Abou Assali, Jorge 07-05-2020 - Una visión jurisprudencial sobre la teoría del dominio del hecho en la coautoría y la posible aplicación del plan de integración. Comentario al fallo "P., D. A. y Otros s/Procesamiento" 14-04-2021 - Sobre la Ley N° 23.592 de represión de actos discriminatorios
El objeto de estas líneas tiende a reflexionar sobre lo decidido por la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en la causa N° 529/2016[1], cuyos jueces, por unanimidad, revocaron la excarcelación concedida en primera instancia.
Los puntos abordados fueron en su mayoría tratados por reconocida doctrina y extensa jurisprudencia. De todos modos, el particular presenta un interesante matiz que merece atención, pues sirve de apoyo a la hora de articular ciertos derechos personales.
II. Pormenores del caso y argumento de los jueces [arriba]
Hechos
De acuerdo al texto del fallo, el imputado, junto a nueve personas más y otras que faltaba identificar, integraba una asociación ilícita dedicada a cometer delitos indeterminados (art. 210 del CP) vinculados al contrabando.
En términos generales, las expresiones delictivas se relacionaban con el intento de ingresar irregularmente a plaza mercadería consolidada en situación de rezago bloqueada preventivamente por la autoridad de control ante la sospecha de su procedencia ilícita.
La actividad del grupo buscaba eludir el bloqueo. Al efecto, se elaboraban conocimientos de embarques nuevos -falsos- que se acompañaban a unas “multinotas” -con datos de cuestionada validez- para disimular la trazabilidad y destino final de la carga, lo que se lograba con el aporte del Director General de la Aduana.
De este modo, resultaron aplicables también las hipótesis de los arts. 864, inc. d), 865, incs. a), b), c) y f) y 871 del Código Aduanero.
Primera instancia
Se le otorgó al imputado la excarcelación bajo fianza ($500.000) que fue satisfecha. El magistrado entendió que su arraigo, los vínculos afectivos en el país y la administración que ejercía del patrimonio familiar, constituían pautas que demostraban que no se iba a fugar.
Remarcó su colaboración al contribuir con datos de un posible partícipe, y si bien el aporte no podía evaluarse según la Ley N° 27.304 por no encontrarse vigente, el punto indicaba una conducta voluntariosa de cara a la instrucción. Estimó así, cumplida la caución económica, inexistente el peligro procesal del entorpecimiento investigativo, ya que no entorpece quien ayuda.
Contra esta decisión alzó sus críticas la Fiscalía.
Segunda instancia
Se revocó la decisión del inferior jerárquico. Los jueces destacaron que los delitos atribuidos, considerados especialmente graves por el legislador, no se habían cometido sin coordinación de varias personas. De ese modo, si restaba individualizar a otros partícipes, no se podía deducir que el imputado haya colaborado adecuadamente. Es más, se limitó a hacer referencia a personas, hechos y circunstancias que se conocían desde antes.
Sus expresiones, que sólo aportaron un elemento más para ordenar registros domiciliarios y disponer detenciones, no permitieron profundizar la investigación, tampoco daba cuenta de hechos novedosos ni individualizaba partícipes desconocidos hasta ese momento. Y aun, en el caso hipotético de brindar una colaboración eficaz, resultaba desacertado descartar un eventual entorpecimiento de la investigación.
Es decir, la cooperación no suponía por sí misma la neutralización de los riesgos del proceso.
Es que la participación criminal del imputado señalaba un trato directo con otros miembros de la asociación ilícita. Ergo, si contaba con información precisa de lugares donde podía encontrarse documentación necesaria, y de personas que hasta ese entonces no se había identificado, cabía entender que, al no aportarla, no había cooperado en la medida de sus posibilidades[2].
Entonces, entre otros detalles no menores[3], se revocó la excarcelación y se ordenó su detención.
Sintetizado los conceptos, se impone expresar una acotada argumentación de las razones por las que la decisión fue correcta.
Entran en escena dos institutos fundamentales: la excarcelación y la prisión preventiva. El primero constituye el derecho del imputado a transitar el proceso en libertad; el segundo, la medida coercitiva que se impone para asegurar la marcha hasta la sentencia definitiva[4].
Como lo entiende la doctrina, el encarcelamiento preventivo ocupa un lugar central en la problemática procesal[5], pues aparece como primera -y a veces como única- reacción social frente la comisión de un delito[6]. Si se reúnen determinadas circunstancias especiales, analizadas in extenso en el Informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la libertad puede restringirse a lo estrictamente necesario.
Dentro del bloque constitucional, el derecho, que constituye la regla[7] y es asegurado con la excarcelación, se encuentra protegido en los arts. 1 y 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos Humanos y art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sin que resulte una prerrogativa absoluta[8], dado que pueden limitarse en modo tolerado por la norma[9], el art. 2 del CPP determina, en línea a ello, que cualquier acción que coarte la libertad personal debe ser interpretada restrictivamente[10]. Y el art. 280 del ritual establece que la libertad individual podrá restringirse a los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.
De mediar entonces una restricción del derecho, siempre con las salvedades expuestas, sus condiciones deben ajustarse a las previsiones de los arts. 316 y 317 del CPP. Esto significa, por un lado, que, si la pena máxima del delito atribuido no excede los ochos años de prisión, o si no se descarta que “en principio” pueda corresponderle una condena condicional, es posible mantener provisoriamente el derecho.
Por el otro, según se expresa el art. 319 del CPP, puede denegarse cuando las características del hecho[11] y las condiciones personales del imputado[12] hagan presumir fundadamente que intentará eludir la acción de la justicia, es decir, la realización de la ley penal, o entorpecer la investigación, esto es, la actividad probatoria y persecutoria[13].
Entonces, la coerción personal procede sólo cuando sea imprescindible y no sustituible por otra medida menos lesiva de similar eficacia[14].
Estas pautas fueron extensamente debatidas en jurisprudencia, tanto nacional[15] como internacional[16], a cuyos precedentes cabe remitirse en honor a la brevedad.
Se puede agregar que el derecho constitucional a permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso no tiene carácter absoluto. La Corte Suprema de Justicia de la Nación explicó que su respeto no puede excluir el legítimo derecho de la sociedad de adoptar todas las medidas de precaución que sean necesarias, no solo para asegurar el éxito de la investigación sino también para garantizar, en casos graves, que no se siga delinquiendo y que no se frustre la ejecución de la eventual condena por la no comparecencia del acusado[17].
La idea de justicia, aclaró la Corte Suprema, impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el del individuo sometido a proceso en forma que ninguno sea sacrificado en aras del otro, procurándose así conciliar el derecho del particular a no sufrir una persecución injusta con el interés general de no facilitar la impunidad del delincuente[18].
De manera que, como sentenció nuestra máxima instancia, las restricciones a los derechos impuestas durante el proceso y antes de la resolución final son de interpretación y aplicación restrictiva, cuidado de no desnaturalizar la garantía del art. 18 de la CN[19].
Ahora bien, en el fallo, además de las condiciones personales que sugerían la existencia de peligros procesales y del estudio de sus antecedentes penales que lo reforzaban[20], se analizó especialmente la “colaboración” del imputado.
No podía evaluarse el supuesto con la rigurosidad que planeaba la ley 27.304[21], que no regía en ese entonces, aunque procedía a los fines de la excarcelación.
La exposición del imputado, ceñida, al parecer, a datos de un posible partícipe identificado de antes, si bien constituía un aporte, no revestía el alcance que pretendía darle la defensa.
No se discute que la contribución -que no surte efectos inmediatos- pueda beneficiar a quien la otorga. Es más, debe ser ponderada a la hora de resolver sobre el derecho ya que su alcance brindaría un panorama bastante acabado sobre la posible existencia del riesgo procesal del art. 319, segundo supuesto, del CPP.
Los magistrados de la Cámara asumieron que la manifestación del imputado, en el caso puntual, no tuvo un efecto positivo sobre la investigación[22].
Es claro que ninguna conducta procesal, como lo es el intento cooperativo, puede volverse en contra de la parte que la hace para servir de prueba[23]. Este es un punto reconocido por los camaristas dado que, por lo demás, en respeto a la garantía de la no autoincriminación, no valoraron la exposición en contra de la persona que la formuló.
En otras palabras, se estudió su alcance y resultado, y si no se vio beneficiado, dado que se le denegó el derecho a permanecer en libertad, ello no significa per sé un perjuicio. Recuérdese que el principio de inocencia, que guarda estrecha vinculación con el punto, configura un derecho de todo imputado pero nunca una franquicia de exculpación[24].
Si las diligencias indicaron la falsedad o si se pronunció sobre cuestiones que nada tenían de provechoso, de ninguna manera podía asumirse que actuó con voluntad de coadyuvar en el proceso. Incluso, los magistrados advirtieron que el acusado, en un alto grado de probabilidad, contaba con información vital -lugares vinculados al delito y de personas relacionadas a la asociación criminal que restaba individualizar- y aun así prefirió entregar datos superfluos.
Es cierto que no se le puede exigir determinado relato, y menos constreñirlo en el proceso que se sustancia en contra suya[25], aunque no existe óbice para estudiar la calidad del aporte cuando se ejerce el derecho a ser oído en el marco de un encierro preventivo.
Nótese que las previsiones del art. 319 del CPP no conforman una tabulación taxativa, y la pauta valorada en el fallo resulta susceptible de análisis porque se encuentran englobadas en la formulación genérica “condiciones personales”[26]. De más está decir que el juez no tiene total discreción para ponderar los supuestos que a su juicio señalan los riesgos del procedimiento, aunque la norma, razonablemente flexible[27] al no establecer qué elementos darían cuenta de tales peligros[28], exige verificar, en concreto, la amenaza de fuga del acusado, que obtura el juicio, o de entorpecimiento investigativo, que dificulta el conocimiento de la verdad de lo sucedido.
Entonces, para determinar si se reúne alguno de los requisitos, debe el magistrado analizar todos los factores cualitativa o cuantitativamente conducentes que permitan ilustrar sobre la procedencia del derecho, y no solo la gravedad de la conminación que debiera enfrentar ante un tribunal[29].
Por ello, el estudio de la cooperación, junto a los demás que puedan colectarse, se erige como un detalle que no puede denostarse. A la hora de emitir el juicio no se pueden escatimar, sobrevalorar o devaluar alguna o todas las circunstancias; solo su estudio integral permitirá conocer si realmente existen[30] los peligros procesales[31].
De no ser así, la libertad será la única solución posible, pues la alternativa de la prisión en este sentido configuraría un adelantamiento punitivo prohibido.
Tampoco corresponde analizar las pautas desde una óptica “sustantivista” (estándares de peligrosidad[32]) o con afectación de la presunción de inocencia de la que goza todo imputado[33] ni bajo criterios de prevención general o especial.
La verificación de los peligros siempre será iuris tantum, nunca iure et de iure[34], y es preciso señalar que cuando se hubieren concretado las medidas de prueba que corrían peligro, la limitación al derecho que le siga, aplicado como ultima ratio[35], deberá fundarse en otras razones que expliquen que la encuesta se verá impedida por la liberación del acusado[36].
Ya se ha dicho que en casos complejos la cautela personal resulta procedente en la medida que se requieran interrogatorios de difícil concreción, máxime si el acusado ha impedido, demorado, o conspirado con otros individuos bajo sospecha, y si la investigación se ha efectuado, por sí sola no puede justificar la continuación de la medida restrictiva de la libertad[37].
Recuérdese que la excarcelación es revocable de oficio o a instancia del Ministerio Público Fiscal siempre que el imputado no cumpla con las obligaciones impuestas, no comparezca cuando sea convocado sin excusa, realizara preparativos de fuga, o cuando nuevas circunstancias exijan su detención (art. 333 del CPP).
Es que, en atención al derecho a la presunción de inocencia y al carácter excepcional de la prisión preventiva, el Estado debe actualizar periódicamente las circunstancias que motivaron la aplicación inicial del instituto, lógico, si con el paso del tiempo el peligro tiende a diluir[38].
Tribunales extranjeros han dicho que los requisitos de la prisión preventiva y el derecho a la libertad resultan diferentes según el momento procesal que se trate. Ello sucede desde que los elementos determinantes pueden operar de forma distinta cuando se dispuso la medida y cuando se trata de decidir sobre su mantenimiento[39], lo que muchas veces difiere en el tiempo.
Lo esencial radica en la comprobación, por caso, a partir del comportamiento del imputado, a) que destruirá, modificará, suprimirá o falsificará medios de prueba; b) influenciará con mala fe a coimputados, testigos o peritos; o, c) inducirá a otros a tales comportamientos[40].
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió válida la detención cuando medie un peligro de fuga sustentado en circunstancias relacionadas a su posición y conducta, por ejemplo, conexiones con el exterior, bienes que poseía en el extranjero o el miedo de un colapso financiero; aunque consideró suficiente caucionar económicamente la libertad, sea real o personal, pues cuando la única razón consiste en el temor de que el acusado se pueda fugar su libertad debe ser dispuesta cuando sea posible obtener garantías que aseguren su presencia[41].
Sin debatir el punto, pues parece una regla lógica exigir en primer lugar una cautela en caso de temor de fuga (arts. 320 y sgts. del CPP)[42], y luego denegar el derecho en violación a las garantías[43] o cuando medie un peligro para la investigación, se entiende que, como correctamente lo evaluó la Cámara en lo Penal Económico, la colaboración reviste una pauta clara a la hora de justipreciar los alcances del art. 319 del CPP en el caso concreto.
No se sostiene que la ausencia de una cooperación efectiva determine el rechazo.
Todas las condiciones personales deben evaluarse en conjunto si se desea enfrentar una decisión de esta magnitud, pues un análisis sesgado correría el riesgo mostrar una foto distinta de la realidad. La visión que se propone tiende a resolver el difícil problema de la libertad desde las reglas constitucionales y no solamente desde las procesales[44], y partiendo, en todo momento, de una legitimación también constitucional[45].
La colaboración no significa un reconocimiento de la culpabilidad, aunque puede contenerlo, ni su ausencia aumenta el injusto. Debe surgir de la libre determinación del imputado rodeado de garantías que no pueden extremarse pues, justamente, ese afán voluntarioso permitiría asumir inexistentes los riegos del procedimiento.
Llanamente, no puede entorpecer quien colabora con la investigación, más si ha comprometido un esfuerzo para descubrir la verdad, identificar a otros partícipes o hacer cesar los efectos del delito.
Igualmente, es justo también sopesar su exposición para conocer en qué medida decidió coadyuvar, esto es, evaluar si lo hizo en las medidas de sus posibilidades, y aquí radica el acierto de la decisión.
Por último, si bien no es el tema central de estas líneas, la Ley N° 27.304 establece que todo acuerdo cooperativo celebrado entre el Fiscal y el imputado con su defensa técnica -homologado judicialmente- determina la rebaja de las escalas penales previstas para los delitos que admite el convenio, con incidencia directa en la libertad del interesado.
En este caso, la propia normativa, que se inmiscuye en cuestiones que no debería por cuanto la libertad aparece ajustada a la regla del art. 26 del CP, en cuanto a las condiciones objetivas, y en los arts. 280, 316, 317 y 319 del CPP, en cuanto a los requisitos procesales, ordena la valuación inmediata del aporte.
La colaboración del imputado constituye un elemento más que deben ponderar los jueces si la libertad anticipada se encuentre debatida; es más, luce determinante si, como en el caso, de contrabando se trata.
Este delito constituye algo que excede la mera defraudación fiscal. Versa sobre la frustración del ejercicio aduanero[46], y si sus expresiones delictivas procuran evitar los controles de mercaderías que podrían estar alcanzadas con gravámenes impositivos[47], tampoco puede descartarse una afectación a otros intereses sociales al final del recorrido.
Por ello, dado que en muchos supuestos converge un juego de voluntades sancionadas con el art. 210 del CP, se explica que la cooperación de uno aventaría, en lo que hace a su respecto, el riesgo de entorpecimiento de la investigación.
Nuevamente, si el aporte impulsa la instrucción, debe impulsar en igual medida la libertad de quien lo hizo.
De cualquier manera, ello no constituye una barrera infranqueable ni puede ser el único elemento a tener en cuenta. El grado de cooperación y su resultado[48] deben ponderarse restrictivamente[49] con todas las demás circunstancias[50], incluso con el peso de la prueba recolectada[51], pues solo así se podrá determinar la existencia de los peligros del art. 319 del CPP que justificará la medida instrumental[52] que restringe el derecho a la libertad.
[1] Publicado en el Centro de Información Judicial el 30 de noviembre de 2016.
[2] Dijeron los jueces: “la intervención del nombrado en la ejecución de los hechos imputados da cuenta que aquél mantuvo trato directo y personal con los miembros de la asociación ilícita presunta, efectuando pagos, entrega y retiro de documentación, entre otras gestiones, por lo cual puede suponerse un conocimiento preciso [del imputado] de los sitios en los cuales pueda hallarse documentación, como también el conocimiento de personas que, hasta el momento, no fueron individualizados o siquiera considerados por el señor juez ‘a quo’ como integrantes de la asociación ilícita presunta”.
[3] Los vínculos que pudiera tener el imputado con otras personas especializadas en comercio exterior o integrantes del servicio aduanero en contubernio con el quehacer ilícito que se le atribuía, señalaba su propósito de entorpecer la investigación (se había detectado la posible existencia de otros permisos de embarque, aún durante la encuesta, que tenían por fin sustraerlos del poder de los jueces). También, que su arraigo verificado no aventaba el peligro de fuga. Con remisión a otros precedentes, expusieron que el domicilio no puede determinar de manera automática y sin otra consideración la inexistencia de los peligros, ni puede erigirse a suerte de inmunidad a la detención para quienes lo poseen (voto del juez Hornos en la resolución el Reg. nro. 328/11, y Regs. nros. 672/11, 710/11, 20/12, 536/12, 5/13 y SIGJ 26/14). Tampoco se pudo comprobar cuál era la ocupación lícita del imputado, sino todo lo contrario. Todo parecía indica que su única actividad se relacionaba a la agrupación criminal que integraba. Por último, ponderaron sus antecedentes penales.
[4] Abraldes, Sandro, “Excarcelación” en Revista de Derecho Procesal Penal 2005: Excarcelación. Jurisprudencia dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág.10.
[5] El enjuiciamiento penal está dado por los graves constreñimientos que se abaten sobre el imputado. En la realidad social, el procedimiento ofrece abundantes y gravosos aspectos coactivos que conforman una maraña que desempeña, cualquiera fuere el nombre y la justificación, una función punitiva. El más notorio es el de los supuestos de privación cautelar de libertad, que implica un anticipo punitivo derivado de la tradición inquisitiva (VÁZQUEZ ROSSI, Jorge, “Más sobre la libertad del imputado” en Revista de Derecho Procesal Penal: excarcelación, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, pág. 11).
[6] SOLIMINE, Marcelo A., “Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación”, 1ª ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, pág. 9.
[7] CAFFERATA NORES, José I. – FRASCAROLI, María Susana, “Dos pájaros de un solo tiro” en Revista de Derecho Procesal Penal: Excarcelación. Doctrina dirigido por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, pág. 35 y ss.
[8] BIDAR CAMPOS, Germán, “Manual de la Constitución reformada”, Ediar, Buenos Aires, t. II, pág. 344 y ss.).
[9] La libertad es un derecho subjetivo condicionado a la reglamentación de las leyes, y en nuestro sistema, dichas limitaciones deben ser razonables (LA ROSA, Mariano, en “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, comentado por Miguel Ángel Almeyra, coordinado por Julio César Báez, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 534). En igual sentido, ver CCC, Sala V, c. 21.933, “Montiel” del 30 de junio de 2003, entre muchos otros.
[10] La intervención del legislador tiende a evitar la restricción mediante una interpretación amplia de la ley (CÚNEO LIBARONA, Mariano [h.], en “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, comentado por Miguel Ángel Almeyra, coordinado por Julio César Báez, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2010, pág. 56). El autor explica que este modo limitado de interpretación resulta propio del ámbito de las cautelares y se compadece con la libertad del imputado durante el curso del proceso, propio también del Estado de Derecho, que emerge del principio de inocencia.
[11] Las circunstancias graves del episodio permiten asumir que quien se maneja de modo violento difícilmente observe las normas que importan transitar un proceso en libertad (CSJN, “Morales, Domingo”, del 28 de diciembre de 2010).
[12] Se puede englobar aquí el arraigo, núcleo de pertenencia, actividad laboral, antecedentes y procesos penales en trámite, violaciones a la libertad condicional, excarcelaciones, libertad asistida, rebeldías, identificación falsa, las características del hecho atribuido, el grado de culpabilidad, la amenaza ante el pronóstico punitivo, etc. (NAVARRO, Guillermo Rafael – DARAY, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, 5ª ed., 1ª reimp., T. II, Buenos Aires, Hammurabi, 2016, pág. 613 y ss., con cita en CFCP, Sala III, 30/6/09, c. 10.7723, “Saravia, M. A.”).
[13] Desde que obra una imputación contra una persona determinada se puede requerir la exención de prisión. Del mismo modo, si media detención, se puede solicitar la excarcelación. Ambos institutos se rigen por las mismas reglas del art. 317, inc. 1°, que remite al art. 316 del CPP. Solimine explica que el justiciable debe sortear con éxito dos filtros, uno positivo y otro negativo. El primero indica que su situación debe adecuarse a alguno de los supuestos objetivamente contemplados en los arts. 316 o 317, inc. 1° del ritual. El segundo, exige que no concurran en los extremos del art. 319 del CPP. De este modo, la convergencia de ellos habilita la soltura, aunque aclara que “las únicas causales habilitantes del encarcelamiento preventivo son el riesgo de fuga y de entorpecimiento de las investigaciones” (SOLIMINE, op. cit., pág. 19 y ss.).
[14] CNCP, Sala III, c. 5.472, “Machieraldo” del 22 de diciembre de 2004.
[15] En el plano local ver CCC, Sala I, “Barbará, Rodrigo Ruy” del 10 de noviembre de 2003; CNCP, Sala III, c. 5.472, “Macchieraldo, Ana María Luisa” del 22 de diciembre de 2004 y Plenario nro. 13, “Diaz Bessone” del 30 de octubre de 2009.
[16] CIDH, Informe 12/96, 2/97, entre muchos otros.
[17] Fallos: 280:297, 300:462.
[18] Fallos: 320:2105.
[19] Ídem.
[20] Una suspensión de juicio a prueba y un auto de procesamiento reciente por infracción a la Ley N° 23.737.
[21] Normativa que regula la figura del “arrepentido”, “delator premiado”, “imputado colaborador” o “delator judicial”. Ver, ABOU ASSALI, Jorge – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., “Apuntes sobre la figura del colaborador eficaz” en Revista de Derecho Penal y Criminología, año IX, nro. 9 (octubre 2019), La Ley.
[22] La jueza Robiglio dijo: “se advierte que tales datos han sido fragmentados e incompletos, por lo que la necesidad de completarlos y de lograr su corroboración, ha determinado que se debieran ordenar en los autos principales numerosas medidas de prueba que no han hasta el momento arrojado algún resultado que permitiera identificar a las personas a que alude o ubicarlas, en los de aquéllos respecto de los cuales se desconocen no sólo sus datos de identidad completos sino también su paradero actual”.
[23] BIDART CAMPOS, German J., “Manual de la Constitución Reformada”, Ed. Ediar, T.I, Buenos Aires, 2013, pág. 325. Ídem, Báez, Julio C., Revista Jurídica Argentina La Ley, Suplemento Actualidad 21/8/2003, 1, citado en GRISETTI, Ricardo Alberto – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Parte General”, T. II, La Ley, 2018, Buenos Aires, pág. 888
[24] GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “La libertad en el proceso penal” en Revista de Derecho Procesal Penal: Excarcelación. Doctrina, dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, pág. 50.
[25] En materia penal, el derecho a guardar silencio implica la facultad de no autoincriminarse y que la eventual confesión lo sea según determinadas garantías (GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, 3ª ed., 2ª reimpr., Buenos Aires, La Ley, 2007, pág. 233). Agrega Carrió que la declaración de quien es juzgado por delitos, faltas o contravenciones, debe emanar de su libre voluntad y no debe verse siquiera enfrentado con un problema de conciencia (ver CARRIÓ, Alejandro D., “Garantías constitucionales en el proceso penal”, 5ª ed., 1ª reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2007, pág. 470, con cita en CSJN, Fallos, 1:350).
[26] SOLIMINE, op. cit., pág. 90, quien cita también a Vázquez Iruzubieta y Castro: “se permite la extensión, pues se refieren a las pautas que el juez debe tener presentes para merituar las causas impeditivas del beneficio de la libertad provisional, que como se dijo, son dos y solamente dos (elusión de la acción de justicia y perturbación de la investigación)… posibilitando al juez a hacer uso de otras consideraciones subjetivas que pueden hasta resultar más eficaces y técnicamente admisibles que las pautas aleccionadoras de la ley”.
[27] El “peligro procesal”, que se repite con frecuencia, presenta ciertos campos de considerable ambigüedad (PESSOA, Nelson R., “En torno a la libertad durante el proceso penal” en Revista de Derecho Procesal Penal: Excarcelación. Doctrina dirigido por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, pág. 62.
[28] Fallos: 321:3630 y CNCCF, Sala II, “Russo”, reg. nro. 14.093, del 9 de abril de 1997, citado en ABRALDES, op. cit., pág. 147.
[29] En un interesante fallo anotado por Pinto, la Corte de los Estados Unidos de América, sin minimizar la importancia y naturaleza del derecho, sostuvo en que ciertas circunstancias el interés superior de la comunidad impone neutralizar la amenaza que representa el derecho individual de la libertad (PINTO, Ricardo Matías, “Los peligros procesales como únicos motivos que permiten restringir la libertad en el transcurso del proceso penal. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” en Revista de Derecho Procesal Penal 2005: Excarcelación. Jurisprudencia dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 291 y ss.
[30] Informe nro. 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
[31] El riesgo es definido como ese peligro que supone la libertad del imputado si aprovecha el derecho para borrar o destruir las huellas del delito, intimar, sobornar o influenciar en testigos o concertarse con sus cómplices o encubridores (SOLIMINE, ob. cit. pág. 24, quien igualmente destaca las críticas de Binder: “el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento genuino para el esclarecimiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado pueda producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad”).
[32] SOLIMINE, ob. cit., pág. 22.
[33] CCC, Sala I, c. 33.887/19/1, “Montenegro, Juan Sebastián”, del voto de la jueza Magdalena Laíño.
[34] Fallos, 316:1934. En igual sentido, SOLIMINE, op. cit., pág. 27 y ss. También, PINTO, ob. cit., pág. 320.
[35] STYMA, Dirk, “Fallo del Bundesgerichtshof in Strafsachen / BGH (Tribunal Federal Supremo en lo Penal de la República Federal de Alemania) GBH 4 StR 84/04: Fallo del 16 de septiembre de 2004 (LG Paderborn)” en Revista de Derecho Procesal Penal 2005: Excarcelación. Jurisprudencia dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 279 y ss.
[36] PINTO, ob. cit., pág. 317.
[37] LÓPEZ GONZÁLEZ, Mirta, “Prisión Preventiva” en Revista de Derecho Procesal Penal 2005: Excarcelación. Jurisprudencia dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 323 y ss., quien remarca, en oportunidad de comentar el Informe 2/97 de la CIDH, que “La Comisión considera que no es legítimo invocar las ‘necesidades de la investigación’ de manera general y abstracta para justificar la prisión preventiva. Dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido por la liberación del acusado”.
[38] LA ROSA, Mariano R., “Principios fundamentales y limitativos de la prisión preventiva según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, ver en http://www.pen samientopenal .com.ar/syste m/files/2016/ 02/doctrina42 898.pdf.
[39] Audiencia Provincial de Valladolid, Reino de España, Sentencia nro. 34/2004, Recurso nro. 49/2004, resuelta el 26 de enero de 2004, citado por LÓPEZ GONZÁLEZ, ob. cit., pág. 362.
[40] Ídem.
[41] PINTO, ob. cit., pág. 307.
[42] El carácter excepcional de la prisión preventiva implica de manera concreta que los Estados hagan uso de otras medidas cautelares que no impliquen la privación de libertad de los acusados mientras dura el proceso penal (LA ROSA, op. cit.).
[43] El incumplimiento de las medidas cautelares no privativas de la libertad puede estar sujeto a sanción, pero no justifica automáticamente que se imponga a una persona la prisión preventiva. En estos casos, la sustitución de las medidas no privativas de la libertad por la prisión preventiva exigirá una motivación específica. En todo caso, deberá concedérsele a la persona señalada de incumplir una medida cautelar la oportunidad de ser escuchada y de presentar elementos que le permitan explicar o justificar dicho incumplimiento (LA ROSA, op. cit.).
[44] PESSOA, op. cit., pág. 57. Destaca el autor, de acuerdo a distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 306:1466, 317:1838, etc.), el carácter constitucional del derecho a la libertad durante el proceso penal.
[45] Ídem.
[46] Fallos: 312:1920.
[47] CPN, Sala I, c. 2481, "Gatti”, del 23 de noviembre de 2004.
[48] Es necesario conocer las propias razones que el arrepentido lleva a efectuar su aporte, con la necesidad de entender la mayor o menor peligrosidad, sus motivaciones reales u ocultas y, fundamentalmente, con el objetivo de evitar condicionar, dilatar o direccionar la investigación (ABOU ASSALI - ROMERO VILLANUEVA, op. cit., con cita en SPOLANSKY, Norberto E., “El llamado arrepentido en materia penal, La Ley, 2001-F, 1434).
[49] La interpretación restrictiva es aquella que capta el significado de la norma apretadamente a su texto (ajustada a la terminología y sentido de la disposición legal) sin extensión conceptual o analógica que pueda producir uno de los efectos procesales, tales como coartar la libertad personal o limitar el ejercicio de un derecho. El modo restrictivo de interpretar posibles limitaciones a los derechos consiste en la reducción de aquéllas a su mínima expresión y entidad posibles, incluyendo en ello sus supuestos de procedencia; el instrumento para esa minimización es la racionalidad (LA ROSA, op. cit.).
[50] No puede el tribunal limitarse a hacer un simple enunciado dogmático del peligro procesal sino que debe comprobar de manera rigurosa su existencia (PESSOA, ob. cit., pág. 63).
[51] Se comparte la idea de Carrió, quien destaca que “a los fines de meritar cuántos incentivos tendrá una persona para presentarse al juicio que se llevará en su contra, el peso de a prueba reunida es un factor que debería ser tomado en cuenta” (CARRIÓ, Alejandro, “Excarcelaciones, presunción de inocencia, peligro de fuga y peligrosidad, ¿no es hora de mezclar y dar de nuevo?” en Revista de Derecho Procesal Penal 2005: Excarcelación. Doctrina dirigida por Edgardo Alberto Donna, 1ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 69 y ss.).
[52] PESSOA, ob. cit., pág. 61.
