CAPÍTULO II

Del Descanso Semanal

Artículo 204 [arriba] . Prohibición de trabajar. Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente, salvo en los casos de excepción previstos en el artículo precedente y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descanso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones atendiendo a la estacionalidad de la producción u otras características especiales.

El art. 204 (LCT), que estableció a prohibición de trabajar entre las 13 hs. del día sábado hasta las 24 hs. del día domingo, no hizo más que receptar y mantener vigentes los principios que fueron moldeados por una jurisprudencia nacida a partir del dictado de la Ley Nº 11.544 y sus reglamentaciones.

La premisa general, tiene su ancla en el carácter higiénico del descanso semanal y se complementa a la perfección con lo que hoy la Organización Internacional del Trabajo denomina política de “trabajo decente”. La norma ha transformado lo que en su origen fue la ley de descanso dominical –fijado por la N° 4.661 del año 1905- en descanso semanal en donde, amén de la prohibición de trabajar indicada, se tuvo en cuenta la posibilidad que existan excepciones de facto (casos de trabajo extraordinario por fuerza mayor o necesidad, etc.) y de iure (leyes y/o reglamentaciones locales y/o nacionales); para ello, fijó un descanso compensatorio de la misma duración (35 hs. corridas) atendiendo a las necesidades de la producción y/o del establecimiento donde se presten tareas.

En lo que atañe a las reglamentaciones a las que aluden las normas bajo comentario son competencia local motivo pudiendo ejercer esas jurisdicciones -en lo pertinente- el poder de policía (art. 121 C.N.); verbigracia, podrán dictarse normas relacionadas con el cierre obligatorio de determinados establecimientos en orden a políticas laborales y/o comerciales en algunos días de la semana.

Así pues, una cuestión sobre el tópico se presentó y fue resuelta por la C.S.J.Sta. Fe cuando a finales de del año 2.014 se dictó la Ley Nº 13.341 -llamada de descanso dominical- que fijó el cierre obligatorio de los establecimientos comerciales y/o de servicios los días domingos y los feriados nacionales del 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 26 de setiembre y el día del empleado de comercio (último miércoles de setiembre de cada año). La obligatoriedad de aquel cierre dominical previsto por la ley local tenía como excepciones -entre otras- los establecimientos atendidos por sus dueños que no superen los 120 mts. cuadrados de superficie, so pena de multas muy gravosas y generó una ardua disputa mediática -primero- y judicial -después- que fue zanjada por el Cimero Tribunal Provincial donde tanto La Ley 13.441 como la Ordenanza 9516/16 de la ciudad de Rosario (que aludía a ella) fueron declaradas inconstitucionales “...al conculcar mediante una discriminación arbitraria los derechos constitucionales de la demandante de comerciar, de ejercer toda industria lícita y de iniciativa económica y al pretender solapadamente avanzar sobre las excepciones previstas en la ley de fondo referida a jornadas y descansos, resultan violatorias del orden de jerarquía establecido en el art. 31, Constitución Nacional.”

Entendemos que pudo ser útil que la Corte obiter dictum también fijara pautas específicas en cuanto a la posibilidad de permitir no solo el descanso compensatorio posterior por parte del empleado que haya laborado en dicha jornada, sino la posibilidad que el trabajo sea remunerado en forma doblada en la misma dirección del proyecto legislativo -hoy abortado- Expte N° 1575-D-2014 de la Cámara de Diputados de la Nación de fecha 27/03/2014 por el cual, “...no otorgado el descanso compensatorio por parte del empleador y vencido el plazo previsto en el párrafo precedente sin que el trabajador hiciera uso del derecho a gozar del mismo, corresponderá que los períodos de descanso compensatorio omitidos de gozar sean adicionados a la licencia por vacaciones del trabajador inmediata posterior. En defecto de ello, el empleador deberá abonar conjuntamente con la retribución de dichas vacaciones una indemnización equivalente al salario correspondiente al tiempo trabajado en afectación del descanso, con más el ciento por ciento (100%) de recargo, calculada a valores vigentes al momento en que resulte exigible su efectivo pago...” Todo ello, a fin de evitar abusos propios de épocas de pretendida flexibilidad laboral.

Tengo en claro a partir de la experiencia, que si en la práctica funcionase adecuadamente el diseño del vigente art. 207 LCT estaría garantizado el derecho de los trabajadores a gozar de su descanso y muy pocos empleadores afectarían el mismo; pero, a diferencia de la solución ideada por el legislador, en la mayoría de los casos el trabajador ante la falta de otorgamiento del descanso compensatorio no hace uso del derecho que le otorga el art. 207 y en el mejor de los casos gestiona el pago de las “horas extras” trabajadas durante la afectación del descanso.

Resulta pertinente señalar el fallo, la Sala VI de la C.N.Trab. del 11-05-04 en autos "Romano, Leonardo M. v. Wall-Mart Argentina S.A.", y el voto minoritario del Dr. Rodolfo Capón Filas quien analiza la norma y concluye que la misma termina perjudicando al trabajador que se pretende tutelar pues no goza del descanso compensatorio ni percibe ninguna indemnización[2] por el incumplimiento del empleador. Por ello, en los casos de violación de ese descanso donde no sólo no se otorga el compensatorio, sino que el trabajador por temor a perder el empleo o desconocimiento resigna el derecho de gozar compulsivamente del descanso compensatorio omitido e inclusive debería percibir el pago previsto en la última parte del art. 207 LCT; así lo previó el proyecto de reforma de la ley en lo pertinente, “...en los hechos, cuando el empleador no otorga el descanso compensatorio, en la mayoría de los casos el trabajador lo pierde pues no ejerce su derecho, y ante la prohibición legal de compensar esa violación del tiempo de trabajo prohibido con dinero, indirectamente se está perjudicando a quien se pretende proteger y se termina beneficiando a quien transgrede la norma...”; y se proponía calificar el trabajo prestado en el descanso como suplementario, ordenando su pago con un recargo del ciento por ciento, lo cual en la práctica constituye un uso y costumbre bastante extendido.

Artículo 205 [arriba] . Salarios.

La prohibición de trabajo establecida en el artículo 204 no llevará aparejada la disminución o supresión de la remuneración que tuviere asignada el trabajador en los días y horas a que se refiere la misma ni importará disminución del total semanal de horas de trabajo.

Es importante poner de relieve que el tratamiento salarial correspondiente al trabajo cumplido en el lapso del descanso semanal obligatorio cuando media autorización reglamentaria para tal actividad porque el sistema implementado en la ley -articulado en la compensación con otro de igual duración- no debe confundirse con el que se aplica para la liquidación de horas extras cuando éstas son prestadas en sábados después de las 13 o domingos y feriados (art. 201). Ello así, puesto que la hora suplementaria se configura cuando se excede el máximo de la jornada legal o convencional y, por tanto, si con el trabajo en el día sábado después de las 13 hs. o en el día domingo no se supera aquel máximo (diario o semanal) no cabe la consideración de horas suplementarias.

En menos letras, el salario se ha de liquidar como cualquier otro día de la semana y está demás poner de relieve, que, si el empleador omitiera otorgar el descanso compensatorio, el trabajador puede tomárselo por sí (en una solución idéntica a la prevista con respecto al tema de las vacaciones o descanso anual en el art. 157) la semana subsiguiente previa comunicación al empleador; en este caso, sí, se abonaría el recargo del 100 % por los días laborados

En línea con lo venimos tratando, el art. 205 (LCT) establece que aquella prohibición de laborar no puede traducirse en disminución o supresión de la remuneración en una consagración del principio constitucional por el cual el salario es intangible en tanto propiedad del hiposuficiente y el respeto a condiciones de trabajo dignas y equitativas de labor; no se propone la retribución de horas no trabajadas sino colocar un límite máximo a la jornada semanal. Así, pues, repárese con relación al descanso que media entre jornada y jornada que no se postula que se abone ningún tipo de retribución y lo mismo hay que aplicar en el caso del descanso semanal.

Artículo 206 [arriba] . Excepciones.

Exclusión. En ningún caso se podrán aplicar las excepciones que se dicten a los trabajadores menores de dieciséis (16) años.

Entrando de lleno en las excepciones que establece la norma en el art. 206 (LCT) en ningún caso aquellas alcanzan a los menores de 16 años lo cual, por sí, es claro y contundente pues se preserva la salud de los niños y adolescentes en forma terminante con una prohibición que sigue la tradición de la Ley Nº 18.204.

Artículo 207 [arriba] . Salarios por días de descanso no gozados.

Cuando el trabajador prestase servicios en los días y horas mencionados en el art. 204, medie o no autorización, sea por disposición del empleador o por cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 203, o por estar comprendido en las excepciones que con carácter permanente o transitorio se dicten, y se omitieren el otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podrá hacer uso de ese derecho a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal de ello efectuada con una anticipación no menor de veinticuatro (24) horas. El empleador, en tal caso, estará obligado a abonar el salario habitual con el ciento por ciento (100 %) de recargo.

Finalmente, en lo que respecta al art. 207 del cartabón bajo análisis, no debe confundirse -a fin de una correcta interpretación del instituto- un error muy común al reclamar el pago de horas extra por la omisión de otorgársele un descanso compensatorio en tanto la jornada de trabajo y el descanso semanal son institutos diferentes cuyo ámbito de actuación no debe confundirse. Una cosa es la violación de los límites legales fijados para la jornada de trabajo y otra muy distinta es la afectación del descanso obligatorio y dicha confusión proviene la equivocada creencia de que el trabajo en días o en horas que corresponden a los periodos de descanso obligatorio debe ser considerado tiempo extra de labor y que, como tal, debe ser retribuido con los recargos estudiados para los excesos de la jornada de trabajo.

Lo expuesto no significa soslayar lo dispuesto en el art. 201 de dicha ley, puesto que, si los servicios prestados durante los días de descanso importan la realización de trabajo en exceso de la jornada legal o convencional, merecen ser remunerados con los recargos correspondientes por aplicación del régimen de jornada, pero no su duplicación por recaer en igual período una doble regulación (art. 207 L.C.T. y art. 201 L.C.T.).