Sociedades irregulares y de hecho

Por Helios A. Guerrero

El hecho de haber incorporado al programa de este seminario el tema de las sociedades irregulares y de hecho, predica acerca de su vigencia.

Conviene aclarar desde el inicio que esta clase de sociedades ha integrado un dúo típico que, al igual que muchos otros pertenecientes a distintas disciplinas, tienen en común alguna particularidad pero que carecen de la identidad que pregona su agrupación.

Sin aventurarme a ingresar en el difícil terreno de la sociología jurídica, intentaré encontrar la razón de su existencia.

No creo que se explique la existencia de las sociedades, sobre todo mercantiles, en el carácter gregario del hombre, pues ello también sería explicación suficiente para las sociedades regulares y para la existencia misma de la organización social.

La necesidad de compartir esfuerzos y riesgos, tampoco sería distintivo de estas sociedades pues la misma razón podría haber dado lugar a la creación de una sociedad típica.

Y es, precisamente, tratando de encontrar la explicación que aparecen las primeras diferencias entre unas y otras.

En las sociedades de hecho la explicación podría ser que ante la aparición de un negocio que se presume aislado, dos o más personas lo encaren en conjunto y que, por haber obtenido éxito se continúe ejerciendo en común la actividad, pero siempre con una idea de precariedad que no justificaría intentar darle permanencia a través de la instrumentación escrita.

En cambio, en las sociedades irregulares existe la intención de dotarlas de un instrumento en el que se establezcan las reglas a las que ajustarán su conducta los socios.

En este preliminar estadio es cierto que la diferencia, como afirman algunos autores, estaría en que en un caso existe un acuerdo meramente verbal y en el otro ese acuerdo se plasma en un escrito.

En ambas hipótesis existe contrato.

Lo que sucede es que ese contrato se mantiene in mente retenta, en el primer caso y en el otro la exteriorización se mantiene oculta por falta de publicidad registral.

Si aceptamos esta explicación, verdaderamente simple, la diferencia entre ambas es la existencia o no de contrato escrito.

Podríamos, entonces decir que existe la intención de mantenerse al margen de las exigencias de la ley societaria para eludir las cargas y obligaciones que ella impone a las sociedades regulares.

Esto encontraría apoyo en la lamentable, pero inveterada costumbre de nuestros comerciantes de evadir sus obligaciones legales, tanto más si se trata de obligaciones de carácter tributario o laboral.

Pero al analizar las consecuencias de la falta de regularidad, encontramos otra posible explicación de su existencia y es la ignorancia de esas consecuencias.

Es más común que lo que pareciera a primera vista, encontramos con sociedades celebradas por escrito con un pormenorizado estatuto en el que se detallan los derechos y obligaciones de los socios, plazo de duración, objeto, calidad y cantidad de los aportes, constitución de domicilio, designación de administradores, etc. y con frecuencia con certificación notarial de las firmas o, en algunos casos, redacción mediante escritura pública, que no se inscriben y que por lo tanto carecen de oponibilidad a terceros.

En estos casos parecería obvio que su existencia obedecería a la falta de asesoramiento adecuado de quienes han intervenido en la redacción del contrato.

En una época en que el Registro Público de Comercio se caracterizaba por una marcada morosidad, podía colegirse que ello era lo que motivaba la falta de inscripción.

La simplificación de los trámites, al adoptarse contratos tipo para agilizar la inscripción, enerva la explicación de la morosidad o de la complicación que significaba el rechazo de cláusulas inadecuadas.

No obstante ello, siguen existiendo sociedades irregulares por falta de inscripción.

Algunos encuentran en los costos, de asesoramiento, redacción y trámites, la explicación de su subsistencia.

Estas explicaciones serían suficientes si pensáramos que sólo las sociedades irregulares nos preocupan porque se omitió la registración, sin embargo, veremos que el tema no se agota con ello, lo que realmente resulta relevante es la responsabilidad solidaria de los socios que es una característica de las sociedades irregulares.

Desde este punto de vista, debemos contemplar los supuestos de sociedades que, a pesar de su inscripción, se encuentran en la misma situación de las irregulares porque sus socios o algunos de ellos responden sin la limitación de responsabilidad propia del tipo adoptado.

Antes de realizar una somera enumeración de esos supuestos conviene destacar que la gran diferencia que existe entre las sociedades de hecho y las irregulares radica en el objeto. En las primeras el objeto determinará la aplicación de normas civiles, si éste fuera civil, o mercantiles, si el objeto fuera comercial. En cambio, en las irregulares, y en las situaciones en que se abandona el régimen de responsabilidad del tipo, el carácter mercantil y, consecuentemente la aplicación de las normas propias de la ley de sociedades mercantiles, surge del propio texto legal.

Sin intentar agotar la enumeración se puede citar como supuestos en los que los socios responderán en forma ilimitada y solidaria los siguientes casos: Los socios comanditarios que se inmiscuyan en la administración; los promotores de la S.A. por las obligaciones contraídas hasta la constitución; en igual situación los fundadores; sociedad disuelta pero no liquidada; sociedad disuelta que sigue en actividad; sociedad de objeto ilícito; sociedad de objeto prohibido; los socios aparentes; los ocultos; socio retirado o excluido socio ilimitadamente responsable en la sociedad transformada o fusionada; etcétera.

Estos casos, que no son todos, adquieren gran relevancia en los supuestos de extensión de quiebra.

Tanto las sociedades de hecho como las irregulares han sido siempre preocupación de la doctrina y del legislador.

Ya la Exposición de Motivos de la ley 19.550 anunciaba que: “Se mejoran sensiblemente las prescripciones del Código de Comercio, eliminando las contradicciones que existen entre sus normas. Para ello se han tenido muy presentes, como resulta de la propia normativa proyectada, la doctrina y la jurisprudencia nacionales en su esfuerzo por superar las dificultades que presenta la ley vigente. Manteniéndose dentro de la tesitura del actual derecho positivo, el proyecto las regula corno integrando una categoría de sociedades viciadas en su forma y sometidas a un régimen único, cualquiera haya sido el tipo que los constituyentes hayan querido adoptar”.

“Debe hacerse notar que al haberse estructurado un régimen específico para las sociedades queda delineado con mayor claridad el fenómeno de la irregularidad, el que a tenor del art. 21 se presenta cuando existe sociedad de hecho con objeto comercial o sociedad constituida conforme a alguno de los tipos permitidos pero afectada por vicios en la constitución.”

“De las normas proyectadas resulta, con arreglo a la jurisprudencia y doctrina dominantes, que se reconoce personalidad a estas sociedades. Esta personalidad, no obstante, será precaria y limitada: lo primero porque habrán de disolverse cuando cualquiera de los socios lo requiera (art. 22); lo segundo porque ella no producirá la plenitud de sus efectos normales. A este último respecto, cabe señalar lo siguiente:

a) Cualquiera de los socios representa la sociedad (art. 24).

b) Los socios y quienes contraten en nombre de la sociedad que dan solidariamente obligados por las operaciones sociales sin poder invocar los beneficios que resultan del art. 56, última parte, ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23).”

“Corno antes lo señaláramos, se trata de un caso en que la personalidad ha sido conferida en forma limitada (art. 2°)”.

“La ley, acorde con el principio de la tipicidad explícitamente impuesto en el arto Ira., declara que cualquier sociedad constituída con vicios de forma bajo alguno de los tipos autorizados, queda sujeta a las disposiciones de la sección; es decir establece la importancia de las formas para la determinación del régimen aplicable.”

“Ante la posibilidad de la falta de instrumentación, se dispone que la sociedad de hecho también quedará sometida a las disposiciones de la sección cuando tuviere objeto comercial. Esta previsión se explica porque, de lo contrario, podría acontecer que al no darse alguna de las formas establecidas, quedaran excluidas de las sanciones de la ley de sociedades que por su objeto fueran de naturaleza mercantil (art. 21).”

En lo que hace al régimen mismo de la sociedad, y teniéndose presente que no se trata de sociedades nulas sino rescindibles, resulta del proyecto que:

“a) Los efectos de la decisión de retirase sólo se producen, con respecto a terceros, desde que se haya inscripto la disolución (art. 98), sin perjuicio de que entre los socios procedan desde que fuera notificada fehacientemente (art. 22).

b) Ni la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de los terceros o entre sí derechos o defensas nacidos del contrato social, mas la sociedad podrá ejercer los que resultaren de contratos celebrados (art. 23), con lo que se acepta la interpretación que la doctrina y jurisprudencia han hecho de disposiciones literalmente contradictorias como son los arts. 41, 294, 297, Y 296 del Código de Comercio.

e) La existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art. 25), por supuesto con sujeción al derecho común.

d) Las relaciones entre los acreedores sociales y los particulares de los socios, aun en caso de quiebra, se juzgarán como si la sociedad fuere regular, con excepción de los bienes cuyo dominio requiere registración (art. 26).”

He transcripto la parte pertinente de la Exposición de Motivos de la ley 19.550 como homenaje de quienes la suscribieron, innegables maestros del derecho societario.

La modificación introducida por la ley 22.903 del art. 22 al establecer la posibilidad de la regularización no priva a las sociedades de hecho, de objeto mercantil, ni a las irregulares del carácter precario al que hicimos alusión.

En efecto, cualquier socio puede pedir la disolución, y de no lograrse la mayoría necesaria para resolver la regularización, la sociedad debe disolverse.

Es decir, que cuando un socio impetre la disolución la suerte de la sociedad está echada, o se regulariza o se disuelve, pero no puede continuar como sociedad irregular.

No puede desconocerse, sin embargo, que la reforma ha intentado consagrar el principio de la conservación de la empresa en el caso de las sociedades irregulares, reconociendo así la importancia de medianos emprendimientos mercantiles cuya utilidad para la economía ha sido valorada en distintos órdenes.

Tal como se enuncia en la Exposición de Motivos, que en lo primordial ha sido transcripta, se han superado las situaciones que ocasionaban las contradictorias normas del Código de Comercio, no obstante lo cual siguen produciéndose algunas que han motivado distintas interpretaciones judiciales y doctrinarias.

El tema de la prueba de la existencia de las sociedades de hecho es materia reiterada en los casos de pedidos de quiebra, ya sea directa, o por extensión.

La necesidad de compatibilizar la amplitud de prueba consagrada en la Ley de Sociedades (art. 25) con la exigencia del Código de Comercio (art. 209) acerca de la existencia de principio de prueba por escrito ha sido tema de diversos pronunciamientos judiciales.

En tal sentido se ha tenido como suficiente principio de prueba por escrito la existencia de folletería de propaganda; papelería comercial; cuentas bancarias; inscripción en los regímenes tributarios o laborales; presentación en licitaciones públicas o inscripción en registros de proveedores; etcétera.

La falta de contabilidad legal impide que se considere a las registraciones contables como prueba fehaciente aunque no como principio de prueba ya que los asientos tendrían el valor de confesión extrajudicial.

La adopción de una denominación es común en este tipo de sociedades debiéndose tener en cuenta la situación de las que se encuentran en iter constitutivo que normalmente utilizan la siglas e.f. a continuación de la que corresponde a su tipo.

Al respecto la situación más conflictiva es la de la sociedad colectiva ya que se diferencia entre la denominación de las regulares suele ser semejante a las de hecho. No es común pero estas últimas a veces utilizan las siglas s. de h. para su identificación.

El objeto de las sociedades de hecho tiene innegable trascendencia ya que, como adelantáramos ello determina el régimen legal aplicable.

La existencia de aportes es imprescindible para determinar la existencia de sociedad ya que es uno de sus elementos característicos.

Presenta alguna dificultad, en este aspecto, el caso de aportes de bienes registrables ya que si se mantienen en cabeza de los aportantes priva la registración respecto de terceros.

Resultan, también común, a los litigios entre socios el tema de los aportes y los préstamos efectuados a la sociedad no siendo ajenos a ellos la cuestión de aportes irrevocables para la constitución frustrada de sociedades regulares.

En las irregulares el principio de prueba por escrito se ve facilitado por la existencia del contrato.

Debe, por último diferenciarse los casos de sociedades irregulares por causa de declaración judicial de aquellas que lo son por falta de debida inscripción, ya que en las primeras ha mediado registración lo que modifica el régimen de responsabilidad de los socios.

Al reservar el legislador el sistema de la nulidad y anulabilidad para casos concretos se prescinde por completo su aplicación para el caso de las sociedades de hecho y de las irregulares que, como vimos, pueden llegar a regularizarse de conformidad con la nueva redacción del art. 22.

Los casos seleccionados⁽¹⁾ reflejan, adecuadamente, el estado de la jurisprudencia y de la doctrina, por lo que considero innecesario formular precisiones al respecto.


Notas:

⁽¹⁾ Fallos seleccionados: 1. “Pedrido, Federico Guillermo c/Pichel, Néstor Osvaldo s/sumario” CNCom., Sala C, 2/7/1999; 2. “Álvarez, José Luis c/SFC SRL s/rendición de cuentas” C 1º CC, San Isidro, 22/2/2002; 3. “Di Benedetto, Osvaldo O. c/Di Benedetto, Juan y otros s/cobro de pesos” CApel. Civ. y Com., Rosario, 22/12/2000; 4. “Coop. de Crédito Credinor Ltda. c/Techos Quilmes y otros s/ejecutivo” CNCom., Sala C, 7/5/1999; 5. “Faidella, Daniela c/Nota, Silvana y otros s/ordinario” CNCom., Sala A, 15/11/2000; 6. “Cumer, Alejandro c/Barrella, Cayetano Pedro s/ordinario” CNCom., Sala B, 20/11/2000.