Análisis contemporáneo del cumplimiento normativo del compliance en la República Argentina

Héctor Luis Costa

I. Introducción [arriba] 

En primer término, cabe recordar que la temática del compliance o gobierno corporativo, si bien no es nueva, en el ámbito de la República Argentina, su tratamiento doctrinal, así como su incorporación legislativa a nuestro ordenamiento son más bien contemporáneos. Recién con la sanción de la Ley Nº 27.401 emerge en el sistema jurídico nacional la posibilidad legislativa de responsabilizar y sancionar a las personas jurídicas, quebrando así, con un antiguo principio rector en materia penal sobre este asunto: societas delinquere non potest.

Sin embargo, el subsumir el término compliance solamente a gobierno corporativo es un error, estamos frente a un vasto conjunto de procedimientos y buenas prácticas que deben ser adoptadas por las entidades de existencia ideal, cuya gestión debe estar orientada a la búsqueda de transparencia y objetividad en la identificación, clasificación, gestión y corrección de riesgos que se presenten en su actividad. Ahora bien, el compliance legal implica, en términos prácticos, que una determinada empresa cumple con la normativa vigente en la materia de que se trate, y lo que busca es prevenir, en base al estudio de riesgos, incumplimientos normativos que puedan dar lugar a sanciones de distinta índole, ya sea civil, administrativa o penal.[1]

Atendiendo a esto, nuestro país ante el innegable incremento de la sensibilidad social respecto de la ética de los negocios ha impulsado a las organizaciones a la necesidad de establecer estándares éticos y legales como protocolos de buen gobierno; estándares de cumplimiento obligado, tendientes a prevenir aquellos riesgos, tanto internos como externos, que pudieran derivarse del daño reputacional, la imposición de sanciones legales y multas y sanciones, la pérdida de negocios o, incluso, la exclusión en la que el incumplimiento podría acarrear, todo ello plasmado en la Ley Nº 27.401 del año 2017, en la cual se instauró un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas privadas (ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal) por los delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y balance e informes falsos.

Por lo tanto, podemos observar que el criminal compliance se transforma en la República Argentina en el alma de la Ley Nº 27.401, será el principio rector sobre el cual se forjará la estructura legal.

II. Puntos clave de la Ley Nº 27.401 [arriba] 

- Fundamentaciones

La ley estaba prevista como una suerte de incentivo hacia las personas jurídicas, para que en consecuencia las mismas prevengan la comisión de delitos contra la Administración Pública a través de los programas de integridad que prevé el texto normativo. Además, la ley cumple con estándares internacionales sobre la materia y con los compromisos internacionales asumidos por la República Argentina. Sin embargo, los alcances de la norma no solo deben estar limitado a las consecuencias penales previstas por la norma, sino que se deben tomar en cuenta aspectos positivos de la misma que se plasman en herramientas de prevención de delitos. Por citar algunos ejemplos puntuales de la legislación mencionamos: art. 8, que establece la adopción por parte de la entidad jurídica de reglas y procedimientos internos, así como el deber de vigilancia sobre sus autores y partícipes; artículo 9 la autodenuncia espontanea por parte de la entidad jurídica, como resultado de una propia actividad de detección e investigación de matriz interna, entre otros.

- Entidades penalmente responsables

Una cuestión que merece destaque en esta instancia está ligada a que el sistema de responsabilidad penal que se establece en la ley es de carácter especial; entendiendo por tal a aquellos sistemas en los cuales la posibilidad de imputar a las corporaciones queda legalmente limitada a un determinado numerus clausus de delitos; rechazando algunas experiencias legislativas extranjeras, como es el caso, por ejemplo, de Holanda, que adopta un modelo diverso al aceptar la responsabilidad de las personas jurídicas por cualquiera de las infracciones previstas en su legislación penal.[2]

Asimismo, la concreción de responsabilidad que prevé la norma recae en las “personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal”, al respecto cabe aclarar tres cuestiones elementales:

a) Como regla quedan excluidas las personas jurídicas públicas, en consonancia con la enumeración taxativa surgida de los arts. 145 y 146 del Código Civil y Comercial.

b) En segundo lugar, la legislación argentina al referir a persona jurídica privada no excluye a ninguna entidad, así como tampoco diferencia a estos sujetos en consonancia con las dimensiones que el mismo tenga.

c) Por último, en cuanto a las posibles transformaciones que pueda llegar a tener la persona jurídica privada como consecuencia de una reorganización (fusión, escisión y transformación), la normativa local recoge una solución cuyo fundamento es darle eficacia a la norma y evitar cualquier evasión de cumplimiento de la norma, receptando así la responsabilidad sucesiva, solución análoga a la adoptada en el derecho norteamericano.

- Alcances de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

La base del sistema de atribución de responsabilidad penal adoptado por la ley, lo encontramos en su artículo 2 que, sintéticamente establece la responsabilidad de la persona jurídica por la actuación de terceros que contraten con ella. Así, se refuerza la necesidad de la persona jurídica de realizar una labor de debida diligencia que compruebe la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, englobando a proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, ha sido incluida como uno de los elementos de un programa de integridad, según el cual se debe cumplir con este estándar que subyace de su imperio, basado en “conocer con quienes contrata o se asocia para realizar negocios”, tanto a nivel local como internacional, según el caso.

Se evita así una figura clásica en los delitos cometidos por las personas jurídicas, y es la intervención de terceros como intermediarios, así será responsable la persona jurídica, por el actuar de este último.[3]

- Programas de Integridad

La lógica que subyace a la Ley Nº 27401 no es la de castigo absoluto de la persona jurídica, muy por el contrario, parece ser que su aplicación recaerá a consecuencia de una organización de prevención defectuosa o negligente por parte de aquella. Allí cobra relevancia el programa de integridad comprendido en los arts. 22 y 23 del nombrado texto. Ello genera una presunción iuris tantum sobre la persona jurídica respecto a que esta se encuentra correctamente organizada si ha seguido la orientación de fundamentos prevista para tales programas.

De esta manera, la figura de los programas de integridad resulta relevantes no solo a la estructura de un adecuado programa de compliance, sino que también a la habilitación de la exclusión de la pena de la persona jurídica, bajo la órbita de un sólido programa de integridad.

Sin embargo, pese a las especificaciones previstas por la norma, debemos tener presente que, en la práctica la elaboración de estos programas, así como un diagnóstico específico en cada empresa es primordial a la hora efectuarlos. De la misma manera, en materia de compliance y control de riesgos, cada empresa tiene un patrón original y único, que no puede replicarse, por lo que la elaboración siempre tendrá rasgos particulares, no será el mismo programa para una PYME que para una empresa multinacional. Este criterio pretende transmitir la idea de que los sistemas de compliance están sujetos a la concreta actividad que desempeña la empresa y por ello, verbigracia, no es el mismo el sistema que requiere una empresa dedicada a la industria de la celulosa y el papel que un banco. Así, un excelente sistema de cumplimiento para una industria puede resultar completamente inadecuado para otra. Igualmente, el tipo de procesos de vigilancia, detección y reacción empresarial frente a los delitos varía decisivamente según el tamaño de la entidad y ello explica que el nivel de complejidad nunca pueda ser igual.[4]

El sinfín de particularidades, conforman como se aprecia, características peculiares que modifican radicalmente la estructura del programa de cumplimiento según cual sea la persona jurídica que se trate. Asimismo, si se trata de una empresa proveedora del Estado Nacional, por aplicación del art. 24 de la Ley Nº 27.401, torna obligatorio la elaboración del programa de cumplimiento.

III. Conclusiones [arriba] 

Consideramos que luego del breve análisis efectuado en materia de compliance en nuestro país, podemos arribar a la clara conclusión de que las condiciones normativas que hacen a la transparencia y anticorrupción están dadas en el país, sin hacer distinciones respecto a los sujetos que puedan llevarla adelante, es decir, desde grandes multinacionales a PYMES.

Asimismo, creemos que hay obstáculos prácticos que deben superarse, y que ello solamente se logrará con un trabajo conjunto y coordinado de todos los actores involucrados, y cuyas propuestas son:

- Cooperación unificada: alcanzando una cooperación entre sector público y privado para que estos lleven adelante alianzas estratégicas en materia de prevención delictiva en el seno de sus organizaciones.

- Cultura organizacional: la cultura de una organización está moldeada por sus líderes y replicada por sus equipos. Los líderes establecen el “tono” para todos, definen qué está bien y qué es inaceptable, pero son sus acciones las que todos verán y son el reflejo de esas acciones las que, en definitiva, crearán la “cultura organizacional”, sea esta positiva o absolutamente negativa. Además, será esa propia cultura la que en definitiva demarque cual es la línea ética que sigue la empresa.

- Capacitación actualizada: atento a la vorágine del mundo actual, no resulta menor y sus beneficios se expanden a todos los estratos que conforman la empresa, y se vinculan estrechamente con el punto antes mencionado. De esta manera, una capacitación en ética, compliance e integridad será más efectiva en la medida que permita que los integrantes de la organización sean conscientes de los puntos fuertes y débiles de su mentalidad y su cultura. Así como también, si la institucionalización y rutinización de ciertas prácticas acompaña la capacitación, se podría llegar a generar una especie de “conciencia corporativa”, que refleje una transformación ética positiva hacia el resto de los integrantes.

Consideramos que estos factores claves son los que deben guiar a las empresas y los encargados de regularlas sobre la base de dos principios elementales en la materia: “integridad” y “transparencia”, máxime en la actual etapa de crisis que atraviesa el mundo y al cual nuestro país no es ajeno, así como también durante la consecuente etapa de reconstrucción a la que se enfrentara el mundo económico en un futuro cercano.

Notas [arriba] 

[1] Picchi, Guillermo, en Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal, “AML Compliance Programs y su incidencia en la determinación de responsabilidad penal de las personas jurídicas en los términos del art. 304 del Cód. Penal”, Nº 20, mayo de 2016. Cita: IJ-XCVI-980
[2] Cesano, José D., en Revista Argentina de Derecho Público, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en la ley 27401”, Nº 2, mayo de 2018, Cita: IJ-DXXXV-106.
[3] La doctrina entiende que como los sobornos rara vez son pagados de forma directa (surge de un estudio de la OCDE en el cual se observa que más del 75% de los casos son pagados por intermediarios, la ley no solo responsabiliza a las empresas por la conducta de sus directivos y empleados, sino además por la de cualquier tercero que obtengan un beneficio indebido para la empresa), Jorge, Guillermo, “Desde el 1 de Marzo rige la ley penal empresaria”, publicado en el diario La Nación, de fecha 11/2/2018. Puede accederse a la versión completa de dicho artículo a través del siguiente link:https://www.lanacion.co m.ar/economi a/empleos/desd e-el-1-de-mar zo-rige-la-ley-pen al-empresari a-nid2108157/
[4] Montiel, Juan Pablo, “Ley 27.401 y criterios para determinar la idoneidad de los programas de Integridad” en Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Penal Empresaria, AA. VV, (2018), Thomson Reuters, Direc. Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani,