Responsabilidad del Poder Judicial brasileño

Incumplimiento de la aplicación de la mediación y autonomía de voluntad de las partes

¿Responderá el magistrado al análisis si se realiza la audiencia de mediación o conciliación?

Por Carleane Lopes Souza 1

1. Introducción [arriba] 

El preámbulo de nuestra Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 asegura el ejercicio de los derechos sociales e individuales, entre ellos, la solución pacífica de controversias.

Nosotros representantes del Pueblo brasileño, reunidos en una Asamblea Nacional Constituyente para establecer un Estado Democrático, orientado a asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores supremos de una sociedad fraterna, pluralista y sin prejuicios, fundada en la armonía social y comprometida, interna e internacionalmente, con la solución pacífica de controversias, promulgamos, bajo la protección de Dios, la siguiente CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL. (El subrayado es nuestro).

Es importante señalar que en 1998 el ex diputado Zulaiê Cobra Ribeiro, propuso el Proyecto de Ley N° 4827 que buscaba institucionalizar y disciplinar la mediación, como método para la prevención y solución consensuada de conflictos civiles y penales. 27 años después de la promulgación de la Constitución Federal de 1988, la Ley de Mediación N° 13.140 / 2015, que tuvo su origen en la tramitación conjunta de las PLS 517/2011 y 405/2013, entrando en vigor 180 días después de su publicación, el 26 de junio de 2015.

Esta Ley prevé la mediación entre particulares como medio de solución de controversias, así como la autocomposición de conflictos en el ámbito de la administración pública, modificando la Ley N° 9.469 de 10 de julio de 1997, Decreto N° 70.235 de 6 de marzo de 1972 y deroga el párrafo 2 del art. 6 de la Ley N° 9469 de 10 de julio de 1997.

Y, en consecuencia, después de 5 años de la Resolución 125/2010 del Consejo Nacional de Justicia, que establece la Política Judicial Nacional de tratamiento adecuado de los conflictos de interés en el ámbito del Poder Judicial y prevé otras medidas, la Resolución N° 326 aparece el 26.06.2020 y modifica algunas disposiciones, incluido el art. 1 de la Resolución 125/2010 a continuación citado:

Art. 1º Se instituye la Política Judicial Nacional para el Tratamiento Adecuado de los Conflictos de Interés, con el fin de asegurar que toda persona tenga derecho a resolver los conflictos por los medios adecuados a su naturaleza y peculiaridad. (Redação dada pela Resoluçãon 326, de 26.6.2020).

En ese mismo sentido, el Código de Proceso Civil de 2015, trae como norma fundamental en su art. 3, párrafo 3, lo siguiente:

Art. 3º La amenaza o daño a los derechos no se excluirá de la evaluación jurisdiccional. …

§ 3º La conciliación mediación y otros métodos de resolución consensuada de conflictos deben ser fomentados por jueces, abogados, defensores públicos y miembros del Ministerio Público, incluso en el curso del proceso judicial. (El subrayado es nuestro).

Como se demostró, a partir de 2010, con la llegada de la Resolución 125/2010 del Conejo Nacional de Justicia, se inició un movimiento para instituir el proceso de mediación y conciliación de manera efectiva como una forma adecuada de resolución de conflictos.

En este sentido, ha implementado, entre otras prácticas, la formación obligatoria de mediadores y conciliadores judiciales, buscando unificar el procedimiento entre todos los tribunales de justicia, también previsto en la Ley de Mediación en su art. 11.

Art. 11. Puede actuar como mediador judicial la persona capacitada que se haya graduado al menos dos años en un curso de educación superior de una institución reconocida por el Ministerio de Educación y que haya obtenido formación en una escuela o institución para la formación de mediadores, reconocida por la Escuela Nacional de Capacitación y Magistrados - ENFAM o por los tribunales, observando los requisitos mínimos establecidos por el Consejo Nacional de Justicia en conjunto con el Ministerio de Justicia.

La Política Nacional para el Tratamiento Adecuado de la Resolución de Conflictos, defendida en la Resolución CNJ 125/2010, Ley de Mediación N° 13.140/2015 y el Código de Proceso Civil, buscan hacer un gran movimiento para promover los métodos adecuados de resolución de conflictos, buscando reducir el número de casos ante los tribunales en todo el país. Entonces ¿Corresponderá al magistrado analizar si debe realizar la audiencia de conciliación o de mediación?

Aunque los números demuestran los impactos positivos en las audiencias de mediación y conciliación, este procedimiento no puede ser estudiado como una forma de resolver la demora en la Justicia.

Como señala el profesor Kazuo Watanabe en su artículo “La política judicial nacional de tratamiento adecuado de los conflictos de intereses”:

“Hay que estudiar y organizar medios alternativos de resolución de conflictos no como una solución a la lenta crisis de la Justicia, sino como un método para dar un tratamiento más adecuado a los conflictos de interés que se dan en la sociedad. La reducción de procesos será un resultado necesario del éxito de su adopción, pero no su alcance principal” (Estudios avanzados de mediación y arbitraje /coordinación Armando Sérgio Prado de Toledo, Jorge Tosta, Jose Carlos Ferreira Alves. 1.ed. Rio de Janeiro: Elsevier,2014. P.3).

Parte de la sociedad llegó a comprender que “acceso al poder judicial”, previsto en el art. 5 inciso XXXV de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, no es sinónimo de “acceso a la justicia”, y no siempre van de la mano, de cara al procedimiento elegido, judicialización, en la que la sociedad no alcanzaría en muchas ocasiones su expectativa de justicia.

En este sentido, el profesor Sergio Cavalieri Filho señala:

(...) no basta con conocer bien la ley para hacer una aplicación justa de la ley porque la justicia no siempre estará en la ley (...) el problema de la decisión de la injusticia no es del legislador, sino de los operadores de la ley. (...) La idea de un ordenamiento jurídico indiferente a los valores de la Justicia, y de la ley como estructura meramente formal, empaque de cualquier producto, ya no se acepta. SERGIO CAVALIERI FILHO Camarista del TJ/RJ. Director-General da EMERJ. Profesor da Universidad De Estácio de Sá. Revista da EMERJ, v.5, N° 18, 2002 (pág. 59,61 y 62)

La última encuesta realizada por el IBGE en 2019 señala que tenemos una población estimada de 210.147.125 millones de brasileños.

Como se muestra en el gráfico siguiente, tenemos un crecimiento exponencial de la población brasileña y, en consecuencia, pueden surgir nuevos consumidores, nuevas familias y nuevos conflictos.

Fonte: https://www.ibge.go v.br/indicado res acess odia 09/08/2020 as 10:44

La cultura de la sentencia aún está muy arraigada en nuestra sociedad, si analizamos los números a continuación, en 2018 llegaron al Poder Judicial 28.052.965 millones de nuevos casos y 78.691.031 millones en trámite, totalizando 106.743.996 millones de casos en trámite en 2018.

Si comparamos la estimación de la población residente en Brasil en el mismo período, donde había aproximadamente 208.494.900 millones de personas con el número de procesos en curso, estaríamos enfrentando una “guerra civil”, si consideramos que un proceso tiene al menos 1 (un) demandante y 1 (un) demandado.

Fonte:https://www.cnj.ju s.br/wp-co ntent/upload s/conteudo/ arquivo/2019/ 08/justica_ em_numeros20 190919.pdf

Según el anuario de justicia en el número 2019, en 2018, aún en la fase preprocesal, se aprobaron 700 mil sentencias y 4,4 millones de sentencias en la fase procesal, lo que representa el 12 % del total de sentencias judiciales brasileñas.

Cabe mencionar que esta etapa preprocesal antes mencionada se refiere al trámite a disposición de la sociedad, donde existe interés, antes de entablar una demanda =, el interesado se presenta en un CEJUSC (Centro Judicial de Resolución de Conflictos e Ciudadanía) con sus documentos, reclamos personales, requiere la apertura de una queja contra otra(s) parte(s) involucradas en el conflicto.

Fonte: https://www.cnj.jus .br/wp-conte nt/uploads /conteudo/ arquivo/2019/08/8 ee6903750bb 4361 b5d0d193 2ec6632e.pdf

La sociedad necesitaba una respuesta, buscaba alternativas para resolver los conflictos y, aun así, todavía encuentra resistencias de algunos magistrados que confrontan el art. 27 de la Ley de Mediación y, en consecuencia, el preámbulo de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988.

Art. 27. Si la petición inicial cumple con los requisitos esenciales y no resulta que la petición sea infundada, el juez designará una audiencia de mediación. (El subrayado es nuestro).

Y en este sentido, el profesor Mauro Cappelletti señala “(...) a qué precio y en beneficio de quién funcionan estos sistemas…”

En este sentido, Mario Cappelletti señala que:

“Es significativo que un proceso orientado a la conciliación -en contraposición al proceso judicial, que generalmente declara que una parte “gana” y la otra parte “no triunfa”- ofrece la posibilidad de que se examinen las causas más profundas de una disputa y se restablezca una relación compleja y prolongado.” (pág. 84)

2. Historia del Consejo Nacional de Justicia [arriba] 

El Consejo Nacional de Justicia (CNJ) fue creado con la llegada de la Enmienda Constitucional N° 45 de 2004, con base en el art. 103-B de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988.

El CNJ pasó a ser uno de los órganos del poder Judicial con la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, según el art. 92, inciso I-A.

Incluso antes de la creación del Consejo Nacional de Justicia, la extinta Secretaría de Reforma Judicial (2003-2016), todavía en 2003, comenzó a impulsar varios proyectos piloto de mediación, entre otras prácticas colaborativas.

En este ámbito, el entonces secretario Flávio Caetano, en rueda de prensa, luego de la promulgación de la Ley de Mediación en 2015, afirmó que:

“(...) es una alternativa para aliviar el sistema judicial brasileño, en ese momento con 92 millones de casos en trámite en el país “La gran ventaja de la mediación es que permite a las partes resolver el conflicto, sin depender de la decisión de un tercero (...) Lo que se busca es un cambio cultural en Brasil, tanto en relación a los ciudadanos que, hoy, recurren al Poder Judicial por falta de alternativas, como la formación de operadores legales, todavía muy enfocados en el método acusatorio, para el ‘ganar y perder’.”

Ante todo, este movimiento, el Consejo Nacional de Justicia buscó implementar una política judicial para el adecuado manejo de los conflictos, donde todos los tribunales del país, en conjunto, pudieran ofrecer mecanismos más rápidos de asistencia a los tribunales.

Cabe mencionar que el Consejo Nacional de Justicia comenzó a adoptar, ya en 2006, el movimiento de Conciliación en el país, por iniciativa de los consejeros Germana de Moraes y Eduardo Lorenzoni, de la extinta Secretaría de Reforma del Poder Judicial, anticipándose a la gran necesidad de nuevas vías, de resolución de conflictos.

El Consejo Nacional de Justicia, en el período 2002 a 2004, designó algunos Tribunales de Justicia, como el de Minas Gerais, que celebró 18 mil audiencias en su Centro de Conciliación en Derecho de Familia, de las cuales el 62,45 % de ellas llegaran a un acuerdo.

Así, la Resolución 125/2010 presentó algunos mecanismos como los previstos en el art. 8:

Art. 8º Los Tribunales deben crear los Centros Judiciales de Resolución de Conflictos y Ciudadanía (Centros o Cejuscs), unidades judiciales de primer nivel encargadas de conducir o gestionar las sesiones y audiencias de conciliación y mediación que estén a cargo de conciliadores y mediadores, así como de la asistencia y orientación ciudadana. (Redação dada pela Resoluçãon 326, de 26.6.2020).

Un paso importante en la dirección de brindar a las personas la oportunidad de tener una reunión en un lugar neutral, con la ayuda de un profesional calificado y habilitado que sea el mediador, con una audiencia de mediación/conciliación cuya finalidad es resaltar la importancia de los puntos que ambas partes tienen a su favor, demuestra la oportunidad de crear soluciones que puedan satisfacer intereses mutuos.

El CEJUSC - Centro Judicial de Solución de Conflictos y Ciudadanía tiene como objetivo la realización de audiencias de mediación o conciliación judicial y preprocesal, según los procedimientos que se describen abajo:

3. De las audiencias que se celebrarán [arriba] 

3.1. Mediación judicial incidental. Una vez iniciado el proceso judicial, las partes o una de ellas podrán solicitar la remisión del caso a CEJUSC o el propio juez podrá remitirlo para que exista la posibilidad de iniciar el proceso de mediación. En caso de que las partes lleguen a un acuerdo, se firma un convenio por todos que, en caso de ser necesario, será remitido al Ministerio Público y luego remitido al juez del proceso para su aprobación, renunciando al plazo de apelación.

3.2. Mediación preprocesal. El interesado o abogado, podrá utilizar este expediente para solicitar la apertura de una denuncia, antes de cualquier procedimiento judicial. Asistiendo a las partes y a los abogados, todos son recibidos por el mediador, quien iniciará el proceso de mediación. Una vez que las partes lleguen a un acuerdo, se hace un convenio, todos firman, esto también pasará al Ministerio Público, en su caso, y luego al juez cordinador de CEJUSC para su aprobación, renunciando al plazo de apelación.

4. Capacitación de Mediadores y Conciliadores Judiciales [arriba] 

Esta formación es necesaria, teniendo en vista la complejidad de los conflictos y es requerido por el CNJ, según lo dispuesto en la Ley de Mediación, en su art. 11°:

Art. 11. Puede actuar como mediador la persona capacitada que se haya graduado al menos dos años en un curso de educación superior de una institución reconocida por el Ministerio de Educación y que haya obtenido formación en una escuela o institución para la formación de mediadores reconocida por la Escuela Nacional de Capacitación y Magistrados - ENFAM o por los Tribunales, observando los requisitos mínimos establecidos por el Consejo Nacional de Justicia en conjunto con el Ministerio de Justicia.

Este requisito no se aplica al conciliador, que puede actuar antes de finalizar el curso de educación superior, siempre que haya recibido la formación adecuada.

5. Adecuación en el Tribunal Especial [arriba] 

En esta ola de promoción y oportunidad de celeridad procesal en su totalidad, la Ley N° 9099/95, del Tribunal Especial, también sufre cambios en este momento de la pandemia mundial, que incluyeron:

Art. 1º Esta Ley modifica la Ley N° 9099, de 26 de septiembre de 1995, para permitir la reconciliación no presencial en el ámbito de los Tribunales Civiles Especiales.

§ 1º Una vez obtenida la conciliación, se formalizará por escrito y será homologada por el Juez designado mediante auto de ejecución efectiva.

§ 2º Es posible la conciliación no presencial realizada por la Corte utilizando los recursos tecnológicos disponibles para la transmisión de sonidos e imágenes en tiempo real, y el resultado del intento de conciliación debe formalizarse por escrito con los anexos correspondientes.

Art. 23. Si el imputado no comparece o se niega a participar personalmente en el intento de conciliación, el Juez designado dictará sentencia.

Todo este movimiento de registro y formación de mediadores y conciliadores judiciales se intensificó con la llegada del Nuevo Código de Procedimiento Civil, art. 319 que dice lo que indicará la Petición Inicial, expresando en su inciso VII “la opción del autor de realizar o no una audiencia de conciliación o mediación”.

Por tanto, en la Petición Inicial el demandante debe expresar si se realiza o no la audiencia de conciliación o mediación y le corresponde a la Corte contar con los mecanismos para viabilizar este trámite.

No basta solo con la manifestación del demandante sobre el desinterés en la realización de la audiencia de conciliación o mediación, sino que es necesario que ambos, es decir, el demandado también, muestren desinterés en el procedimiento, como se indica en el art. 334, § 4, inciso I, del Código de Procedimiento Civil:

Art. 334. Si la petición inicial cumple con los requisitos esenciales y no se trata de un sobreseimiento preliminar de la solicitud, el juez designará audiencia de conciliación o mediación con al menos 30 (treinta) días de anticipación, y el imputado deberá ser citado con al menos 20 (veinte) días de anticipación.

(...)

§ 4º La audiencia no se llevará a cabo:

I - Si ambas partes expresan desinterés por la composición consensuada; (grifonosso)

II - Cuando no se permite la autocomposición.

Además, en el art. 27 de la Ley de Mediación, como ya se mencionó, se establece que si “la petición inicial cumple con los requisitos esenciales y no se da el caso de que la solicitud sea infundada, el juez designará una audiencia de mediación”.

Como se señaló, corresponderá al juez designar la audiencia de mediación, siempre que la solicitud no sea infundada.

En este sentido, el contexto del art. 5 de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988:

Art. 5º. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de ningún tipo, garantizando a los brasileños y extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, libertad, igualdad, seguridad y propiedad, en los siguientes términos. (El subrayado es nuestro).

Corroborando lo ya mencionado, el inciso XXXV del art. 5. del CF / 1988, dice que “la ley no excluirá el daño o la amenaza a los derechos de la evaluación del Poder Judicial”.

Con la llegada de la Ley N° 13.140 / 2015 del Código de Procedimiento Civil, se perdió la oportunidad de retomar la obligación de prueba previa de mediación o conciliación, como ya lo disponía la Constitución Imperial de 1824, en el art. 161, que decía que “sin manifestar que, si se han intentado los medios de reconciliación, no se iniciará ningún proceso”.

Es bien sabido y público que la formación previa de los agentes del orden estaba totalmente centrada en el combate. Actualmente, es necesario que la formación de nuevos operadores de derecho tenga un ajuste en estos modelos, en los que los nuevos profesionales busquen evitar litigios. Tanto es así que el propio Código de Ética y Disciplina de la OAB prevé en su art. 2, que sigue:

Art. 2º. El abogado, indispensable para la administración de Justicia, es defensor del Estado democrático de derecho, la ciudadanía, la moral pública, la Justicia y la paz social, subordinando la actividad de su Ministerio Privado a la alta función pública que ejerce.

Párrafo único. Los deberes del abogado son:

(...)

VI - Fomentar la reconciliación entre los litigantes, evitando, siempre que sea posible, el establecimiento de litigios.

En el mismo sentido, dice el Ministro Luiz Roberto Barroso - Ministro de la Corte Superior Federal, en su Conferencia del 11 de agosto de 2016 el día 7. Congreso Brasileño de Bufetes de Abogados realizado en São Paulo que:

“El abogado del futuro no es el que propone una buena demanda, sino el que la evita. Las medidas extrajudiciales de resolución de conflictos se hacen realidad todos los días e impactarán las funciones del abogado, que pasará de defensor a negociador”.

6. Conclusión [arriba] 

La idea de que una norma se aplique a todos los hechos, independientemente de la motivación que los llevó a llamar a la puerta del Poder Judicial, es un factor que debemos repensar. ¿Es posible aplicar la misma regla a historias tan diferentes? El proceso judicial es una búsqueda de una resolución de conflictos muy larga y costosa, tanto para las partes involucradas como para el sistema judicial, considerando que además de la demora y el costo, muchas demandas aún tienen derecho al beneficio de la justicia gratuita, haciendo que los costos del caso sean más altos para el poder judicial.

La mediación no es la heroína que resolverá esta lentitud del poder judicial, pero puede aportar como una herramienta importante para el proceso, si ya está judicializado o para evitarlo, si las partes tienen la oportunidad de un encuentro previo en un lugar neutral, como hoy se da la oportunidad en CEJUSCS.

Fomentar otros medios de resolución de conflictos es una forma de ofrecer a quienes de hecho dependen del Poder Judicial, una mejor calidad de los servicios prestados.

Ante esta expectativa, cuando las partes se manifiestan incidentalmente en el proceso, requiriendo que se designe la audiencia de mediación prevista en el art. 319 inciso VII, esta solicitud debe ser efectivizada por el magistrado, considerando que no le corresponde valorar el momento en que se lleve a cabo la mediación, solo con las partes.

El art. 5. de la Carta Magna, inciso XXXV, que dispone que la ley no excluirá de la apreciación del Poder Judicial el perjuicio o la amenaza a la ley, es un mandato del Estado y no del poder jurisdiccional.

La negativa de la remisión a una audiencia de mediación llevada a cabo directamente por los magistrados perjudica al ordenamiento jurídico y en especial a la Dignidad Humana, pues sustrae su derecho a elegir la alternativa de resolución de conflictos. Por lo tanto, no corresponde a los representantes estatales tomar esta decisión.

Referencias [arriba] 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05.10.1988. Preâmbulo. Disponível em: . Acesso em: 06 jul.2020.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de 05.10.1988.Artigo 103-B. Disponível em: . Acesso em: 07 jul.2020.

BRASIL. Lei Nº. 13.140/2015, de 26.06.2015. Lei da Mediação. Disponível em: . Acesso em: 08 jul.2020.

BRASIL. Lei Nº. 13.105/2015, de 16.03.2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 08 jul.2020.

BRASIL. Lei Nº. 13.994/2020, de 24.04.2020. Altera a Lei Nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, para possibilitar a conciliação não presencial no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Disponível em: . Acesso em: 08 jul.2020.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução Nº. 326/2020, de 26.06.2020.Disponível em: . Acesso em: 03 jul. 2020.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução Nº. 125/2010, de 29.11.2010.Disponível em: . Acesso em: 03 jul. 2020.

BRASIL. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Resolução Nº. 02/2015, de 04.11.2015. Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília, 19.10.2015. Disponível em Acesso em 17 jul.2020.

CAETANO, Flávio. Secretário de reforma do judiciário explica o que muda no acesso à Justiça com a nova Lei de Mediação. Portal do Governo Brasileiro – Ministério da Justiça e Segurança Pública. Brasília, 26.06.2015. Disponível em: . Acesso em: 27 jul. 2020.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris, 1988.

SERGIO CAVALIERI FILHO Desembargador do TJ/RJ. Diretor-Geral da EMERJ. Professor da Universidade Estácio de Sá. Revista da EMERJ, v.5, n.18, 2002 (págs. 59,61 e 62)

TOLEDO, Armando Sérgio Prado de, TOSTA, Jorge, ALVES, José Carlos Ferreira, (Org.) Estudos Avançados de Mediação e Arbitragem, Rio de Janeiro, Elsevier, 1ª ed., 2014.

1 Discente do curso de Mestrada em Direito, Instituição UNINOVE- Universidade Nove de Julho. E-mail:carleane1973@gmail.com