La Mala Fe en el Derecho Procesal

Dr. Pascual Eduardo Alferillo

Al jurista y amigo: Aldo Guarino Arias

Él vivió habiendo sabido
que el saber es siempre virtud.
Y así igual que la luz
alumbra con su mensaje,
su saber es un celaje
que lo envuelve en plenitud.
Félix Dardo Palorma, Mendoza, marzo de 1963
http://letrascuyanas.blogspot.com/2015/05/

1. Introducción [arriba] 

Tributar honores a la labor académica de un jurista, es tarea difícil especialmente cuando el mismo está registrado en la agenda de los afectos. Ello, ocurre con Aldo Guarino Arias, dado que el tema seleccionado sea uno que una su historia con nuestra vocación y es por ello que se encontró esa confluencia en el Derecho procesal, uno de las grandes preocupaciones y ocupaciones del celebrado, y la figura de la mala fe que se ha erigido en un tópico de estudio en constante revisión.

La convocatoria coloca al investigador nuevamente en la disyuntiva de insistir que, en el momento actual el debate, se debe focalizar no sobre el deber ser (buena fe) sino como se configura la transgresión de ese principio ya normativizado (mala fe) y cuál debe ser la punición de las mismas.

En otras palabras, se debe conocer cómo se presentan las conductas de mala fe en la vulneración de los derechos intelectuales y cuál debe ser la sanción aplicable.

En este sentido, es tradicional, en la doctrina de los autores que cuando se examina el factor de atribución subjetivo se trate la culpabilidad (dolo o culpa) y su penalidad, pero no se focaliza el estudio en el deber de actuar con diligencia y prudencia.

Y ello, es correcto porque en el sistema jurídico argentino impera el principio de legalidad reglado por el arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional que indica que nadie puede ser sancionado sin ley anterior al hecho del proceso y que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíba.

Sobre el particular, la Corte Suprema ha sostenido que “toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos: 191:245 y su cita)” [1].

Ahora bien, definido que el principio de legalidad impera también en el marco del derecho procesal, surge como interrogante si basta con plasmar en norma el principio de buena fe -como lo hace el Código Civil y Comercial- o si es necesario tipificar a las conductas de mala fe que son las sancionables. En ese espacio de estudio, se debe definir si con la tipificación genérica de la conducta reprochable es suficiente para punirla o, si es menester que exista una tipificación puntual de la conducta.

Para llegar a esa finalidad, se debe recorrer el camino trazado por las distintas codificaciones sustanciales para inferir el concepto de mala fe y su teoría general aplicable, en general. A partir de ello, se podrá examinar la aplicación de la figura en el marco del derecho procesal.

2. Teoría general de la mala fe [arriba] 

2.1. Estudios precedentes

En la búsqueda de construir la teoría general de la mala fe se ha revisado el contenido normativo de distintos sistemas jurídicos procurando desentrañar como se conceptualizaba un comportamiento de mala fe[2].

Así a modo de ejemplo, el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, no trata la mala fe de un modo sistemático sino, por el contrario, estatuyó, en forma dispersa, normas y dejó notas que fijan su concepto. De todas las menciones citaremos el contenido de los arts. 224[3], 592[4], 1480[5], 1944[6], 2123[7], 2146 inc. 2[8], 2569[9], 3428[10], entre otras citas.

Como conclusión para este apartado, se observa que el codificador no fijó en las normas un concepto genérico para evaluar cuando se tipifican las conductas de mala fe, pero en cada artículo en que trata el tema pone énfasis en describir cual es el conocimiento que tenía o debía tener el sujeto de la circunstancia que se estima importante para el caso regulado.

De igual modo ocurre en otras legislaciones sudamericanas como la Colombia, Perú, Uruguay y en algunas europeas, como España, Francia, Italia, entre otros países estudiados.

2.2. La mala fe en el Código Civil y Comercial

Sin lugar a hesitación uno de los cambios profundos que trae el nuevo código es el de establecer de un modo genérico, en el art. 9, el principio de la buena fe cuando dice que “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Este principio es reiterado en una serie de normas[11].

La gran omisión fue no conceptualizar a la mala fe, en términos genéricos, primando el criterio de Kemelmajer de Carlucci[12] quién prefirió que evolucionara por los cauces hermenéuticos de la doctrina judicial, como ocurriere con la “corettezza” del art. 1175 CCivil Italiano[13].

La ausencia de una conceptualización general ha impedido colocar al nuevo código en la vanguardia de la posmodernidad jurídica en esta materia que es muy necesaria para dar respuesta a problemas propios de la sociedad del conocimiento, cuando cumple las funciones como de factor de atribución.

Ahora bien si se procura desentrañar cual es el concepto de mala fe, debemos recurrir a la interpretación a contrario sensu por cuanto en los arts. 427[14] y 1918[15] del nuevo Código se describen los comportamientos de buena fe, razón por la cual inferimos de estas definiciones que es de mala fe cuando conoce el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad en el caso del matrimonio o cuando conoce que carece de derecho; y en ambos casos no puede invocar una excusa absolutoria que está en el error o ignorancia de lo que debía conocer y no conoció por negligencia.

Una de las pocas excepciones donde se precisa la conducta reprochable, la verificamos, en el art. 1556, que cuando trata el tema de la garantía por evicción regulando que el donante solo responde b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario.

De igual modo, adquiere una relevancia especial el contenido del art. 1921[16], porque reglamenta cuando que “la posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquél contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes”. Es decir, para el Código existe una mala fe simple y una viciosa que tienen sanciones diferentes.

2.3. El concepto de mala fe

La atenta lectura de las citas de las codificaciones civiles y de la reglamentación de la OMPI, permite colectar los aspectos comunes para juzgar que la mala fe se configura cuando el sujeto tiene conocimiento o tiene el deber de conocer determinada situación, circunstancias, datos, condiciones, calidades, etc. relevante para el derecho a la luz de las particularidades propias de cada acto jurídico, cuya utilización antifuncional el ordenamiento jurídico reprueba.

Cuando se califica al conocimiento de relevante es para destacar que, de acuerdo a lo observado en el contenido de los artículos reproducidos, no es cualquier circunstancia, condición, dato, etc., sino de uno realmente importante, trascendente o determinante, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica y rasgos tipificantes de cada acto.

En otros términos, vislumbramos que la mala fe encuentra su perfil específico en el conocimiento jurídicamente relevante que el sujeto tiene o debe tener de acuerdo a las características de cada acto jurídico.

Por ello, el individuo que tiene o debe tener ese saber significativo, frente al principio de la buena fe, si retiene ese conocimiento sin notificar al otro sujeto del acto o culposamente no lo tiene al celebrar el negocio, está trasgrediendo la confianza y lealtad que debe primar en todos los actos jurídicos.

Estas conductas exigibles, para Jordano Fraga surgen de reconocer la existencia en el ámbito obligacional de los deberes de protección que son secundarios del deber de prestación (principal). Los primeros “fundamentalmente derivados de la idea de buena fe, se dirigen a preservar a cada una de las partes de los daños que les pueda derivar del cumplimiento de la obligación[17]”.

La existencia de estos deberes de tutela de los intereses ajenos con los cuales se vincula el sujeto, creemos que debe hacerse extensiva a toda vinculación jurídica y no solo a la obligacional por cuanto ella deriva, además del principio de la buena fe, del mandato de “no dañar” a otro.

Por otra parte, esta exigencia de protección de la otra parte es un paso adelante, muy importante, en el proceso de humanización de las obligaciones para que la misma sea un instrumento de cooperación social y no de explotación o aprovechamiento de los más débiles.

2.4. Clasificación

Luego de transcribir las normas donde se hace referencia al actuar de mala fe y de construir un concepto de la figura, creemos estar en condiciones de esbozar in fieri una primera clasificación de la mala fe.

En ese sentido, observamos que las mismas pueden ser divididas entre la mala fe no punible y la punible.

En la primera categoría se puede incluir: a) La mala fe jurídicamente tolerable que sería aquella de escasa importancia o la que recae sobre un hecho, circunstancia, dato, etc. no relevante a la luz de las características del acto examinado; b) En la mala fe recíproca, es decir cuando la conducta de los sujetos participes del acto este teñida por ella.

A su vez, la mala fe punible puede ser dividida en función de la clase de sanción prevista:

a) Con la indemnización de los daños y perjuicios. Verbigracia, arts. 972, 1480, 2009, 2569, 2784, 2435, 3430, etc. del Código Civil; arts. 337, 340, 429,1009, 1581, 1957, 1962, 2305, etc. del Código Civil y Comercial Ley N° 26.994.

b) Con la nulidad. Por ejemplo, el art. 2099 Código Civil sanciona con la nulidad de la convención que libre al enajenante de responder por evicción cuando ha existido mala fe de parte de éste, o art. 1741 primera parte que establece que la renuncia de mala fe es nula respecto de los socios. En el Código Ley N° 26.994, se sanciona con la nulidad en los arts. 45, 365, etc.

c) Con la privación de derechos, como es en los casos regulados por los arts. 222 (efectos de la nulidad del matrimonio), 1071 (pérdida del amparo legal cuando existe un ejercicio abusivo del derecho), 1742 segunda parte (pérdidas de las ganancias y adjudicación de las mismas a la sociedad y asunción de las pérdidas por el socio renunciante de mala fe). En el Código Civil y Comercial Ley N° 26.994, art. 10, 27, 144, etc.

Otra clasificación es la de Mala fe simple y mala fe viciosa que tiene en cuenta el conocimiento que se tiene de la falta de derecho o de su ilicitud. Esta clasificación se infiere del contenido del art. 1921, que se verifica cuando la posesión de mala fe es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza o de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad, o abuso de confianza.

3. La mala fe procesal [arriba] 

3.1. El principio general de la buena fe en el proceso

Como se verificará al repasar el contenido de los códigos adjetivos vigentes y el texto de los proyectados, siguiendo una tradición secular, se ha focalizado la reglamentación de la conducta de las partes en litis, expresando que debe ser dentro de los cánones de lealtad, probidad y buena fe.

En función de ello, Palacio como síntesis de su estudio sobre el tema sostiene que “1°) Los deberes de lealtad, probidad y buena fe reconocen fundamento axiológico en el valor ´cooperación´, y exhiben, como común denominador, el deber de actuar en el proceso honesta y diligentemente. 2°) El deber de veracidad constituye un aspecto del deber de buena fe. 3° la temeridad y la malicia configuran estándares opuestos al cumplimiento de los mencionados deberes”[18].

Como se percibe, el autor incluye bajo el deber de cooperación a los deberes de lealtad, probidad y buena fe. Por otra parte, marca que el deber de decir verdad constituye parte de la naturaleza del deber de actuar de buena fe en el proceso. Y, a su vez, al precisar que la temeridad y la malicia configuran los modelos contrarios a la buena fe, implícitamente estaría sosteniendo que ellos con comportamientos de mala fe.

Colombo, recuerda que “Betti diferenciaba la litis temeraria del ´comportamiento contrario la buena fe que la parte pueda tener en la conducción del proceso´ y del llamado dolo instrumental con el cual ella durante la instrucción de la causa pueda tratar de determinar la convicción del juez en perjuicio de la otra parte, a sabiendas en sentido contrario a la verdad. Sitúa a la litis temeraria como expresión de dolo, como conciencia de la falta de razón, que la parte tiene en el acto mismo de proponer la demanda o la contestación” (Diritto procesuales civile, pág. 558)[19].

Este autor resumiendo sus ideas sostiene que “1.- La demanda o la resistencia del demandado son temerarias cuando además de carecer de todo sustento fáctico o jurídico son arbitrarias por basarse en hechos inventados o ser jurídicamente absurdas, de manera que es evidente el conocimiento de la sinrazón, la “conciencia de la indiscutibilidad por parte del que litiga”. 2.- Por malicia debe entenderse la utilización arbitraria de los actos del procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción especial (inconducta procesal especifica) y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el cumplimiento de las obligaciones o deberes cuya existencia reconoce la sentencia. 3.- Para configurar la conducta maliciosa, que haga aplicable la sanción del art. 45, no es suficiente un acto aislado (Andreoli expreso que el comportamiento procesal debe ser entendido como ´complejo de circunstancias´)[20]”.

Por su parte, desde la legislación española, Picó i Junoy reflexiona que“la estimación judicial de la mala fe procesal comporta la limitación del ejercicio del derecho fundamental a la defensa de la parte que presuntamente actúa vulnerando dicho principio. En el marco de un proceso, el ejercicio de las facultades que las leyes de enjuiciamiento atribuyen a las, se encuentra amparado, prima facie, por el derecho fundamental de defensa”[21].

Sin embargo, el autor aclara que “en contra de configurar la buena fe procesal como un principio del proceso se manifiesta Montero Aroca, para quién lo único admisible sancionar el a mala fe procesal y no establecer la exigencia genérica de actuar con buena fe procesal”. Y en concreto afirma: “creo, en consecuencia, que la regla debería pronunciarse, no solo a favor de la buena fe, sino en contra de la mala fe, de modo que no se impusiera a la parte y a su abogado un deber positivo, sino, un deber negativo, de abstención”[22].

3.2. La mala fe en los códigos procesales civiles

En el Código procesal Civil y Comercial de la Nación vigente y en los códigos adjetivos que sigue su estructura, en el art. 34 regula los deberes de los jueces precisando en el apartado IV del inc. 5 que debe “prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe”.

Por su parte en el apartado VI impone a la jurisdicción, el deber de “declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes”.

En tiempo reciente se presentó un anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial aplicable a la Nación[23], el cual propone la incorporación de normas relacionadas con un actuar acorde con los principios morales.

En ese sentido el art. 6, reitera que “los intervinientes en el proceso actuarán con lealtad, buena fe y veracidad”. Es decir, incluye el deber de decir la verdad de lo acontecido, lo cual debe ser entendido adecuada y coordinadamente con el liminar principio de inocencia, debido proceso y defensa, consagrado en la Constitución Nacional y Tratados Internacionales sobre los DDHH.

Es por ello que el proyectado art. 15 entiende respecto del deber de colaboración que “las partes deberán: a) actuar con lealtad y buena fe; b) colaborar con el desarrollo del proceso, evitar las conductas dilatorias y los actos inútiles o innecesarios para determinar los hechos y el derecho; c) declarar sobre las cuestiones de hecho en forma completa y adecuada a la verdad. Se protegerá el derecho a no auto incriminarse penalmente, a la privacidad y al secreto profesional; d) evitar alegaciones o defensas carentes de fundamento; e) cooperar en la efectiva y adecuada producción de la prueba”.

En el siguiente, frente al incumplimiento de los deberes prevé las sanciones al expresar que “si el juez estimare que alguna de las partes incumpliere con los deberes establecidos en el artículo 15, en cualquier etapa del proceso, podrá imponerle una multa, en forma fundada, respetando la garantía de la defensa y el principio de proporcionalidad, entre un (1) UMP y veinte (20) UMP. Igual sanción se impondrá a la falta de colaboración de los terceros al proceso. Para determinar la cuantía de la multa, el juez estimará las circunstancias del hecho de que se trate, así como la afectación a la credibilidad de la Justicia o los perjuicios que a la otra parte se hubieren podido causar. Al aplicar la multa, el juez, entre otras circunstancias, ponderará la deducción de pretensiones, defensas, oposiciones o interposición de recursos cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso. La violación de los deberes establecidos en el artículo 15 constituye una presunción contraria a la parte que omita colaborar y se considerará al dictar sentencia o resolver una incidencia”.

Por su parte, en el art. 17 auspicia reglar que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de derechos procesales. Se considerará abusiva toda petición contraria a la finalidad de la norma procesal invocada o cuando se excedan los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez evitará el ejercicio abusivo del derecho o una situación procesal abusiva y, si correspondiere, procurará su reposición al estado de hecho anterior. Los jueces rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes formulados con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude a la ley”.

Finalmente cabe rescatar el tratamiento especial que da a la imposición de las costas cuando el esbozado art. 317 precisa que “el abogado podrá ser condenado en costas solidariamente con su patrocinado o poderdante cuando surja manifiesta la mala fe en su actuación profesional”.

Evidentemente, esta idea abre un nuevo capítulo para discriminar cuando el actuar de un profesional de la abogacía es de mala fe.

La misma intencionalidad reformadora se verifica en la provincia de Buenos Aires en cuyo anteproyecto de código adjetivo[24] se fijaron las pautas principales, de las cuales rescatamos para esta investigación en acento que se pone en reglar la conducta de las partes y sus letrados cuando fundamenta que “la veracidad, probidad y buena fe son deberes exigidos por el Código Procesal vigente, así como por las normas de ética que regulan el ejercicio de la abogacía. Sin embargo, la práctica tribunalicia ha admitido ciertas distorsiones, así como prácticas que, aunque no sean ilícitas, conspiran contra la veracidad que debe primar en el proceso judicial e incentivan que las partes oculten información relevante. En el derecho comparado, en cambio, se pone fuerte énfasis en la necesidad de que las partes -y los abogados y abogadas- sean veraces en el relato de los hechos y, a la vez, revelar a las demás partes y al tribunal toda la información relevante para la solución del caso. El Proyecto procura poner el acento en los deberes de lealtad, probidad y buena fe mediante disposiciones que incentiven a las partes y a sus abogados para ser veraces en el relato de los hechos, pretensiones y defensas. Asimismo, el Proyecto pretende crear instancias de intercambio de información que favorezcan la adecuada comunicación entre las partes, con la posibilidad de aplicar sanciones para quienes omitan revelar información relevante para el desarrollo del pleito. El Proyecto no incluye pérdida de derechos, sino la eventual aplicación de una multa cuando alguna de las partes hubiera demostrado una falta de colaboración, actitud retardatoria o falta de veracidad respecto de hechos o documentos que debía razonablemente conocer o presentar”.

En función de ello, los proyectistas entienden que “las partes, sus representantes o asistentes y, en general todos los partícipes del proceso ajustarán su conducta al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe. El juez deberá impedir el fraude procesal, el abuso del proceso, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria, y tomar a petición de parte o de oficio todas las medidas necesarias que resulten de la ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso. El proceso debe ser considerado como un trabajo común cuyo resultado, la efectividad de las normas sustanciales en base a la determinación verdadera de los hechos, exige la máxima colaboración de todas las partes, sus letrados y también, eventualmente, la de otros sujetos compelidos legalmente a prestar su asistencia para la consecución del mencionado logro. El incumplimiento de este deber tendrá las consecuencias previstas en cada caso por la ley”. [25]

En cuanto a la mala fe se hace referencia a ella en el art. 724 cuando procura reglar que “1) Los árbitros y, en su caso, las instituciones arbitrales son responsables por los daños y perjuicios causados por mala fe o dolo en el incumplimiento o mal desempeño de sus funciones”.

En la provincia de Mendoza, se sancionó un nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario bajo la Ley N° 9001, previendo las reglas generales en el art. 21, de las cuales se rescata la prevista en el inc. h) donde se estatuye: “Buena Fe. Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del proceso ajustarán su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe conforme lo establecido en el Art. 22 de este Código. El Tribunal deberá impedir el fraude procesal y cualquier otra conducta ilícita o manifiestamente dilatoria”.

Como novedad, el art. 47 hace referencia concreta a la mala fe sancionable, cuando establece que “I - Los Jueces, sin necesidad de petición y a los fines de hacer efectivas las disposiciones de este Código, especialmente los deberes que el mismo impone a los litigantes y a sus auxiliares, para evitar o sancionar comportamientos abusivos o de mala fe, podrán: 1) Mandar testar toda palabra o frase o inutilizar o devolver escritos injuriosos o redactados en términos indecorosos u ofensivos o disponer que no se asienten, si aquéllas se vertieren en audiencias, sin perjuicio de otras medidas que creyeren necesario tomar. 2) Aplicar correcciones, consistentes en prevenciones, apercibimientos y amonestación pública. 3) Aplicar multa pecuniaria de hasta cinco (5) JUS, pudiendo duplicar la misma en caso de reincidencia dentro del año. Deberá remitir al Ministerio Público Fiscal los antecedentes a los fines de su cobro o del inicio de la ejecución pertinente en su caso. 4) Excluir de la audiencia, pudiendo emplear la fuerza pública para ello…”.

De igual modo en el Código procesal de familia y violencia familia, Ley N° 9120 en el art. 4 se regulan los principios que regirán estos procesos especiales, previéndose la buena fe y lealtad procesal, en el inc. c) cuando regla que “las partes deben proceder de buena fe y abstenerse de utilizar medios fraudulentos en el proceso. El Juez/Jueza puede aplicar astreintes cuando las partes incurran en desobediencia a un mandato judicial”.

3.3. Mala fe procesal en la doctrina judicial

Sin la aspiración de hacer un pormenorizado examen del pensamiento expuesto por la doctrina judicial, se procura sistematizar las principales expresiones a los fines de tener un acabado conocimiento del tratamiento dado por la jurisprudencia.

3.3.1. Prohibición de formular interpretaciones de mala fe

La Corte Suprema de Justicia de la Nación marca el sendero de cuál es el modo correcto de formular la hermenéutica cuando juzgó que “no es admisible que para no violar las Convenciones incorporadas a la Constitución se desconozcan garantías penales y procesales que la propia Constitución establece, pues el propio derecho internacional se opone a esta priorización de normas, al prohibir las interpretaciones de mala fe de las convenciones y al establecer las llamadas cláusulas pro homine”[26].

Esta doctrina debe ser entendida como un criterio aplicable no sólo a la hermenéutica de los Tratados Internacionales[27] sino a todos y cada uno de los procesos judiciales, como a los actos jurídicos.

3.3.2. En el modo de plantear la acción

Sobre este tema en particular se ha discernido que “si la cesionaria de derechos hereditarios fundó la acción de nulidad en el art. 954 y no en el 4034 del Cód. Civil, no puede, después del planteo de prescripción de la acción de nulidad modificar la naturaleza de la acción incoada y así obtener con mala fe procesal un nuevo plazo de prescripción no contemplado para la acción originariamente intentada”[28]. Es decir, no puede prevalecerse del cambio de posicionamiento dentro del proceso, especialmente cuando ello lleve a una posición contraria a la que se venía sosteniendo porque allí se vulnera la buena fe representado por el principio venire contra factum propium non valet que informa la doctrina de los actos propios.

3.3.3. Recusación con causa indebidamente planteada

Otro tribunal dictaminó que “para que opere la causal recusatoria contemplada en el art. 17, inc. 6 del CPCC de Córdoba, el juzgador debe haber sido acusado o denunciado por el recusante antes de comenzar el pleito, pues de otro modo resultaría fácil para un litigante de mala fe apartar indebidamente al magistrado del conocimiento de la causa”[29]. Con esta decisión se fija un límite temporal a la facultad para recusar con causa al magistrado que está en conocimiento de la causa.

3.3.4. Desconocimiento indebido de la documental

Con gran acierto la jurisprudencia considero que “si el ejecutado desconoció la firma y el contenido de la documentación que se le exhibió, ocasionando la necesidad de promoción de un proceso sumario, en el que quedó acreditado que las firmas que se le atribuían le pertenecían, los intereses sancionatorios regulados en el proceso han sido correctamente establecidos, pues se trató de una conducta desleal, una articulación de mala fe sin apoyo fáctico o jurídico alguno, respecto de la cual no existe duda de que no obedece a un simple error, sino implicó dolo procesal con el único fin entorpecer el curso de la justicia y dilatar el pago”[30].

En el mismo sentido, en otro fallo se precisa que “debe aplicarse al ejecutado una multa equivalente al 30% del monto de la deuda en los términos del art. 526 del Código Procesal Civil, pues si bien desconoció expresamente su firma en el contrato de mutuo que se ejecuta, fue admitida su autenticidad merced a la prueba pericial caligráfica”[31].

Como se puede colegir, el desconocimiento de una firma colocada de su puño y letra por el requerido implica que tenía pleno conocimiento de su autoría y mal utilizó ello con el solo fin de dilatar la resolución de la causa. Sin duda, esta es una hipótesis clara de mala fe en el proceso que por cierto debe ser adecuadamente sancionada.

3.3.5. Influencia en la determinación de la cuantía del daño

En un tema que tiene una especial problemática se especificó que “es loable la pretensión del tribunal de grado de ´objetivar´ la plus petición para restringir la arbitrariedad judicial, mas carece de motivación suficiente el criterio utilizado. En efecto, como se ha dicho reiteradamente, la pluspetición que justifica la imposición en costas es la que puede ser calificada de inexcusable; el calificativo se justifica desde que la plus petición ha sido siempre una suerte de sanción, especialmente a la mala fe del litigante”[32].

Existe una tendencia en algunas jurisdicciones a sancionar en los procesos donde se reclaman el resarcimiento de daños lo que estiman como petición exagerada en la cuantía peticionadas. Al respecto olvidan que, en dichos procesos, en la primera etapa, se dirime la determinación del sujeto que será declarado responsable de producir los perjuicios. Ello implica que la parte principal del proceso tiene un resultado y cuando existe condena se define una parte vencida que debería ser condenada a abonar las costas.

La segunda etapa, es la determinación de la valoración y cuantificación de los daños. Y respecto de ello se omite que se trata de una deuda de valor que debe ser determinada en dinero su cuantía con las consecuencias (cambio de naturaleza) que ello apareja en función del art. 772 del Cód. Civ. y Com. Además de este detalle señalado, la jurisprudencia nacional se ha caracterizado en base a la permeabilidad por carencia de normas específicas en el Código Civil que fijarán el modo de cuantificar de los daños, por el imperio del arbitrio judicial lo cual condujo a que por similares daños se fijarán sumas indemnizatorias notablemente disimiles. Por ello, sancionar a un actor con la imposición de las costas del proceso es una decisión contraria al principio de la reparación plena consagrado a nivel constitucional y en el código sustantivo que no tiene en cuenta como se integra, cuáles son las partes, de un juicio donde se reclaman daños. En otras palabras, en nuestro país ante la histórica carencia de parámetros, baremos o pautas para cuantificar, no tiene cabida sancionar a un litigante por plus petición dado que todas serían excusables frente a la disparidad de doctrinas que permiten soluciones diferentes aplicando libremente el arbitrio por los jueces.

Esta situación ha procurado ser morigerada parcialmente por el Código Civil y Comercial, con resultados que aún esta in fieri.

3.3.6. Como parámetro para valorar la conducta de las partes

En cuanto al tema de la valoración de la conducta desarrollada por las partes en el proceso judicial, la norma procesal que tiene un largo historial asimila temeridad, malicia y mala fe a partir de la regulación dada en el art. 34 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuyo punto IV. Establece que es responsabilidad de la jurisdicción “prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe” y en el VI. La de “declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes”.

Esta tradición se encuentra inserta en el propio diccionario de la RAE cuando da el significado de “mala fe” del siguiente modo: 1. f. Doblez, alevosía. 2. f. Der. Malicia o temeridad con que se hace algo o se posee o detenta algún bien.

Ahora bien, cuando se conoce el significado de temerario (relación con la palabra temeridad) como: 1. adj. Dicho de una persona: Excesivamente imprudente arrostrando peligros. 2. adj. Propio de la persona temeraria. 3. adj. Dicho de una cosa: Dicha, hecha o pensada sin fundamento, razón o motivo. Juicio temerario, es necesario revisar si, realmente, se está frente ante una figura única o existe una idéntica conceptual entre las mismas.

Esta preocupación se profundiza cuando se conoce el significado de malicia definido como: 1. f. Intención solapada, de ordinario maligna o picante, con que se dice o se hace algo. 2. f. maldad (‖ cualidad de malo). 3. f. Inclinación a lo malo y contrario a la virtud. 4. f. Interpretación siniestra y maliciosa, propensión a pensar mal. 5. f. Cualidad por la que algo se hace perjudicial y maligno. 6. f. Penetración, sutileza, sagacidad.

Ello por cuanto la temeridad se la vincula con la imprudencia excesiva que está emparentada con una de las formas como se presenta la culpa, pero no a la mala fe técnicamente expresado.

En cuanto a malicia, la misma se encuentra relacionada con la figura del dolo dado que se tiene la intencionalidad de actuar de una forma contraria a derecho, requisito que no se exige para acreditar la mala fe.

La carencia de precisión respecto del concepto del instituto de la mala fe justifica que en la doctrina judicial se la invoque para describir conductas inadecuadas de las partes dentro del proceso y, a partir de ello, justificar sanciones.

En cambio, existe una mayor preocupación en la doctrina judicial por diferenciar el concepto de temeridad de la malicia procesal.

En este sentido, en general se ha dicho que “la temeridad y la malicia suponen una conducta mañosa, una maniobra desleal, articulaciones de mala fe sin apoyo jurídico o fáctico, máxime si son reiteradas y no hay duda de que no obedecen a un simple error, a distintas posibilidades que brinda la jurisprudencia divergente sobre el punto o a nuevos enfoques, sino que trasuntan claramente dolo procesal, pero la sanción prevista en el art. 45 del Cód. Procesal debe interpretarse restrictivamente, siendo privativa de la función jurisdiccional la calificación de la conducta de las partes”[33].

La misma idea se expuso cuando se juzgó que “para la configuración de las conductas calificadas de temeridad y malicia no basta la desestimación de una pretensión o la resolución desfavorable de una petición, sino que se requiere la existencia de una conducta dañosa, maniobra desleal, de mala fe o articulaciones sin apoyo técnico o jurídico alguno, en especial si son reiteradas y transmiten claramente dolo procesal”[34].

En particular, “por temeridad se entiende, en principio, toda conducta de la parte que sabe a ciencia cierta que no tiene razón valedera, no obstante lo cual, abusando de la jurisdicción componen un proceso del que se ha de generar daño a la otra parte -en el caso, el demandado negó todos los hechos y la suscripción de ciertos documentos que luego, pericialmente, fueron adjudicados a su firma-, y la malicia se perfila en la actuación u omisión, durante el desarrollo del trámite, es decir, cuando cualquiera de las partes obstaculiza, retarda, provoca articulaciones improcedente, mañosas, con el propósito de dilatar la tramitación del proceso”[35].

En cambio, “la malicia consiste en utilizar el proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, obstaculiza su cumplimiento”[36].

Con relación a la figura que es objeto de estudio, se entendió que “la mala fe en el despliegue de articulaciones defensivas no es susceptible de prueba directa. Por tanto, si bien no cabe concluir que existe por la sola circunstancia objetiva del rechazo de determinadas defensas, en cambio debe presumírsela cuando hay una evidente y manifiesta ausencia de motivos para litigar, que quita al planteo todo asidero de razonabilidad. Entre otras, esa situación se presenta cuando una parte consiente la sentencia de fondo, que declara la inaplicable una cierta ley, y después articula incidentes en la etapa ejecutoria, propugnando la aplicación de la misma ley”[37].

El concepto de mala fe procesal transcripto condice con la definición general dada, por cuanto no el litigante conocía o debía conocer que no tenía la posibilidad de invocar la aplicación de una ley, pero en la etapa de ejecución, la invoca antifuncionalmente. En este caso no se debe reclamar que se acredite las intencionalidades (dilatar el proceso de ejecución, u otra) sino simplemente el conocimiento de un dato, situación, circunstancia, condición, calidad etc., relacionado con el proceso en trámite y su utilización antifuncional en el mismo.

En cuanto al criterio que debe emplear la jurisdicción se entiende que “a los fines de encuadrar las alegaciones de una de las partes en la defensa de sus reclamos, como formuladas con la malicia y mala fe que se requieren por la norma procesal, debe adoptarse un criterio estricto, ya que el derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional, no puede resultar afectado frente a situaciones que si bien, no resultan en definitiva receptadas por el Tribunal, no alcanzan para configurar una acabada demostración de la violación a las normas que regulan la conducta de las partes en el desarrollo del proceso”[38].

En función de ello se estima que “el simple hecho de que la parte vencida formule un planteo que fue desestimado debido a que la vía elegida para impugnar la decisión que le agraviaba no era la adecuada, no es suficiente para que se le imponga una multa por la dilación innecesaria del proceso, pues, la errada postura jurídica asumida por el recurrente no indica por sí misma la existencia de mala fe o deslealtad procesal, ya que válidamente pudo haber tenido convicción de obrar en ejercicio de su derecho de defensa”[39].

De igual modo que “no basta la sola circunstancia que una pretensión no sea acogida, de que una defensa sea desestimada, de que un incidente sea declarado improcedente o en general de que una petición cualquiera sea resuelta en forma desfavorable para que automáticamente se impongan sanciones. Lo que la ley no quiere que sea tolerado es la conducta mañosa, la maniobra desleal, las articulaciones de mala fe sin apoyo fáctico o jurídico alguno, máxime cuando son reiteradas, respecto de las cuales nadie pueda tener ninguna duda de que no obedecen a un simple error o a distintas posibilidades que brinda una jurisprudencia divergente sobre el punto o a nuevos enfoques susceptibles de hacerla variar, sino que trasunta claramente dolo procesal”[40].

Finalmente, para cerrar este apartado corresponde visualizar la jurisprudencia que ha declarado procedente la sanción cuando se incurre en conductas procesales reprochables.

Al respecto se ponderó que “corresponde aplicar la sanción prevista en el art. 45 del Código de Procedimientos a los autores y letrados patrocinantes que, en un proceso de ejecución hipotecaria y a fin de obtener la refinación prevista en la ley 25.798, determinaron una fecha de mora no real, en virtud de una conducta temeraria o maliciosa de las partes pues temeridad y malicia suponen una conducta mañosa, la maniobra desleal, las articulaciones de mala fe y sin apoyo jurídico o fáctico alguno, y que nadie puede tener ninguna duda de que no obedecen a un simple error o a distintas posibilidades que brinda una jurisprudencia divergente sobre el punto, o, a nuevos enfoques susceptibles de hacerla variar, sino que trasuntan claramente dolo procesal”[41].

En términos similares se consideró que “corresponde aplicar la sanción prevista en el art. 45 del Código de procedimientos civil y comercial de la Ciudad de Formosa al letrado patrocinante que realizó aseveraciones manifiestamente infundadas, como es la manifestación de que la prueba pericial caligráfica se realizó sobre fotocopias cuando era claro que se trataba de un original, en tanto ello implica un obrar teñido por la mala fe procesal, tratando de inducir al error de la magistratura y planteando cuestiones cuyo análisis implica un desgaste de la actividad jurisdiccional que afectan los principios de buen fe y economía procesal”[42].

También que “es pasible de sanción la conducta del ejecutado que realizó afirmaciones insinceras, apartándose de la verdad en forma incontrastable a partir de las constancias objetivas de la causa e incurriendo en un exceso ritual manifiesto y reprochable, máxime si no negó la firma ni la deuda que se le reclama, pues todo ello denota un caso extremo de mala fe”[43].

Una interpretación novedosa se plasmó cuando se dijo que “los intereses sancionatorios, admitidos por el Código Civil y el Código de Comercio, importan una multa o pena para quien litiga sin razón valedera. Lo que la ley no quiere que sea tolerado es la conducta mañosa, desleal, las articulaciones de mala fe sin apoyo fáctico o jurídico alguno, máxime cuando son reiteradas. No basta la sola circunstancia que una pretensión no sea acogida, de que una defensa sea desestimada, de que un incidente sea declarado improcedente o en general de que una petición cualquiera sea resuelta en forma desfavorable para que automáticamente se impongan sanciones”[44].

3.3.7. En la imposición de las costas

En el tema de la imposición de las costas por la tramitación de los procesos judiciales, en algunos fallos se plantea, como thema decidendum, la influencia del comportamiento reprochable de quién resulta vencido en su imposición.

Al respeto la jurisprudencia dijo que “en rigor, en nuestro sistema procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota, como base para la imposición de la condena en costas. El fundamento radica en que quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pudo haber actuado durante la sustanciación de la causa. De acuerdo al criterio objetivo, cabe tener presente que vencido es aquel en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial, ya se trate del demandado contra quien se entable la demanda, o bien contra el actor contra quien la demanda se estima infundada. En el caso analizado no media motivo alguno que justifique el apartamiento del principio objetivo de la derrota, por lo demás debe estimarse que no fue criticado el argumento dirimente de la a quo fundado en que la imposición de costas se debió al rechazo cualitativo de un rubro determinado y no a un ajuste cuantitativo del mismo”[45].

Esta idea encuentra justificación en que “el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, al incorporar el principio del vencimiento como fundamento de la condena en costas, persigue que el litigante que ha triunfado en el juicio sea debidamente resarcido de todos los gastos que le haya ocasionado el pleito, de modo que, con independencia de la buena o mala fe del vencido, el reconocimiento de su derecho sea pleno y no resulte menguado por tener que afrontar el costo patrimonial que importa la tramitación del proceso”[46].

En igual sentido, se estimó que “las circunstancias subjetivas, la conducta observada por las partes y su buena o mala fe carecen de relevancia para determinar la eximición de costas, toda vez que la imposición de las mismas al vencido importa una reparación de los gastos necesarios que ha efectuado la parte vencedora en el pleito para obtener el reconocimiento de su derecho”[47]. También que “la imposición de costas no se halla condicionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino que se aplica como una reparación de los gastos en que incurre el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho”[48].

En cambio, con un criterio flexible se explicó que “si bien en materia de costas el principio general estriba en el hecho objetivo de la derrota, siempre deja al juzgador un margen de libertad suficiente que resguarda la equidad de la decisión, ya que, analizando las contingencias de la causa, el comportamiento procesal de las partes, la buena o mala fe de los litigantes, entre otras, puede morigerar la obligación que surge de la derrota”[49].

3.3.8. En el cumplimiento de la sentencia.

En la etapa de ejecución de la sentencia se estimó que “habiéndose sometido las partes al proceso y no habiendo concluido de modo anormal, debió el accionado esperar que concluya el mismo a los fines de cumplir con lo resuelto por el órgano jurisdiccional -entrega a la actora de un automóvil 0 km de iguales características al comprado-, pero por el contrario, se adelantó a la conclusión del pleito y en un acto de evidente mala fe y engañoso hizo firmar a la actora el formulario 01 para inscribir un automotor a su nombre (modelo 2016) en fecha 30 de diciembre de 2016 y de haber respetado los plazos procesales, el cumplimiento de la obligación debió ser en el año 2017 dado que es la fecha en que se notificó la resolución aclaratoria y por ende el modelo del automóvil sería de ese mismo año”[50].

De igual modo se valorizó que “es improcedente el pedido de declaración de nulidad de la subasta que se funda en la imposibilidad de subastar derechos hereditarios, ya que aquéllos integran la garantía común de los acreedores, máxime cuando en el caso no se advierte un ejercicio antifuncional o de mala fe de los derechos del acreedor en tanto la exigüidad del crédito reclamado en la ejecución hacía poco práctico el recurso a la acción subrogatoria que autoriza el art. 1196 del Cód. Civil”[51].

4. Conclusiones [arriba] 

Este examen de la mala fe dedicado a rendir un justo homenaje a la trayectoria al Académico Correspondiente Aldo Guarino Arias quién dedicó sus afanes al estudio del Código Procesal de Mendoza, actualmente derogado por la Ley N° 9001, imponía el deber de relacionar la inserción de la figura dentro de esta rama del Derecho.

En este sentido, se expuso la teoría general de la figura de la mala fe, la cual entendemos que es autónoma y, como tal, se la definió y diferenció del dolo.

A partir de ello, se verificó que en la normativa adjetiva no se marca con claridad la diferencia conceptual entre temeridad, malicia y mala fe, lo cual lleva a que las sanciones se impongan sin deslindes claros.

Sin perjuicio de las consideraciones expuestas, no se puede desconocer la importancia que tiene para procurar la moralización de las conductas de las partes y de sus asesores profesionales en el proceso judicial y, con ello, evitar dilaciones injustificadas.

Notas [arriba] 

[1] CSJN, R. 230. XXXIV. “Recurso de Hecho. Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal”. 9 de marzo de 2004. En el mismo sentido, C. 904. XXXVII. “Cencosud S.A. c/ Secretaría de Industria Com. y Minería C disp. DNCI 274/00”, 15 de junio de 2004. En este fallo se dijo: “el principio de legalidad consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional (9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15:1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohíba una conducta, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido, y que además se establezcan las penas a aplicar” (Fallos: 304:892).
[2] Alferillo, Pascual Eduardo, “Reflexiones sobre la vinculación de la “mala fe” con los factores de atribución subjetivos” en “Tratado de la Buena Fe en el Derecho”, Director Marcos M. Córdoba – Coordinadoras: Lidia M. Garrido Cordobera – Viviana Kluger, Editorial La Ley – 2004, pág. 219; Conferencia de Ingreso como Académico Correspondiente a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba dictada en fecha 9 de setiembre de 2003 bajo el título “Reflexiones sobre la mala fe”. Anales – Año Académico 2003 – Córdoba, pág. 151 publicado en Anales-Año Académico 2003, pág. 151, página web  www.acader.unc.edu.ar; Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, año CVIII abril, mayo, junio 2005, pág. 23;  “La mala Fe”, 122 Vniversitas 441-482  Colombia (2011); “La mala fe en la celebración de los contratos”, Revista Iberoamericana de Derecho Privado - Número 1 - Mayo 2015 - Buena Fe Contractual, 13-05-2015, cita:IJ-LXXVII-786, entre otras publicaciones. 
[3] Art. 224 - La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, el día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho.
Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.
[4] Art. 592 - Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor, aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor.
[5] Art. 1480 - Si el cedente fuese de mala fe, sabiendo que la deuda era incobrable, será responsable de todos los perjuicios que hubiese causado al cesionario.
[6] Art. 1944 - En el caso del artículo anterior, si el mandatario hubiere contratado de buena fe, el mandante será responsable del perjuicio causado al tercero, cuyo contrato no subsiste. Si hubiere contratado de mala fe, es decir, estando prevenido por el mandante, él sólo será responsable de tal perjuicio.
[7] Art. 2123 - El vendedor de mala fe que conocía, al tiempo de la venta, el peligro de la evicción, debe a elección del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitución de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero placer.
[8] Art. 2146.  Exceptúanse de la disposición del artículo anterior los casos siguientes: 1º. Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de la donación. 2º. Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena…
[9] Art. 2569 - Si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de todo daño, y a la acción criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado por ella.
[10] Art. 3428 - El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia del pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuese deferida.
[11] Arts. 10.- Abuso del derecho; 144.- Inoponibilidad de personalidad jurídica; 292.- Presupuestos; 298.- Contradocumento; 315.- Documento firmado en blanco; 337.- Efectos frente a terceros. 340.- Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar; 347.- Condición pendiente; 365.- Vicios; 388.- Nulidad relativa. Consecuencias; 392.- Efectos respecto de terceros en cosas registrables; 395.- Efecto retroactivo; 398.- Transmisibilidad; 399.- Regla general; 407.- Incompetencia de la autoridad que celebra el acto; 426.- Nulidad matrimonial y terceros; 427.- Buena fe en la celebración del matrimonio; 428. Efectos de la buena fe de ambos cónyuges; 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges; 430. Efectos de la mala fe de ambos cónyuges; 462.- Cosas muebles no registrables; 480.- Momento de la extinción; 390.- Restitución; 760.- Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables; 1009.- Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares; 1816.- Autonomía; 1918.- Buena fe; 1919.- Presunción de buena fe; 1920.- Determinación de buena o mala fe; 1921.- Posesión viciosa; 1935.- Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe; 1936.- Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe; 1937.- Transmisión de obligaciones al sucesor; 1938.- Indemnización y pago de mejoras; 1957.- Transformación; 1958.- Accesión de cosas muebles; 1962.- Construcción, siembra y plantación; 1963.- Invasión de inmueble colindante; 2258.- Prueba en la reivindicación de muebles no registrables; 2259.- Derecho a reembolso; 2260.- Alcance; 2261.- Sentencia; 2313.- Reglas aplicables; 2314.- Derechos del heredero aparente; 2315.- Actos del heredero aparente; 2315.- Actos del heredero aparente; 2443.- Conclusión de la liquidación;
[12] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La buena fe en la ejecución de los contratos”, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 18 – “Responsabilidad contractual II”, (Rubinzal-Culzoni Editores- Santa Fe-Buenos Aires – 1998), pág. 215. La profesora recuerda con citas de autores italianos que esta norma fue considerada como uno de los símbolos de la solidaridad corporativa, razón por la cual algunos estimaban que a posteriori de la caída del régimen fascista, la misma -por el desprecio contra esa etapa- se la estimó abrogada tácitamente.
[13]  Art. 1175 Comportamento secondo correttezza. Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza (Cod. Civ. 1337, 1358).
[14] Art. 427 Código Ley N° 26.994.- Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.
[15] Art. 1918 Código Ley N° 26.994.- Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.
[16] Esta norma reconoce como antecedente a los arts. 2364 y 2436 del Código Civil Ley N° 340.
[17] Francisco Jordano Fraga, “La responsabilidad contractual”, 141, (Primera edición, Editorial Civitas S. A. – Madrid – España – 1987). Este autor completa la idea expresando que “los deberes de protección tienen un contenido autónomo respecto al deber de prestación, de modo que, desde la perspectiva del deudor, estos deberes operan con independencia de que la prestación principal se haya cumplido...”.
[18] PALACIO, Lino Enrique, “Los deberes de Lealtad, probidad y buena fe en el proceso” en libro Tratado de la Buena Fe en el Derecho – Doctrina nacional, Marcos M. Córdoba (Director), Lidia M. Garrido Cordobera y Viviana Kluger (Coordinadoras), La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 812. El autor completa la síntesis expresando que “4°) No obstante la ambigüedad y la contradicción que introdujo sobre el tema la Ley N° 25.488, debe entenderse que la declaración de temeridad y malicia es una facultad y no un deber de los jueces, pues la ley carece de aptitud para transformar la esencia de los conceptos jurídicos”.
[19] COLOMBO, Carlos J., “Inconducta procesal: Temeridad o malicia” en libro Tratado de la Buena Fe en el Derecho – Doctrina nacional, Marcos M. Córdoba (Director), Lidia M. Garrido Cordobera y Viviana Kluger (Coordinadoras), La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 822 y sig.
[20] Ibidem.
[21] PICÓ I JUNOY, Joan, La buena fe procesal, editorial Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, Colombia, 2011, pág. 35. El autor en, pág. 42, sostiene que “en definitiva, los arts. 11 y 542.2 LOPJ Y 247 LEC han venido a proclamar el principio de la buena fe procesal para guiar el modelo de conducta adecuada de los litigantes en cualquier tipo de juicio”.
[22] Ídem, pág. 42. El autor en la pág. 33 completa su pensamiento expresando que “uno de los grandes males que tiene nuestra Administración de Justicia lo constituye su pésima imagen en la opinión pública. Desgraciadamente, los ciudadanos piensan que en, muchos casos el interés de algunos de los litigantes por retrasar lo más posible la sentencia le hace poner maliciosamente toda clase de pegas y trabas, y que la lentitud de la Justicia beneficia sobre todo a las personas sin escrúpulo de mala fe. Por ello toda medida legislativa que tienda a disminuir esta visión negativa de nuestros tribunales debe ser bien acogida, como sucede, por ejemplo, con la exigencia de pleno respeto a la buena fe procesal como modelo de conducta adecuada de los litigantes en cualquier tipo de juicio.
La buena fe procesal constituye una excelente atalaya sobre la cual es posible observar el nivel ético de una ley de enjuiciamiento. Ésta no puede alentar la conducta maliciosa o fraudulenta de los litigantes, ni permitir que venza el más diestro en el uso de las normas procesales, sino el que tenga razón”.
[23] https://www.justicia2020.gob.ar/noticias/la-comision-redactora-entrego-garavano-anteproyecto-nuevo-codigo-procesal-civil-comercial-la-nacion/; https://www.justicia2020.gob.ar/eje-civil/codigo-procesal-civil-comercial-la-nacion/.
[24]https://www.c atl.org.ar/fil es/DOCUM ENTO%20ª NTEPROYE CTO%20C ODIGO%20P ROCESAL%2 0CIVIL%20FIN AL%20PD F%20%282% 29.pdf.
[25] Ver: Contenido de los arts. 32 y 445 proyectados.
[26] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Simón, Julio H. y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc. /Poblete”, causa 17768, 14/06/2005, 4/56849 (Votos de los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti).
[27] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, entered into force January 27, 1980. Viena, 23 de mayo de 1969. En su art. 31 especifica que “Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin…”. https://www.oas .org/xxx ivga/spanish/refe rence_doc s/convencion _viena.pdf.
[28] Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca, “Figueroa, Diana Virginia c. Figueroa, Gloria y otras s/ acción de nulidad de cesiones de acciones y derechos hereditarios – recurso de casación”, 17/02/2016, LLNOA 2016 (julio), 394, AR/JUR/5911/2016.
[29] Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, “Panero de Rivero Derna Margarita c. Ricardo Calvete y o. s/ rendición de cuentas – recurso directo (expte. p – 09/11)”, 27/06/2013, LLC 2013 (octubre), 970, AR/JUR/33927/2013.
[30] Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, “Buscemi, Daniel Carmelo c. González, Horacio Roberto s/ cobro de pesos”, 14/12/2015, La Ley Online, AR/JUR/58771/2015.
[31] Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala III, “Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Finanzas e Invers. Ltda c. M., R. s/ cobro ejecutivo”, 27/03/2014, ED 257, 351, LA LEY 11/06/2014, 6, LA LEY 2014-C, 471, IMP 2014-7, 179, AR/JUR/6135/2014.
[32] Suprema Corte de Justicia Mendoza, Sala 1, expte.: 77577 “Izquierdo Juan y ots. en J° 68.032/27.282 Izquierdo C. y ots. Dirección Gral de Escuelas D. y P. S/ Inc. Cas.”, 27/07/2004, Sentencia, ubicación: LS339-076.
[33] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Fernández, Susana c. Rímolo, Mónica Cristina María”, 28/04/2006, LA LEY 23/01/2007, 4, LA LEY 2007-A, 560, ED 219, 200, JA 2006-III, 540, AR/JUR/4479/2006.
[34] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, “Moreno, Humberto D. c. Dita S.A.”, 08/10/2002, DT 2003-A, 674, AR/JUR/4442/2002. En el mismo sentido: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Sudamluz S. A. c. P., M. A. y otro.”, 24/03/1997, La Ley 1997-D, 835, Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de derecho Procesal Civil - Director: Osvaldo Alfredo Gozaíni, Editorial La Ley 2002, 22, DJ 1998-3, 1084, AR/JUR/4622/1997, fallo en el cual se expresa que “la temeridad y la malicia suponen una conducta mañosa, y articulaciones de mala fe sin apoyo jurídico o fáctico, máxime si son reiteradas y no hay duda de que no obedecen a un simple error, a distintas posibilidades que brinda la jurisprudencia divergente sobre el punto o a nuevos enfoques, sino que trasuntan claramente dolo procesal”.
[35] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II, “Azcarate, Horacio J. c. Rodríguez, Luis R.”, 20/11/2003, LLBA 2004, 537, AR/JUR/5634/2003.
[36] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, “Mittelman de Madenes, Dorita c. Laurencina, Hugo A.”, 10/06/1997, LA LEY 1998-A, 432, AR/JUR/2947/1997.
[37] 1° Cámara en lo Civil Mendoza, 2a Circunscripción, expte: 22533 “Surcred S.R.L. c/ Oscar Maglione y ot.  p/ Ejecución hipotecaria”; 24/06/2008, Sentencia, ubicación: LS044-274.
[38] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Contenciosoadministrativo de San Francisco, “Ñ., G. M. del C. y otra por sí y por sus hermanos menores v. La Voz de San Justo y Superior Gobierno de la provincia de Córdoba”, 29/09/2009, 70059074.
[39] Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, “Guaman Vda. de Gómez María Eugenia c. Griguoli, Anita Isabel”, 16/02/2009, LLNOA 2009 (junio), 452, AR/JUR/3843/2009. (del voto del doctor Argibay).
[40] 2° Cámara en lo Civil Mendoza, 1a Circunscripción, expte.: 33013 “Plana, Alejandro y ots. C/ A.M.S.A. P/ Ejecución de sentencia”, 05/02/2008, Sentencia, ubicación: LS117-160. La misma idea fue expuesta por el Tribunal del Trabajo Nro. 2 de Lanús, “Aguayo Gamarra, Gilda c. Golden Cuer S. R. L. y otros”, 22/12/1997, LLBA 1998, 876, DT 1998-B, 2093, AR/JUR/517/1997, cuando entendió que “para que se configure el supuesto de temeridad o malicia, no basta la sola circunstancia de que una pretensión no sea acogida o que una petición sea resuelta desfavorablemente, sino que lo que la ley no quiere es una conducta mañosa, maniobras desleales o de mala fe, las articulaciones sin apoyo fáctico o jurídico, máxime si son reiteradas o trasuntan dolo procesal”.
[41] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Sterin Carmona, Horacio c. Belén, Rubén”, 07/08/2007, AR/JUR/6804/2007.
[42] Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Formosa, “Mauriño, Eduardo Alberto c. Lubricom S.R.L.”, 21/09/2007, La Ley Online, AR/JUR/7841/2007.
[43] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8a Nominación de Córdoba, “López, Alfonso M. c. Moro, Francisco E.”, 04/07/2002, LLC 2003 (marzo), 255, AR/JUR/152/2002.
[44] 4° Cámara en lo Civil Mendoza, 1a Circunscripción, expte: 51323 “Pronko, Adriana Noemí c/ Navarrete, Carlos Javier P/ Ejecución honorarios”, 15/09/2015.
[45] 3° Cámara en lo Civil Mendoza, 1a Circunscripción, expte: 33568 “Piñeiro, Marcelo Andrés C/ Geoia Julio y ots.  p/ D. y P.”, 18/05/2012. Con idéntico criterio la 3° Cámara en lo Civil Mendoza, 1a Circunscripción, expte.: 22243 “Frías, Juan Héctor Fidel c/ Alfredo Barbagallo – Daños y perjuicios”, 08/08/1995, Auto, ubicación: LA076-012, dijo que “en nuestro sistema procesal impera como regla general el hecho objetivo de la derrota como base para la imposición de la condena en costas. El fundamento radica en que, quien promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pudo haber actuado durante la sustanciación de la causa. El criterio subjetivo tiene en mira la actitud procesal de los litigantes. Con esos fundamentos se moraliza el proceso y se distribuyen específicamente las responsabilidades de los actos procesales. De acuerdo con el criterio objetivo, cabe tener presente que "vencido" es aquel en contra del cual se declara el derecho o se dicta la decisión judicial, ya se trate del demandado contra quien se entable la demanda, o bien contra el actor contra quien la demanda se estima infundada. Lo indispensable en todo caso, es que el pleito, demanda, incidencia, recurso, etc., pudiera evitarse por la parte vencida, bien sea no realizando el acto que motiva el pleito, o bien, ocurrido, allanándose de un modo efectivo a la demanda o incidencia. Empero, en este último caso, para interpretar debidamente el ap. IV del art. 36 del C.P.C., no debe prescindirse de las circunstancias de la causa”.
[46] Corte Suprema de Justicia de la Nación, García Cancino, María Angélica v. Máxima A.F.J.P. S.A. s/presentaciones varias, 16/02/2010, 4/68999. (Disidencia parcial de los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi)
[47] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, “Schembori, Gloria T. c. Clementi, Emilio F.”, 28/12/1999, LA LEY 2000-C, 891, AR/JUR/2753/1999.
[48] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, “Mora, Rogelio E. c. Analba S.A.”, 14/05/1998, LA LEY 1998-E, 751, AR/JUR/134/1998.
[49] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y Contenciosoadministrativo de Villa Dolores, Bartolini, “Gustavo Jesús c. Cornejo, Elba Isabel”, 19/12/2007, LLC 2008 (abril), 348, AR/JUR/10614/2007.
[50] Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Sala Civil y Comercial y de Familia, “Ficoseco, Claudia A. c. Fadua SA y Fiat Auto Argentina SA s/ acción emergente de la Ley de Defensa del Consumidor”, 28/06/2018, LLNOA 2019 (febrero), 12, AR/JUR/48340/2018.
[51] Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I, “García de Stornini, F. E. c. López, Vda. de B., Marta A. y otros”, 05/08/2004, LLBA 2004, 1122, AR/JUR/2655/2004.