El Convenio Arbitral en España

Últimas tendencias jurisprudenciales

Juan Pablo Correa Delcasso*

1. Introducción [arriba] 

Sin duda alguna, la comunidad jurídica apuesta más que nunca, en la actualidad, por el arbitraje como medio alternativo de resolución de controversias. Y es que, efectivamente, aunque esta disciplina cuente con una larga tradición jurídica en nuestro país,1 el hecho de haber sufrido una dictadura en un momento crucial de la historia (es decir, hacia la mitad del siglo xx) donde las democracias occidentales empezaban a abrir sus mercados y a globalizar sus economías, supuso un gran retroceso para esta institución en España que las reformas legislativas más recientes y, en particular, las leyes dictadas a partir del año 1988, han resuelto muy satisfactoriamente.

Y éste es, sin duda alguna también, el principal motivo por el que hoy en día podemos afirmar que España es, en conocida terminología anglosajona, un país arbitration friendly, que ha sabido dotarse de una ley eficaz y de unas instituciones extremadamente dinámicas (como el «Club Español del Arbitraje») que contribuyen, inequívocamente, a consolidar esta práctica no sólo en el derecho interno, sino también a nivel internacional.

Al hilo de esta importantísima constatación, seguidamente expondremos los desarrollos más significativos que ha experimentado, en estos últimos años, la jurisprudencia de nuestros tribunales en materia arbitral y, muy particularmente, la doctrina que han elaborado estos últimos en relación a la extensión del convenio arbitral a sujetos o partes que no lo han firmado inicialmente, o en materia de cláusulas arbitrales patológicas cuando la redacción de la cláusula se somete, indistintamente, al arbitraje y a la jurisdicción.

2. La extensión del convenio arbitral [arriba] 

La extensión del convenio arbitral a sujetos o partes que no lo han suscrito inicialmente constituye, sin duda alguna, uno de los temas más interesantes y fundamentales del floreciente mundo del arbitraje contemporáneo y, específicamente, del arbitraje internacional. La velocidad en las transacciones que imponen, en la actualidad, nuestros principales agentes económicos (principalmente, grandes empresas y Pymes), y el hecho de que nuestra economía se esté globalizando cada vez más, requieren inequívocamente de una respuesta ágil y eficaz por parte de nuestro sistema jurídico, que los tribunales de una inmensa mayoría de Estados no está en disposición de cumplir casi nunca, muy especialmente en las últimas décadas donde asistimos a un fenómeno de especialización creciente de nuestra economía.

Sin embargo, la doctrina que ahora nos ocupa, y que se halla muy consolidada en Francia —básicamente— merced a los laudos arbitrales dictados en los años ochenta por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, no está exenta de cierta polémica o, incluso, de abierto rechazo por parte de algunas jurisdicciones nacionales.2 Y éste era, precisamente también, el caso de España, cuyos tribunales, hasta hace escasamente unos años, rechazaban sistemáticamente la aplicación de esta doctrina so pretexto de que la sumisión de las partes a arbitraje debía constar de forma inequívoca.3 Sin embargo, en una primera sentencia dictada el 26 de mayo de 2005 (donde el tribunal arbitral, según los antecedentes en ella descritos, condena un banco como garante de un contrato de suministro), nuestro Tribunal Supremo tuvo ocasión de subrayar que, en dicho supuesto, «la cláusula o convenio arbitral plasmado en el contrato de 31 de julio de 1992 supone la necesaria extensión de su aplicación a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato», extensión que se puede hacer «en la exposición de motivos de la actual Ley n.° 60/2003, de 23 de diciembre de 2003 (RCL 2003, 3010), de Arbitraje que aunque no sea aplicable, guarda una magnífica relación con este tema y que habla de la “cláusula arbitral de referencia”».4

Las bases de esta doctrina quedaban así sentadas (aunque de forma un tanto cuestionable porque el convenio arbitral por referencia es, en nuestra opinión, una institución completamente distinta), para que otras resoluciones se pronunciaran sobre este particular y, en concreto:

a. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010, que negaba la extensión del convenio arbitral al administrador de la sociedad a la vista de que, según la meritada resolución jurisprudencial, la intervención de este último en el contrato litigioso nunca se produjo a título individual, sino como representante de la sociedad.5

b. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de febrero del 2013,6 citada por otras resoluciones como un buen ejemplo de aplicación de la doctrina que ahora nos ocupa, en la medida en que reconoce la transmisibilidad del convenio arbitral a la nueva compañía que se subroga así en la posición de su predecesora.

Sin embargo, como se ha dicho acertadamente en el caso de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI «Westland» (que enfrentaría esta última compañía a cuatro Estados del mundo árabe en relación a un contrato que perseguía la fabricación y venta de helicópteros para la industria armamentística), «en determinadas circunstancias, aquéllos que no han firmado una cláusula arbitral pueden, en cualquier caso, estar vinculados por ella»; y, en particular, «en supuestos de sucesión con título o subrogación», subrayando acertadamente la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, lo que exponíamos anteriormente; a saber, que «la pregunta de si los cuatro Estados están vinculados por el convenio arbitral firmado con la AOI en nombre propio, es exactamente la misma que se formularía desde la perspectiva del derecho sustantivo de si están o no ligados, en general, por las obligaciones contraídas por la AOI», añadiendo, por último, una acertada conclusión final:

Finalmente, mención especial debe hacerse de las razones prácticas y consideraciones de equidad que han motivado la resolución de los árbitros en este asunto, más allá de sus fundamentos legales […].

La equidad, en concordancia con los principios del derecho internacional, permite que pueda alzarse el velo corporativo, a efectos de proteger a terceros de un abuso que pudiera causarse en detrimento suyo.7

c. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de enero 2014, que admite la extensión del convenio arbitral a un administrador demandado vía demanda reconvencional en reclamación de daños e intereses diversos, después de haber señalado acertadamente el Alto Tribunal que «la interpretación extensiva de la cláusula arbitral —a terceros que no la han suscrito o a situaciones o ámbitos de aplicación no comprendidos claramente en ella— ha de estar sólidamente sustentada».8

d. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de diciembre de 2014 que acoge, de nuevo, esta doctrina (en este caso, se trataba de condenar a varias sociedades de un mismo grupo para poder cumplir con las previsiones contenidas en un pacto de socios), citando la jurisprudencia que acabamos de mencionar, así como la idea esencial (repetidamente expuesta por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI) para que pueda, eventualmente, aplicarse esta doctrina por el tribunal arbitral; a saber, «si el tercero, en principio ajeno a la suscripción del convenio, deviene verdadera parte en el contrato del que nace la cuestión litigiosa —en tal caso, conviene añadir que no nos enfrentaremos a una ampliación del convenio de arbitraje, en nuestra opinión— o si el tercero —y éste es un supuesto más controvertido—, no siendo parte contractual stricto sensu, tiene una intervención decisiva en el devenir de la relación litigiosa, bien, como apunta la sentencia transcrita del TS —y dicho sea a título de ejemplo—, porque se le otorgan derechos en virtud de un contrato con cláusula arbitral, bien por estar directamente implicada en la ejecución del contrato».9

e. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de noviembre de 2015 (que, probablemente, es la más completa desde un punto de vista doctrinal), que cita la gran mayoría de las resoluciones que acabamos de analizar hasta este momento para acabar concluyendo que, en este caso (donde se analizaban varios contratos de swaps concluidos sucesivamente), esta doctrina no podía aplicarse a la vista de su redacción y de la forma en la que fueron concluidos estos últimos.10

f. O, por último, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de septiembre de 2015, que rechaza la acción de anulación contra un laudo arbitral dictado por el autor de estas páginas, donde subraya, acertadamente, que esta doctrina se ha aplicado correctamente en el concreto supuesto de hecho de la misma, dado que se trataba de un garante «directamente implicado en la ejecución del contrato».11

Dicho esto, el breve estudio que acabamos de realizar revela que, como afirmáramos en anteriores ocasiones, no nos hallamos, en estos casos, ante un tercero o terceros ajenos al convenio arbitral. Y es que, en efecto, si convenimos con la mejor doctrina, que el arbitraje reviste naturaleza jurisdiccional (cuestión ésta que, creemos, debiera de ser absolutamente pacífica en la actualidad), difícilmente podremos aceptar que tan sólo pueden ser parte en un proceso arbitral «quienes, habiendo suscrito el convenio arbitral y manifestado su voluntad inequívoca de someterse a arbitraje, derivan en un procedimiento en el que podrán alegar lo que a su derecho convenga»,12 dado que, de lo contrario, estaríamos confundiendo el concepto de parte procesal con el de parte contractual, esto es, con el de aquella parte que, por los motivos que se quieran y que, obviamente, estén debidamente justificados (asunción por la compañía absorbente de un contrato suscrito por la absorbida con convenio arbitral en una operación de fusión por absorción, por ejemplo), haya asumido así la integridad de sus pactos, convirtiéndose en parte contractual de este último a todos los efectos.

Dicho sea de otro modo: esta asunción de derechos y obligaciones de carácter meramente contractual; y, por tanto, extraprocesal (y que puede adoptar tantas formas como prevea el derecho sustantivo), es la que convierte automáticamente a este nuevo contratante (siempre y cuando, insistimos, pueda afirmarse que existe verdaderamente tal asunción) en parte del proceso arbitral, puesto que, como autorizadamente destaca Serra Domínguez, tan sólo es «tercero», a diferencia de lo que aquí acontece, aquél que se «introduce en un proceso pendiente entre dos o más partes, formulando frente o junto a las partes originarias una determinada pretensión, encaminada bien a la inmediata defensa de un derecho propio, bien a la defensa de cualquiera de las partes personadas».13

Sin embargo —lo hemos visto anteriormente en las resoluciones que acabamos de comentar—, ningún «tercero», en sentido estricto, se demanda en los casos que hemos analizado en el presente estudio, en contra de lo que erróneamente afirman algunos comentaristas: como mucho, la cuestión estriba en dilucidar si, de conformidad con las normas de derecho sustantivo u otros criterios jurisprudenciales —universalmente admitidos— que, eventualmente, puedan estimarse aplicables al caso (doctrina de los actos propios o del levantamiento del velo societario, entre otros), las partes que han sido demandadas ante el árbitro lo han sido con fundamento de causa y no aleatoriamente como, dicho sea de paso, acontece también en tantos otros procesos judiciales que, lamentablemente, se suceden en la praxis diaria del orden jurisdiccional.

En resumen, como acertadamente indicaría en su día Derains14 comentando el alcance de la doctrina que ahora nos ocupa en relación a uno de los laudos dictados por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, «los árbitros extraen todas las consecuencias, en cuanto a los efectos del convenio arbitral, de la realidad económica que constituye un grupo de sociedades. No se desprende ciertamente de su decisión —lo que sería excesivo— que, a partir de este momento, la persona física o jurídica que controla un grupo, o que un miembro de este último, por el hecho de firmar una cláusula arbitral, vincula a todas las sociedades que lo componen. Esta firma constituye, tan sólo, un principio de prueba de la sumisión de estas sociedades del grupo al convenio arbitral, principio de prueba que tan sólo se verá confirmado por la participación efectiva de estas sociedades en las operaciones contractuales. Tan sólo las sociedades del grupo que han desempeñado un papel en la negociación, conclusión o resolución del contrato, son parte por este motivo del convenio arbitral, el cual, al firmarse el contrato, vinculaba de forma virtual a la entidad económica que constituye el grupo. Por encima del principio general, los árbitros deben apreciar caso por caso, no sólo la existencia de una voluntad de los miembros del grupo de vincular el conjunto de este último, sino sobre todo, cuándo esta voluntad establece sus efectos prácticos en relación a cada una de las sociedades del grupo, consideradas de forma individual».

Por todo ello, no podemos sino concluir ahora que el desarrollo de esta doctrina en España es, sin duda alguna, una buena noticia para el arbitraje en nuestro país, y constituye un buen termómetro para determinar cuál es el estado de salud de esta institución.

3. El convenio arbitral patológico [arriba] 

En segundo lugar, estamos asistiendo, en la actualidad (al hilo de lo que acontece en otros ordenamientos jurídicos, como el francés), a un claro desarrollo de una doctrina jurisprudencial que pretende favorecer el arbitraje en los casos en los cuales nos hallamos ante un convenio arbitral patológico.

Así, mientras inicialmente la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional exigía una voluntad «inequívoca» de someterse al arbitraje (y, consecuentemente, rechazaba que, en caso de duda, se pudiera recurrir a los tribunales arbitrales), en la actualidad, ante la existencia de un convenio arbitral patológico que siembra la duda de cuál fue la real intención de las partes al contratar, cada vez son más los tribunales que se decantan por la jurisdicción arbitral, apostando así por la sumisión a este método alternativo de resolución de conflictos.

En este sentido, y entre otras resoluciones, podemos citar entre las más significativas:

a. La sentencia del Tribunal Supremo del 11 de febrero de 2010, cuando subraya, de manera específica, que el hecho de que el contrato establezca que «ambas partes se someten a los juzgados y tribunales de San Sebastián, con renuncia expresa a cualquier otro fuero o domicilio que pudiera corresponderles, no quiebra, a juicio de esta Sala, la voluntad inequívoca de las partes de someter a arbitraje las divergencias en torno a la aplicación e interpretación del contrato»,15 doctrina, por tanto, muy opuesta a la que había sido consagrada por el Tribunal Constitucional y que todavía encontramos reflejada en numerosas sentencias, como la recientemente dictada en fecha 19 de junio de 201516 por el Tribunal Superior de Justicia de las Palmas, cuando literalmente afirma que «como ya se ha expresado en los párrafos anteriores y a tenor de la normativa expuesta, la cláusula de sumisión al arbitraje, en cuanto entraña una renuncia a la jurisdicción, ha de ser objeto de interpretación restrictiva. El convenio arbitral debe reflejar la voluntad inequívoca de las partes de someter la cuestión controvertida a la decisión de un árbitro, tal y como estipula en el artículo 9.1 antes citado. Además de ello y para el caso que el convenio arbitral recogiera alguna cláusula contraria a la ley de arbitraje, se hace preciso efectuar tal denuncia lo antes posible, so pena de perder la facultad de impugnación».17

b. O la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 13 de marzo de 2013, dictada en un caso en el que el convenio arbitral se redactó en unos términos muy similares a la anterior, y que va incluso más allá de esta consideración cuando afirma literalmente que «únicamente una interpretación retorcida puede llevarnos a considerar que este acuerdo es, por estos motivos, defectuoso».18

Conclusión [arriba] 

Como acabamos de analizar a lo largo de estas páginas, la jurisprudencia española en materia arbitral evoluciona muy favorablemente en los últimos tiempos, pese a la última jurisprudencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en materia de orden público económico cuya motivación, en nuestra opinión, responde más al concreto objeto litigioso de los arbitrajes anulados, que a una nueva concepción, por parte de nuestros tribunales, de este indeterminado concepto.

Así, y en cuanto a la doctrina de la extensión del convenio arbitral a sujetos o partes que no lo han suscrito inicialmente, podemos concluir que esta última se impone progresivamente en España, hecho éste claramente demostrativo de la evolución favorable que experimenta al día de hoy la misma, en consonancia con lo que acontece en países de nuestro entorno cultural más próximo, como Francia o Suiza.

Y es que, como hemos subrayado en otras ocasiones, no se trata ni mucho menos de demandar porque sí a cualquier persona, física o jurídica, que inicialmente no fue parte del convenio arbitral (un elemental criterio de prudencia así lo aconseja),19 sino a aquélla o aquéllas (muy particularmente, cuando se trata de grupos de empresas), que han tenido una actuación decisiva en los distintos avatares de la relación contractual litigiosa. Por lo tanto, como bien subrayan ahora nuestros tribunales, los árbitros, en este caso, están resolviendo con arreglo a lo pactado por las partes, en el marco del proceso arbitral y, de acuerdo con su propia competencia, resolviendo ni más ni menos que sobre sus propias pretensiones, las mismas —cabe añadir— que quisieron someter a arbitraje en su totalidad cuando suscribieron un convenio arbitral. ¿O acaso —cabe preguntarse ahora— quisieron descartar, por ejemplo, el eventual ejercicio, en el seno de un arbitraje al que expresamente desearon someterse, de una acción de levantamiento del velo que permitiera obtener, a quien ha cumplido con el contrato, una resolución útil (en términos ejecutivos, claro está) ante un claro supuesto de abuso de derecho o fraude de ley por parte del otro contratante?

Y ésta es también, ni más ni menos, la razón por la cual los tribunales franceses ya no se contentan hoy con buscar la «voluntad común de las partes», demasiado subjetivas de analizar. Por el contrario, en la actualidad, como subrayan algunos autores,20 de lo que se trata es de analizar objetivamente cuando nos hallamos o no ante una eventual aplicación de esta figura, en aras de intentar identificar una tipología mucho más completa y objetiva de los casos que acabamos de abordar en este artículo, más allá de cuál fuera dicha «voluntad común» de ambas partes.

Por lo tanto, creemos que el hecho de que esta doctrina se imponga gradualmente en España ayuda, sin duda alguna, a comprender mejor la institución del arbitraje; a sobrepasar ciertas teorías construidas sobre axiomas a veces inexactos y/o demasiado rígidos; y, sobre todo, a ofrecer soluciones prácticas (que deberían, por supuesto, someterse a una profunda intervención legislativa) a los justiciables, en un contexto de creciente globalización de nuestra economía, que requiere de respuestas efectivas, rápidas e imaginativas, frente a la multitud de relaciones jurídicas y/o de nuevas fórmulas contractuales que surgen hoy en día.

Por último, interpretar de forma favorable al arbitraje un convenio arbitral patológico constituye, indiscutiblemente también, un gran paso adelante, que España ha llevado a cabo gracias a la indiscutible ayuda de nuestros tribunales, y que debe contribuir a consolidarla como una de las principales plazas del arbitraje comercial internacional.

Notas [arriba] 

* Abogado, doctor en derecho, socio de Ventura Garcés & López-Ibor Abogados. Profesor de derecho procesal de la UB.

1 Por ejemplo, mientras que la doctrina y la jurisprudencia de muchos Estados europeos se interrogaba sobre la posibilidad de someter a esta institución los litigios societarios, las Ordenanzas de Bilbao del siglo xVIII, la Constitución de 1812 o el Código de Comercio de 1829 impusieron el carácter obligatorio, en este ámbito, del arbitraje. La razón de este hecho, que se ha calificado acertadamente de «sorprendente» por su carácter innovador y pionero en Europa (CREMADES. «El arbitraje societario». La Ley, sección doctrina, 2000, Ref. d-281, tomo 9) debe buscarse, evidentemente, en las raíces de nuestro ordenamiento jurídico que, como las del derecho francés, se sumergen —entre otros— en el derecho romano.
2 De hecho, a poco que examinemos la doctrina clásica en materia de arbitraje, podrá comprobarse, efectivamente, cómo buena parte de sus comentaristas, partiendo en ocasiones de unos postulados dogmáticos harto discutibles y confundiendo abiertamente, en otras, el concepto de parte suscriptora del convenio arbitral (por un lado), con el de parte procesal (por otro), han negado incomprensiblemente la posible intervención de sujetos inicialmente no firmantes de dicho convenio en un eventual proceso arbitral, bajo el pretendido principio de que tan sólo pueden ser partes de este último «quienes, habiendo suscrito el convenio arbitral y manifestado su voluntad inequívoca de someterse a arbitraje, derivan en un procedimiento en el que podrán alegar lo que a su derecho convenga» (CHOCRÓN GIRÁLDEZ. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona, 2000, capítulo II) como, dicho sea de paso, había acogido sin más, hasta la fecha, nuestra mejor jurisprudencia. Sin embargo, como intentaremos demostrar seguidamente, semejantes postulados teóricos chocan no sólo con la propia realidad, antes enunciada, del tráfico económico y, por extensión, del mundo contemporáneo (por lo que no tienen, consecuentemente, la virtud de ser útiles a este último y de servir, por tanto, a la sociedad en su conjunto —lo que el derecho, dicho sea de paso, no puede perder nunca de vista—), sino también con conceptos básicos de derecho sustantivo y procesal, rectamente interpretados tanto a la luz de sus propios principios como a la de las instituciones más recientes de derecho civil y mercantil. Y es que, efectivamente, ¿puede llamarse «tercero ajeno al proceso arbitral a aquella persona, física o jurídica, cuyo único «defecto» que le hace ostentar el calificativo de tal, estriba tan sólo en no haber firmado el convenio arbitral cuando, por lo demás, ha intervenido desde sus inicios en la relación contractual litigiosa? ¿Tiene sentido dividir esa tantas veces mencionada y, por lo demás, imprecisa «continencia de la causa», en contra del tantas veces invocado principio de economía procesal (y que cuenta con su plasmación «indirecta» en el vigente artículo 400.2 LEC) cuando, aun siendo conexos los hechos de un mismo litigio, por el mero hecho de no haberse suscrito, por todas ellas, la pertinente cláusula arbitral, se opta, sin más, por remitir la discusión a dos instancias distintas (la arbitral y la judicial, en este caso), las cuales se verán así forzadas, en ocasiones, a pronunciarse sobre cuestiones sustancialmente idénticas, con el evidente riesgo de dictar resoluciones abiertamente contradictorias? En este sentido, v. también mi artículo La clause d´arbitrage et son extension à des parties non signataires en arbitrage interne et international. «Gazette du Palais», n.º 359 à 362, 2013, pp. 7 y ss.
3 AC\2015\1569.
4 ROJ: STS 1403/2005.
5 ROJ: STS 1669/2010.
6 ROJ: STSJ Madrid 8205/2013. En concreto, afirma dicha resolución lo siguiente:
«Es suficiente con recordar a estos efectos la claridad y precisión con que está redactada la cláusula trigésima del contrato que suscribieron las partes en veintidós de diciembre de 1998, cuya referencia final a la sumisión de los litigantes a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Madrid no empaña en absoluto, vistos los términos de su redacción, su nítida voluntad de mantener, en los demás casos, el acuerdo arbitral que en ella se plasma. Sólo una interpretación torcida puede inferir que dicho acuerdo es, como consecuencia de ello, defectuoso. Razones análogas nos serían de utilidad decisiva para desvirtuar la segunda queja, donde la sociedad actora proclama que el convenio arbitral no se encuentra suscrito por la actual Disa, sino por su antecesora Shell. La justificación que contiene el laudo impugnado para rechazar esta objeción tiene un peso más que suficiente para concluir la realidad de un acuerdo novatorio entre las partes como consecuencia del que la primera de tales compañías se subrogó en la posición convencional que antes tenía la segunda, sucediéndola, pues, en todos sus derechos y obligaciones».
7 Sin embargo, es en la sentencia Dow Chemical donde se confirma esta doctrina. En efecto, en este caso, un importante grupo multinacional confió a otro la distribución y venta de sus productos en el territorio francés y firmó dos contratos por separado a través de varias empresas pertenecientes a este último. En particular, el grupo de empresas que concedió la distribución, introdujo una demanda de arbitraje ante la Corte Internacional Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional contra algunas empresas del grupo distribuidor, y una de las codemandadas invoca en este momento, a título preliminar, la ausencia de toda cláusula compromisoria que le obligue frente a dos de las cuatro sociedades demandantes. Y es entonces cuando el tribunal arbitral, llevado a pronunciarse sobre su propia competencia, reconoce esta última, ordenando la tramitación del procedimiento frente a dos sociedades del grupo demandado, después de haber constatado —entre otros— que las expresiones utilizadas en el momento de la firma de los contratos por el que invocaba su incompetencia habían sido claras en todo momento, utilizando, por ejemplo, el solemne «nosotros» que demostraba así su poder de decisión sobre su filial; y, por lo tanto, su participación efectiva en la conclusión, ejecución y terminación del contrato. Y es entonces cuando el tribunal arbitral, llamado a decidir sobre su propia competencia, concluye ineludiblemente en torno a esta última, ordenando que el litigio prosiga también frente a las dos otras sociedades del grupo demandado, «siguiendo el ejemplo de la jurisprudencia francesa a la cual se refiere el Informe remitido al Primer Ministro y que constituye la Exposición de Motivos del Decreto de 12 de mayo de 1981». En concreto, los motivos que llevarían a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI a dictar la citada decisión, son muy claros: en todo momento —indica el tribunal arbitral— las «fórmulas» (esto es, las expresiones) utilizadas al tiempo de suscribirse los contratos por quien ahora excepcionaba la falta de jurisdicción de este último, habían sido muy esclarecedoras, empleando siempre el nos mayestático para referirse al grupo, en su totalidad, demostrando así su decisiva participación en la toma de decisiones por parte de su filial o filiales involucradas en los contratos de distribución de constante referencia. Por todo ello, concluyen inequívocamente los árbitros que:
«Considerando que es incontestable que X Company (U.S.A.) ejerce el control absoluto de sus filiales, las cuales, o bien han firmado los contratos objeto de autos, o bien, como X Francia, han participado efectiva y personalmente a su conclusión, ejecución y resolución; Considerando que un grupo de sociedades posee, sin perjuicio de la personalidad jurídica distinta que poseen cada una de ellas, una realidad económica única que el tribunal debe tener en cuenta al resolver en torno a su propia competencia, en méritos de lo dispuesto en el art. 13 (versión de 1955) u 8 (versión de 1975) del Reglamento de la CCI; Considerando, en particular, que la cláusula compromisoria expresamente aceptada por algunas sociedades del grupo, debe vincular a las otras sociedades que por el papel que han jugado en la conclusión, ejecución o resolución de los contratos que contienen las citadas cláusulas, demuestran la voluntad común de todas las partes en este proceso de erigirse como verdaderas partes contratantes, o como partes afectadas, en primer lugar, por estos últimos, así como por los litigios que puedan derivar de los mismos; Considerando que en este sentido ya se han pronunciado tribunales arbitrales constituidos en el marco de la CCI (sentencias recaídas en los asuntos n.º 2375 de 1975, Clunet 1976, n.° 973; y en el asunto n.° 1434 de 1975, Clunet 1976, n.° 978); que las decisiones de estos tribunales forman progresivamente una jurisprudencia que debe tomarse en cuenta, puesto que deduce consecuencias de la realidad económica y es acorde con las necesidades del comercio internacional, a las cuales deben responder las reglas específicas, progresivamente elaboradas, del arbitraje internacional […]. Compete a este tribunal conocer de las demandas interpuestas, no sólo por X.A.G. (Zurich) y X Europa (Zurich), sino también por X Company (U.S.A.) y X (Francia)».
8 JUR\2015\46672. Esta resolución contiene, dicho sea de paso, una amplia fundamentación que merece la pena transcribir: «Es axioma incontrovertido que la interpretación extensiva de la cláusula arbitral —a terceros que no la han suscrito o a situaciones o ámbitos de aplicación no comprendidos claramente en ella— ha de estar sólidamente sustentada, no sólo por la exigencia de la voluntad de sumisión inequívoca y por escrito como fundamento de la existencia del convenio arbitral (arts. 9.1 y 9.3 LA (RCL 2003, 3010)) —lo que no excluye su emisión tácita, deducida de actos concluyentes, v. gr., por falta de oposición al arbitraje incoado (art. 9.5 LA—, sino porque, al fin y a la postre, la inferencia de esa voluntad lleva aparejada una radical consecuencia jurídica: nada más y nada menos que la renuncia al derecho de acceso a la jurisdicción, «núcleo duro» —en locución del TC— del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836)). Pues bien, el sólido fundamento de que hablamos a la hora de delimitar el ámbito de aplicación de una cláusula arbitral más o menos indeterminada, concurre, sin duda alguna, en el presente caso, como a continuación se verá, abocando a la desestimación del motivo de anulación y de la demanda que la postula».
9 JUR\2015\37475.
10 Por otra parte, el Tribunal considera acertadamente —a nuestro juicio— que debe aplicarse el artículo 9.4 de la LARB (es decir, el que regula el convenio arbitral por referencia), dado que, al concluir la tercera operación, el empleado del Banco se había referido a los documentos previos de confirmación en los que se insertó el convenio arbitral. Otra decisión que rechaza por razones muy similares la doctrina que ahora nos ocupa, es la del Tribunal Superior de Cataluña de 16 de mayo de 2013 (ROJ: STSJ CAT 5343/2013).
11 JUR\2015\242481. Dicha resolución afirma, concretamente, lo siguiente: «Es de especial interés, por su aplicación a fortiori en las circunstancias de este caso, traer a colación la STS de 26 de mayo de 2005 (ROJ STS 3403/2005), en que la Sala Primera expresamente admitió la extensión o transmisión del convenio arbitral a tercero que no lo había suscrito, pero que, por su condición de avalista, estaba directamente implicado en la ejecución del contrato. Son muy ilustrativas, en este sentido, las siguientes palabras del FJ 1 de la citada STS 26.5.2005: «La presente cuestión se centra en el área a la que moderna doctrina científica denomina “transmisión del convenio arbitral”, y que estudia el tema de si un contrato concede derechos a un tercero, éste está vinculado por la cláusula arbitral contenida en el contrato. Permitiendo esta figura introducir en el campo de aplicación del mismo litigio, a partes que no firmaron el contrato. Y en todo momento hay que afirmar que en el presente caso la cláusula o convenio arbitral plasmado en el contrato de 31 de julio de 1992 supone la necesaria extensión de su aplicación a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato. Tal afirmación, además, puede tener su base en lo que se dice en la exposición de motivos de la actual Ley n.° 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 (RCL 2003, 3010), de Arbitraje, que aunque no sea aplicable, guarda una magnífica relación con este tema y que habla de la «cláusula arbitral de referencia», la que se puede definir como aquélla que no consta en el documento contractual principal, sino en documento separado, pero que se entiende incorporada al contenido del primero por la referencia que en él se hace al segundo. Y en el presente caso la actuación del Banco..., como interviniente posterior como avalista, debe ser introducida en el arbitraje acordado. Por ello, su situación procesal no debe impedir la sujeción de la presente cuestión de arbitraje, y es lógica la proclamación de la excepción dilatoria que impide que este proceso sea resuelto por la jurisdicción ordinaria».
12 CHOCRÓN GIRÁLDEZ. Los principios procesales en el arbitraje. Op. cit.
13 SERRA DOMÍNGUEz. «Intervención de terceros en el proceso». Estudios de derecho procesal. Esplugues de Llobregat, 1969, p. 207.
14 Recueil des sentences arbitrales de la CCI de los años 1974-1985, pp. 472-473.
15 ROJ: STS 1669/2010.
16 AC\2015\1569.
17 Por lo demás, continúa afirmando dicha resolución lo siguiente: «El documento en el cual se recoge la voluntad de someterse a un arbitraje no puede decirse que sea una voluntad inequívoca, toda vez que el documento que sirve de base a la parte hoy demandada para ampararse en él, recoge, en primer lugar, la sumisión a los juzgados y tribunales; y, en segundo lugar y de forma incomprensible, al arbitraje. No hay voluntad inequívoca, pues si así fuera, existiría sumisión a una o a otra fórmula de resolución de conflicto, pero no a ambas conjuntamente, dado que estas dos formas no son complementarias, sino, muy al contrario, excluyentes. No existe, a tenor del mencionado documento, claridad ni concreción a la hora de someter la controversia suscitada a un arbitraje, pues en la misma cláusula novena del contrato se someten las partes contratantes a ambas al mismo tiempo, primero a la jurisdicción de juzgados y tribunales; y, en segundo lugar —y sin excluir ni aclarar en momento posterior tal contradicción—, al arbitraje. Esta segunda cláusula es una cláusula claramente contradictoria con la anterior, motivo por el cual fue denunciado por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, oponiéndose a que la controversia surgida se resolviera a través de un arbitraje».
18 ROJ: STSJ M 8205/2013.
19 Como acertadamente señala Alonso Puig, Recepción del arbitraje comercial internacional en España. Experiencias derivadas de la nueva ley de arbitraje española. Problemas sustantivos y procesales. España como sede de arbitrajes internacionales, «El arbitraje internacional: cuestiones de actualidad». AA. VV. Barcelona, 2009, p. 181, «es previsible y deseable que siga avanzándose en esta dirección, pero es preciso hacerlo con prudencia: (i) para mejor definir y delimitar los supuestos en los que deba admitirse la extensión del convenio arbitral a quien no lo suscribió (que, generalmente, deberán quedar circunscritos a aquellos casos en los que se demuestra que quien no firmó el convenio arbitral fue, sin embargo, quien realmente asumió el papel de parte en la preparación, suscripción y ejecución del contrato); y (ii) para así evitar, de un lado, la incertidumbre que hoy existe en esta materia; y de otro que, al socaire de cualquiera de aquellas teorías, lleguen a perpetrarse abusos; como, por ejemplo, el abuso que constituye el imponer automáticamente a una matriz un sometimiento a arbitraje por el mero hecho de la natural participación accionarial de aquélla en una de sus filiales que haya suscrito un convenio arbitral». De forma idéntica, como bien afirma Dimolitsa, «Contestations sur l'existence, la validité et l'efficacité de la convention d'arbitrage». Bulletin de la Cour Internationale d'arbitrage de la CCI, 1996, vol. 7/n.º 2, p. 18, «on pourrait dire que c'est avec beaucoup de circonspection et consciente des besoins et de la raison d’être même des groupes de sociétés que la Cour tente une levée prima facie du voile social et applique l’art. 8.3, au lieu de confirmer l’application de l’art. 7, selon les circonstances précises de chaque affaire et sur la base de critères plutôt stricts et homogènes; et que c’est de toute façon aux arbitres qu’incombe, pour chaque cas particulier, l’examen approfondi et minutieux des circonstances, car ce sont eux qui ont la charge principale de la décision sur l’existence subjective de la convention d’arbitrage».
20 Pinna, «El reconocimiento de la extensión de la cláusula compromisoria a la entidad objeto del contrato», Les Cahiers de l´arbitrage, 2013-1, pp. 126-128. Como acertadamente señala este autor, «la sentencia comentada es una piedra nueva para el edificio jurisprudencial que tiende a unificar entre las manos del árbitro todos los contenciosos derivados del contrato y de la cláusula contenida en éste, incluidos aquéllos celebrados con partes no firmantes del mismo y los relativos a otros convenios. Es este término de objeto del contrato, siempre entendido como la operación jurídica llevada a cabo por las partes, que la jurisprudencia ahora debe precisar».