Cláusulas abusivas. Su ineficacia en el Código Civil y Comercial Argentino

Mario Vivas

1. Planteo del problema [arriba] 

Normalmente el tema de las cláusulas abusivas se enmarca en los contratos de contenido predispuesto, en los contratos de adhesión a condiciones generales, en los de consumo y en el abuso de la posición dominante en una economía de mercado, referido particularmente al tema de la competencia económica.

El nuevo CCCN argentino ha regulado la cuestión de las cláusulas abusivas en dos parcelas distintas del Libro tercero (Derechos personales) : a) en la Sección 2ª, Capítulo 2, Título II (Contratos en general) (art. 988) y en el Capítulo 4 del Título III (Contratos de consumo) (arts. 1117 a 1122), en este caso, en sintonía con lo dispuesto por el art. 37, LDC.

El tema que nos ocupa – y preocupa – es el tipo de efecto que la norma legal le confiere a la cláusula abusiva así declarada en los “contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” y en los “contratos de consumo” , a través de la terminología “se tendrán por no escritas” y “se tendrán por no convenidas”, respectivamente, lo que a primera vista presupone la configuración de un supuesto de inexistencia del acto jurídico, que como tal, no se encuentra contemplado en las previsiones del art. 382, que sólo menciona dos categorías de ineficacia: la nulidad y la inoponibilidad del acto, lo que nos obliga a reeditar la controvertida cuestión de la inexistencia del acto jurídico.

2. Inexistencia y nulidad del acto jurídico [arriba] 

Cuando la norma del art. 988 señala que “se deben tener por no escritas”, como lo hace el art. 1122, inc. 3 en el sentido de “tenerse por no convenidas”, se está haciendo una clara alusión a que la cláusula debe tenerse como que no existe, y por lo tanto debemos remitirnos a la “teoría de la inexistencia del acto”.

La teoría clásica de la inexistencia, nacida en Francia en el siglo XIX, consideraba que el acto que carecía de alguno de los elementos esenciales (objeto, causa, consentimiento, forma) configuraba, no un supuesto de nulidad sino de inexistencia. Más tarde, Bonnecase consideró que el criterio de la inexistencia tenía un punto de vista psicológico y uno material, consistente en verificar en cada caso si se hallaban reunidas una o varias voluntades, uno o varios objetos y eventualmente una forma solemne. Decía que si estos tres elementos carecían de toda la perfección requerida por el derecho vigente, pero el acto había sido formado bajo sus principios, nos encontraríamos en presencia de una nulidad, no de una inexistencia. A partir del siglo XX, y con más fuerza hacia la década del cuarenta, se conceptualizó el negocio desde un punto de vista lógico formal, naciendo así la teoría del negocio incompleto ( Ennecerus-Von Thur), la de la falta de requisitos positivos (Oertmann), la de la ausencia de la fattispecie ( Lehmann), la de la ausencia de elementos que lo identifiquen ( Albaladejo, Santoro Pasarelli y Cariotta Ferrara), la del concepto negativo (Scognamiglio) y la de la nulidad (De los Mozos). Se sostuvieron también tesis extrajurídicas (la del fundamento material y la del fundamento iusfilosófico)[1].

Los sostenedores de las teorías negatorias le han restado toda entidad a la inexistencia como supuesto de ineficacia y carente de autonomía.

Para los detractores de la teoría lo que en la práctica sucede es que pretorianamente se ha creado un régimen agravado de nulidad absoluta, pero dado que hace a la esencia de la nulidad el hecho de que sólo puede surgir de la ley, se aduce entonces una pretendida diferencia lógica hartamente discutible para que la nulidad agravada que se ha creado en forma paralela no sea tenida por tal. No parece, según esta postura, un buen método el terminar aplicando una nulidad sin consagración expresa por el expediente de llamarla “de otra manera” y así hacer un by pass para saltarse el régimen legal vigente[2].

Se agrega que, todo ello, sin contar con una contradicción adicional: si la inexistencia es una categoría que surge de la mera lógica y es ajena al mundo jurídico, tampoco se explica que la misma queda sometida a la apreciación por parte de los jueces. En la medida que la inexistencia es un concepto propio del mundo del ser y no del deber ser, no necesitaría de norma alguna para su operatividad, la que surge de la propia lógica de las cosas[3].

Planteada la discusión, justo es reconocer que para la primera postura, un acto que no existe, que constituye sólo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse; lisa y llanamente es un acto inexistente, cuya inviabilidad jurídica sólo debe constatarse.

Sabido es que la teoría de la inexistencia del acto jurídico no es una cuestión que se limite a una discusión teórica, sino por el contrario, según el cristal con el que se mire, tendrá profundas connotaciones prácticas, sea que se trate en definitiva de un verdadero supuesto de nulidad (absoluta o relativa) o bien, que sea considerado como algo que no existe en el sentido estricto de la acepción.

Se ha sostenido, en favor de la categoría de “acto inexistente” que éste no es equiparable al acto nulo, ni constituye una categoría extralegal, sino que surge de la “interpretación y valoración de los comportamientos implicados, realizada por el organismo jurisdiccional en función del esquema normativo vigente, integrado - como es obvio – por las distintas fuentes del derecho entendidas como criterios de objetividad para la resolución de conflictos”[4].

Para Belluscio la inexistencia y la nulidad son dos categorías jurídicas conceptuales diferentes; que el acto jurídico nulo es un acto jurídico viciado por motivos que dan lugar a la privación de sus efectos propios (especialmente, los llamados efectos indirectos, diferentes de los que se tuvo en mira al contratar). A diferencia de éste, el acto inexistente no llega a configurar un acto jurídico aunque aparente serlo, por ausencia de algún elemento esencial relativo al sujeto, al objeto o a la forma[5].

Para Prada Márquez, las cláusulas abusivas inexistentes son las absolutamente sorpresivas (que en el CCCN argentino se encuentran contempladas en el art. 988.c.) y aquellas sobre las cuales no se puede predicar consentimiento alguno, ni siquiera aun en los casos de adhesión, por no haber habido voluntad concurrente para su formación ( por ser extrañas a la naturaleza del negocio y a la finalidad perseguida por las partes, tal como sucede en el art. 988.a, del CCCN argentino).

Tal como se expondrá más abajo, veremos que por imperio del art. 989, CCCN el juez podrá declarar la nulidad parcial del contrato, debiendo integrarlo simultáneamente, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.

3. La afectación del consentimiento [arriba] 

La doctrina clásica, aun prevaleciente, identifica los elementos constitutivos del contrato y sostiene que son el consentimiento, el objeto y la causa[6].

El consentimiento es un elemento esencial del contrato, fundante de su existencia, por lo que la determinación del momento en que queda perfeccionado reviste gran importancia. De ello depende que pueda considerarse efectivamente establecido un vínculo generador de obligaciones para las partes[7].

El acto inexistente es aquel que carece de los elementos esenciales y necesarios para que tenga vida legal. En materia de contratos dichos elementos son, siguiendo a Mosset Iturraspe, el consentimiento o acuerdo de voluntades, el objeto y la causa. La capacidad es sólo un presupuesto del consentimiento. La forma, entendida como expresión o exteriorización de la voluntad, no puede faltar en ningún contrato y como tal es también un presupuesto del consentimiento[8].

Por su parte, Santoro Pasarelli dice que la falta de algún elemento o requisito del negocio que impida su identificación provocará su inexistencia[9].

Ergo, la cláusula abusiva es tenida por no escrita por el ordenamiento, y por ende inexistente, pues considera que, ha desnaturalizado las obligaciones del predisponente, o importan una renuncia o restricción a los derechos del adherente o amplían los del predisponente, o son sorpresivas (arg. art. 988, CCCN argentino), o bien provoca un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor (art. 1119). Es decir, la cláusula abusiva es considerada como no escrita o no convenida, sencillamente porque afecta el consentimiento de una de las partes, que es uno de los elementos esenciales de cualquier contrato.

Este planteamiento no puede entenderse sin ahondar en el problema de la dirección de la voluntad negocial y sin aislar previamente lo que se ha dado en llamar el intento práctico de las partes cuando concluyen o tratan de concluir un negocio, ya que una y otro son tomados en cuenta por el ordenamiento no sólo para valorar su trascendencia en cuanto a los efectos del negocio concluido o intentado, sino también en cuanto voluntad que se manifiesta y que por esto mismo debe ser conservada en la medida de lo posible, más allá de la nulidad del negocio, o al margen de la eficacia o ineficacia de los propios efectos negociales (principio de la conservación de la voluntad de las partes)[10].

De modo que la inexistencia de un acto jurídico, tal como sucede en las cláusulas abusivas no involucra un problema de vicios sino de presupuestos. En efecto, si los presupuestos del acto están presentes pero hay vicios, se trata de una cuestión de nulidad; en cambio, si no se dan los presupuestos, el problema es de existencia[11]. Mientras la nulidad plantea un problema de incompatibilidad o incoherencia entre un acto determinado y la norma que fija sus requisitos, o sea un problema de validez o eficacia, la inexistencia apunta a la realidad misma del acto desde el punto de vista jurídico, o involucra, por ende, un problema de vigencia[12]. La nulidad supone un acto que adolece de deficiencias en alguno de sus elementos esenciales, mientras que la inexistencia es un concepto aplicable a determinados hechos que presentan la apariencia de actos jurídicos pero que en realidad no revisten el carácter de tales por carecer de alguno de aquellos elementos[13].

Lo dicho viene a cuento de entender que la falla que primero se advierte en las condiciones generales, por más llamativa y chocante, se refiere al consentimiento. Se consiente sobre lo conocido y entendido. Las condiciones generales, por su misma complejidad, no pueden ser entendidas por los clientes. Falta, por tanto la base para que puedan formar parte del contenido del contrato. Mas de este modo, se está ante una cuestión de hecho: averiguar si hubo o no tal consentimiento, lo que fácilmente se complica si se acude para resolver ficciones y presunciones más o menos arbitrarias. De un lado se puede decir que no cabe suponer conocido por un comprador cualquiera, lo que requiere el estudio de un especialista. De otro, se alega que quien no se entera de las condiciones generales es culpable por negligente y que debe, por tanto, pechar con las consecuencias de su falta de diligencia. Dificultades que no se salvan con la cláusula por la que el cliente se declara enterado de todas y conforme con todas las disposiciones de las cláusulas generales, porque ella plantea a su vez la pregunta de si fue debidamente entendida y querida[14].

Tal como decíamos antes, de acuerdo a lo sostenido por los seguidores de la inexistencia del acto podría decirse que la inexistencia de un acto jurídico no predica sobre un problema de vicios sino de presupuestos. Si los presupuestos del acto no están presentes (todos o alguno de ellos) nos encontraríamos frente a una cláusula inexistente, pues en el caso que nos ocupa, el presupuesto ausente es el consentimiento. La norma no habla de vicios en el consentimiento. Sentencia que esa cláusula se “tendrá por no escrita” (art. 988) o “por no convenida” (art. 1122) que a los efectos prácticos no varía su sentido. Ello así, pues tales prestaciones, no tendrían fuente voluntaria y por ende su ejecución supondría un enriquecimiento sin causa (art. 1794), y generaría la obligación de restituir o indemnizar los perjuicios sufridos, por carecer de todo fundamento.

En definitiva, en la actualidad el tema se centra en un renovado enfoque del concepto de autonomía de la voluntad privada, en la que se debe preguntar cuál es su fin, teniendo en cuenta la distribución equilibrada de los intereses de las partes, la razonabilidad económica del negocio y la buena fe contractual[15]. Se trata, tal como lo señalaba Albaladejo, de un supuesto de ineficacia estática, genética, que atiende a la fase de celebración; es inicial o estructural[16].

4. Importancia práctica de la distinción [arriba] 

Cuando se examina el grado de asimilación o rechazo, por el ordenamiento jurídico, de una cláusula abusiva, en el fondo lo que se está analizando es si nos hallamos frente a un ilícito. De lo que no cabe duda es de la ilicitud de toda estipulación por la que se contraríe una prohibición expresa de la ley, como por ejemplo, lo será la cláusula limitativa de la responsabilidad y la que consagra la inversión de la carga de la prueba[17].

Por regla general, toda cláusula abusiva es ilícita, pero no toda cláusula ilícita es abusiva. Los contratos de forma libre que no constan por escrito, también pueden contener condiciones abusivas, por ejemplo, en la manera como se presta el servicio contratado[18].

La importancia práctica de la distinción que venimos desarrollando radica en lo siguiente: a) el acto inexistente no produce ningún efecto; la situación resultante debe ser considerada con entera abstracción del acto inexistente que le ha servido de antecedente accidental y debe regirse por los principios legales que correspondan a esa situación en sí misma [19]. La nulidad priva al acto de sus efectos propios, pero no de todo efecto; la inexistencia, en cambio, denota una simple apariencia de acto jurídico, que no es en rigor tal por carencia de algún elemento esencial, de modo que no es posible tratarlo como lo que no es[20]. El acto inexistente es considerado como no celebrado y repercute al propio tiempo sobre las demás transmisiones sucesivas a las que se priva de sus efectos; b) Los actos jurídicamente inexistentes no son confirmables ni prescriptibles, ya que no producen efecto alguno; c) los actos inexistentes pueden ser declarados de oficio, cosa que no sucede en todos los supuestos de nulidad; c) la inexistencia de un acto jurídico debe reservarse para casos verdaderamente excepcionales donde no se encuentran los presupuestos del acto[21]. Debido a lo anterior, no son equiparables en la práctica actos nulos e inexistentes, ni constituyen dos polos o matices de una disquisición teórica inútil[22].

Es posible que el contrato en el que se contempla una cláusula de las denominadas abusivas, comience a ejecutarse. Cabe preguntarse entonces, qué sucede con las prestaciones recíprocas de las partes en el mientras tanto, hasta que un juez declare que la cláusula ha de tenerse por no puesta o no convenida, pues claro está que, irremediablemente el caso terminará en la justicia.

Algún autor considera que las prestaciones en este caso no tiene fuente voluntaria, postura a la que adhiero, y por lo tanto su realización supone un enriquecimiento sin causa[23], encontrándose obligado, quien se enriquece a expensas del otro, en la medida del beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido, debiendo, inclusive, restituir el bien incorporado a su patrimonio indebidamente ( art. 1794, CCCN).

Lo pagado en virtud del contrato cuya cláusula ha sido tenida a posteriori como no escrita o no convenida, es repetible, conforme con las previsiones del art. 1796, CCCN, ya que esta figura es una especie de enriquecimiento sin causa, tratándose de un traslado patrimonial con apariencia de pago que no es tal, por lo que no autoriza a quien lo recibió a retenerlo, y autoriza a quien lo dio a repetirlo, haya habido o no error ( art. 1787). Correspondería en el caso la aplicación de las reglas de las obligaciones de dar para restituir (art. 1798).

Lo que acabamos de enunciar no significa que la inexistencia, en este caso, produzca efectos. Estaríamos contradiciendo toda la teoría que ubica, justamente, a la falta de efectos como uno de los pilares de distinción con la nulidad. Sucede que el titulo por el cual se debería la restitución no guarda fundamento en la inexistencia misma, sino con el enriquecimiento sin causa, o con el pago de lo indebido como subespecie de aquél, es decir, guardan fundamento en la ausencia de fuente voluntaria cuasicontractual.

5. Casos en el derecho comparado [arriba] 

Francia dispuso la transposición a su derecho nacional de la Directiva 93-13 de la Unión Europea, a través de la ley 95-96 del 01.02.95 que pasó a integrar el Capítulo II del “Code de la consommation”, el que define en el art. 132-1 a la cláusula abusiva: “en los contratos concluidos entre profesionales y no profesionales o consumidores, son abusivas las cláusulas que tienen por objeto o por efecto crear, en detrimento del no profesional, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes”. Se considera que la cláusula abusiva debe tenerse como “no puesta”.

En España, el tema se halla regulado por el Decreto legislativo 1/2007, del 16.11.2007, cuyo art. 83 establece que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

En Italia, la definición fue incorporada en el art. 33.1 del “Codice del consumo”, (cláusulas vejatorias) y el art. 36 las considera nulas.

6. La nulidad parcial [arriba] 

El art. 989, CCCN establece en su 2ª parte que “Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”, texto que transcribe en el art. 1121, CCCN.

Recogemos, por su claridad, el concepto que brinda De los Mozos, para quien nulidad parcial del contrato es la que no opera sobre todo el negocio, sino sobre una cláusula o elemento del mismo[24].

Para Gómez de la Escalera, la figura en análisis es un supuesto de ineficacia parcial, por causa de invalidez, que se produce cuando una cláusula, pacto o estipulación de las que integran la reglamentación contractual, deviene nula por rebasar los límites de la autonomía privada, conservándose válido y eficaz el resto del contrato[25].

Pareciera incompatible el sentido del acto inexistente que le venimos dando a la cláusula no puesta o no convenida con la conclusión a la que arriba el CCCN (como también lo hace el art. 37, LDC), cuando faculta al juez a declarar la “nulidad parcial”.

La nulidad parcial del contrato responde al principio de la conservación de la voluntad negocial, y se halla inspirada en la regla romana utile per ineutile non vitiatur[26], que significa “lo válido no es viciado por lo inválido”. En estos casos juega la idea de la doble tipicidad del negocio[27], o de la multiplicidad de su contenido frente a la unidad de su instrumento, o finalmente la consideración de la independencia de sus diversos elementos o efectos[28].

El principio objetivo perseguido por la norma, tal como sucede en otras legislaciones, estriba en que la sanción aplicable a las condiciones abusivas no permita conseguir un resultado desventajoso ni perjudicial para el consumidor o contratante débil, en cuya defensa y protección se sancionan las cláusulas abusivas[29].

7. La nulidad parcial en el Código Civil y comercial argentino [arriba] 

El Código Civil de Vélez Sarsfield receptaba el principio romano en el art. 1039, y así lo hace el CCCN en el art. 389, que dice en la segunda parte de su primer párrafo que la “nulidad parcial es la que afecta a una o varias e sus disposiciones”, y continúa diciendo en su última parte que “…en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente pueden considerarse perseguidos por las partes”.

Dentro de las clasificaciones de la nulidad parcial ofrecidas por los autores, es clásica la posición de De Castro para quien cabe distinguir tres supuestos bien diferenciados de la nulidad parcial: a) la nulidad parcial por mandato de la ley; b) la nulidad parcial conforme a la interpretación del negocio y c) la nulidad parcial para evitar el fraude de la ley.

En la primera de las parcelas, la invalidez parcial es entendida como subsistencia del contrato, considerándose algunas de sus cláusulas como “no puestas”, o bien siendo aquélla limitada o reducida en su contenido; y ello en base a una norma que dispone a tal efecto expresamente para una determinada relación contractual, en el caso que el legislador ha estimado establecer. En estos casos la nulidad parcial opera ex lege, si bien ya señalamos que esta cuestión irremediablemente terminará en Tribunales.

Con estas técnicas derivadas del orden público de protección, de dirección, etc, lo que se pretende no es la nulidad, sino que el contrato sea eficaz, obteniendo los fines queridos por las partes, pero legitimados por la ley. El legislador moderno utiliza técnicas para “transformar” el negocio, la convalidación, la confirmación, la reconversión son algunas de ellas: lo que antes daba lugar a la frustración, ahora da lugar a la transformación. En este sentido, la sustitución automática de cláusulas abusivas puede ser apreciada como una técnica para obtener esa finalidad[30].

Existen supuestos en los que el efecto de la ineficacia parcial no tiene lugar de una manera tan directa, pues no existe una norma que así lo establezca con carácter expreso. Sin embargo, es el respeto a la ley lo que se trata de imponer al declarar la subsistencia del contrato aun siendo nula cierta parte de él. Esta situación se plantea cuando alguna cláusula del contrato vulnera una norma imperativa o prohibitiva, de especial significado social, que incide en la determinación del contenido de las prestaciones[31].

En tales casos, lo característico es que la sanción de la norma infringida no se agota con la eliminación o amputación de la cláusula o pacto ilegal, sustituyendo ope legis el contenido de la cláusula prohibida por el contenido predispuesto imperativamente por el legislador, como técnica o instrumento normativo más adecuado para alcanzar la finalidad protectora o social perseguida por la norma imperativa-sustitutoria[32].

Se caracterizan por tres notas: su heteronimia, su finalidad social o protectora y su carácter necesario. La primera de ellas, se debe a que dichas normas dotan al contrato de una reglamentación que resulta ajena a la autonomía privada, por lo que puede decirse que establecen una regulación heterónoma del contenido contractual. La segunda, que constituye su nota característica, se manifiesta en una regulación equilibrada y justa del contrato que trata de proteger y salvaguardar los intereses del contratante más débil. Su carácter necesario se debe a que dichas normas se convierten en inmunes a los actos de la autonomía privada que traten de contradecirlas[33].

Es el caso del art. 37 de la ley 24240 (ref. ley 26361), que reza: “ Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe, en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”.

La norma se justifica fácilmente en el plano de la ratio política. La sustitución de la norma imperativa a la cláusula no conforme subyace al interés general, y es este mismo interés que exige el mantenimiento del contrato[34].

La circunstancia de que la norma señale que la cláusula se tendrá por no convenida, no quiere decir que sólo se trate de su ineficacia, sino que la nulidad de las cláusulas ilícitas no afectará el resto del contrato[35].

Esta nulidad parcial no tiene un simple efecto amputador o excluyente del pacto nulo ni reductor de su alcance, como hemos referido. Por el contrario, la nulidad parcial que desencadenan las de estas características se caracteriza por producir un doble efecto: la invalidez y eliminación de la parte de la reglamentación contractual contraria o incompatible con la regulación legal y su sustitución por el contenido imperativamente establecido en la norma imperativa-sustitutoria infringida. Estas normas establecen una regulación del contenido contractual que tiene carácter necesario, lo que las convierte en inmunes a los actos de autonomía privada que traten de contradecirlas[36].

8. Conclusiones [arriba] 

a) El planteo inicial del problema es coincidente en casi todos los ordenamientos, en el sentido de establecer la nulidad o ineficacia de las cláusulas abusivas mediante técnicas que permitan la conservación del contrato, reforzando la posición jurídica del adherente o del consumidor o usuario en el contrato, de tal forma que el resto no se vea afectado por la nulidad (o inexistencia) de algunas de sus cláusulas.

b) De entenderse aplicable la doctrina de los actos inexistentes a las cláusulas abusivas, habrá que considerar que no pudo haber existido consentimiento del consumidor acerca del contenido de la condición impugnada, por lo que, al caer uno de los elementos estructurales del acto jurídico contrato, el consentimiento, la convención cuestionada deberá considerarse inexistente[37]. No debe preocuparnos la apariencia que revista la convención calificada de inexistente. Dice en ese sentido Puig Brutau que el calificativo de inexistente ha de referirse a un contrato que de alguna manera parezca existir o haberse celebrado. No tendría sentido calificar de inexistente a un imaginario contrato que nunca hubiese existido ni se hubiese intentado celebrar. Por tanto se trata de la manera más rigurosa de considerar que un supuesto contrato es radical o absolutamente nulo[38].

c) Es difícil precisar el sentido de algunos términos en atención al uso disímil que le han dado algunos autores[39]. En esa línea de pensamiento, si entendemos que el sentido de la privación de efectos de los arts. 988 y 1122, CCCN ha sido el de la inexistencia, cuesta compatibilizarlo con la facultad de los jueces de declarar su “nulidad parcial”, pues en tal caso debió hablarse de “inexistencia” de las cláusulas abusivas. Ya hemos visto que las consecuencias de la inexistencia es la no producción de efectos por carecer de fuente voluntaria.

d) Al considerarse inexistente una cláusula y luego facultar al juez a decretar la nulidad parcial, se está siguiendo la tesis negatoria, según la cual, la inexistencia no es otra cosa que un régimen agravado de nulidad, es decir, un modo más enfático de pronunciarse sobre la nulidad del acto y no otra cosa. A ello debe sumarse que el art. 382 no incluye a la inexistencia como una categoría de la ineficacia de los actos jurídicos. No obstante ello, que el juez tenga la posibilidad de efectuar un análisis de los elementos del negocio, de modo de apreciar si se hallan reunidos los requisitos que permitan su identificación, constituye una valiosa herramienta para efectuar un mínimo control en un mercado absolutamente desregulado donde campea una libertad contractual total. Esa y no otra es una posibilidad que brinda la institución de la inexistencia[40].

Notas [arriba] 

[1] Cfr. López Mesa, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos – Procesales y Administrativos-“, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2015, p. 157/161.
[2] Prieto Molinero, Ramiro J, “Inexistencia de los actos Jurídicos”, publicado en La Ley 01.04.08, LL 2008-B, 1181, cita online AR/DOC/680/2008
[3] Saux, Edgardo, “Digresiones elementales sobre la ineficacia de los actos jurídicos”, , La Ley, 1985-A, 862, p. 6 y 7, ( edición electrónica, citada por Prieto Molinero, op. cit.
[4] CNCiv, Sala G, 27.03.95,m “Bottini, Agustín c. Tarek Made”, La Ley, 1995-E, 320 y DJ, 1996-I-148.
[5] Belluscio, Augusto C, “La teoría de la inexistencia y su aplicación al testamento”, en Estudios de Derrecho privado, homenaje al Dr. Pedro León, nº 1, p. 74 y ss, y en su Derecho de Familia, Tª II, p. 35 y ss.
[6] Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos, Ediar, BsAs, 1978, p. 45
[7] “Código Civil y Comercial anotado”, Ricardo Luis Lorenzetti -Director-, Tº V, Rubinzal Culzoni, p. 599
[8] Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, Ediar, BsAs, 1991, p. 45.
[9] Santoro Pasarelli, “Doctrinas generales del derecho Civil”, trad española, sin fecha, p. 296
[10] De los Mozos, José Luis, “El negocio jurídico”, Montecorvo, Madrid, 1987, p. 569, citado por López Mesa, Marcelo, “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos – Procesales y Administrativos-“, BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2015, p. 254
[11] TS Neuquén, 28.10.97, “Díaz, Carlos c. Pcia. de Neuquén”, La Ley, 1998-F, 135 y DJ, 1998-3-1001, citado por López Mesa, Marcelo, “La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos”, La Ley 2006-C, 1421.
[12] CNCiv, sala F, 13.10.80, “Consorcio Propiedad Horizontal San Martín 975/981 c. González, Valentín “, ED, 92-559, citado por López Mesa, Marcelo, “la doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos”, La Ley 2006-C, 1421.
[13] CNCiv, Sala F, 25.09.80, “Holland de Laszlo, Matilde E c. Modarelli, Silvia G. y o”, JA, 1981-I-425 citado por López Mesa, Marcelo, “La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos”, La Ley 2006-C, 1421.
[14] De Castro y Bravo, Federico, “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1985, p. 59/60
[15] Prada Márquez, Yolima , “De las cláusulas abusivas”, en Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI, Javeriana, Derecho Privado, T° IV, Pontificia Universidad Javeriana, Temis, Bogotá, 2010, p. 327.
[16] Albaladejo, Manuel, “Derecho Civil. Introducción y parte general”, 5ª ed, Barcelona, Bosch, 1978, p. 396/397
[17] Stiglitz, Rubén S, “Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en el Código civil y Comercial de la Nación”, Suplemento Especial Nuevo Código civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015, 25.02.2015, I, cita online AR/DOC/4738/2014
[18] Prada Marquez, Yolima, op. cit., p. 329.
[19] CNCiv. Sala D, 12.09.83, “Marin, Enrique c. Cicoletto de Araujo, s/Suc”, La Ley, 1984-A-479 y ED, 108-381
[20] CNCiv. Sala D, 12.09.83, “Marin, Enrique c. Cicoletto de Araujo, s/Suc”, La Ley, 1984-A-479 y ED, 108-381
[21] TSNeuquen, 28.10.97, “Díaz, Carlos a c. Pcia de Neuquen, La Ley, 1998-F, 135 y DJ, 1998-3-1001.
[22] Llambías, Borda, Compagnucci de Caso en López Mesa, “La doctrina del acto inexistente...”, art. cit.
[23] López Mesa, “La doctrina del acto inexistente…”, cit.
[24] De Los Mozos, José Luis. “El negocio jurídico ( Estudios de Derecho Civil)”, Ed. Montecorvo S.A., Madrid, 1987, p. 591, citado por Vivas, Mario L, “Algunos efectos de la nulidad parcial de los contratos”, Publicado el 10/05/2011 elDial.com - DC15B4.
[25] Gómez de la Escalera, Carlos, “La Nulidad parcial del Contrato”, Actualidad Editorial S.A, Madrid, 1995, p. 47.
[26] De Los Mozos, José Luis. “El negocio…”, op cit, p. 591, cit. por Vivas, art cit.
[27] Cariota Ferrara, “El negocio jurídico”, trad del italiano de Manuel Albaladejo, Aguilar, Madrid, 1956, p.236.
[28] De Los Mozos, José Luis. “El negocio..”, op. cit., p.592.
[29] Polo, Eduardo, Eduardo, “Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos”, Ed. Civitas S.A, Madrid, 1990, p. 112.
[30] Lorenzetti, Ricardo L, “Consumidores”, 2ª ed actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 304/305
[31] López Frías, Ana M. “Clases de Nulidad parcial del Contrato en el derecho español”, op. cit, p. 854/855.
[32] Gómez de la Escalera, Carlos, “La Nulidad…”, op. cit., p. 104/105
[33] Gómez de la Escalera, Carlos, “La Nulidad…”, op. cit., p. 92/98.
[34] Roppo, Vincenzo. “El Contrato”, Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 796.
[35] Polo, Eduardo, “Protección del contratante…”, op cit, p. 115.
[36] Gómez de la Escalera, Carlos, op. cit. p. 97/98.
[37] Lorenzetti, “Consumidores”, op cit, p. 303/304
[38] Puig Brutau, José, “Fundamentos de Derecho Civil”, Bosch, Barcelona, 1988, Tº II, vol. I,m p. 283.
[39] Lorenzetti, “Consumidores”, op. cit, p. 305
[40] López Mesa, “Ineficacia…”, op cit, p. 255