Gestación por sustitución
Una deuda pendiente
Comentario al fallo Otros s/Filiación
Dra.Antonella Di Gennaro [1]
Dr. Claudio M. Pérez Calderón [2]
Colaboró: Dra. Adela Pérez del Viso
Aclaración [arriba]
El presente documento es un comentario al fallo “Otros s/Filiación” Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, Pcia. de Santa Fe 27/05/2016. Ha sido presentado como Trabajo final en la Diplomatura de Derecho de las Familias en la Universidad Católica de Cuyo sede San Luis, en Noviembre de 2018, habiendo sido debidamente aprobado por parte de la Directora de la diplomatura, Dra. Nora Lloveras.
I. Introducción [arriba]
“No deberíamos temer cambiar leyes que correspondan a los cambios que se han producido en la sociedad y la ciencia. Desde finales del siglo XIX, cualquier cambio relacionado con la familia ha llevado a la sociedad al pánico: el divorcio, la igualdad de los derechos de los padres, el aborto… ¡Siempre se nos está diciendo que un apocalipsis está a punto de pasar, y nunca pasa!”.[3]
El Código Civil y Comercial, vigente desde Agosto de 2015, trajo consigo lo que se denominó la Constitucionalización del Derecho Privado estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución Nacional, El Derecho Público y el Derecho Privado. Se tomó en cuenta los Tratados Internacionales en general y los referidos a Derechos Humanos en particular, como así también los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad, a tal punto que esta normativa es fuente del CCyC, pauta interpretativa del mismo, y así está previsto expresamente en sus arts. 1° y 2°.
Ello repercutió especialmente en el Derecho de Familia, debiendo analizar este último a la luz de los Derechos Humanos, con una mirada constitucional y convencional. Esto implica tener en claro que se ha producido un cambio de paradigma en el cual el centro de protección ya no es “la familia” sino “la persona en sus diversas relaciones familiares”, abandonando así la concepción tradicional de familia para hablar del “Derecho de las Familias”, acorde a la realidad imperante.
En tal consonancia es que hemos optado como objeto de análisis del presente trabajo el fallo “Otros s/Filiación” Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, Pcia de Santa Fe 27/05/2016.
La elección del fallo tiene su razón de ser en vislumbrar una institución innovadora que la realidad social demanda de manera constante y cuya regulación deviene necesaria, que sigue las premisas internacionales y que va a demostrar el avance de la sociedad rompe con el concepto cerrado de familia, tal como lo refirió la CIDH en ATALA RIFFO Y NIÑAS VS CHILE.
II. Hechos [arriba]
El fallo en cuestión trata sobre la maternidad subrogada o gestación por sustitución efectuada por dos personas de un mismo sexo, que contraen matrimonio luego de 11 años de estar juntos como pareja. En septiembre del 2011 se anotan en el Registro Único Provincial de Aspirantes a Guarda Adoptiva, inscripción que renuevan en varias oportunidades. Luego de varios años de espera frustrada, se acercan a una clínica para ser asesorados sobre la posibilidad de gestar un hijo mediante material genético del matrimonio, y con un óvulo donado diferente al de la mujer que gestaría el bebé.
Luego de analizarlo, una amiga de la pareja se ofrece a ser la gestante del niño. Al nacimiento, ante la falta de legislación expresa en tal sentido, es inscripto como hijo de la gestante y del integrante del matrimonio donante del material genético, razón por la cual los padres procreacionales (los cónyuges) y la gestante peticionan la rectificación del acta de nacimiento solicitando desplazar la filiación extramatrimonial de la gestante y emplazar al pequeño como hijo del matrimonio.
De la lectura del fallo surge que el consentimiento de la gestante, ha sido previo, plenamente libre e informado, inspirado en un acto de amor y ejemplaridad para sus hijos, quienes desde un principio conocieron, comprendieron y estuvieron de acuerdo en el hecho de que la madre gestara un hijo para sus amigos.
III. Resolución [arriba]
El tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, Provincia de Santa Fe, con la altura y coherencia a la que nos tiene acostumbrado el Dr. Dutto, resuelve admitir la demanda, impugnar la maternidad de la gestante respecto del menor y declarar el emplazamiento de éste como hijo de los cónyuges. Asimismo, sin el menor titubeo, impone a los progenitores procreacionales la obligación de hacerle saber a su hijo mediante la ayuda psicológica pertinente la manera en que fue concebido y gestado.
IV. Fundamentos normativos y doctrinarios del fallo [arriba]
IV.1. El interés superior del Niño
El nuevo Código Civil y Comercial, tal como lo expresa su art. 3, tiene como fuente la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos, los cuales impactan de manera directa en el derecho de familia. Específicamente, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra el Interés Superior del Niño como principio rector a resguardar en todas las medidas que conciernen a menores situaciones en las que medie un menor, a considerar tanto por los Tribunales, como las autoridades administrativas y órganos legislativos.[4]
Por su parte, la Ley N° 26.061 de Protección integral de los Derechos de las Niñas Niños y Adolescentes, en su art. 3ro. lo recepta en los siguientes términos: “...se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley... Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; (…) f) Su centro de vida...”.
La Comisión Reformadora le otorgó una especial consideración, dentro de la filosofía del Código, al interés superior del niño, al que se tutela por sobre otras consideraciones en varios de sus artículos.
El interés superior del niño debe ser entendido desde una triple concepción:
1.- Como un derecho sustantivo.
2.- Como un principio interpretativo.
3.- Como una norma de procedimiento.
En el caso bajo estudio ha sido fundamental el interés superior del niño. Se parte de considerar el simple hecho que de no haber recurrido los progenitores procreacionales y la mujer gestantes a estas técnicas este niño no habría nacido; pues se trata de decidir sobre una persona de carne y hueso que piensa, siente y que día a día va forjando su personalidad y su identidad y no de un objeto inanimado. Se tiene como norte la protección integral del menor y sus derechos, y en caso de conflicto con otros derechos igualmente legítimos prevalecerán los primeros. La resolución a la que llega el tribunal busca justamente proteger los derechos que emergen para una persona concebida por la voluntad procreacional y lo hace ordenando "la modificación del acta de nacimiento la impugnación de la maternidad, por no ser ella la madre del hijo que pasa por suyo, para forjar decididamente lazos jurídicos con quienes ha asumido decididamente su rol, con afectos y seguridad a esa relación familiar que se forjó desde el día del nacimiento”.
IV.2. Derecho a la Identidad[5]
Uno de los derechos que se desmiembra del interés superior del niño, es el derecho a la identidad y en consecuencia a la inmediata inscripción. Este derecho humano a la identidad, de jerarquía constitucional, básicamente consiste en el derecho a conocer nuestros orígenes, a saber de dónde venimos, pero no hay que dejar de soslayar que este derecho a la identidad, no solo cuenta con una faz estática (origen biológico), sino que comprende esencialmente una faz dinámica, faz que implica considerar a la persona socializada, en cómo se ha insertado en esa sociedad y cómo se desempeña en ella.
Estos dos aspectos diversos del derecho a la identidad, aunque asociados, son valorados como bienes jurídicos dignos de protección por el ordenamiento jurídico. Una dimensión está relacionada con la identificación del sujeto: nombre, nacionalidad, imagen, su emplazamiento en un estado familiar, su identidad genética. En la otra dimensión, todo lo asociado al plan de vida del sujeto, su sistema de valores, sus creencias, su ideología, bagajes culturales entorno social, sus acciones sociales. En esta última, la identidad se refleja como una constante en todo el proceso evolutivo de la vida del sujeto, como algo que persiste no obstante de los diferentes "yoes" que adquiere el sujeto a lo largo de su biografía.[6]
De manera que se reconoce el derecho a la información del nacido por el uso de TRHA, lo que implica garantizar el derecho a la “verdad”, extendiéndola más allá de la verdad biológica.
Por tanto, el derecho a la identidad implica el derecho a conocer los datos genéticos, a conocer la identidad del donante (de existir circunstancias que así lo ameriten) y, en nuestro caso en particular, a ser emplazado como hijo de quienes aportaron el material genético y tal como lo resolvió el tribunal, en hacerle saber la forma en que fue concebido y gestado.
En el caso que nos ocupa resulta protagonista la faz estática, circunscrita al conocimiento del dato genético, a diferencia de lo que sucede con la adopción, donde abarca la faz estática, sino que resulta imprescindible la faz dinámica.
Ambicioso resultaría pretender agotar el debate que requiere el “derecho a conocer la identidad del donante” el cual merece mayor análisis, pero que a simple título complementario del trabajo, se destaca que existen distintas posturas en el derecho comparado al respecto, se encuentran aquellos países que niegan la posibilidad de conocer la identidad del donante (ejs.: Francia e Italia), otros que permiten al nacido en su mayoría de edad obtener los datos del donante (Suecia, Suiza, Austria, Reino Unido), y otros como nosotros que, consagrando una posición intermedia o de “anonimato relativo”, han establecido un procedimiento judicial (por autorización judicial fundada en razones debidamente fundadas) y otro administrativo (pudiendo obtenerse del centro de salud cuando resulte relevante para la salud), lo que permite compatibilizar el derecho a la identidad con las características del nacimiento por las TRHA.[7]
IV.3. Fuentes de la Filiación. Voluntad procreacional. Consentimiento previo, libre e informado
La filiación es el vínculo jurídico que une a los padres con sus hijos y a los hijos con sus padres, que puede tener su origen: por naturaleza (procreación), por adopción, y se incorporan las nuevas técnicas de reproducción humana asistida. De esta manera, se corre del eje central del vínculo filiatorio a la biología para hacer lugar a la voluntad procreacional. Voluntad que abarca la decisión de cómo y cuándo tener o no tener un hijo.
Voluntad procreacional que es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por TRHA, de manera que el dato genético no es el definitivo para la creación del vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante las técnicas nacidas en análisis, sino quién o quiénes han prestado su consentimiento al sometimiento a ellas.
La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante el consentimiento previo, informado, libre y formal, consistiendo en una declaración de voluntad clara y precisa, expresa y protocolizada ante escribano público e inscripta en el Registro Civil inmediatamente cuando nace.
Esto garantiza el derecho a gozar de los avances científicos, el derecho a gozar de la familia, y fundamentalmente la voluntad procreacional.
El CCyC en su art. 562 contempla la voluntad procreacional pero consideramos que ha adoptado una posición desfavorable respecto de la gestación por sustitución, ya que no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer gestante. En tal consonancia, distintos Tribunales han declarado inconstitucional y anticonvencional este artículo porque constituye una barrera al ejercicio de derechos fundamentales reconocidos con máxima jerarquía constitucional. Aplicar el art. 562 CCyC de manera aislada sin su armonización con Tratados de jerarquía constitucional puede constituir una discriminación hacia la persona (sea ésta mujer u hombre), que por carecer de capacidad gestacional, no se le reconozca su maternidad o paternidad, pese a tener el derecho a concretar su proyecto de familia.
El tribunal hace una interpretación acorde a los nuevos principios constitucionales y a las nuevas formas del concepto de familia, teniendo en cuenta la conformidad de todos los involucrados, tanto de de la mujer gestante, sus marido y sus hijos menores quienes actuaron por un sentimiento de solidaridad hacia el matrimonio quienes sí tenían verdadera voluntad procreacional.
IV.4. Igualdad de matrimonio del mismo o diferente sexo
El art. 42 de la Ley N° 26.618 establece que los mismos derechos que se conceden a los matrimonios heterosexuales corresponden a los matrimonios igualitarios, y que de ninguna manera corresponde privar a los mismos de derecho alguno. Es decir, se debe garantizar el derecho a formar una familia[8], familia que, como ya se ha dicho, escapa del concepto de familia tradicional, acorde a la reforma constitucional de 1994, en busca de un derecho humanitario, a fin de evitar y eliminar todo tipo de discriminaciones.
Esta democratización de la familia procura a que todas las personas tengan la posibilidad de formar una familia, sea cual fuere la conformación, sean parejas homosexuales o heterosexuales o sean familias monoparentales. Democratización que social y científicamente ya es una realidad aunque legalmente truncado y suplido pretorianamente de manera indefectible en fallos como el presente.
IV.5. Protección de la vida privada
El derecho a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo incluyendo la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones.
El concepto de vida privada engloba aspectos de identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, al desarrollo personal, y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior, incluye la forma en cómo el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el desarrollo de la personalidad.
La decisión de ser madre o padre forma parte del derecho a la vida privada e incluye en el presente caso la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico (Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica. CIDH).
En consonancia con el art. 19 de la Constitución Nacional, se debe garantizar el derecho a fundar una familia sin ninguna clase de discriminación. De esta manera, cualquier persona titulariza este derecho, más allá de la opción sexual elegida en el campo de su plan de vida, tal como fuere expuesto por la Corte Interamericana en el caso “Atala Riffo vs. Chile”.
Por su parte, el Código Civil y Comercial en su art. 51 y art. 52 hace lo propio plasmando positivamente que la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad, resguardando la intimidad personal o familiar.
En el caso en análisis, de no permitir someterse a estas técnicas a la madre gestante, vulneraría su derecho a la vida privada, al desarrollo de su personalidad, de su integridad personal y libertad individual.
V. Comparación: Código Civil derogado, anteproyecto del Código Civil y Comercial, Código Civil y Comercial vigente [arriba]
En el Derecho comparado, se reconocen tres posiciones frente a la gestación por sustitución: la abstencionista, la prohibitoria y la regulatoria.
En nuestro país, el Código de Vélez Sarsfield, acorde a los tiempos en que fue creado y a la realidad social y avances científicos de ese momento, nada dispuso al respecto dado que resultaba era impensable en ésa época que el desarrollo científico llegaría tan lejos. Además, la concepción de la familia era diferente a la actual, se basaba en principios tradicionales y preponderantemente conservadores.
Sin embargo, las reformas posteriores tampoco introdujeron regulación alguna al respecto.
Por su parte, el anteproyecto del actual Código Civil y Comercial, adhiriendo a la tercera postura, reguló esta técnica acorde a la demanda que la realidad impone. Esta técnica es practicada lícitamente en países extranjeros, por lo que las personas que cuentan con recursos económicos suficientes, viajan a ellos con esos fines lo que es conocido como “Turismo Reproductivo”. Así el anteproyecto permitía la gestación por sustitución previendo un proceso judicial con reglas propias que culmina con una decisión judicial de autorización, para ello se requería: a) Capacidad de la Mujer, b) Consentimiento informado por parte de todos los intervinientes con la debida preparación, c) Que la gestante porte material genético de uno o ambos miembros de los comitentes y no de ella, d) Demostrar los comitentes la imposibilidad de concebir o llevar adelante a término el embarazo, e) La gestante no ha aportado material genético propio, f) La gestante no ha recibido retribución sin perjuicio de que la regulación especial pueda reconocer el pago de gastos razonables, g) La gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces, h) La gestante ha parido con anterioridad al menos un hijo propio.[9] Todos estos requisitos contribuyen a tener certeza de que la mujer que presta su cuerpo lo hace libremente y que este recurso tan debatido no es usado como un mero capricho, sino como última alternativa.
Los médicos no pueden proceder a la implantación del embrión en la gestante sin la autorización judicial, si se carece de la autorización judicial previa la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.
Lamentablemente el texto originario del art. 562 del anteproyecto fue suprimido, y el dictamen presentado al Congreso de la Nación por la Comisión Bicameral estimó que “encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura, que ameritaría un debate más profundo de carácter interdisciplinario, en este contexto de incertidumbre y cuasi silencio legal en el derecho comparado, se propone de manera precautoria eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma”.
Por lo expuesto, Argentina nada regula en el nuevo código civil y comercial, adoptando nuevamente una postura abstencionista frente la gestación por sustitución. Pese a ello, sí incorpora a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida como fuente de filiación, acortando la brecha entre el derecho y la realidad social y le dedica 4 artículos (arts. 560 a 564) que han sido desarrollados ut supra.
Como nota de color, cabe señalar que el fallo en análisis fue dictado con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial aunque el primer caso por gestación por sustitución tuvo lugar en el año 2013[10].
VI. Conclusión [arriba]
El derecho a conformar una familia, a procrear, a disfrutar de los avances científicos y tecnológicos, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a gozar de los avances científicos, el derecho a la salud (que incluye la salud sexual y reproductiva), a desarrollar un plan de vida autónomo y a no ser discriminados por motivos de condición física o de orientación sexual, por nombrar solamente algunos derechos que podrían haberse garantizado con una regulación que permitiera a una pareja (sea cual fuere su conformación), a una mujer, o a un hombre a ejercer su voluntad procreacional y a la mujer que solamente desea cumplir su rol gestante a formar una familia. Una re-significación y ampliación de la maternidad y la paternidad, sin ninguna clase de distinción.
Todos estos derechos se ven limitados para aquellas personas que carecen de los recursos para emprender el “Turismo reproductivo”, resultando ilusorio el sueño de ser padre a aquellas personas que no cuentan con los recursos necesarios para ir al extranjero.
Ni la postura abstencionista ni la prohibitiva podrán evitar que se presenten conflictos jurídicos complejos que deberán ser resueltos a pesar del vacío legislativo o de su expresa prohibición.
El vacío legislativo sobre la gestación por sustitución en el CCyC reviste una actitud temeraria ante la presión de los clásicos detentadores de poder, tal como lo ha sido la Iglesia en nuestro país y los extremistas detractores con sus dogmas éticos, centrando sus mayores argumentos en la cosificación del cuerpo de la mujer y en su posible mercantilización.
Pese a la ausencia legal, los profesionales de la salud y jurídicos deben asumir un rol protagónico y contribuir al goce de los derechos en juego, abordando la temática de manera interdisciplinaria.
En este sentido, la asistencia de la psicología resulta fundamental, interviniendo en la esfera familiar no sólo para preparar, acompañar y contener a los padres encargados de la transmisión de la verdad genética al niño, sino también en contribuir a la estabilidad de los padres y en especial a la portadora, analizando y registrando aspectos positivos o negativos de su personalidad, que faciliten u obstaculicen la subrogación.
Las técnicas de reproducción humana asistidas surgen gracias al avance de la ciencia y de la tecnología, propio de un mundo globalizado, mundo avasallado por la complejidad que requiere el entrelazamiento de las distintas disciplinas para lograr el estudio del fenómeno en su completitud, ya que una visión unidimensional, especializada y parcial, resulta insuficiente para la comprensión adecuada de los problemas actuales.[11]
De manera que, para el análisis de una complejidad como lo son las técnicas de reproducción humana asistida merecen una visión integrada de los aportes de las distintas disciplinas como una forma de enriquecer el conocimiento. Fundamentalmente se requiere INTERCAMBIO E INTEGRACIÓN.
Finalmente, consideramos que una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de las técnicas como, y principalmente, a los niños nacidos de ellas, hubiese resultado lo más garantista, acorde y beneficioso a las exigencias actuales.
Notas [arriba]
[1] Antonella Di Gennaro. Abogada, egresada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (2016), dedicada al ejercicio de la profesión, especialmente en el área del Derecho de las Familias. E-mail: antonella.digennaro@outlook.com.
[2] Claudio Martín Pérez Calderón. Abogado, egresado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba (2016), dedicado al ejercicio de la profesión especialmente en la rama del Derecho de las Familias. E-mail: ab.perezcalderon@gmail.com.
[3] ROUDINESCO, E. La familia en desorden. Anagrama, Barcelona, 2004.
[4] Art. 3. Convención de los Derechos de los Niños.
[5] Art. 7 y 8 de la CDN, art. 11 la Ley N° 26.061, el art. 563 del CCyC.
[6] Conf. XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997. Comisión l. Libro electrónico. Conclusiones: "A. El derecho personalísimo a la identidad personal comprende la faz estática y la faz dinámica (despacho de la mayoría). 'Posición A. La identidad personal se encuentra tutelada en su faz dinámica-estática como un derecho personalísimo (aprobada por mayoría)"; ZANNONI. Eduardo A., "Adopción plena y derecho a la identidad personal. La 'verdad biológica': ¿Nuevo paradigma en el derecho de familia?", LL 1998-C. sec. doctrina; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992. Conr. Sup. Corte Bs. As., fallo del 12/9/2002, LLBA 2002 (en especial los votos del doctor Pettigiani y del Dr. Negri, en cuanto dan cuenta de las dos faces del derecho a la identidad).
[7] “Los nuevos paradigmas en las relaciones familiares” Nelly Minyersky. En Revista Reformas Legislativas. Debates Doctrinarios. Código Civil y Comercial Añi I. N°. Ediciones Infojus Id SAIJ: DACF150181. Disponible al 07/11/2017 en http://www .saij.gob. ar/nelly-m inyersky-me nasse-nuevos-pa radigmas -relaciones-f amiliares-codig o-civil-comerci al-nacion-ley -26994-da cf150181-2014-12/ 123456789- 0abc-defg 1810-51 fcanirtcod.
[8] Observación General N° 19 del Comité de los Derechos Humanos.
[9] “Fundamentos del Proyecto de Código Civil”. Disponible al 7/11/17 en http://www.bibliote ca.jus.gov.ar/fu ndamentos –primer o.PDF.
[10] «N. N. o DGMB s/ inscripción de nacimiento», Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 86. Fecha: 18/6/2013. Cita: MJ-JU-M-79552-AR. Disponible en Microjuris al 07/11/17.
[11] “El paradigma de la Complejidad”. Introducción al pensamiento complejo. Edgar Morin. Pág. 100. Disponible al 07/11/17 en http://www.pens ami entocompl ejo.com.ar/doc s/files/MorinE dgar_Introduccion- al-pens amiento-co mplejo_Parte 2.pdf.
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