Reflexiones sobre el destino de los daños punitivos y el principio de subsidiariedad

A propósito de la sentencia de la SCBA Castelli, María Cecilia c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/Nulidad de Acto Jurídico

Por María J. Rodríguez [1]

1. Breve introducción [arriba] 

En el contexto de la Ley de Defensa del Consumidor, los daños punitivos se encuentran regulados como una suma adicional independiente que se agrega al monto fijado como indemnización -sin formar parte de ella- en aquellos casos en los cuales el proveedor se aparte gravemente de los niveles de precaución deseables socialmente y la indemnización resultare insuficiente para crear los incentivos adecuados para disuadir este tipo de conductas. (v. IRIGOYEN TESTA, Matías, “¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?”, RCyS 2009-IX, 16).

Por consiguiente, lo que se busca con los daños punitivos es incentivar a los proveedores a que adopten aquellas medidas razonables de prevención de daños y desalentar aquellas prácticas elusivas de la responsabilidad por abaratamiento en los costos.

Acorde a la aludida función preventiva de la multa civil los daños punitivos deben determinarse según los principios de “moderación” y de “proporcionalidad”, es decir, no deben exceder el mínimo necesario para alcanzar el fin público, es decir, castigar al ofensor, disuadir a él y al resto de la sociedad de que repitan la conducta sancionada.

De tal suerte, el justo límite de los daños punitivos estará dado por aquella suma que sea suficiente para desalentar la repetición de la conducta y que guarde proporción con la falta en que incurrió el proveedor.

Ahora bien, si la finalidad de la multa es la prevención y erradicación de conductas económicas disvaliosas, cuando la indemnización que corresponde a los daños causados al particular damnificado que reclama, resulta poco significativa, el quantum de la multa civil debe necesariamente aumentar para poder cumplir con la función disuasiva. En tal sentido hace a la esencia de la fórmula matemática “Irigoyen Testa”, aplicada en general para la estimación de la multa civil que, a menor indemnización compensatoria, mayor indemnización punitiva. Y a la inversa (v. MENDIETA, Ezequiel N., ¿Cuánto por daños punitivos? A propósito de la fórmula “Irigoyen Testa”, La Ley, ejemplar del 21 de febrero de 2019).  

De otra manera, no podría cumplirse con la finalidad de prevención en casos de significación económica menor y se desalentaría además a los afectados a promover las acciones judiciales.

Bien se advierte que este componente disuasivo y sancionatorio que puede representar un suma importante de dinero, excedería el carácter de sanción privada por las molestias concretas causadas; ello ha llevado a la doctrina a preguntarse si es adecuado que tenga por beneficiario a quien ha padecido el daño en tanto su quantum no se justiprecia solamente en base a ese factor.

Al respecto procede tener presente que el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 (incorporado por Ley Nº 26.361) de Defensa al Consumidor establece que esta multa será a favor del damnificado. Reza en tal sentido la mencionada disposición: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley (Artículo incorporado por art. 25 de la Ley N° 26.361, B.O. 7/4/2008).”

Frente a este precepto, han surgido proyectos normativos que no han obtenido rango legal, pero que defieren a la discrecionalidad del juez el destino de este rubro sancionatorio. Así, por ejemplo, el texto del art. 1587 del Proyecto de Unificación del CCyC de 1998, que estableció que dicha multa tendría el destino que el tribunal le asignara por resolución fundada; y en similar sentido, la previsión normativa del anteproyecto de Cód. Civ. Com., que en su art. 1714 contempló en relación a este tópico, la facultad del juez de asignar fundadamente un destino para los fondos de condena por este concepto.

2. Los daños punitivos: exégesis de su ratio legis en un dictamen de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires [arriba] 

La cuestión sobre el destino de los daños punitivos se planteó en un interesante dictamen de la Procuración General de la Provincia de Buenos Aires; si bien la solución propuesta en este asesoramiento no fue de recibo por la mayoría dela Suprema Corte de Justicia local.

2.1. Los hechos del caso

En los autos “Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A, s/nulidad de acto jurídico”, la Cámara revocó la sentencia de primera instancia que había rechazado la demanda articulada por María Cecilia Castelli contra el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., y en consecuencia acogió íntegramente la pretensión de la actora. Por ello, declaró nula la apertura de la Cuenta corriente N° 6840-6082-3 realizada a nombre de la accionante en el Banco demandado y condenó a la entidad al resarcimiento del daño moral estimado en una suma de pesos veinte mil ($20.000), capital de condena que debía ajustarse con los intereses correspondientes a la tasa pura del 4% anual desde el 1-XII-2009 hasta el día de la sentencia (28-VIII-2014), para continuar desde allí en adelante, con la tasa activa del Banco Oficial hasta su efectivo pago.

También resolvió aplicar al Banco demandado una multa civil en concepto de daño punitivo por un millón de pesos ($1.000.000), monto que ordenó fuera abonado a la actora junto con el resarcimiento del daño moral, con la aplicación de los intereses accesorios a dicho capital de condena.

Contra la resolución de la Cámara se alzó el Banco demandado e interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

2.2. La función social de los daños punitivos y su consecuente destino

En la intervención que le cupo, la Procuración General aconsejó el rechazo del recurso impetrado pero sugirió la revisión parcial del pronunciamiento en crisis, propiciando la reasignación del destino de los fondos estimados como daño punitivo en los porcentajes y con la afectación que indicó.

En tal sentido, entendió que si bien la sentencia efectuaba una correcta aplicación de la ley especial vigente en relación al caso, en tanto empleaba una fórmula para la cuantificación del daño punitivo que, prima facie, resultaba razonable, y que encontraba respaldo doctrinario (v. “fórmula Irigoyen Testa”), la afectación íntegra de los daños punitivos a la actora descuidaría un aspecto relevante que se vincula con el interés público involucrado.

Señaló en tal sentido que la finalidad de los daños punitivos, es eminentemente sancionatoria y ejemplificadora. Por ello, su destino trasciende el caso individual y su cuantificación toma en cuenta todos aquellos supuestos no ventilados en juicio, pero implícitos en una práctica abusiva reiterada por parte de una entidad bancaria como la demandada. En tanto los daños punitivos exhiben dos funciones: la función de “sanción privada” y la de “sanción social”, la fórmula aplicada en la determinación de los daños punitivos recoge de modo conjunto ambas dimensiones; de tal suerte, a criterio del dictamen en comento, resultaba inapropiado, que la totalidad de la cuantía de la punición fuera atribuida a la actora, pues ello importaría convalidar un enriquecimiento sin causa.

La Procuración propició consecuentemente reconocer a la accionante, en respuesta a su pretensión, la percepción del monto derivado del carácter de “sanción privada” ínsito en el instituto. Esta finalidad, remarcó, tiende a concretar una reivindicación en cabeza de quien reclama por su derecho individual a no ser maltratado en la forma gravosa en que lo ha sido y a que se le brinde la satisfacción que corresponda para dar cuenta de lo reprensible de la conducta desplegada por la entidad demandada hacia su persona.

Pero entendió que los rubros correspondientes a la finalidad de “sanción social” del instituto, que persiguen sancionar al demandado por una conducta reprochable desplegada no sólo hacia el actor sino hacia la sociedad en general, debían ser reasignados y no destinarse a la actora.

Al respecto consideró que la redacción del art. 52 bis de la Ley N° 24.240 (incorporado por Ley Nº 26.361) presentaba déficits que daban sustento literal a la interpretación efectuada por la sentencia de la segunda instancia pero que contradecían la ratio legis de la indemnización.

Advirtió entonces la necesidad de tomar una medida prudente entre la importancia ejemplificadora de la sanción y su carácter excepcional, que debía resguardar también el respeto de la seguridad jurídica y la equidad. Para el Ministerio Público provincial, el problema debía centrarse en la determinación de la función social de estos daños. Desde esa atalaya, puntualizó que parecía inapropiado que la totalidad del valor cuantificado en función de la función de sanción social fuera destinado con exclusividad a la actora.

De mantenerse el pronunciamiento tal como había sido decretado por el órgano de Alzada, -consignó- “…se le estaría reconociendo a la accionante un crédito cuya extensión excede los guarismos que pudieran encontrar causa justificada en la normativa vigente. En esa línea de pensamiento podría decirse que la sanción, así dispuesta consagraría una disociación entre lo percibido y su carácter de acreedora, por virtud de lo previsto en el artículo 52 bis de la ley 24.240, según incorporación de la ley 26.361, con lo que se configuraría un supuesto de pago indebido en los términos del inc. c) del artículo 1796, del nuevo Código Civil y Comercial.”

En consecuencia, aconsejó la afectación diferenciada del destino de la multa civil, impuesta en concepto de daño punitivo a la entidad financiera demandada, adjudicando una porción de dicho monto a la actora (un 20% o lo que la Corte provincial considerara más apropiado) y el restante, a la realización de tareas de educación e información de los consumidores, a cargo de la demandada, para evitar la reiteración de este tipo de prácticas en el futuro.

La circunstancia de que esta facultad judicial no haya quedado expresamente recogida en el nuevo Cód. Civ. Com., dejando subsistente la redacción del art. 52 bis, conforme la Ley Nº 26.361, no impedía a criterio del dictamen colacionado, una interpretación que armonizara ambas funciones del instituto, a las que se hiciera referencia párrafos arriba.

2.3. La confirmación de la sentencia de Cámara por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires

2.3.1. Los jueces de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, de Lázzari, Negri, Soria, Genoud, Kogan, Natiello y  Pettigiani confirmaron la sentencia en crisis. Por su parte, este último concordó con lo dictaminado por la Procuración General en cuanto a la distribución de la multa a la accionante en un 20 % y que el porcentaje restante se afectara los destinos indicados por la Procuración General.

La sentencia del tribunal cimero provincial al convalidar lo resuelto por la Cámara, optó por una interpretación estricta, acorde con los términos del el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 (conforme la Ley N° 26.361); esta disposición, como se señaló, expresamente preceptúa que la multa civil “es a favor del consumidor”, y …  “se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan, con el tope del máximo que indica el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

2.3.2. Nuestra opinión sobre el destino de los daños punitivos y el principio de subsidiariedad que debe regir la acción estatal  

Magüer los medulosos fundamentos axiológicos, la atrayente perspectiva social implicada en ellos y los importantes antecedentes normativos que aporta el dictamen de la Procuración General para iluminar la ratio legis del mencionado art. 52 bis y que resaltan la función solidaria del instituto, lo cierto es que a nuestro ver, razones de seguridad jurídica obstarían a interpretar “contra legem” un texto cuyo sentido puede no compartirse, pero cuya letra no ofrece opacidad alguna a la exégesis.

Por otra parte, la aplicación de acuerdo al claro texto de la norma y la consiguiente afectación de la multa punitiva aun en su componente de prevención social a quien ha incoado la acción constituye, en el caso examinado, un resultado casi ineludible de la aplicación del principio protectorio a cuyo tenor en caso de duda debe estarse por la interpretación que favorezca al consumidor (v. art. 1094, CCyC).

Desde otro ángulo, la asignación de la indemnización punitiva completa al damnificado que ha asumido la responsabilidad y cargas del juicio no frustra ni afecta la función de prevención social ínsita en la multa civil en tanto aquella debe estar asegurada por el monto necesario para disuadir en el futuro similares conductas abusivas o dañosas; tal debe ser el baremo a utilizar.

En cuanto al eventual enriquecimiento sin causa por parte de quien percibe una indemnización cuyos rubros exceden la función de sanción privada, de adecuada compensación por los daños sufridos, aquel queda desvirtuado si se tiene presente que el justo título de la percepción de esa suma reside en la propia norma legal que así lo dispone.

Ahora bien, si se inquiere la justificación axiológica de esta disposición, puede encontrarse en que el actor asume riesgos y actúa en definitiva como un “fiscal privado” en procura y beneficio de intereses ajenos y de la sociedad (v. MENDIETA, Ezequiel N., ob. cit.). Ello teniendo particularmente en cuenta que probablemente el daño que ha sufrido de modo particular, puede carecer a veces de entidad suficiente como para determinarlo a iniciar las acciones legales, pero mirado en su multiplicidad de reproducciones, adquiere gravitación social, jurídica y económica. Desde tal atalaya, la afectación de los daños punitivos en su totalidad al damnificado actuaría como una recompensa por su preocupación y acción solidaria que redunda en beneficio de derechos de otros consumidores y no obstaría al cumplimiento de la función de prevención, sino que, por el contrario, la viabilizaría. Téngase presente que hace a la esencia de la fórmula matemática aplicada que, a menor indemnización compensatoria, mayor indemnización punitiva. Y a la inversa (v. MENDIETA, ibídem).

Tampoco cabe soslayar que el propio autor de la fórmula matemática empleada para justipreciar ambas sanciones, la “privada” y la “social” (el jurista Matías Irigoyen Testa) es quien considera que la multa civil debe ser afectada en su totalidad al consumidor (v. IRIGOYEN TESTA, Matías, “Daños punitivos: Análisis económico del derecho y teoría de juegos”, JA 2006-II-1024, cit. por Mendieta en el trabajo de doctrina arriba mencionado).

Conclusión [arriba] 

Finalmente, como colofón de lo supra expresado, desde la perspectiva del principio de subsidiariedad, también llegamos a similar conclusión; nótese que las posturas esgrimidas hasta al presente, vgr. que el juez determine el destino, o bien que la suma correspondiente al componente de sanción social de la multa civil vaya a las arcas del Estado (v. MOISÁ, Benjamín, “Los llamados ‘daños punitivos’en la reforma a la Ley Nº 24.240”, RCyS 2008, 271, cit. por Mendieta en ob. cit.), suponen una intervención de los poderes estatales en el tráfico privado y limita ciertamente la motivación económica del consumidor y de sus eventuales letrados para combatir acciones comerciales que causan un daño menor, si se considera individualmente la situación del damnificado, pero que tienen un alto impacto nocivo desde lo colectivo.

En tal sentido, nadie mejor que el particular motivado por las molestias e injusticia de tener que tolerar daños menores y por la eventual ganancia que le puede representar la percepción de la multa civil, que será mayor cuanto menor resulte su indemnización por los perjuicios soportados, para asumir la procura judicial y representar en su singularidad, el interés público colectivo comprometido.

Una vez más, la regla de que el Estado no debe suplir a los particulares en aquello que estos pueden hacer (dimensión negativa del principio de subsidiariedad, perfilado por la filosofía clásica y predicado por Juan Carlos CASSAGNE, Los grandes principios del Derecho Público, Reus Editorial, prov. Bs.As., 2016, págAncla. 124; v. también, El Estado Garante. Idea y Realidad, de José ESTEVE PARDO, Instituto Nacional de Administración, Madrid, 2015), nos permite una más adecuada gestión del bien común, y nos demuestra cómo la sobreintervención del Estado, termina anulando la eficacia y motivación de la acción privada.

En definitiva, se trata de que el Estado no haga lo que pueden hacer los particulares y cuerpos intermedios, sofocando en puridad iniciativas particulares como las de incoar acciones judiciales en estos casos, que resultan socialmente valiosas.

[1] Magister en Derecho Administrativo (Universidad Austral); Especialista en Derecho Tributario (Universidad Austral); Directora de la Maestría y Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de La Matanza.