La práctica, cada vez más frecuente, de maternidad por sustitución presenta dificultades desde el punto de vista del reconocimiento extraterritorial en aquellos países en los cuales es ilegal. Tal es la situación de la República Francesa, pues históricamente se ha negado a conferir la nacionalidad a aquellos niños nacidos mediante dicha práctica en el exterior y cuyos padres resultan ser franceses.
Esta problemática pone en “jaque” al sistema jurídico francés, dejando en evidencia la obstinación de su más alto tribunal por apegarse literalmente a su legislación, desentendiéndose de las transformaciones sociales y culturales actuales. Frente a un panorama que tiene lugar pese a las expresas prohibiciones de la ley francesa, ¿no sería tiempo de buscar una solución que se le adecúe?
Sin ir más lejos, en un precedente del 13 de septiembre de 2013[1], la Corte de Casación rechazó la transcripción de actas de nacimiento de dos gemelos de padres franceses nacidos en India –país donde la práctica es legal-. En dicha oportunidad, el más alto tribunal de la justicia francesa dispuso que: “El estado actual del derecho positivo justifica el rechazo de la transcripción de un acta de nacimiento cuando éste tuviere lugar en el extranjero como resultado de un contrato de gestación por otro, puesto que se configura un supuesto de fraude a la ley francesa. Se trata de un acto que, si bien es lícito en el extranjero, es nulo de nulidad absoluta de acuerdo a los términos del Código Civil”.
En consecuencia, el Tribunal revocó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Rennes –instancia inferior-, la cual sí había ordenado la inscripción de los gemelos[2]. En aquel entonces, la Corte de Apelaciones consideró que como ninguna de las partes había atacado la validez del acto, no se trataba de una cuestión de validez contractual, sino que el punto quedaba circunscripto a la inscripción del nacimiento en el Registro Civil.
No obstante, el procurador general –en uso de sus facultades- se presentó ante el Tribunal de Casación argumentando que el Código Civil prohibía expresamente la gestación por otro desde el año 1994. En efecto, declaró que el Ministerio Público podía entender en un caso de filiación legalmente establecido frente a un supuesto de fraude a la ley.
La Corte de Casación le dio la razón. Para así fallar, se apoyó en dos disposiciones del Código francés. Por un lado, el artículo 16-7 estipula que: “Toda convención sobre la procreación o la gestación por cuenta de otro es nula”. Seguidamente, el artículo 16-9 afirma que: “Las disposiciones del presente capítulo –“del respeto del cuerpo humano”- son de orden público”.
Resulta claro que la legislación francesa no deja lugar a dudas acerca de la prohibición de esta práctica en su territorio.
No obstante, la postura del Tribunal nos conduce a una cuestión fundamental: ¿Cuál es la suerte de los niños nacidos de madre subrogada en el extranjero en Francia? Y particularmente en el caso de la India, donde los niños no pueden obtener la nacionalidad, si bien la práctica es legal. El vacío en el derecho internacional privado – especialmente en lo que hace al reconocimiento extraterritorial de esta práctica- es tal que los niños devienen apátridas.
Por otra parte, si bien es cierto que las normas francesas la prohíben terminantemente, no menos asertivo resulta afirmar que existe, en la actualidad, un “turismo procreativo” como consecuencia de la libre circulación de personas[3]. Actualmente, la maternidad por sustitución es vista como una buena alternativa para aquellas parejas que no pueden tener hijos. En consecuencia, éstas deciden trasladarse a aquellos países en donde la práctica es legal –y, en casos como India, menos costosa-, no teniendo en cuenta las consecuencias que dicho acto acarreará en el futuro cercano. Entonces, este escenario configura un problema para las jurisdicciones francesas respecto a la inscripción de los niños en el registro civil. No hay, como se mencionara anteriormente, un derecho internacional privado sobre esta práctica.
En el plano del derecho internacional, es menester destacar que la postura actual de rechazar la transcripción de actas de nacimiento de estos niños resulta incoherente con la Convención de Derechos del Niño –ratificada el 7 de agosto de 1990 y en vigencia un mes después-. Dos grandes principios surgen de su articulado: el interés superior del niño y la no discriminación. Así, el hecho de no inscribir a los niños podría ser considerado contrario a los artículos 7 y 8 de la Convención. El primero afirma que el niño tiene derecho a ser inscripto inmediatamente después de su nacimiento teniendo derecho, entre otras cosas, a adquirir una nacionalidad; mientras que el artículo 8 estipula que los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares. A continuación, estipula que cuando el niño sea privado de alguno de ellos, el Estado Parte deberá prestar no solamente la asistencia sino también la protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
Desde el punto de vista del derecho interno, la Constitución francesa en su artículo 55 dispone “que los acuerdos o tratados debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes”.
Existe pues, una colisión entre las obligaciones que emanan de la Convención de Derechos del Niño y el derecho interno francés, específicamente los artículos 16-7 y 16-9 del Código Civil.
En respuesta a esta problemática, en enero de 2013, el Ministerio de Justicia liderado por Christiane Taubira, emitió una circular que demandaba a los tribunales no negar la entrega de certificados de nacionalidad francesa por el sólo motivo de haber nacido de madre portadora en el extranjero[4]. En efecto, el documento afirma que un niño nacido en el extranjero con padres franceses tiene legalmente la nacionalidad francesa. En otras palabras, una vez establecido el vínculo de filiación entre el niño y al menos uno de sus padres, éste puede obtener la nacionalidad francesa puesto que “es considerado francés el niño con al menos un padre de dicha nacionalidad” (artículo 18 C.C).
Dicha circular, de aplicación inmediata, ha sido fuertemente criticada puesto que conduciría al reconocimiento tácito del alquiler de vientres. Debido a ella, se ha propulsado nuevamente el debate acerca de la maternidad subrogada. Es un hecho que la asamblea plenaria de la Corte de Casación viene prohibiendo, desde 1991, todas las convenciones que atenten contra el orden público y que dispongan la gestación por cuenta de otro. Siguiendo esta doctrina, la Corte de Casación ha rechazado la transcripción en los registros de actos celebrados en el extranjero, decisiones fundadas en la contrariedad al orden público internacional francés y al principio de indisponibilidad del estado de las personas.
A pesar de ello, las parejas se dirigen al extranjero ya que sus demandas no encuentran asilo en el derecho francés. Así, migran a otros estados con el fin de encontrar una madre portadora, en un país en el cual la maternidad subrogada sea válida. Su deseo de ser padres es tal que infringen permanentemente la ley francesa, criticándola por atentar contra su vida privada y familiar.
En conclusión, es indispensable encontrar una solución al problema jurídico- administrativo que enfrentan los niños nacidos de madre portadora de padres franceses en el exterior respecto de su inscripción en el Registro Civil. Si bien la circular emitida por el Ministerio de Justicia francés constituye un progreso innegable, aún encuentra resistencia por parte de los sectores más conservadores –entre ellos, el máximo tribunal de justicia- para su aplicación. Sin embargo, es certero afirmar que frente una realidad que viene suscitándose desde hace tiempo, es el derecho quien debe proveer respuestas. Si los ciudadanos franceses, conociendo la prohibición que estipula su propia legislación y que es apoyada por la Corte de Casación aún así no dejan de viajar al extranjero para concebir un niño propio, esto ilustra una falla en el sistema. Y es que, “es la realidad viviente de cada época la que perfecciona las instituciones de cada país, o descubre aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera”[5]. Esta regla interpretativa en modo alguno implica destruir las bases del orden interno francés, sino defender la Convención de Derechos del Niño en el plano superior de perdurabilidad de la que gozan estos instrumentos internacionales. En definitiva, el derecho del niño a adquirir una nacionalidad no puede, bajo ningún punto de vista, depender de nacer en un país donde ésta le sea o no sea conferida.
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* Estudiante avanzada de Abogacía de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[1] Cass.Civ 1ère, 13 septembre 2013, n° de pourvoi : 12-30138.
[2] Article de presse. Gestation pour autrui: La Cour de Cassation invalide des actes de naissance. 13 de septiembre de 2013.
[3] Scotti, Luciana, “El reconocimiento extraterritorial de la “maternidad subrogada”: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas”, en Revista Pensar en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Ed. Eudeba, 2013
[4]Circular del Ministerio de Justicia. Disponible en: http://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2013/02/13/entree-en-vigueur-de-la-circulaire-taubira-relative-a-la-delivrance-des-certificats-de-nationalite-francaise/#.U24cooZLOQA
[5] Del voto de mayoría del fallo “Sejean c/ Zaks de Sejean” (1986). Considerando 16.
