La afectación del Derecho del Niño/a y/ o Adolescente a su formación integral frente al incumplimiento de los progenitores al ejercicio compartido de sus cuidados personales –

Formas de salvaguarda del Derecho Vulnerado

Mónica Edit Sanz

“El comienzo es la parte más importante del camino”
(Platón)

Fundamentación [arriba] 

A partir de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2015, que asociada a la constitucionalización del derecho privado incorporó nuevos paradigmas que delinean la consideración contemporánea de los niños/as y adolescentes ya expresada en instrumentos internaciones de raigambre constitucional, en lo que respecta específicamente a la responsabilidad parental y el ejercicio de los cuidados personales de los hijo/as menores de edad, -cuando se produce la ruptura de la pareja, ya sea la convivencial o matrimonial, y en este último caso disuelto el vínculo mediante el divorcio o nulidad,-estableció en su artículo 641 inciso “b”, como principio general, el ejercicio de dichos cuidados de manera compartida entre ambos progenitores determinando como modalidades-artículo 650 CCCN-, la indistinta o alternada. En la modalidad compartida indistinta, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de manera equitativa las labores atinentes a su cuidado. Mediante el artículo 655 del mismo plexo normativo, se deja abierta la posibilidad de la presentación de un plan de parentalidad en el cual luzcan las responsabilidades que asumirá cada uno de los progenitores, plan que podrá modificarse en función de las necesidades del grupo y del hijo/a en sus diferentes etapas de vida.

Así planteado el tema, la inquietud que me decidió a realizar la presente ponencia tuvo origen en las observaciones llevadas a cabo en experiencias extrajudiciales de audiencias de avenimiento obligatorias ante la Asesoría de Familia,(conforme Ley III N° 21 de la provincia de Chubut)y judiciales ante los tres Juzgados de Familia de nuestra Circunscripción, ya sea en audiencias de conciliación o frente a demandas de divorcio con propuestas y contrapropuestas en relación a hijo/as menores de edad; o acuerdos privados de igual índole. En dichas instancias, de manera frecuente, los progenitores convienen casi como un “latiguillo”(salvo excepciones), el ejercicio de los cuidados personales de sus hijo/as bajo la modalidad indistinta y compartida. Ello en principio parecería privilegiar los fines perseguidos por los codificadores del reconocimiento del niño/a y/o adolescente como sujeto de derechos, y sobre todo el respeto al derecho a su formación integral en el ámbito familia, pues los propios padres reconocen la trascendencia del ejercicio dual y la asunción conjunta de las responsabilidades de crianza. Sin embargo, luego, lo que se advierte en la práctica es que lo acordado, mayormente, no se efectiviza, ello por diferentes factores que llevan a que en realidad lo decidido se mantenga en el plano discursivo, y en la práctica los niño/as y/o adolescentes se vean privados de que uno de sus progenitores se encuentre presente en su vida diaria asumiendo obligaciones que le son propias de su rol.

Esa quí donde se produce la fractura entre el derecho del niño/a y /o adolescente a su formación integral en el ámbito familiar, y la obligación que les cabe a sus progenitores a su cumplimiento, en ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, según ellos mismos lo decidieron. Y el interrogante que surge indefectiblemente, se relaciona con el grado de afectación en el pleno crecimiento y desarrollo integral del niño/a y/o adolescente, cuando sus propios padres no asumen verdaderamente los cuidados personales compartidos conforme lo convinieron, manteniéndose en la práctica las decisiones monoparentales. Es decir, que influencia tiene sobre los derechos del niño/a y/o adolescente como persona en formación, el hecho de que sus padres, al separarse lo expongan a una crianza monoparental voluntaria (por desidia o abandono) o involuntaria(por obstaculizaciones, interferencias maliciosas, alienación y/o manipulación parental)del otro progenitor; sea uno cualquiera de ellos, y consecuente con ello de qué manera, y a través de cuáles intervenciones se pueden intentar revertir rasgos culturales arraigados familiarmente que promueven la continuidad en la generación de este tipo de daño a los niño/as y/ o adolescentes involucrados.

La familia es sin dudas el lugar más adecuado para la formación del ser humano, de allí que es considerada como la “célula fundamental de la sociedad” y merezca una protección especial, pues de ella provendrán las generaciones que aportarán al desarrollo del país. Es en el seno de la familia donde se brindan las funciones socializadoras y educadoras primarias; y se inculcan los valores que hacen a la propia cultura sembrando la idea de pertenencia a un determinado lugar. Es dentro de la familia, donde el padre y la madre se comprometen para ejercer en forma conjunta y con responsabilidad la crianza de sus hijas/os, y esta función es vital para el funcionamiento de la sociedad.

El concepto de familia se ha ido modificando con el transcurso del tiempo y hoy es abarcativo de otros modelos familiares, donde la función educadora y socializadora continúa siendo la misma.

La importancia de las funciones parentales reside en que no se trata solo de cuidar a los hijo/as, sino de brindarles la protección y educación necesaria para que se formen como futuros ciudadanos de allí que su preservación no sólo recaiga en cabeza de sus propios integrantes, sino fundamentalmente en el Estado.

La comprensión de la infancia como una etapa distinta a la del adulto, que merece protección especial, así como el reconocimiento del niño/a y/o adolescente, como sujeto de derechos, que ha significado el cambio de paradigma del sistema tutelar del patronato, al actual, ha impactado fuertemente en las modalidades de crianza; y en la forma en que las progenitores ejercen los cuidados personales de sus hijo/as, pues de ellos depende que la formación que por ley y naturaleza, les ha sido concedida, se cumpla. Y asimismo se reconozca que la falta de cumplimiento de estos deberes traiga como consecuencia un daño irreparable en el crecimiento de los niño/as y /o adolescentes, que repercutirá en su desarrollo social posterior, y aún en su propio estado de salud psicofísica, lo que no es una cuestión menor.

La convención desde su preámbulo hace referencia a la familia y señala en los párrafos quinto y sexto: “…convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en partículas de los niños, debe recibir protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad” “ …el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad amor y comprensión”

En relación al derecho del niño/a y /o adolescente a su formación integral en el seno familiar, los artículos 8 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño señalan; “el respeto por las relaciones familiares” y “el derecho a no ser separado de sus padres contra la voluntad de estos”, para luego en el artículo 18reafirmar la postura del Estado, en el sentido de realizar el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del hijo/a, así como que les incumbirá a ellos la responsabilidad primordial de su crianza y desarrollo, destacando que será el interés superior del niño su preocupación fundamental.

Por su parte, el artículo 27hace mención al derecho que poseen los niño/as y/o adolescentes a “un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico mental espiritual y moral”.

Es indudable, a partir de todo lo reseñado, que es en la familia el lugar más adecuado para el desarrollo integral del ser humano, siendo responsabilidad de los progenitores, en primer término, (porque podrían no haber progenitores y si otras figuras que cumplan dicho rol: tutores, por ejemplo) crear las condiciones óptimas para la formación de la personalidad del niño/a y/o adolescente, siendo este un mandato ineludible y absoluto.

Ahora bien, cuando la familia sufre la separación, resulta inevitable, tanto para los hijos/as, como para los adultos realizar un reajuste a la nueva realidad familiar, que tienda a la sana reacomodación y aliviane los efectos que produce la ausencia en un mismo hogar de ambos progenitores. La separación trae aparejadaindefectiblemente, un cambio en el modo de constitución de cada familia, que cada niño/a y/o adolescente supera de manera diferente, según sus propios recursos, y otras variables que pueden ser económicas y relacionales de sus progenitores.

Aquí la postura que asuman los responsables primarios de la crianza de los niño/a y/o adolescente cobra notoria importancia, porque los efectos en su desarrollo, serán leves- desaparecerán con la acomodación- o graves-con repercusión en su vida adulta-, según cuente o no con progenitores que asuman responsablemente sus decisiones tras la separación y creen conjuntamente y con ellos, el sentir de que ambos, padre y madre, siguen presentes en su vida.

Investigaciones realizadas en diversos países han demostrado en cifras como la falta de uno de los progenitores en la crianza se ve reflejada en las conductas de los niños/as y/o adolescentes, señalando la aparición de trastornos de tipo emocional, conductual y hasta de afectación de la salud física con tasas de mortalidad infantil derivadas de ello.

Si los padres, no comprenden la real dimensión de su conducta e inconducta en el crecimiento de sus hijo/as, permanecerán estáticos frente a los cambios que las leyes promueven, y esto se reflejará en los años venideros en la sociedad, con adultos con serios problemas de socialización y carentes de valores positivos que repetirán seguramente su historia, salvo excepciones, en las que influirán para ello otras variables como la rescilencia.

No se trata entonces, de cumplir protocolarmente con un trámite que se necesita para realizar alguna cuestión administrativa, o para dejar “contento” al otro/a, o para resolver una cuestión que resulta más urgente, como la alimentaria, y después se verá. La decisión sobre el ejercicio de los cuidados personales de los niño/as y/o adolescentes hace a su formación, pues lo que cualesquiera de los miembros de la familia “haga o deje de hacer”, produce efectos multidireccionales en sus miembros. El padre, la madre; y principalmente los niño/as y/o adolescentes, tienen derecho a saber cuáles son las implicancias en su vida de lo que están decidiendo, y como repercutirá en la organización de la nueva estructura familiar su incumplimiento, y deben ser acompañados en la definición del convenio que realicen, así como constreñidos a efectivizar, el plan de parentalidad, que es optativo, como medio de garantizar las obligaciones que cada uno asumirá.

En este punto es dable mencionar que desde la Asesoría de Familia se me informó que las actas de avenimiento realizadas desde la sanción del Código Civil y Comercial en el año 2015, en su mayoría, acuerdan cuidados personales compartidos, con modalidad indistinta y residencia en uno u otro de los progenitores (mayoritariamente en el domicilio materno) incluyendo regímenes de comunicación/ o vinculación, y ninguno detalla planes de parentalidad ante la modalidad descripta, y que luego en la mayoría de los casos, se denuncian en sede judicial incumplimientos al régimen de vinculación, pero tampoco se requieren fijaciones en ningún caso de planes de parentalidad.

La importancia de que la familia establezca planes de parentalidad, en caso de cuidados compartidos, radica en la seguridad que se le brinda al hijo/a sobre el respeto de su derecho a tener a sus dos progenitores presentes en su vida, en su desarrollo y formación responsable. Que sus progenitores se comuniquen, y cumplan con sus obligaciones en un plano de acuerdo y no conflicto minimiza, en el niño/a y/o adolescente las consecuencias de la separación.

Para que los planes de parentalidad, realmente representen la puesta en práctica del conjunto de derechos y deberes derivados de la responsabilidad familiar deben ser realizados, como acto jurídico multilateral del que se trata, con la participación del niño/a y/o adolescente, por imperativo del artículo 12 de la CDN y de lo preceptuado por el 639 y 646 del CCyCN en lo que a su derecho a ser oído, a su interés superior y capacidad progresiva se refiere, caso contrario carecerán de uno de los pilares fundamentales del que se sostiene, pero fundamentalmente con padres predispuestos a cumplir acabadamente con lo que proponen en el sentimiento de que ello es lo mejor para la familia.

Ahora bien, como se entiende que los progenitores, denuncien incumplimientos u obstrucciones al régimen de vinculación, pero se mantengan pasivos frente a la imposibilidad del ejercicio compartido de los cuidados personales. Resulta evidente que si no hay régimen de vinculación saludable, mecho menos hay ejercicio compartido de la responsabilidad parental.

Creo que sería conveniente un cambio que permita redefinir el régimen de vinculación, en el sentido de que al momento de convenir los cuidados personales compartidos, o se elaboren los planes de parentalidad, se eliminen los acuerdos referidos a la vinculación, que ya están implícitos, a mi entender, en la modalidad de ejercicio de cuidados personales compartido.

Un padre o madre que ejerce cuidados personales compartidos, tiene inexorablemente vinculación adecuada con su hijo/a y viceversa, el niño/a y/o adolescente la tiene con él o ella, es algo que” fluye” naturalmente-la incorporación en el inciso “d” del artículo 655 del CCyCN del régimen de comunicación como parte integrante del plan de parentalidad,(cuando hablamos de cuidados compartidos)deviene innecesaria.

El fluir del plan de parentalidad, compartiendo decisiones y distribuyendo el trabajo incluye la comunicación, entendida como la función que apunta a atender las necesidades afectivas, educacionales y el derecho armónico y equilibrado de la personalidad del niño/a y/o adolescente, y por el contrario su obstrucción o desentendimiento autorizan al Estado, a la fijación de límites que procuren el encauzamiento de la relación afectiva ente el niño/a y su padreo madre.

Conclusión [arriba] 

Si lo que se pretende, en relación a los niños/as y/o adolescentes, es la protección de su derecho a la formación y desarrollo integral en el ámbito de su familia, deberán comenzar a reverse las prácticas extrajudiciales y judiciales en las que se resuelven las cuestiones atinentes al ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores finalizada la convivencia familiar, producida la separación de los padres o su divorcio, pues la modalidad actual, no permite el cumplimiento del fin último de la reforma operada a partir del año 2015, que busca que sean ambos progenitores quienes ejerzan la coparentalidad en un plano de igualdad asegurándole a sus hijo/as el goce pleno de sus derechos,

Mientras ello no ocurra, la realidad nos indica que los acuerdos sobre cuidados personales resultan un mero trámite carente de significación, tanto para los propios padres, como, aún más para los niños/as y/o adolescentes, quienes ven afectado su derecho a su formación integral por la conducta o inconducta de sus padres.

De nada sirve que se realicen convenios de ejercicio de cuidados compartidos si luego en la práctica se continúa verificando que sea quien convive con el niño/a y/o adolescente, quien efectivamente asuma la totalidad de las tareas cotidianas relacionadas con este, y el otro mantenga una posición periférica-atribuible a múltiples circunstancias propias o del otro progenitor, pero evidentemente lesiva de los derechos de su hijo/a.

Para ir modificando las conductas descriptas, siendo obligación del Estado velar por el cumplimiento de lo instaurado en los Tratados Internacionales de raigambre constitucional, desde las instituciones públicas, los Ministerios Públicos; y aún la judicatura, deberían realizarse acciones positivas que propicien lentamente cambios culturales que dejen de lado antiguos estereotipos afincados en el concepto de familia, padre y madre.

Propuestas [arriba] 

Así, es necesario que desde se las Asesorías de Familia se propicien la participación de los niños/as y adolescentes en las audiencias en las que se traten las cuestiones atinentes al ejercicio de su cuidado personal, modificando la tendencia actual por la cual sólo a petición del niño se le exponga lo decidido por sus padres. Para ello el niño/a y/o adolescente deberá ser convocado, y expuesto de lo pretendido por sus padres, así como su derecho a gozar de un patrocinio letrado, ello de considerarlo pertinente.

De esta manera se atenderá no sólo al derecho del niño/a y/o adolescente, a ser oído, sino además al respeto del derecho a su formación integral, pues el acta que se labre con acuerdos suscriptos por los progenitores dejará de constituirse en un “mero trámite” y será aplicable en la vida diaria del grupo familiar, pues se ha atendido a todos los aspectos referidos a la coparentalidad, pero también al parecer del hijo/a frente a ellos. Esto no significa que sea el niño/a y/o adolescente, quien decida como o cuando uno de sus progenitores o el otro /a lo acompañe en tal o cual actividad o cuestión de su vida cotidiana, sino que su participación le permitirá conocer la organización familiar a la que han arribado en conjunto y que privilegia su interés superior. Si el niño/a y/o adolescente conoce como se distribuyen las responsabilidades, y específicamente que sus padres han podido delinear un plan de parentalidad conjunto, a pesar de no convivir, no cargará sobre su espalda el peso de la separación de estos, sino que transitará la nueva forma de organización familiar con padres separados con total normalidad.

- En consonancia con las obligaciones asumidas por el Estado Nacional al rubricar los Tratados internacionales, la actuación de todos sus efectores, tanto desde los organismos en el ámbito administrativo como en el judicial, debe ser “preventiva”, asumiendo una postura didáctica que permita instruir a los progenitores respecto de sus deberes y derechos; y asimismo “colaborativa”, para que los acuerdos a los que arriben realmente se ajusten a sus reales posibilidades; y no sólo limitarse a una mirada “sancionadora”, frente a los incumplimientos ya acaecidos. Si la postura Estatal sólo se limita a un control de legalidad de acuerdos o propuestas, los resultados negativos se verán reflejados en los niños/as y/o adolescentes, de allí que la intervención que debe manifestarse sea proactiva, que tienda a la búsqueda de soluciones fundadas en conductas de responsabilidad y colaboración, que se alejen del conflicto, la disfunción o la carencia.

En este entendimiento sería oportuno, que se les haga saber a los progenitores reunidos en audiencia de avenimiento ante la Asesoría de Familia al realizar el trámite extrajudicial de avenimiento, o ya en trámites judiciales ante los Juzgados de Familia que el ejercicio de cuidados personales necesariamente implica la necesidad de determinar un plan de parentalidad, dándoles la oportunidad en la misma audiencia o con posterioridad de su elaboración y presentación.

En dicha elaboración, ante inconvenientes surgidos entre los progenitores debiera darse intervención a los Equipos Técnicos Interdisciplinarios, Servicios Sociales o equipos especializados, a fin de que los oriente, flexibilice posiciones y puedan organizar el plan acorde a su realidad personal y familiar, o en su caso instar u ordenar la realización de terapias de familia y de pareja, que apunten al cambio, con base en el bienestar familiar.

La misma postura podría llevarse a cabo frente a propuestas realizadas en demanda de divorcio unilaterales o conjuntas, ya en sede judicial, y en este caso la judicatura debería convocar a los niños/as y/o adolescentes a fin de poner en su conocimiento el plan de parentalidad acordado, su alcance, y su derecho a asesoramiento letrado en caso de interés contrapuesto con sus padres.

Esto implicará, seguramente mayores esfuerzos y tiempo en su realización, pero redundaría positivamente para que opere definitivamente el cambio que la reforma tuvo en miras lograr.

De más está decir que los planes de parentalidad podrían ser realizados en audiencias de mediación, si los progenitores estuvieran de acuerdo, y con la participación de los niños/as y/o adolescentes con patrocinio letrado. Esta herramienta resulta muy útil a tal fin, en virtud de las características que presenta este medio alternativo de solución conflictos que permite la construcción de un espacio, tiempo de comunicación y cooperación familiar profundo, para dilucidar el interés de las partes, promover alternativas de solución del conflicto, seleccionarlas y ponerlas en práctica, todo en el tiempo que resulte necesario.

- La eliminación de los regímenes de comunicación dentro de los planes de parentalidad o acuerdos extrajudiciales ante la Asesoría o privados entre las partes, frente a acuerdos de ejercicio de cuidados personales compartidos deviene en una solución que permitirá ir interiorizando los alcances de la modalidad elegida y el libre fluir del niño entre el hogar materno y/o materno.