Se trata de un caso de sustitución de personas. La Cámara interpretó que al considerarse la obligación notarial de dar fe de conocimiento una obligación de resultado, hubo negligencia por parte del escribano, en tanto que arribó a ésta con la mera exhibición del documento de identidad y que el notario debió haber utilizado “otros medios”, esto es, analizar “otros elementos” que le permitieran identificar a los requirentes. Se agrava la cuestión atento a que el caso de marras pasó ante el escribano adscripto y la Cámara extendió la responsabilidad al notario titular de dicho registro, entendiendo una suerte de solidaridad entre ambos, o culpa in vigilando, del principal, y/o responsabilidad objetiva, tema que pretendemos abordar.
Sostiene el fallo que el notario titular responde por los actos protocolares del adscripto y que la actuación de éste debió haber sido controlada por el titular, culpa in vigilando. Señala que el titular del registro debe responder frente a los requirentes en forma concurrente con el adscripto.
Otro de los puntos relevantes es que, sobre la base de distintos elementos, pudo inferirse que resultaba poco probable que el notario hubiese efectuado algún estudio de títulos; caso contrario, se hubieran detectado ciertas anomalías, la carencia de facultades del sustituto y la existencia de documentación falsa, sobre la que se confeccionó una escritura traslativa de dominio. Concluye el Tribunal que ante la negligencia evidenciada, el notario no puede ser exonerado y extiende esta responsabilidad al titular del registro. Sostuvo, en fin, que ante la falta de conocimiento, el notario debió haberse abstenido de intervenir. Cita a Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias…, t. 4, ed. 1988, comentario al art. 1001, pág. 51 y citas indicadas en la nota 104, pág. 602; y a Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, ed. 1987, Nº 1485, págs. 480/481.
La resolución del fallo que comentamos no hace más que llamarnos la atención, en principio, por los temas que trata; luego, por la implicancia de sentar determinada doctrina.
Por un lado, tenemos la fe de conocimiento, uno de los grandes principios del Derecho Notarial y/o del notariado, según la calificación del escribano Natalio Pedro Etchegaray(2), principio base, rector, dado que a partir de él se construye el notariado como hoy lo concebimos e imprime al notariado latino sus características propias.
Si hablamos de fe de conocimiento, espontáneamente recordamos el trabajo de Bollini y Gardey(3); la obra de Carlos A. Pelosi(4); de Carlos N. Gattari(5); el trabajo que el notariado argentino(6) preparó para celebrar los cincuenta años de la Unión Internacional del Notariado Latino, los numerosos artículos en Revista del Notariado y Revista Notarial; los principios de José A. Negri(7) y más recientemente el libro de Susana Sierz(8); entre otros, por citar un camino para guiar al lector en esta cuestión.
Con estos apuntes pretendemos que el tema se profundice; un modo práctico de hacerlo es accediendo a la página web del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y luego a la Revista del Notariado on line, donde podrán encontrarse por autores y temas los artículos completos.
Con respecto al fallo en sí, otra de las cuestiones que invoca es la relación escribano titular-escribano adscripto, tema históricamente poco explorado en doctrina, de incipiente estudio en la actualidad. La obra de Sierz(9), que es la más nueva, por hipótesis lo trata; luego tenemos que remitirnos a la ley notarial y a su reglamentación(10), pero la ley esconde su interpretación y con esto se encierra el dilema de la hermenéutica jurídica.
Notamos que cuando un tema no se desarrolla en profundidad en doctrina notarial, luego es muy difícil encontrar una correcta interpretación en sede judicial. En consecuencia, tenemos fallos como el que comentamos, que dentro del notariado provocan revoluciones. Queremos interpretar y no juzgar la postura que ha adoptado la Cámara Comercial al resolver el caso, aun cuando, siguiendo la última tendencia, emitiremos algunos “apuntes finales” a modo de conclusión. Queremos investigar en qué doctrina se enroló, decirle a usted, estimado lector, por qué el tribunal juzgó como juzgó, y luego que cada uno arribe a sus propias conclusiones; porque sabemos que el tema interesa(11) y suscita posturas encontradas, que la sustitución de personas constituye un mal moderno que el notariado actual todavía no ha podido combatir y que, aun cuando sólo la buena práctica y la buena fe negocial(12) lo exijan, hoy por hoy no concebimos operaciones sin estudio de títulos, ni notarios que prescindan de él. De responsabilidad notarial, qué podemos decir que no se haya dicho, en este mundo donde todo está inventado, sólo nos queda combinar elementos, “lo que ya conocíamos para lo que no conocemos”(13).
Se dice que interpretar es escudriñar un hecho para encontrar su justo sentido. Eso pretendemos con este análisis y el norte será llegar a ese resultado(14). Por eso estas breves menciones en cuanto a fe de conocimiento, obligaciones de medio, obligaciones de resultado, escribano titular, escribano adscripto y responsabilidad objetiva notarial, toda vez que han sido materia de análisis.
Entienden los jueces que ante la falta de conocimiento no debemos intervenir. Fallos como este evidencian que en el mundo en que vivimos los recaudos que tomamos no bastan. Qué métodos utiliza usted, fichas de datos, credenciales, testigos, cotejo de firmas, huella dactilar, seguros de responsabilidad, todo(15), hoy “todo” es poco y es este un problema que deberá afrontar el notariado y salir a combatir para subsistir, para prosperar, porque la inseguridad que vivimos en el país se traslada a nuestra esfera y sus secuelas y efectos se llaman responsabilidad profesional.
El escribano es víctima de esta realidad delictual llamada sustitución de personas; o es culpable, como juzgó este tribunal considerando que debió haberse abstenido de intervenir, o es, como ya advertimos(16), la única cara visible de un problema que nos excede. El delito muta, muda, se transforma. Si la fe de conocimiento, como la conocíamos hasta ahora, ya no nos sirve, habrá que transformarla para adecuarla a los tiempos que corren. Se dice que el notariado sobrevivió al ritmo de los tiempos, por su gran capacidad para adaptarse y adecuarse a las nuevas incumbencias(17), ese es el desafío y es tal vez el deber que nos reclama el presente.
III. Obligaciones de Medio. Obligaciones de Resultado [arriba]
Enseña Manuel Cuiñas Rodríguez(18) que en nuestro derecho privado existen en forma latente obligaciones de medio y obligaciones de resultado, aunque no sea una clasificación normativa, y en la mayoría de los débitos contractuales las obligaciones son de resultado, esto es, se debe garantizar el “dar”; “hacer”; o “no hacer” algo.
Las obligaciones de resultado son las más. En las obligaciones de medio, obligaciones generales de prudencia o diligencia, si bien también se promete un resultado, no se garantiza que se llegue “a ese dar, a ese hacer, o a ese no hacer”. Entonces, en estas obligaciones de medio se asegura no omitir diligencias, en los términos del artículo 512 del Código Civil: “culpa en sentido estricto”; la doctrina asevera que las obligaciones de medio son las menos(19).
En cuanto a la extensión del resarcimiento en caso de omitirse diligencias, deberán resarcirse las consecuencias inmediatas y necesarias en los términos del 520 del mismo ordenamiento. A su turno, el artículo 521 postula que en caso de haber dolo, “incumplimiento deliberado”, se deberán resarcir hasta las consecuencias de tercer grado; son las consecuencias casuales, esto es, las mediatas y previsibles. En ningún caso las remotas. Teniendo en cuenta los artículos 901 y siguientes del Código Civil, si hay culpa tendrán que resarcirse las consecuencias inmediatas o necesarias y, si hay dolo, las mediatas o previsibles.
En las obligaciones de medio se pondera la culpa en concreto, en las obligaciones de resultado, la relación de causalidad en abstracto.
Se lamentan los juristas(20) en tanto que el artículo 1107 del Código Civil separa dos órbitas, contractual y extracontractual, en vistas a que el resarcimiento, tratándose de una o de otra, puede llegar a ser distinto. Pero tratándose de obligaciones de resultado, con las pautas o el metro patrón de los artículos 901 y siguientes del Código Civil, se puede llegar a responder hasta por las consecuencias de tercer grado. Esto beneficia al dañado, al sujeto no incumpliente. Aun en responsabilidad contractual, ésta mayormente es objetiva, porque hay obligaciones de resultado(21).
Efectuadas las aclaraciones del caso, podemos concluir que seguramente desde nuestro “subjetivo y parcial punto de vista notarial”, no nos gusten los postulados del fallo, pero éstos responden claramente a las pautas del moderno derecho de daños, a las órdenes de la “responsabilidad objetiva”(22) y a la suerte de lo principal; y el principal acá es el titular del registro, siguiendo la doctrina de la responsabilidad objetiva con el artículo 1113 del Código Civil a la cabeza, en contraposición a la teoría clásica de la responsabilidad civil, con el famoso axioma del siglo XIX “no hay responsabilidad sin culpa”.
Si el tribunal hubiese adoptado esta última postura, la responsabilidad se habría limitado al escribano adscripto, “no hay responsabilidad sin culpa…”, como dice el viejo adagio, es decir, se hubiera olvidado el juzgador de la solidaridad, de la responsabilidad refleja y de la suerte del titular. Resulta claro que no se enroló en el viejo axioma. Y que en la modernidad, el norte es que todo daño debe ser resarcido.
Como juristas respetamos este principio, nadie puede no estar de acuerdo ya que constituye un paradigma -sin duda alguna- del derecho de daños y del ordenamiento jurídico, como hoy lo concebimos. Pero no pretendemos hacer aquí un análisis de la teoría de la responsabilidad en general, ni de la responsabilidad objetiva en particular; temas tan importantes merecen capítulos aparte, sólo quisimos encontrar el justo sentido e interpretar el criterio adoptado por la Cámara toda vez que el tema nos interesa desde la órbita notarial. Podrá el lector apuntar sus propias conclusiones, o se encontrará con más elementos para analizar.
Si volvemos al fallo que comentamos, poco le importó al tribunal la suerte de lo principal.
Notas:
* Publicado en la Revista del Notariado. Nº 885, págs. 182 a 186.
(1)Históricamente, y según el Diccionario Jurídico actualizado corregido y aumentado de Ramírez Gronda, Juan D., accessorium sequitur principale, lo accesorio sigue a lo principal, principio jurídico de larga data, que puede encontrarse en varios artículos del Código Civil argentino. En la modernidad, parafraseando a Gutiérrez Zaldívar, Álvaro, La suerte del perdedor, Nuevohacer, Grupo Editor Latinoamericano, Buenos Aires, 2005. (2)Curso de posgrado en Técnica notarial y registral, UCA. Director: Esc. Natalio Pedro Etchegaray. (3)Bollini, Jorge A.; Gardey, Juan Alberto, “Fe de conocimiento”, Separata de la Revista del Notariado 781. (4)Pelosi, Carlos A., El documento notarial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980. (5)Gattari, Carlos N., Práctica notarial, vol. 15, LexisNexis, Buenos Aires, 2005. (6)Notariado argentino. Artículos y ensayos sobre la evolución y proyección del notariado de la República Argentina en los cincuenta años de la Unión Internacional del Notariado Latino 1948-1998. Publicación del Consejo Federal del Notariado Argentino, Buenos Aires, 1998. (7)Aspectos relevantes de la vida y obra de José A. Negri. Selección a cargo del escribano José Guglietti, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Departamento de Comunicaciones, 2005. (8)Sierz, Susana Violeta, Derecho Notarial, Buenos Aires, Diego Di Lalla Editor, 2006. (9)Ver nota 8. (10)Ley 404/00 Reguladora de la Función Notarial y decreto reglamentario 1624/00. Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2003. (11)En circular 3177 del 19 de mayo de 2006, publicación del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, puede leerse el comentario de la Esc. Angélica Vitale, siempre enriquecedor, y en circular 3179 del 23 de junio de 2006, el comentario del Esc. Roberto Luis de Hoz, donde se lee que: “pretender responsabilizar a una persona por lo que otra cree, resulta cuanto menos un atentado al sentido común”. (12)Tenemos que escribir un artículo sobre la buena fe negocial, principio en extinción. (13)Como postula una campaña publicitaria, y el marketing actual. (14)Y conocer el sitio por vez primera, como decía Thomas Elliot. (15)Para un análisis completo y actualizado, ver Gattari, Carlos Nicolás, obra citada. (16)Goldín, Lorena A., “Problemática del delito de lavado de dinero”, en Revista del Notariado 882, octubre/noviembre/diciembre, págs. 101 y ss., Buenos Aires, 2005. (17)La frase es de Highton, Elena. (18)Cuiñas Rodríguez, Manuel, profesor entre otras, de Obligaciones Civiles y Comerciales, Cátedra de Carlos Ghersi, Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional de Buenos Aires. (19)Ghersi, Carlos y colaboradores. (20)Cuiñas Rodríguez, Manuel; Ghersi, Carlos. (21)Recordemos que la responsabilidad civil tiene cuatro elementos: 1) antijuridicidad o incumplimiento objetivo material; 2) imputabilidad o factor de atribución; 3) dañosidad; 4) relación de causalidad. (22)Ghersi, Carlos.
