000) para una poderosa compañía multinacional, cuya facturación asciende a varios miles de millones de dólares anuales?

No estamos de acuerdo con la libre, discrecional y prudente fijación por parte del Juez; ello deja supeditado al criterio totalmente subjetivo de cada magistrado, la fijación del monto, lo que puede implicar una diversidad de criterios de alcances insospechados, que iría en contra de la certeza y previsibilidad tanto de consumidores como de proveedores que recién se podría ir develando cuando nuestro máximo tribunal federal analice el tema, lo que a nueve años de la vigencia del instituto en estudio, no ha ocurrido.

Tampoco participamos de la idea que el monto debe ir enlazado con el monto del daño material, en atención a que las finalidades de ambos son totalmente distintas, pudiéndose llegar a la aplicación de montos irrisorios que de ninguna manera disuaden al demandado a abstenerse de seguir dañando. En un reciente fallo, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mercedes estableció que “La multa impuesta no puede ser fuente de un enriquecimiento desmedido del damnificado, dado que ello es violatorio de los principios de igualdad y de razonabilidad de las leyes”[9]. Para evitar tal enriquecimiento, establece la Cámara que el monto de la multa no puede ser superior al del daño efectivamente sufrido por el consumidor/usuario, fijando la multa en $ 4.000, a una empresa de la envergadura de Telecom Personal SA. ¿Dicho monto habrá disuadido a la empresa citada para no incurrir en inconductas similares a la debatida? Creemos que no. Con lo cual, participamos de la idea de que la multa debe ser graduada con independencia de otras indemnizaciones que se establezcan, siendo el monto de los daños punitivos autónomo e independiente respecto de las indemnizaciones que se fijen.

Tampoco estamos de acuerdo con la aplicación de fórmulas matemáticas[10]. En el primer caso en el que se acudió a una fórmula matemática para cuantificar el monto, el tribunal, en una postura con la que coincidimos, establece que el monto debe ser establecido en “(…) una cantidad (…) que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor, como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas”; remarcando decididamente la finalidad disuasiva de la multa, la fórmula que aplica[11] contiene datos objetivos, surgidos del caso que está fallando, pero también contiene datos subjetivos (el juez preopinante lo aclara, por falta de estadísticas) que le quitan objetividad a la fórmula, predominando, en definitiva, el criterio subjetivo del juez, que hemos criticado anteriormente.

Entendemos en definitiva, que el consumidor (en la relación sustancial) actor (en la procesal) debe producir las pruebas que demuestren el caudal económico del proveedor/demandado y que informen al Juez a cuánto deberá ascender el monto para que sea realmente disuasorio. No es lo mismo un proveedor, persona física titular de un pequeño polirubro, que Coca Cola o Ford Motors.

Por supuesto, este sistema puede llevarnos a la fijación de montos muy elevados, lo que plantea un segundo problema y es el del destino (que la ley 24.240 lo resuelve a favor del consumidor, decisión legal que no compartimos[12]); pero ese tema será objeto de un próximo artículo.

Notas

* Abogado (UNMdP).
** Abogado (UNMdP). Profesor adjunto de Derecho de las Obligaciones (UNMDP). Profesor Titular Derecho de las Obligaciones (Universidad FASTA).

[3] CCiv. Y Com. Junín 19/11/2015 autos “Décima Julioça Graciela y otros c/Productos de Maiz SA. (Ingredión Argentina SA) y otros s/daños y perjuicios” RCyS. Febrero 2016 pág. 52 con nota de Carlos Alberto Brun.
[4] Galeazzi, Mariela; Verbic, Francisco, “Acciones colectivas y beneficio de justicia gratuita”, LA LEY 02/10/2014, 5 – LA LEY 2014-E, 462.
[5] Brun, Carlos Alberto, “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador?” (especial referencia a los llamados daños punitivos)? DJ 2004-3-1228.
[6] Galdós Jorge M., “Los Daños Punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor” en Stiglitz Gabriel y Hernández Carlos A. (Dirs.), “Tratado de Derecho del Consumidor”, La Ley, Bs As, 2015, T. III, p.263.
[7] Calabresi, Guido, “El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad Civil”, Ed. Ariel Barcelona, 1987.
[8] Hernández Carlos – Sozzo Gonzalo, “La constitución judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina”, RDD, 2011-2-368; citado por Galdós Jorge M., ob. Cit.
[9] “Lespade Carlos Matias C/Telecom Personal SA. s/Ds. y ps”. Cámara de Apelaciones civil y Comercial de Mercedes. Publicado en LA LEY 2016-F, 302 con nota de Carlos A. Ghersi.
[10] “Castelli, María Cecilia c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA. s/nulidad de acto jurídico”. Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca Sala II . 28 de agosto de 2014. LA LEY 08/10/2014.
[11] Dicha fórmula está basada en la fórmula que a tal efecto creara Irigoyen Testa, Matías, “Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino“, en Castillo Cadena, Fernando y Reyes Buitrago, Juan —coordinadores—: “Relaciones contemporáneas entre derecho y economía”, Coedición Grupo Editorial Ibáñez y Universidad Pontificia Javeriana, Bogotá, 2012, ps. 27 a 61.
[12] Brun, Carlos Alberto, “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador?…”, ob. cit.