Buenos Aires, 12 de Mayo de 2016.-

El Dr. Francisco de las Carreras, dijo:

1. Constituye el hecho desencadenante del reclamo de daños y perjuicios de autos que el 3 de mayo de 1995, alrededor de las 20:50 horas, se precipitó a tierra, en las inmediaciones de la localidad de Chimpay, en la provincia de Neuquén, la aeronave matrícula LVMOP marca Mitsubishi, tipo MU2, tripulada por los pilotos Horacio Ovidio Filippini y Valerio Augusto Diehl, quienes fallecieron como consecuencia del impacto (conf. certificados de defunción a fs. 185 y 186 del expediente penal). El avión había partido del aeropuerto de Neuquén con el exclusivo objeto de transportar carga (encomiendas, bultos y documentación) despachada por la empresa oficial de correos ENCOTESA, teniendo como destino final el aeropuerto de Ezeiza, con escala en Bahía Blanca.

La junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (fs. 411/423 de la causa penal agregada) atribuyó, como hipótesis muy probable del incendio y caída del avión, a la existencia de elementos peligrosos no enviados en los contenedores de seguridad obligatoriamente establecidos, produciéndose, por su combustión, un foco ígneo que también afectó a los pilotos, todo lo cual fue influido por el ineficiente control de las cargas y el escaso conocimiento de las normas en las empresas de correos y en los remitentes.

2. Sobre la base de concluir que la causa del siniestro debe imputarse al origen (transporte de mercadería prohibida sin control) y a las consecuencias del fuego desatado a bordo agravado por el cobertor plástico aplicado al interior, la sentencia de fs. 2428/2452 determinó que: (a) debe exculparse al piloto Filippini, de amplia experiencia, con suficiente entrenamiento y sin antecedentes toxicológicos, puesto que no se acreditó que el accidente resultara de la falta de habilitación de la aeronave para operaciones de carga, ni del peso y su balanceo, y que no se encontraba obligado ni facultado para inspeccionar el interior de las sacas transportadas; (b) la Policía Aeronáutica Nacional (PAN) es responsable extracontractualmente por el inadecuado control de la carga, lo que hace a la idea de “falta de servicio” (art. 1112 del CC y Vadell, Fallos 182:5, del 18/12/1984); (c) Encotesa es responsable porque despachó la mercadería que contenía substancias peligrosas sin declararlas, etiquetarlas y embalarlas correctamente en contenedores especiales según las normas IATA, de acuerdo a como se había comprometido contractualmente con Aerolíneas Argentinas S.A. (d) la empresa Aerolíneas Argentinas S.A. (ARSA) no puede achacársele nada con fundamento en la responsabilidad objetiva porque transfirió la guarda de la carga a Alas del Sur S.A. (ASSA), quien como fletante provocó la actividad riesgosa, teniendo su control y disponiendo de los medios necesarios para realizar la operación; (e) Alas del Sur S.A. (ASSA) debe responder por el contrato de locación de la aeronave, recibiendo el control de la operación de ARSA, la guarda de la carga, supervisando y vigilando; (f) Transportes Aéreos Profesionales S.A. (TAPSA) es responsable porque: 1) el infortunio laboral del piloto Fillipini se produjo mientras trabajaba para esta empresa; 2) el recubrimiento interior de la nave (tapizados y alfombras) con un plástico inflamable (polietileno), no autorizado, contribuyó a propagar e intensificar el fuego; 3) por último, ésta y ASSA son responsables solidarios porque el contrato de fletamiento entre éstas no fue inscripto; (g) Excluyó a las empresas de seguros Juncal y HSBC La Buenos Aires porque no estaba asegurado el transporte aéreo de carga y porque no aparece individualizada la nave siniestrada, respectivamente; (h) Distribuyó la responsabilidad entre los condenados del siguiente modo: 20 % a cargo de TARSA y ASSA, 40 % a cargo de Encotesa y 40 % a cargo de PAN; (i) Fijó el resarcimiento de los gastos funerarios a favor de la sucesión en $ 400 para cada uno de los actores; por lucro cesante en $ 4.000 (sueldos no pagados), valor vida solicitado por la Sra. Vaghi en $ 430.000, y rechazó el daño psicológico incluyéndolo dentro el daño moral, y este en $ 75.000 para Vaghi, $ 75.000 para MHF y $ 65.000 para MFF; (j) los intereses los fijó: 1) para el reclamo contra el Estado Nacional, desde el hecho hasta el 31/12/1999 a la tasa vencida del Banco de la Nación Argentina en operaciones de descuento, y desde el 1/1/2000 conforme las pautas del Decreto Nº 1116/2000 reglamentario de la Ley Nº 25.344, y 2) con relación a los demás según la tasa activa hasta el efectivo pago; y, (k) desestimó el límite de responsabilidad solicitado por PAN porque ésta no fue transportista.

3. La sentencia fue apelada por los actores (a fs. 2480) y los codemandados Ministerio de Economía de la Nación por ENCOTESA (a fs. 2484) y la Fuerza Aérea Argentina en representación de la PAN (a fs. 2467).

4. En sus agravios de fs. 2513/2520 la primera se queja de: a) la exclusión arbitraria de los hijos por la reparación del “valor vida” cuando a fs. 344/345 se demandó por todos los “principales”, solicitando “… aquello que fuere necesario para la viuda e hijos …”, sin hacer limitación ni diferencia alguna entre ellos; b) la desestimación de la demanda contra ARSA cuando, de conformidad con el art. 12 del convenio con ENCOTESA (fs. 78), es el cargador de la mercadería, en tanto es condicionante del objeto del contrato entre aquella y ASSA, tuvo un aprovechamiento económico (el contrato fue oneroso), sirviéndose de la aeronave siniestrada; c) del rechazo de la acción contra las aseguradoras, por cuanto se omite que el endoso de fs. 567 incluye el contrato celebrado entre ARSA y ASSA, y el punto “c” del contrato de seguro de fs. 572 hace extensiva la póliza a los subcontratistas que utilizan aviones diferentes. Respecto de Juncal C.S. su defensa no opuso la falta de cobertura, sino la culpa grave del asegurado y la agravación del riesgo, por el endoso del 2/5/1995 se encontraba aseguraba también a ASSA (fs. 947 y 943), y la actividad “ayuda comercial” incluye todo tipo de prestación comercial y, por supuesto, la de carga; d) de los porcentajes de responsabilidad sin indicar las razones o motivos de tal distribución cuando, además, se trata de obligaciones concurrentes porque cada uno de los demandados es responsable del 100 % por distintas causas; e) de la falta de fundamento del monto reconocido por lucro cesante por los 23 días iniciales de la relación laboral; f) la falta de reconocimiento de la reparación del daño psicológico; y g) la distribución de las costas (escrito sólo contestado por la representación de ENCOTESA a fs. 2535/2538).

5. La queja de la representación de la PAN, a fs. 2506/2511, se circunscribe a los siguientes aspectos: a) el control de la aviación civil es una obligación de medios y no de resultados, funciones que fueron cumplidas por la fuerza aérea; b) el transporte de correspondencia y de correo no es asimilable al de carga, por lo cual no tiene injerencia alguna la PAN; c) la tripulación declaró que llevaría a cabo un vuelo de “aviación general”, de haberse denunciado el real objetivo no hubiera obtenido autorización para despegar; d) en los vuelos de “aviación general” el control del contenido de las sacas no era responsabilidad de la PAN, el explotador era el único responsable; e) por el art. 9 de la ley de correos 20.216 la Administración del correo es responsable de la Admisión y Transporte de las sacas, y fue la propia expedidora y el explotador quienes ocultaron el verdadero objetivo del vuelo al no denunciar que efectuarían un transporte de correo, actividad para la cual no se encontraba habilitada la aeronave, responsabilidad que deben asumir por el Decreto Nº 2416/85 (art. 3); f) no existe, a su respecto, el requisito de causalidad con el daño, ni los recaudos de la jurisprudencia del Alto Tribunal de la demostración de una relación directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue, porque la FAA cumplió con todas las obligaciones a su cargo; g) el nexo causal del accidente está alejado de la función de la PAN en el contralor desde que las causas del siniestro no se encuadran dentro de las previsibles por la autoridad aeronáutica; y, h) se queja de la procedencia y de los montos de los rubros admitidos (escrito solo contestado por los actores a fs. 2530/2532.

6. La ENCOTESA, a fs. 2523/2528, se agravia de: a) el control está a cargo de la PAN y del propio comandante del avión de conformidad con el Decreto Nº 2416/85, de las normas OACI, prevención que realiza la PAN en virtud de la Resolución 92/86 del EMC de la FAA; b) No hubo control por falta de presupuesto (según el testimonio del Sr. Raúl Barcala en la causa penal), y con posterioridad (1996) se realizaron controles con resultado positivo; c) el transportista tuvo también la responsabilidad del control del vuelo; d) la inviolabilidad de la correspondencia está protegida en la Carta Magna, por lo cual no es posible a ENCOTESA revisar el correo, ni el contenido de los envíos postales (art. 6 de la ley de correos); e) el despachante es el responsable porque declara que no envía sustancias peligrosas y ENCOTESA no puede revisar; y, f) a todo evento opone la consolidación de deudas de la Ley Nº 25.344, dec. reglamentarios y normas complementarias (a fs. 2533/2534 quedó agregada la contestación de la parte actora).

7. Aun cuando en sede penal no hubo un fallo condenatorio que calificara la conducta de los empleados o funcionarios de los demandados, ello no obsta al encuadramiento por el juez civil a los efectos de establecer la concurrencia de una responsabilidad de este orden sobre la base de la existencia o no de una conducta ilícita del derecho común.

En este sentido, los actores, todos derechohabientes del fallecido, se encuentran legitimados para interponer la acción directa para obtener la declaración de la responsabilidad extracontractual, objetiva e ilimitada, de los demandados con relación al accidente, y sus consecuencias, fundándose en el derecho común (cuestión que no ha quedado controvertida).

En segundo lugar, cabe aclarar que ante la entrada en vigor del Cód. Civ. y comercial de la Nación (Ley Nº 26.994), resulta conveniente señalar que sus normas no son aplicables retroactivamente y, en este litigio, no hay consecuencias en curso de ejecución, por lo que es claramente inaplicable a la especie. 

8. La Junta de Investigaciones de Accidentes Aviación Civil determinó con alto grado de probabilidad que la causa del siniestro fue que el avión habría sufrido un incendio en vuelo presumiblemente por efecto del derrame de líquidos combustibles inflamables (xileno, cloroacetofenona y diclorobenceno), que la nave llevaba inadvertidamente entre las cargas transportadas. El envío de tales substancias a través del correo se encuentra expresamente prohibido por las normas que rigen la actividad (conf. Ley Nº 900, art 26, Ley Nº 20216, art. 5, Ley Nº 17.285, art. 9; y el Decreto Nº 2416/85 y sus instrucciones técnicas y normas complementarias). Nótese además que el xileno mencionado se encuentra en mínimo porcentaje en la aeronafta que necesita el motor para funcionar según se informó en la causa (fs. 416, ap. 1.16.3, concordante con fs. 143 del sumario JIAAC), y que ambas sustancias resultan altamente peligrosas por su grado de inflamabilidad y por ende, se encuentran prohibidas para su transporte por vía aérea, salvo que se encuentren correctamente embaladas (Decreto Nº 2416/85).

Además de no haberse dado cuenta de ningún otra causa del accidente (pérdida de la aeronavegabilidad), el informe mencionado constituye una razonada derivación de los diferentes elementos encontrados y verificados en relación de las condiciones de su producción como de las diversas circunstancias que lo rodearon, a saber: 1) la caída del avión en picada, sin que ninguno de los tripulantes pudiera intentar maniobra efectiva alguna de salvataje (nótese que se encontró una mano carbonizada en la manija del extinguidor de fuego), ni pedido radial de auxilio, todo lo cual permite concluir que se encontraron imposibilitados de actuar eficaz y oportunamente frente a la ocurrencia de un hecho imprevisto y de fuerza mayor. Por otra parte, debe descartarse una explosión a bordo porque no se encontraron vestigios de substancias explosivas en los restos de la aeronave, ni la batería presentaba signos en este aspecto (conf. pericia Gendarmería Nacional a fs. 154/157 de la causa penal).

Tengo por ciertas estas conclusiones en atención a la idoneidad técnica del organismo especializado (conf. Videla Escalada, Derecho Aeronáutico, t IV, vol. A, pág. 47) que, aunque no tiene facultades para determinar las responsabilidades derivadas de los accidentes de aviación, resorte exclusivo de los jueces, las conclusiones contenidas tienen valor probatorio de suma importancia (Fallos: 297:552).

Por lo demás, el enjundioso trabajo del perito ingeniero aeronáutico de oficio Héctor Racca (mat. 74.141) coincide en substancia con aquél, agregando y completando que: a) la causa de la muerte de Fillipini debe atribuirse al “… impacto de la aeronave contra el suelo, en actitud de picada (ángulo aproximado de 85 º), destruyéndose totalmente, falleciendo sus tripulantes, con incendio (a) bordo durante el vuelo antes del impacto (resp. 15 a fs. 1787), debido a mercancías peligrosas transportadas en la aeronave, prohibidos por vía aérea, y otras mercancías peligrosas transportadas por vía aérea, sin declarar (se detectó la presencia de cloroacetofenona, diclorobenceno y xileno, productos combustibles, explosivos, tóxicos y que producen pérdida de conocimiento; resp. 25, 26 y 27 a fs. 1796/1797), sin etiquetar, sin marcar y sin embalar convenientemente para su traslado…” (resp. 50 a fs. 1816), b) concluye que “… la carga como está probado no estaba en condiciones de ser trasladada por una aeronave con seguridad de acuerdo a distintas normas nacionales e internacionales …” (fs. 2065); y, c) consideró “… un importante factor contribuyente la falta de control sobre la naturaleza de la carga transportada por parte del expedidor responsable del envío de acuerdo a normas de (la) Unión Postal Universal, IATA – Asociación Transporte Aéreo Internacional, y Organización Aviación Civil Internacional. Accidente imputable a Mercancía peligrosa…” (resp. 50 a fs. 1816).

9. Cabe tener por cierto, entonces, que el accidente de marras se produjo por la progresión de una serie de eventos y omisiones que no fueron controlados ni previstos (cuando tenían la obligación de hacerlo) por las entidades a las que reglamentariamente les correspondía realizar.

10. El piloto Filippini carece de responsabilidad en el accidente. 

En efecto, por empezar no surgen antecedentes médicos ni toxicológicos en los tripulantes que pudieron haber influido en el hecho (resp. 14 a fs. 1787). Se produjo un incendio a bordo previo al impacto en tierra que, por su violencia y la temperatura alcanzada se dedujo que hizo falta un combustible muy inflamable que afectó los comandos de vuelo (resp. 15 a fs. 1787/1790). El tipo de caída permite suponer una incapacidad de la tripulación anterior al impacto, probablemente hayan quedado inconscientes con anterioridad a éste (resp. 17 a fs. 1791).

Por otra parte, el comandante de la nave solo tiene responsabilidad sobre ésta, incumbiéndole la carga al solo efecto de la operación de su estiba a bordo a fin de mantenerla dentro del peso y balanceo estipulados por el fabricante de la nave, careciendo de atribuciones para controlar su contenido (resp. “A” a fs. 1971 y sig.).

Asimismo, Filippini era dependiente de la explotadora, por lo cual debe excluírselo de la decisión de tapizar con polietileno el interior de la nave, de realizar una operación de carga cuando la aeronave no se encontraba habilitada para ello, y solicitar y obtener en representación de TAPSA el Plan de Vuelo para ser realizado por aviación en general (paseo), y no de carga (conf. test. Gayone, a fs. 1310/1312 de la causa penal).

11. Aunque ya firme e incontrovertible en la Alzada, encuentro acertada la decisión del juez de primera instancia en atribuir responsabilidad a la firma propietaria y explotadora de la nave (TAPSA) y el contratante del vuelo (ASSA), por cuanto: 1) el avión siniestrado se encontraba inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves a nombre de la primera en el momento del accidente (fs. 428 de la causa penal); 2) entre la primera y la segunda existió un contrato de alquiler (comodato) de la nave que no estaba registrado, aspecto de suma importancia por no observarse las normas aplicables al respecto (Código Aeronáutico, art. 45, inc. 6, 50, 66, 68, siguientes y concordantes); 3) la aeronave no se encontraba habilitada para su utilización en servicios de transportes de cargas, ni pasajeros, ni sanitarios (informe de fs. 437 de la causa penal, ampliado a fs. 626/627), habiendo iniciado los trámites para ello ante la DNA en 1993, y recibido un instructivo de parte el Ing. Aer. Hodes (técnico de la propietaria) en el que se le notificaba los requisitos a cumplir para obtenerla (fs. 623/633 y 927 de la causa penal); 4) pocos días antes del accidente la aeronave había sido acondicionada para preservar las zonas tapizadas y alfombras, colocándose un recubrimiento plástico de polietileno (prohibido) de características inflamables donde habitualmente se realizaba su mantenimiento, lo que es contrario a las normas de aeronavegabilidad (DNAR 23 y 25). Debe excluirse de esta decisión a Filippini, quien se hallaba registrado como dependiente de la explotadora (fs. 27 y 28 del informe JIAAC); 5) “Alas del Sur”, subcontratista de Aerolíneas Argentinas para el transporte de cargas despachadas por ENCOTESA, debía conocer los recaudos requeridos por las normas aeronáuticas para la autorización de vuelos de transportes de cargas, y tenía la obligación de exigir que el avión “fletado” a “TAPSA SA” se hallase en condiciones reglamentarias para cumplir el cometido (conf. art. 69 de la Ley Nº 17.285).

Consecuentemente con lo expuesto, el accionar investigado debe encuadrarse dentro del marco del Código Aeronáutico, título XIII, cap. II, arts. 217/226 (Art. 1 Ley Nº 20.509), en lo principal por la conducta imprudente y negligente al disponer de un aeronave no habilitada para cumplir con un transporte de carga, infringiendo con ello las normas que regulan la actividad aeronáutica que, en su calidad de “explotadores” y fletante de servicios de transporte aéreo, debían conocer y observar.

12. En cuanto a la responsabilidad de Encotesa, la Policía Aeronáutica Nacional y Aerolíneas Argentinas, además de reiterar argumentos ya expuestos, debo concluir que, en mi criterio, todas deben responden de igual forma. 

Veamos. 

A) Responsabilidad de ENCOTESA: aun cuando no pudo lograrse la determinación de la identidad de quien hubiere despachado el material peligroso (inflamable), y llenado un formulario de declaración jurada inhallable e inidentificable respecto de la mercadería prohibida expresamente por la normativa postal y aeronáutica, no existió un control adecuado de parte de la empresa de correos. Y esta deficiente supervisión contribuyó a aumentar el riesgo que objetivamente supone una actividad de esta índole, cuando no se procedió conforme a las obligaciones mínimas que debían observarse para detectar los elementos prohibidos en la carga.

Encotesa sostiene que la protección constitucional de la inviolabilidad de la correspondencia (art. 18, y art. 6 de la Ley Nº 20.216), impide que la empresa de correos pueda observar su contenido y el de los bultos remitidos por su intermedio, y por ello exige solamente una declaración jurada de contenido preimpresa en la cual los particulares afirman no remitir materiales peligrosos o prohibidos. Sin embargo, en mi criterio, Encotesa no implementó ningún medio técnico tendiente a determinar que efectivamente el remitente cumplía con lo declarado. Todas estas obligaciones no se cumplen si el control es meramente formal, como aquí quedó demostrado, para lo que no se puede argumentar como defensa, exagerada y antifuncionalmente, el principio de la inviolabilidad de la correspondencia, que no puede resultar absoluto si con ello contribuye a desproteger el derecho a la vida. 

B) Responsabilidad de la PAN: la misma responsabilidad alcanza a la Policía Aeronáutica Nacional que también debió realizar ese control constreñida por la Ley Nº 21.521 y el Decreto Nº 2416/85 (que incorpora las normas del OACI, UPU y IATA), la que establece sus funciones, las que debieron acatar mediante la instalación de equipos de Rayos X en los aeropuertos del país donde cumplan tarea. Nótese en este aspecto que no les podía ser ajeno el ingreso de la carga al aeropuerto ni su estiba en la aeronave (conf. fs. 1804 punto 37de la pericia de oficio).

C) Responsabilidad de ARSA: no puede prescindirse que Encotesa contrató el 1/9/1994 con Aerolíneas Argentinas el transporte de la carga que la primera le entregara (conf. fs. 56/61 y 62/66, y reconocido al contestar la demanda), existiendo la obligación de que la aeronave fletada, sea por ella o un tercero (en el caso fue “Alas del Sur”, conf. contrato de fs. 74/81, quien a su vez, arrendó la aeronave a TAPSA, conf. fs. 941/942 y 947) reuniese las condiciones que Encotesa había exigido.

Por ello, habiendo ARSA subcontratado el servicio a un tercero (ASSA), obligándose a mantenerlo indemne por las consecuencias del flete (clausula 12 a fs. 78), asumiendo, además, expresamente la calidad de transportista de hecho, también debe responder por el resultado dañoso, porque, actuó y se sirvió del transporte a título oneroso, generando y aprovechándose de la actividad riesgosa.

13. Como corolario de lo hasta aquí expuesto, entre las demandadas existió una serie de contratos onerosos vinculados a la utilización del avión accidentado y al transporte de mercadería que los ligaba por las consecuencias dañosas que de ellos se pudieran derivar (fs. 56/61, 74/80 y el testimonio del arriendo verbal no denunciado), por lo cual, el transporte inadecuado con sustancias peligrosas unido al incumplimiento de las reglamentaciones entonces vigentes produjeron un daño cuya ilegalidad genera responsabilidad de índole civil al margen de las relaciones contractuales, pero sin duda, con motivo de ellas. Y ello es así porque la imprudencia, impericia, o negligencia en el arte o profesión de los demandados, o la inobservancia de los reglamentos u ordenanzas causó un accidente aéreo cuyo resultado fue la muerte de los ocupantes de la nave (art. 1109, 1112 y 1113 del Cód. Civ., redacción anterior).

La responsabilidad del cargador/fletador esta prevista en el art. 10 de la Convención de Varsovia de 1929, el cual establece que “… al expedidor incumbirá la responsabilidad por todo daño o perjuicio que sufran el transportador o cualquier otra persona a causa de sus datos y declaraciones irregulares, inexactos o deficientes…”, para lo cual la reparación deberá establecerse, a falta de toda referencia en la normativa de la materia, por aplicación de las reglas del derecho común.

La violación de los reglamentos genera una presunción de culpa en la cadena de subcontratos de fletamiento, por cuanto aquélla se tradujo en la carga de mercadería prohibida (de lo cual son responsables también las autoridades de la PAN por la falta del control debido) en un avión no habilitado para ese cometido (responsabilidad del propietario y fletadores) con el agravante de que sus tapizados no eran ignífugos (responsabilidad del propietario si no expuso la nave a habilitación), significando la generación de un riesgo que transforma la cosa en peligrosa o viciosa y, por tanto, involucra la responsabilidad de todos los intervinientes (arts. 902, 1109 y 1113 del Cód. Civ., redacción anterior). 

14. En cuanto a las compañías aseguradoras citadas, tengo para mí que también deben responder por las siguientes razones: 

a). Juncal Cìa. Seg.: el endoso del 2 de mayo de 1995 alcanzaba a asegurar, también, a ASSA (conf. fs. 943 y 947), y la actividad “ayuda comercial” incluye todo tipo de prestación comercial, la que es también, por supuesto, la de transporte de carga.

b). “ HSBC La Buenos Aires Cia. de Seguros”: cabe reputar que el endoso de fs. 567 incluye el contrato de fletamiento celebrado entre ARSA y ASSA (conf. puntos b y c), y punto “c” del convenio de seguro de fs. 572 hace extensiva la póliza a los eventuales subcontratistas que utilizan otros aviones. 

15. Respecto de la omisión de reparación por “valor vida” de los hijos resulta manifiesto que fueron incluidos en la demanda de fs. 16/18 (mencionándoselos expresamente, puntos I y II). De ello da cuenta, además, el texto del punto V “El quantum indemnizatorio” del escrito de fs. 314/319, solicitándose allí todo “aquello que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto”. Se menciona, también que “mis representados” han extraviado la documentación de los gastos funerarios, y en el rubro “d)” y “e)” a fs. 317 y 318, respectivamente.

6. El alcance de los rubros indemnizables: 

16.1. Lucro cesante: los actores incluyen en este rubro los días iniciales de la relación laboral. Si se considera el sueldo que hubiera cobrado un piloto para ese período laborando para la primer transportadora ARSA (fs. 1357), esto es, $ 6792,74, por los 23 días que deben computarse se debe elevar a $ 5.188 la reparación por este rubro, en lugar de los $ 4000.establecidos en la sentencia de primera instancia. Por lo tanto, este reclamo debe prosperar hasta esa suma.

16.2. Valor vida: a poco que se repare que se apeló por alta la suma establecida a favor de la viuda no parece desmesurada para resarcir este rubro, máxime la edad que tenía su marido a la fecha del luctuoso evento (51 años), y en pleno uso de sus facultades mentales y físicas, y sin haberse probado que tuviera problemas de salud.

En cuanto al reclamo de los hijos, tengo para mí que su reconocimiento, de ordinario, alcanza el período hasta que hubieran adquirido, cada uno, la mayoría de edad. En el caso, tanto María Florencia como Mariano Horacio (de 26 y 24 años, respectivamente), ya la tenían a la muerte de su padre (1995). Para el caso se exige una prueba concreta acerca de que el fallecido realizaba aporte económico para su subsistencia, que aquí no existe. Sin perjuicio de ello es posible considerar que, de a diario, los padres coadyuvamos al sostenimiento de los hijos más allá de ese límite, o aun con atenciones o ayudas económicas en variados aspectos a lo largo de sus vidas. Por ello, atendiendo a la edad que tuvieran cada uno al tiempo del accidente, tengo para mí que resulta equitativo fijar en las sumas de $ 25.000.y $ 20.000, al tiempo del hecho, para MF y MH, respectivamente (art. art. 166 del C.P.C.C. de la Nación, texto según Ley Nº 26.939 Digesto Jurídico Argentino). Tan reales son estas contribuciones económicas circunstanciales de los padres a los hijos que la ley previó que no serán colacionadas a la muerte del causante (art. 3480 del Cód. Civ., redacción anterior).

16.3. Gastos por daño psicológico: los fundamentos dados por el magistrado para rechazar este rubro no han sido suficientemente controvertidos en los agravios, y es además, jurisprudencia pacífica del fuero que este daño se encuentra incluido dentro del resarcimiento moral, salvo que tenga una entidad tal que justifique su tratamiento y consideración individual, circunstancia que no se encuentra acreditada. Por ello, se declara desierto el recurso a su respecto.

16.4. Daño moral: desde que sólo fueron apeladas por altas, las sumas estimadas por daño moral a favor de la Sra. Vaghi y sus hijos no se advierten como desmesuradas considerando la aflicción por la muerte violenta de su esposo y padre, y la crisis espiritual que necesariamente deben haber padecido. Corresponde, entonces, su confirmación.

17. La proporción en la que fue declarada la condena por el “a quo” no se condice con el tipo de responsabilidad involucrada, debiéndose modificar en este aspecto la sentencia declarando que la participación de cada uno de los demandados es concurrente (conf. arts. BELLUSCIOZANNONI, “Cód. Civ. y leyes complementarias”, Comentado, anotado y concordado, T. III, art. 699, pág. 304, Ed. Astrea).

18. Finalmente, en cuanto a las costas, habida cuenta el resultado de los recursos se imponen íntegramente a favor de los actores en ambas instancias y en todos los recursos.

En estas condiciones, de conformidad con todo lo expuesto, si mi voto es compartido se deberá confirmar la sentencia en cuanto al fondo, declarar desierto el recurso con relación al reclamo por daño psicológico, y modificarla en los siguientes aspectos: a) inclusión de los hijos en el resarcimiento por el valor vida de su padre con el límite establecido; b) elevar las sumas reconocida por lucro cesante; c) declarar que los demandados deberán hacer frente a la condena en forma concurrente; y d) las costas corren a favor de los actores en ambas instancias y en todos los recursos.

Los Dres. María S. Najurieta y Ricardo V. Guarinoni adhieren al voto que antecede.

En mérito de lo deliberado, y de las conclusiones del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia en cuanto al fondo, declarar desierto el recurso con relación al reclamo por daño psicológico, y modificarla en los siguientes aspectos: a) inclusión de los hijos en el resarcimiento por el valor vida de su padre con el límite establecido; b) elevar las sumas reconocida por lucro cesante; c) declarar que los demandados deberán hacer frente a la condena en forma concurrente; y d) las costas se imponen a las vencidas en ambas instancias (art. 70, primera parte, C.P.C.C.N., DJA).

Pasen los autos a resolver la materia de honorarios.

Regístrese y notifíquese.

Francisco de las Carreras - María S. Najurieta - Ricardo V. Guarinoni