Mendoza, 13 de Agosto de 2012.-
CONFIRMADO por Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripión Judicial, causa N° 12.692/120.775, caratulada: “TROVARELLI JULIO C/HOSPITAL T.J. SCHESTAKOW Y OTRS. P/ ACCION DE AMPARO, con fecha 14 de Setiembre de 2012.
VISTO Y CONSIDERANDO:
Sustrato fáctico del litigio:
En lo que interesa a los efectos de la presente resolución, son los hechos que generaron éste proceso, los que pueden reseñarse sumariamente, así:
* Julio Trovarelli (ver fs. 127/30):
El 09 de septiembre de 2011, Julio Trovarelli por si, interpone formal acción de amparo por mora contra el Hospital Teodoro J. Schestakow, Gobierno de la Provincia de Mendoza, Ministerio de Salud y Fiscalía de Estado, a fin de que se autorice la partida presupuestaria para pagar el adicional por función jerárquica, decreto nro. 2310/93, conforme lo determinado por el art. 27 de la Ley de Presupuesto nro. 8265/11, y su decreto reglamentario nro. 1366/10 art. 10, con más los intereses de la tasa activa desde la fecha de su devengamiento 10/01/00 hasta su efectivo pago.
* Hospital Teodoro J. Schestakow (fs. 145/6):
El 20 de septiembre de 2011, el Nosocomio local, por medio de su representante voluntario dr. Rubén Darío Rodríguez, presentó informe circunstanciado y contestó traslado, manifestando que conforme surge del propio relato de la actora, la misma pretende el pago de una deuda de ejercicio vencido la que ya se encuentra reconocida, y en su consecuencia la instrumentación del pago se efectúa conforme el procedimiento que anualmente prevee la ley de presupuesto; por tal motivo, el Hospital Teodoro J. Schestakow carece de facultades legales para autorizar la partida presupuestaria para pagar.
* Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza (ver fs. 150/1):
El 28 de septiembre de 2011, el dr. Ricardo A. Caro, por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza, contestó el amparo, alegando que el amparista pretende que se ordene el pago de las acreencias, de acuerdo a la ley de presupuesto en referencia al adicional por función jerárquica, derecho subjetivo ya reconocido por la Administración mediante acto administrativo regular y estable (Resolución nro. 83/00 del Directorio del Hospital Teodoro J. Schestkow).
Así concretada esta pretensión, resulta notoriamente ajena al ámbito de la vía intentada toda vez que la Administración ya se ha expedido oportunamente respecto a la petición formulada por el ahora amparista mediante el dictado del acto administrativo pertinente que reconoce su derecho subjetivo a la percepción de las diferencias salariales reclamadas.
Estándose ante un acto regular (art. 96 de la ley 3909), que ha agotado el reconocimiento de su reclamo, no debe emitir pronunciamiento alguno respecto del derecho del amparista al pago de lo reclamado.
* Fiscalía de Estado (ver fs. 154/5):
El 19 de octubre de 2011, el dr. Pedro A. García Espetxe, en representación de Fiscalía de Estado, expresó que ésta última ha emitida un dictamen sobre la cuestión que se ventila en autos, cuya copia corre agregada en estas actuaciones.
* Ministerio de Salud (ver fs. 135/6):
El 20 de septiembre de 2011, el Ministerio de Salud de la Provincia de Mendoza, por intermedio de su representante voluntario dr. Carlos Eduardo Segura, declinó la notificación que le fuese practicada, por ser dependiente del Poder Ejecutivo, y por contar el Hospital Teodoro J. Schestakow con personería jurídica.
1.2. Estando trabada correctamente la litis, habiéndose cumplido los principios de bilateralidad y contradicción (igualdad de armas), es que me avocaré a dar respuestas a las cuestiones planteadas, para lo cual paso a merituar las pruebas producidas e incorporadas legalmente al proceso, todo ello con el fin de cumplir el deber legal impuesto a los jueces de fundar su decisorio.
Quiero dejar aclarado que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso . Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo.
1.3. Prueba:
a. Instrumental / Informativa / Documental:
Expediente nro. 0221-H-2000-04317-Hospital Teodoro J. Shestakow, por asunto: Reclamo por desmepelo de funciones de director ejecutivo y profesional Julio Ricardo Trovarelli - Hospital Teodoro J. Shestakow - que en copia rubricada por profesional obra a fs. 02/126 del expediente - del cual surge que: 1.- El 05 de mayo de 2000 el dr. Julio R. Trovarelli, se dirigió al Subsecretario de Salud dr. Horacio Domingo Canisano, haciendo saber que poseía en su conocimiento que de acuerdo a lo que establece el art. 11 del Decreto nro. 2310/93 por el desempeño de funciones de director ejecutivo del hospital descentralizado de alta complejidad, corresponde el 90% de la remuneración total y por todo concepto que tanga asignado de Ministro de Poder Ejecutivo y dad que su caso particular esta desempeñando esa función desde el 10/01/2000, con situación de revista clase 076 Director Ejecutivo del Hospital - Agrupamiento 2 - Tramo 0 - Subtramo 09 - y percibiendo la asignación correspondiente a esa categoría. Solicitando que se autorice por la vía que corresponda el ajuste de sus haberes de acuerdo a lo que establece la ley vigente, con reconocimiento a partir de la fecha en que comencé a cumplir las funciones de director ejecutivo del Hospital Teodoro J. Schestakow, desde el 10/01/2000 (ver fs. 03); 2.- El 05 de mayo de 2000, Clara Aracelis Paez - Jefe de Personal del Hospital T. J. Shestakow, elevó la nota de reclamo a asesoría letrada (ver fs. 4); 3.- El 03 de marzo de 2001, el dr. Julio Trovarelli se dirigió a señor Director de Hospital Arando Calletti, a los fines de solicitar la creación del cargo de Director Ejecutivo para realizar efectivización de diferencia de sueldo de acuerdo a la resolución nro. 431-H/2000 a partir del 01/01/01 (ver fs. 5); 4.- El 05 de enero de 2000, por medio del decreto nro. 28, se designó al dr. Julio Edgardo Trovarelli, en el cargo de clase 076 - Director Ejecutivo del Hospital Público Descentralizado Teodoro J. Shestakow (ver fs. 06/7); 5.- El 10 de mayo de 2000, Asesoría Letrada del Hospital T. J. Schestakow, se dirigió a la señora jefe de personal de dicho nosocomio Clara Aracelis Páez, haciéndole saber que el corresponde al dr. Julio Trovarelli el 90% de la remuneración total y por todo concepto asignada al rango de Ministro del Poder Ejecutivo Provincial (ver fs. 8); 6.- El 24 de mayo de 2000, el Directorio del Hospital Teodoro J. Shestakow mediante resolución nro. 83, reconoció el reclamo gestionado por el dr. Julio Edgardo Trovarelli en expediente nro. 221-H-00-04317 referente a diferencias de haberes percibidos desde el 10 de enero de 2000 y hasta el 31 de mayo de 2000, según costo salarial liquidado a fs. 06 por un monto de $ 2.162,71; autorizar a partir del 1 de junio de 2000 y hasta tanto duren sus funciones como director ejecutivo de ese Hospital, a percibir el adicional por función jerárquica correspondiente al 90% de la remuneración total y por todo concepto asignado al rango de Ministro del Poder Ejecutivo Provincial; se estableció que el monto reconocido en el art. 1 de dicha resolución, debería ser contemplado para su pago en el presupuesto del año en curso (ver fs. 10); 7.- El 03 de marzo de 2001, el dr. Julio Trovarelli se dirigió al director de hospitales dr. Armando Calletti, a los efectos de solicitarle la creación del cargo de director ejecutivo (ver fs. 16); 8.- El 23 de agosto de 2006, asesoría letrada del hospital T. J. Shestakow se dirigió la Jefa de Personal de dicho nosocomio, haciéndole ver que resultando de las presentes actuaciones que debe abonarse al dr. Julio Edgardo Trovarelli un reconocimiento de diferencia de haberes y habiéndose determinado conforme surge de fs. 39 una deuda de ejercicio vencida, y dando que el Hospital T. J. Schestakow carece de las partidas necesarias para hacer frente a la erogación, que deberá solicitarse un incremento de las partidas presupuestarias (ver fs. 44); 9.- Asesoría letrada del Hospital T. J. Schestakow, el 9 de abril de 2007, solicitó de conformidad con lo dispuesto por el art. 31 de la ley de presupuesto nro. 7650/07, que se remita las actuaciones al Ministerio de Salud, solicitando que previo dictamen favorable de Fiscalía de Estado, se proceda al incremento de partida correspondiente a los efectos de afrontar el pago del presente (ver fs. 61); 10.-
El 14 de junio de 2007, Fiscalía de Estado considero que tratándose el caso de autos de una deuda de personal perteneciente a un ejercicio vencido, corresponde incluirlo en el art. 31 de la ley nro. 7650 y 14 del decreto reglamentario nro. 51/07, debiendo cumplimentarse acabadamente las disposiciones de la reglamentación (ver fs. 69); 11.- El 16 de enero de 2008, la directora de administración del Ministerio de Salud, se dirigió a la Subdirección de Personal, que visto dichas actuaciones, y por tratarse de una deuda del ejercicio anterior, se deberán tener presente para el presupuesto 2008 (ver fs. 79); 11.- Fiscalía de Estado dirigiéndose al señor Subsecretario de Gestión de Salud, manifestó que analizadas dichas actuaciones, entiende que corresponde hacer lugar a la solicitud de fojas 1, en base a los antecedentes fácticos y jurídicos obrantes en dichas actuaciones administrativas; en cuanto al fondo de la cuestión consideró que debía ser admitido el reclamo y en consecuencia procederse a ordenar el abono de los emolumentos por el desempeño de funciones de director ejecutivo al dr. Julio Edgardo Trovarelli desde el 10 de enero de 2000 (ver fs. 88); 12.- El 18 de diciembre de 2009, la directora adjunta del Ministerio de Salud ctdora. Elsa María Montalto, se dirigió a la Dirección de Recursos Humanos, manifestando que corresponde remitir a la dependencia de origen a los efectos de ser tramitados con cargo al ejercicio 2009; 13.- El 23 de marzo de 2009, asesoraría letrada del nosocomio local, exteriorizó que debía solicitarse al Ministerio de Salud una ampliación de partidas presupuestarias para cubrir los costos del crédito reclamado, ante la carencia de fondos disponibles por parte del Hospital (ver fs. 96); 14.- El 18 de mayo de 2009, Fiscalía de Estado expresó que el presente reclamo no se encuentra prescripto y señala asimismo, que la culminación de ese trámite, es decir, la ejecución del acto administrativo que resuelve las peticiones del agente, como pago de las diferencias salariales constituye una obligación de resultado. Por ello no es compatible con los deberes de los funcionarios públicos mantener ese saldo pendiente. Debería elaborarse seguidamente el proyecto de resolución que contemple el pago, ajustada a los lineamientos que señala la ley presupuestaria, la que faculta a los ministerios a reconocer este tipo de deudas para evitar mayores dilaciones y retardos de los que ya ha sufrido esta pretensiones. Todo ello se aconseja en base a que la ley ha creado facilidades presupuestarias disponibles en el presente ejercicio para reconocer deudas de años anteriores (ver fs. 101 y vta.); 15.- El 14 de julio de 2009, se reconoció la suma de $ 20.004,49 en concepto de diferencias salariales desde el 01/05/00 al 30/10/03 al dr. Julio Edgardo Trovarelli (ver fs. 104); 16.- El 16 de febrero de 2010, se solicitó remitir dicho expediente nuevamente a origen, a los efectos de que sean tramitadas una vez aprobado el Dto. Reglamentario de la ley de presupuesto vigente y la pauta administrativa de gasto correspondiente (ver fs. 109); 17.- El 20 de abril de 2010, Asesoría Letrada del nosocomio local, expuso que no contando el hospital público con saldo disponible, deberá tramitarse la modificación presupuestaria por intermedio del señor Ministro de Salud, debiendo emitirse a tal efecto una resolución ministerial (ver fs. 113); 18.- El 10 de junio de 2010 se reconoció a favor del dr. Julo Edgardo Trovarelli, la suma de $ 20.004,49 en concepto de diferencias salariales desde el 01/05/00 al 31/10/03 (ver fs. 117); 19.- El 7 de julio de 2010, el asesor letrado del Ministerio de Salud dr. Germán Cuerpo Leal, delineó que corresponde el reconocimiento mediante decreto del poder ejecutivo en virtud de que el artículo 10 mentado establece, en su parte final, que la norma legal debe incluir tanto el reconocimiento del gasto de personal con identificación del o los beneficiarios, como así también la modificación presupuestaria correspondiente, con indicación del importe y del centro de costo al que se impulsara (ver fs. 119); 20.- El 20 de septiembre de 2010, se dispuso que habiendo tomado conocimiento de la presente pieza administrativa, informó que intertanto se resuelva la proyección de la partida de personal, volvió a la jurisdicción de origen (ver fs. 120); 21.- El 29 de marzo de 2011, la jefa del departamento administrativo y personal del Hosp. T. Schestakow, solicitó a asesoría letrada del nosocomio dictamen legal, de acuerdo a lo expresado en el art. 27 de la ley de presupuesto nro. 8265/11 y su decreto reglamentario nro. 366/10 (ver fs. 123); 22.- El 31 de marzo de 2011, Silvia Carrieri, jefa del departamento administrativo y personal del Hosp. T. Schestakow, comunicó al Director Ejecutivo del hospital dr. Armando Dauverne, que no se contaba con saldo disponible, debiendo modificarse la modificación presupuestaria por intermedio del señor Ministro de Salud, debiendo a los efectos emitirse a tal efecto una resolución ministerial (ver fs. 124).
El 31 de diciembre de 2011 - según recibido de fs. 190vta. - se recibió el expediente nro. 221-H-200-04317.
1.4. Thema decidendum:
A fin de preservar la regla de la hermenéutica, que consiste en partir de una visión holística, me lleva considerar, que los codemandados en sus contestes, han reconocido, que al actor le asiste el derecho a la percepción de diferencias salariales.
Sin embargo aquello, el nosocomio local entendió que si se hiciera lugar a dicha pretensión, el mismo carece de las facultades legales para autorizar la partida presupuestaria para pagar.
En cuanto a la administración central, esta comprendió que habiendo dictado un acto regular, y que ha agotado la instancia del reclamo, no debe emitir pronunciamiento alguno respecto del derecho del amparista al pago de lo reclamado.
1.4.1. Por ello se presente el primer interrogante: ¿El actor ha optado por la vía idónea para hacer valer su derecho?
En la Provincia de Mendoza, la ley de amparo (Dec. Ley 2589/75) contempla el llamado amparo por mora en su art. 3, disponiendo que podrá articularse contra la omisión de la administración pública provincial o municipal en resolver peticiones formuladas por los administrados dentro de los términos legales, siempre que la demora sea excesiva y resulte perjudicial para los derechos de los accionantes.
El amparo por mora, es un mecanismo creado a favor del particular, para combatir la burocracia administrativa en general, es decir, es procedente por la omisión del dictado de toda clase de actos administrativos, sean definitivos, interlocutorios o de mero trámite.
Es una institución destinada a contribuir a la moralización de la administración pública, otorgando una defensa al administrado frente a mecánicos burocráticos que no dan respuesta alguna a un reclamo, y que el amparo por mora se aplica a cualquier petición formulada en sede administrativa cuya resolución sufra dilación excesiva, sin que ello obste la naturaleza del pedido. Ello es así, desde que a través de esta vía, no se esta requiriendo a la administración un pronunciamiento favorable al interesado, sino que tiende únicamente a proteger el derecho del administrado de obtener una resolución concreta y fundada emitida por la administración, con prescindencia del resultado de dicho pronunciamiento.
A través de él, el particular solicita al Poder Judicial que se introduzca transitoriamente en un procedimiento administrativo, a los fines de que se le ordene - potestad que los particulares no poseen - a la Administración que dicte un acto administrativo. En otras palabras, es solicitar al juez que libre una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas.
El fundamento de la acción de amparo por mora se encuentra en la misma Constitución Nacional en el artículo 14, cuando éste alude al “… al derecho de peticionar a las autoridades”.
Este derecho implica también, el derecho a obtener una respuesta.
Esta interpretación que fue necesaria en su momento, y de gran valor para obtener la respuesta de la Administración, hoy se encuentra expresa en el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (D.A.D.D.H.), en cuyo art. 24 establece que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener una pronta resolución”; y en el art. 18 al decir éste, que es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos …”.
Es la finalidad misma del estado de derecho encontrar una relación armoniosa entre el derecho a peticionar a las autoridades, junto con el derecho de defensa, y la obligación de la Administración de responder a las peticiones.
Es importante resaltar, que el requisito de exteriorización en forma expresa de la voluntad de la administración no solo es un deber para ella, sino que es al mismo tiempo un derecho que posee la Administración (o una prerrogativa exorbitante del derecho privado).
En efecto, la Administración tiene el derecho a que los procedimientos iniciados en su ámbito sean culminados en dicha sede con el debido ejercicio de su competencia obligatoria e improrrogable .
La administración, tiene el deber de resolver las cuestiones planteadas por los particulares legitimados a tales efectos. Este deber surge de la obligación que impone el derecho del administrado de dar una decisión fundada, y encuentra fundamento en el principio de obligatoriedad de la competencia y en los principios que rigen en el procedimiento administrativo, incorporados positivamente en dicha ley, tales como los de celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites administrativos.
Cabe insistir, siguiendo a Marianhoff, que la administración tiene el “deber de pronunciarse sobre las cuestiones que le planteen los administrados. Cuando se pide a la administración pública una declaración de derecho, el órgano jurídico exige que se otorgue o que se deniegue. De tal suerte, en estos casos, el silencio o inactividad prolongada de la administración, implican una falta de cumplimiento a un deber jurídico que pesa sobre ella. Más aún, agrega el autor citado que, con gran sentido un juez dijo que la inacción de la administración para decidir la petición del administrado, configura un acto o hecho ilícito, resultando de la violación de un deber jurídico .
Atento lo aquí relatado, la Administración ha reconocido que al amparista le asiste el derecho subjetivo a percibir diferencias salariales.
Sin embargo, el sendero transitado por el accionante para poder materializar aquél derecho, ha desembocado en una enmarañada burocracia estatal, que ha vuelto tormentosa la percepción de la suma monetaria que por derecho le corresponde.
Aquello me lleva a sostener, que corresponde hacer lugar a la acción articulada, atento a que no puedo variar mi mirada, ante la pasividad manifiesta de la administración de hacer frente a los compromisos asumidos, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico silencios legítimos.
Entiendo además, que no corresponde a éste Tribunal, determinar el interés que corresponde aplicar en la determinación de las diferencias salariales adeudadas, teniendo presente que la finalidad del amparo por mora, no es subrogar a la autoridad administrativa por la judicial, haciendo que ésta provea por aquella, sino obligarla a resolver.
1.5. Costas y honorarios:
Las costas del presente proceso le serán impuestas a los accionados por haber sido vencidos.
Los honorarios se regularán de conformidad con las pautas del art. 10 ley 3641.
Atento a lo reglado en la ley 5.394, y no mediando costas a cargo del amparista, se omite la regulación de honorarios de los profesionales de la parte contraria.
Por lo expuesto, artículos 3 Dec. Ley 2589/75, 35, 36, 90 y s.s. del C.P.C., y 10 LA.
RESUELVO:
I. Hacer lugar a la acción de amparo incoada por actor en su presentación de fojas ciento veinte y siete barra ciento treinta y uno (127/131), y en consecuencia condenar al Hospital Teodoro J. Schestakow, al Gobierno de la Provincia de Mendoza, al Ministerio de Salud y a Fiscalía de Estado, para que en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, autoricen la partida presupuestaria para pagar el adicional por función jerárquica que le corresponde a Julio E. Trovarelli, según Decreto número dos mil trecientos diez barra noventa y tres (2310/93), conforme lo determinado por el artículo veintisiete (27) de la Ley de Presupuesto número ocho mil doscientos sesenta y cinco barra once (8265/11), y su Decreto Reglamentario número un mil trescientos sesenta y seis barra diez (1366/10), artículo diez (10), con más el interés que correspondan, desde la fecha de su devengamiento diez de enero del año dos mil (10/01/2000) hasta su efectivo pago, bajo apercibimiento de sanciones civiles y/o penales que pudieran corresponder a los funcionarios públicos omisos en cumplir una manda judicial y/o ejecución judicial.
II. Imponer las costas a los accionados por haber resultado vencidos.
III. Regular los honorarios profesionales de los dres. José Luis Correa en la suma de pesos y a Santiago Tomás Correa en la suma de pesos .......
Regístrese y Notifíquese a las partes y Fiscalía de Estado por cédula electrónica, y al Ministerio de Salud mediante oficio.
Fdo: Dra. Mónica Del C. Cubillos, Juez
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