Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala A

Buenos Aires, 13 de Mayo de 2013.-

El Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fs. 1351/1370 -aclarada a fs. 1378- hizo lugar a la demanda y condenó a Google inc. (en adelante, “Google”) y a Yahoo! de Argentina S. R. L. (en adelante, “Yahoo”) a abonar a M. B. R. la suma de $100.000 y $20.000, respectivamente, dentro del plazo de diez días, con más intereses y las costas del proceso, esto último en proporción a las respectivas condenas. Asimismo, condenó a las demandadas a eliminar de forma definitiva las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de los buscadores “www.google.com.ar” y “www.yahoo.com.ar”.

Dicho pronunciamiento fue apelado por todas las partes.

La Sra. R. se agravia a fs. 1403/1425 por el rechazo del rubro daño material y por la suma otorgada por la Sra. juez de grado en concepto de daño moral, cuya elevación peticiona. Asimismo, se queja por el factor de atribución subjetivo (art. 1109 Cód. Civil) aplicado en la sentencia en crisis, y entiende que la cuestión en debate debería haberse basado en el “riesgo de la actividad”, con fundamento en el art. 1113 de aquel cuerpo normativo. Las réplicas de las demandadas lucen a fs. 1464/1482 y 1550/1571.

Por su parte, Google se agravia a fs. 1437/1462, por considerar que la Sra. magistrada de grado hizo una valoración incorrecta de la prueba. Se queja además de que la sentencia haya reiterado, en forma definitiva, la obligación de hacer que fue objeto de la medida cautelar dictada con anterioridad en la causa n° 59.090/2006, que, según entiende, sería de cumplimiento imposible. También argumenta que no hubo culpa de su parte en el cumplimiento de la medida precautoria, porque la afectada no había individualizado los contenidos ilegales que debían ser removidos. Sostiene que no hubo violación del derecho a la intimidad de la actora, y que debería haberse aplicado al caso la doctrina de la “real malicia”. Se agravia asimismo por los conceptos contenidos en la sentencia respecto del buscador infantil. Impugna el monto reconocido en la sentencia en crisis por daño moral, que, según aduce, sería excesivo. Por último, cuestiona la condena en costas. Esta presentación fue contestada por la Sra. R. a fs. 1576/1658.

A su turno, a fs. 1485/1548 expresa agravios Yahoo. Después de una extensa explicación de cómo funciona el buscador que explota, y de efectuar profusas citas de legislación, jurisprudencia y doctrina nacional y comparada, expone que no existe en el mundo un filtro “semántico y absoluto”, no hay filtro infalible. Dice que Yahoo es un buscador de páginas de terceros que contengan la palabra sugerida por el usuario, lo cual se realiza automáticamente sin la intervención de un ser humano. Alega que la obligación de hacer que le impuso la sentencia es de difícil cumplimiento, ya que se podría afectar localizadores uniformes de recursos, denominados URLs (sigla en inglés de Uniform Resource Locators) de terceros, porque los filtros solo se pueden realizar indicando palabras. Al igual que su codemandada, critica la sentencia de grado por el análisis que en ella se realiza acerca del buscador infantil. También solicita que se aplique la doctrina de la “real malicia”, y afirma que aun en caso de resolverse la cuestión por aplicación de un factor objetivo de atribución cabría la eximente del hecho del tercero por quien el buscador no debe responder. Sostiene que no hubo negligencia de su parte, debido a que al principio la actora no había informado cuáles eran los localizadores uniformes de recursos supuestamente agraviantes. Asimismo, cuestiona la procedencia del rubro daño moral, porque entiende que la Sra. R. no experimentó “malestar espiritual”. Finalmente, se queja por las costas que se le impusieron en primera instancia. Estos agravios fueron replicados por la actora a fs. 1576/1648.

II. Liminarmente, memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, C.P.C.C.N.).

En cuanto al agravio de la parte actora referido a la aplicación en la instancia de grado del art. 1109 del Cód. Civil, cabe recordar que constituye un requisito subjetivo de admisibilidad de la apelación que la decisión recurrida ocasione un agravio a la recurrente, de donde se deduce que nadie puede apelar la sentencia que hace lugar a sus pretensiones (esta sala, 18/12/2012, “Levy, Juan José c. Voelklein, María Elena y otros s/Daños y Perjuicios”, L. n° 604.101; COLOMBO, Carlos J. - KIPER, Claudio M., C.P.C.C. de la Nación. Anotado y comentado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, pág. 31, punto 12; Cám. Nac. Com., 11/12/2008, “Muelle del Plata SR.L. c. Lisam S.A.”, DJ, 03/06/2009, 1520). El recurso de la actora está, pues, desierto en ese punto (art. 266, C.P.C.C.N.), sin perjuicio de lo cual el análisis de la cuestión traída a conocimiento del tribunal requerirá, de todos modos, abordar la cuestión del factor de atribución aplicable, a la hora de analizar las quejas de las demandadas tendientes a desvirtuar la responsabilidad que les endilgó la sentencia.

III. Sentado ello, y antes de ingresar en el tratamiento de los agravios, haré un breve resumen del modo en que sucedieron los hechos relevantes para la causa, a la luz de las pruebas obrantes en autos.

La Sra. R. solicitó una medida cautelar innovativa con la finalidad de que se ordenara la eliminación de su nombre y sus fotografías vinculadas con los sitios de Internet, “www.las-modelos.com.ar”, “www.eltopi.com.ar”, “www.hermosasmodelos.com.ar”, “www.actricesymodelos.com.ar” y“www.foroargentinas.com.ar”, a los que se accedía a través de los motores de búsqueda explotados por las aquí demandadas, y por la utilización por parte de estos últimos de imágenes de la accionante sin su autorización, lo cual, según sostuvo, violaba el art. 31 de la Ley Nº 11.723 (fs. 82 del expediente n° 59.090/2006, “R., M. B. c. Yahoo de Argentina S. R. L. y otros s/Medidas Precautorias”, en trámite ante el mismo juzgado que la presente causa).

Con fecha 21/7/2006 se dictó la medida cautelar perseguida por la accionante, y se ordenó a los responsables de las páginas web antes mencionadas: “eliminar el nombre y fotografías de la actora que la vinculan con dichos sitios”, y a los buscadores Google y Yahoo: “tomar las medidas necesarias para eliminar de sus patrones de búsqueda toda referencia que permita hallar información que vincule a la accionante con páginas de contenido sexual o de actividades relacionadas con los servicios de acompañantes, escorts o demás cuestiones relativas a la oferta de prostitución” (fs. 119 vta./120 del expediente sobre medidas precautorias).

Aclaro que no hay constancias, en aquellos autos, de que la intimación antes mencionada haya sido notificada a los responsables de las páginas web en cuestión.

Asimismo, si bien en un primer momento la actora desistió de la medida cautelar respecto de Yahoo, aquella presentación fue luego declarada inexistente debido a la falsedad de las firmas allí insertas (fs. 125 y 511/514 de la causa n° 59.090/2006). Aun así, no hay constancias de que se haya notificado a esta codemandada la medida dictada en aquel proceso.

No sucedió lo mismo con Google, quien, con fecha 30/8/2006, fue notificado de la medida precautoria (fs. 127 vta. de aquellos autos), y posteriormente se presentó y adujo que aquella, por ser genérica y no indicar cada uno de los sitios y contenidos que debían bloquearse, era de difícil cumplimiento, aunque informó también que había procedido a bloquear la información de los localizadores uniformes de recursos denunciados por la actora y que se mencionaban en la resolución que hizo lugar a la medida cautelar. Asimismo, solicitó la sustitución de la medida precautoria por otra consistente en el bloqueo de aquellos sitios que denunciara la actora (fs. 179/182, medidas precautorias).

Así las cosas, el día 13/9/2006 la Sra. R. pidió que se ampliara la medida dictada contra Google, identificó un nuevo localizador uniforme de recursos en donde había imágenes suyas, y acompañó documentación en donde figuraban las siguientes direcciones web debajo de cada imagen: “www.26noticias.com.ar”, “dottomodels.net” y “www.gente.com.ar” (fs. 190, 191 y 193 de las medidas precautorias). Ese mismo día (13/9/2006) se llevó a cabo la audiencia de mediación previa obligatoria con Yahoo atinente al reclamo por daños y perjuicios (fs. 105 de los autos principales).

Con fecha 14/9/2006 la Sra. juez de grado hizo lugar a la sustitución de la medida cautelar con los alcances pretendidos por Google, y al mismo tiempo ordenó la ampliación de la medida contra esa demandada, para que eliminara de sus páginas principales (buscadores por imágenes) las fotografías de la accionante que allí se exhibían. En la misma resolución se identificó el localizador uniforme de recursos denunciado por la actora (“http://www.google.com.ar/imghp?hl=esandtab=wiandq=”), lo que fue notificado al motor de búsqueda el día 22/9/2006 (fs. 203 y 205 vta., medidas precautorias).

Ante esta nueva decisión, Google hizo saber al juzgado, con fecha 2/10/2006, el cumplimiento de la medida, e identificó las fotos que procedió a bloquear, cuyos localizadores uniformes de recursos coincidían con los que figuraban en la documentación acompañada por la actora al momento de solicitar la ampliación de la medida precautoria (fs. 256/257 de las medidas precautorias).

Ahora bien, el día 25/10/2006 la Sra. R. realizó una presentación en la que daba cuenta de un nuevo incumplimiento de la medida cautelar, porque había encontrado una imagen suya en el localizador uniforme de recursos ya denunciado (“http://www.google.com.ar/imghp?hl=esandtab=wiandq=”), aunque por debajo de ella se leía la siguiente dirección web: “www.axioma-infor.com.ar” (fs. 260/263 de la causa n° 59.090/2006). El 20/11/2006 Google fue notificado del traslado ordenado a fs. 264. Lo contestó el 28/11/2006, subrayando que aquella dirección web no había sido denunciada por la actora con anterioridad, por lo que no había mediado incumplimiento de su parte. Sin perjuicio de ello, informó que igualmente había procedido a su bloqueo (fs. 265 y 266, medidas precautorias). Esto último fue luego corroborado por la accionante (fs. 268 de aquellos autos).

Con fecha 30/4/2007, la actora denunció un nuevo incumplimiento de la medida cautelar por parte de Google, ya que continuaban apareciendo en aquel buscador vínculos con el nombre de la Sra. R. ligados a sitios pornográficos en la dirección web: “www.miarroba.com” (fs. 334 de las medidas precautorias). Denunció asimismo que ese último sitio, junto a otro (“www.riie.com.ar”) con un contenido similar, aparecía en Yahoo (fs. 334 y 339, medidas precautorias). Luego pidió que se intimara nuevamente a ambas codemandadas a fin de que cumplieran con la medida ya decretada, y solicitó que se les impusiera una multa ejemplar (fs. 356/357 de aquellos autos). Acompañó documentación que daría cuenta del incumplimiento denunciado (fs. 341/355, 409/421, 522/531, 538/542 y 547).

A fs. 548 de las medidas precautorias la Sra. juez de grado intimó a Google en los términos solicitados por la actora.

De esta nueva intimación se corrió traslado a Google con fecha 29/10/2008. La emplazada contestó el 5/11/2008 asegurando haber bloqueado varios sitios correspondientes a las direcciones denunciadas por la actora, a saber: “www.mas-sexy.com.ar”, “www.interviu.es”, “www.zappingclub.com”, y “www.foro3k.com” (fs. 551 vta. y 552/554 del expediente n° 59.090/2006). Sin embargo, el 13/11/2008 la Sra. R. acompañó documentación que daría cuenta de que al día 7/11/2008 se seguía vinculando el nombre “B. R.” con el sitio “www.mas-sexy.com.ar” (fs. 558/560 y 561/562, medidas precautorias). Por tal motivo, con fecha 17/11/2008 la colega de grado ordenó a la demandada que bloqueara el sitio denunciado por la actora, sin perjuicio de lo que se resolviera con posterioridad, lo cual le fue notificado el día 4/3/2009 (fs. 563 y 579 vta. de aquellas actuaciones).

Frente a esta nueva intimación, Google informó, el día 11/3/2009, que había bloqueado los localizadores uniformes de recursos de la página “www.mas-sexy.com.ar”, y solicitó que se hiciera extensiva la medida al responsable del sitio, a fin de que eliminase en él toda referencia a la Sra. R. (fs. 584/585, medidas precautorias). Esta presentación fue contestada por la Sra. R., quien denunció otra vez el incumplimiento de Google, a fs. 599/600, punto III, de los autos sobre medidas precautorias. Al igual que en las anteriores oportunidades, la demandada en cuestión -notificada con fecha 7/4/2009-, al contestar aquel escrito (el 17/4/2009), resaltó que los localizadores uniformes de recursos denunciados por la actora eran nuevos, y procedió a bloquearlos (602 vta. y 605/607, expediente n° 59.090/2006).

Así las cosas, el día 21/4/2009 la accionante volvió a solicitar que se ampliara la medida cautelar y que se ordenase a Google el cese del uso de sus imágenes que se exhibían en el buscador explotado por aquella, ya que la codemandada Yahoo había logrado bloquear “cualquier tipo de información sobre la accionante” (fs. 608/614, medidas precautorias).

Esta presentación dio lugar al dictado de una nueva resolución, el día 24/4/2009, en la cual se hizo lugar a la ampliación solicitada por la parte actora, y se precisó: “ha quedado acreditado un nuevo incumplimiento de la manda transcripta precedentemente (...) corresponde a la demandada, reconocida experta en cuestiones informáticas, instrumentar los medios técnicos necesarios para el efectivo, definitivo y eficaz cumplimiento de la medida cautelar ordenada en autos. Ello no puede ser soslayado con fundamento en la dificultad técnica de su implementación, ya que la notoria idoneidad de la demandada en la materia y los recursos de los que seguramente dispone esta empresa reconocida mundialmente, permite inferir que cuenta con los medios necesarios para su efectivización”. Además, se fijó una multa de $100 por cada día de retardo, y se ordenó el cese de la utilización de la imagen de la actora en el “buscador de imágenes” de Google (fs. 615/616 de la causa n° 59.090/2006).

Notificada de esta última decisión con fecha 7/5/2009, Google solicitó más información acerca de las fotografías a bloquear, a lo que la Sra. juez de grado no accedió (fs. 617, 622 y 623 de las medidas precautorias). Sin perjuicio de esto último, la actora acompañó documental en donde indicó cuáles eran las fotografías en cuestión (fs. 633/635 de aquellos autos). La resolución de fs. 615/616 de las medidas precautorias quedó firme con fecha 19/6/2009 (fs. 667/668 de la causa n° 59.090/2006).

Con posterioridad la actora realizó otras cuatro presentaciones -los días 4/8/2009, 16/9/2009, 7/10/2009 y 16/2/2010 (fs. 673/674, 680/682, 689/692 y 702/703 de las medidas precautorias)- denunciando el incumplimiento de la cautelar por parte de Google, lo que fue controvertido por esta en cada oportunidad (fs. 678, 685, 695/698 y 705 de aquel expediente).

Finalmente, la Sra. juez de grado entendió probado “un claro incumplimiento de la medida cautelar decretada” y, con fecha 31/3/2010, hizo efectiva la multa establecida con anterioridad ($ 100 por cada día de retardo), y estableció que debía liquidarse desde el 30/7/2009 y a favor de la parte actora. Esta decisión quedó firme el día 27/5/2010 (fs. 709 y 721/722 de las medidas precautorias).

El 18/6/2010, la Sra. R. denunció un nuevo incumplimiento y adjuntó documental en respaldo de sus dichos, además de practicar la liquidación de la multa. La respuesta de la demandada fue similar a las anteriores; esto es, Google afirmó otra vez haber cumplido la medida, acompañó documental al efecto y solicitó el rechazo de la liquidación efectuada por su contraria (fs. 724/725 y 734/748 de la causa n° 59.090/2006).

Al final, se ejecutó la multa: se trabó embargo por $32.300 más $10.000 para responder a intereses y costas -suma que fue depositada por Google-, se citó de venta, y la parte actora retiró $32.300 en concepto de capital (fs. 755, 827, 840/841 y 872 de las medidas precautorias).

Lejos de terminar allí el conflicto, con fecha 11/4/2011 la Sra. R. adujo un nuevo incumplimiento por parte de Google. En esta oportunidad, al contestar el respectivo traslado la demandada planteó la existencia de otra modelo argentina con idéntico nombre que la actora, que trabajaba en Italia y tenía más exposición pública que la aquí demandante, argumento que fue rechazado por la actora. Este incidente motivó un nuevo pronunciamiento de la Sra. juez de grado, quien hizo nuevamente efectiva la multa ya dispuesta con anterioridad, lo cual quedó firme (fs. 874/875, 879/891, 901/912, 913/914 y 938/939 de la causa n° 59.090/2006).

Por último, consta en la causa sobre medidas precautorias una nueva denuncia de incumplimiento realizada por la Sra. R. el 31/8/2011, sustanciada con Google y aun no resuelta (fs. 952/954, 956/959 y 964/968 de aquellos autos).

En ese marco, la actora inició la presente acción de daños y perjuicios con un doble objeto: por un lado, pidió la reparación de los daños que le habría producido el uso comercial no autorizado de su imagen, y por el otro, reclamó una indemnización que compensara la lesión de sus derechos personalísimos al honor, el nombre, la imagen y la intimidad, que entendió afectados al haber sido vinculados e incluidos sus datos y su imagen en páginas de Internet de contenido sexual, erótico o pornográfico (fs. 60/87 y 124/127). Peticionó una suma por daño material (uso indebido de la imagen) y otra por daño moral (violación de derecho a la intimidad). Además, solicitó que se condenara en forma definitiva a las codemandadas: a) al cese del uso antijurídico y no autorizado de su nombre y su imagen, y b) a la eliminación de las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografías con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico.

En una muy fundada sentencia, en la que efectuó un detenido análisis de la prueba producida en autos, y del estado de la doctrina y la jurisprudencia en la materia, la colega de grado responsabilizó a las codemandadas por los daños sufridos por la actora a partir de la notificación fehaciente de la afectación de sus derechos personalísimos (que fijó el día 38/8/2006 -Google- y 13/9/2006 -Yahoo-), y las condenó a indemnizar el daño moral, aunque rechazó la suma solicitada por daño material, al considerarlo no probado suficientemente. Asimismo, impuso en forma definitiva la obligación de hacer que fue objeto de la medida provisoria dispuesta en la causa 59.090/2006, y condenó a las demandadas a eliminar toda vinculación del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de los buscadores “www.google.com.ar” y “www.yahoo.com.ar”.

IV. Así delimitada la contienda, considero necesario realizar un breve análisis del funcionamiento de los motores de búsqueda, para luego pasar a referirme al sistema de responsabilidad que cabe aplicarles en supuestos como el de autos. Asimismo, en atención a que los desarrollos que siguen se guían en buena medida por las conclusiones de la pericia informática de fs 631/665, será preciso, ante todo, establecer el valor probatorio que cabe asignar a esta última.

Si bien Yahoo solicitó explicaciones al perito a fs. 689/692, y la Sra. R. hizo lo propio a fs. 694/699, estos pedidos fueron contestados satisfactoriamente por el experto a fs. 765/772 y 730/740, respectivamente.

Por otro lado, a fs. 710/721, Google No sólo pidió aclaraciones sino que también impugnó ciertos aspectos del dictamen, lo cual fue contestado por el perito a fs. 742/763. Esta respuesta llevó a una nueva impugnación de la demandada a fs. 775/777. Recalco, al igual que la magistrada de grado, que ninguna de las dos presentaciones de Google lleva la firma de un consultor técnico, por lo que sus dichos se presentan como afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento, que no logran desvirtuar las conclusiones del perito designado de oficio.

A mayor abundamiento cabe recordar que, aunque las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que aquél hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. Por ello, cuando -como ocurre en este caso- el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba de parejo tenor que la desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquel (esta sala, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c. Ausilli, José Luis y otros s/Daños y Perjuicios”, LA Ley, 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c. Microómnibus General Pacheco S.A. y otros s/Daños y Perjuicios”, L. n° 562.884).

Por estas razones, y teniendo en cuenta la contundencia y la razonabilidad de las respuestas que el experto dio a las impugnaciones, otorgo pleno valor probatorio a la pericia informática presentada en autos (art. 477 C.P.C.C.N.).

V. A grandes rasgos, los motores de búsqueda, en general, prestan un servicio a los usuarios de Internet que, a partir del ingreso de una o más palabras clave por parte de aquellos en un lugar predeterminado (“índice de búsqueda”), permite conocer, en segundos, un listado ordenado de resultados. Es decir que, como lo explica el perito, se compara la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada, y en base a las coincidencias encontradas se publican los resultados de acuerdo a los criterios preestablecidos por cada buscador (fs. 640 vta., rta. 1 y fs. 667, rta. 3). Su rol es facilitar a los usuarios el acceso a páginas de Internet de terceros que, en principio, presentan contenidos relacionados con la palabra sugerida (fs. 654 vta., rta. 1). Para ello, en los listados de resultados se brinda una breve descripción del contenido del sitio web encontrado, de modo de orientar al usuario; si el interesado desea leer más, debe entrar en ese localizador uniforme de recursos y salir de la página del motor de búsqueda.

Esa descripción de los sitios web que se publica en la lista de resultados de los buscadores está conformada por fragmentos extraídos de cada uno de aquellos que contienen las palabras ingresadas por el usuario y, en su caso, imágenes que se relacionan con ellas. Todo este procedimiento se realiza mediante robots, sin la intervención del ser humano (fs. 635 vta., rta. 12, 641 vta., rta. 8 y 654 vta., rta. 3).

Según informaron la Cámara Argentina de Internet (CABASE, fs. 619, rta. 2) y la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE, fs. 667, rta. 2), debido al gran volumen de información que los buscadores manejan, el procedimiento debe ser automático, de modo de garantizar la rápida visualización de los resultados de búsqueda. De todos modos, las mencionadas entidades no descartan que haya otro método utilizado por aquellos.

El criterio de búsqueda de los intermediarios de Internet parte de la “lectura” que el buscador hace de los “meta tags”. Estos últimos son “etiquetas HTML”, cuyo propósito es incluir información de referencia sobre la página en cuestión: autor, título, fecha, palabra clave, descripción, etc. Esta información podría ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en la base de datos de sus buscadores y mostrarla en el resumen de búsqueda, o bien podría ser simplemente tenida en cuenta durante las búsquedas y resultaría invisible para un visitante normal (fs. 619, rta. 5, 641, rta. 5 y 659, rta. 20). O sea, los “meta tags” son los códigos que permiten identificar los contenidos de las páginas web, aunque el perito recalcó que no siempre los reflejan total o parcialmente (fs. 635, rta. 5).

De esta manera, los buscadores utilizan robots que buscan información en la red acerca de sitios web. Estos robots son un software llamado “crawler”, “metacrawler” o “spider” (araña), que constantemente se encuentra en la red buscando nuevos sitios, o nueva información acerca de los ya existentes, y es la herramienta para indexar sitios y contenidos (fs. 621, rta. 11 y 655 vta., rta. 10). Luego, según informó el perito, se clasifica el contenido y se lo almacena, para ser utilizado en las búsquedas que se realizan en las páginas de los buscadores por parte de los usuarios (fs. 631, rta. 1).

Esto último es lo que se conoce como “memoria caché”, que es la técnica que se basa en guardar copias de la información extraída de un determinado lugar en otra ubicación más cercana con el fin de acceder y mostrar más rápidamente esa información copiada cada vez que se desee, por motivos de costos y/o velocidad (fs. 622, rta. 19 y 672, rta. 19). Según explicó el perito, cuando se realiza una nueva exploración de las páginas web ya almacenadas se actualiza la memoria caché para mantener al día el directorio del buscador (fs. 635 vta., rta. 10). Además, el experto aseguró que cuando el motor de búsqueda lo decide se analizan los sitios web mediante programas informáticos, para su posterior publicación en sus directorios, lo cual se realiza sin intervención humana (fs. 634 vta., rta. 3, que remite a rta. 2 “c”). En tal sentido, el perito puntualizó: “Los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados en forma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que lo diseñaron” (fs. 654 vta., rta. 2). Esto también fue mencionado por la Asociación de Marketing Directo e Interactivo (AMDIA), en cuyas palabras: “Las descripciones de los sitios son extraídas de los mismos sitios” (fs. 915, rta. 4).

El experto agregó, respecto de Google, que en su memoria caché guarda contenidos y obtiene las imágenes que se muestran en su página web de la versión guardada en sus servidores (fs. 644, rta. 17). Señaló, en tal sentido, que Google “toma una instantánea” de cada página examinada mientras explora la web y la guarda en caché como copia de seguridad para el caso de que la página original no esté disponible. El caché siempre guarda la instantánea de la búsqueda anterior (fs. 643, rta. 15 y 644, rta. 18). Es decir, se puede visualizar la página deseada aun cuando ésta no sea accesible (por ejemplo, por saturación), o el sitio se encuentre fuera de línea, o incluso cuando el propietario haya decidido sacarla de línea (fs. 643 vta., rta. 15).

Por otro lado, también existen mecanismos para que los usuarios recomienden páginas web a los motores de búsqueda, cuya dirección se almacena en una “lista de sitios a analizar” y, cuando el buscador lo decide, se analizan esos contenidos mediante programas informáticos, para su posterior publicación en los listados de resultados. El perito subrayó que este procedimiento de recomendación e incorporación de sitios tiene lugar por parte de los motores de búsqueda sin participación humana (fs. 631 vta./634 vta., rta. 2, aps. “a”, “b” y “c”).

Si bien en la mayoría de los casos no existe una relación previa entre el motor de búsqueda y el sitio “linkeado” (sic), también hay “enlaces patrocinados”. En este caso, quien contrata el servicio logra que su página web aparezca entre los primeros lugares de los resultados de las búsquedas (fs. 655, rta. 6). Según CABASE, se trata de vínculos que, por el pago de una suma de dinero, obtienen una posición preferencial para favorecer el resultado de la búsqueda respecto de ese “link” en particular (fs. 620, rta. 6).

En lo que atañe a los buscadores de imágenes, CABASE informó que hay herramientas tecnológicas que permiten hacer “links” o mostrar reducciones de imágenes de otros sitios sin necesidad de que el buscador participe en el armado del sitio original (fs. 620, rta. 7). Estas imágenes reducidas son conocidas como “thumbnails”; según explicó el perito, permiten reconocer una imagen y cargarla más rápidamente y son usuales para publicar galerías de imágenes. Muestran al usuario una copia del original, pero de menor tamaño tanto en píxeles como en bytes. Debajo de la imagen reducida, a veces aparece el autor o dueño de ella, y luego la dirección de la página donde se encuentra el original. Para crear los “thumbnails” se necesita un software editor de imágenes, que reduce la original hasta el tamaño deseado a través de algoritmos matemáticos que modifican o quitan determinados píxeles (fs. 649 y vta., rtas. 41 y 42 y fs. 663, rta. 19).

En definitiva, la imagen digital está formada por píxeles; a mayor cantidad de ellos, mejor es la calidad (fs. 648 vta., rta. 37). Al reducir los píxeles hay una menor calidad y resolución respecto de las fotografías originales exhibidas en las páginas de terceros. Mientras que los “thumbnails” tienen un tamaño de 125 x 86 píxeles, el de la imagen original es de 500 x 344 píxeles (fs. 649, rta. 39 y 664, rta. 34).

De lo dicho con anterioridad se extraen varias conclusiones a tener en cuenta en el sub lite: 1) Los buscadores brindan su servicio a través de sistemas informáticos automáticos (sin intervención del ser humano) de actualización constante, que rastrean la información que se agrega a Internet y buscan coincidencias con la o las palabras ingresadas por el usuario; 2) El software utilizado para rastrear la información existente en Internet sigue criterios definidos por seres humanos; 3) Los buscadores no proveen el contenido de los sitios encontrados en la búsqueda, que pertenece a terceros, y, en la mayoría de los casos, no tienen relación contractual con los responsables de los localizadores uniformes de recursos que aparecen en sus listados de resultados (salvo en el caso de los “enlaces patrocinados”); 4) Tampoco modifican los contenidos incluidos en aquellos localizadores uniformes de recursos de terceros (fs. 653 vta., rta. 60); 5) Los listados de resultados son automáticos, pero -como ya lo puntualicé- obedecen a criterios definidos por los seres humanos; 6) Sin la intervención de los buscadores, los contenidos de los sitios de terceros no serían conocidos masivamente, pues para acceder a ellos habría que manejar la dirección web de cada uno, lo que tornaría muy difícil el acceso (fs. 647, rta. 30); 7) Para los buscadores de imágenes se utiliza un software editor de imagen que reduce el original.

VI. Ante la ausencia de una regulación específica de la cuestión en nuestro país, es ilustrativo efectuar una breve reseña de lo que ocurre en el derecho comparado, donde sí se encuentran diversas normas relativas a la actividad y la eventual responsabilidad de quienes explotan buscadores de Internet.

Los Estados Unidos de América son seguramente el paradigma de la idea según la cual establecer responsabilidades en esta materia puede llevar a restringir la libertad de expresión y la circulación de ideas, lo que lleva a tolerar en buena medida los daños que se causan mediante el uso de Internet. Son elocuentes en ese sentido las siguientes palabras de la Corte Suprema de los Estados Unidos: “la red Internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras, por lo que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación (...) como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, Internet merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental” (26/6/1997, “Janet Reno vs. American Civil Liberties Union”, elDial AA1748).

En el citado país existen dos leyes que podrían aplicarse a la responsabilidad del proveedor de servicios de Internet (o ISP, por la sigla en inglés de Internet Service Provider). Por un lado, la Ley de Decencia en las Comunicaciones (Communications Decency Act), promulgada en el año 1996, que, en su Sección 230, establece como regla general la irresponsabilidad de los proveedores o intermediarios de Internet. En los términos de esta norma, los proveedores de servicios informáticos interactivos son inmunes a los reclamos de responsabilidad por información publicada por terceros, ya que no pueden ser considerados como un editor o un autor. La ley estableció la no equiparación de los proveedores de servicios de Internet con los sujetos que operan en el sector de la prensa impresa (ZUNINO, Marcos, “La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet y la libertad de expresión”, LA Ley, 2012-F, 821; MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Responsabilidad de los buscadores de Internet”, JA 14/11/2012, pág. 3/28, ap. XII).

Señala Ott que en los Estados Unidos de América los buscadores están protegidos por la Ley de Decencia en las Comunicaciones y son inmunes respecto de cualquier causa de demanda contra ellos; ni siquiera están obligados a eliminar el hipervínculo con el contenido ilegal. La responsabilidad del buscador puede tener lugar en áreas no cubiertas por la ley mencionada, como sucede, en particular, con las infracciones a la propiedad intelectual (OTT, Stephan, “Responsabilidad de los buscadores en Alemania y Estados Unidos”, en Palazzi, Pablo A. (coord.), La responsabilidad civil de los intermediarios en Internet, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 341/342).

Esta irresponsabilidad se ha visto reflejada en la jurisprudencia norteamericana. El leading case en este sentido fue “Zeran vs. AOL”, del año 1997. El actor recibía llamadas telefónicas como consecuencia de publicaciones de mal gusto que contenían su teléfono y se realizaban en el foro de AOL, provenientes de un anónimo. El accionante hizo la denuncia ante AOL, quien accedió a remover los contenidos pero se negó a publicar una retractación en su portal, por razones de política empresarial. Sin embargo, nuevas publicaciones se sucedieron, y el tema llegó a ser difundido por un programa de radio, luego de lo cual Zeran comenzó a recibir llamadas amenazantes en su teléfono, a tal punto que su vivienda debió ser custodiada por la policía local. La demanda de Zeran contra la responsable de la emisora de radio y AOL fue rechazada por la Corte Federal del Distrito de Virginia del Este, lo que fue confirmado por la Corte de Apelaciones para el Cuarto Circuito. En lo que aquí interesa, se sostuvo en este último pronunciamiento: a) que el objetivo de la Communications Decency Act era la neutralización de la amenaza a la libertad de expresión en Internet que pueden generar las demandas por responsabilidad civil contra los proveedores de servicios de Internet y los usuarios; b) que si dicha responsabilidad fuera amplia los proveedores de servicios de Internet optarían por restringir la cantidad o los tipos de mensajes que se pueden difundir; y c) que el propósito de la ley también era el de incentivar a los proveedores de servicios a que ellos mismos regulen y controlen la diseminación de contenido ofensivo e injuriante enviado a través de sus servicios (SARRABAYROUSE, Facundo, “Responsabilidad de los proveedores y usuarios de servicios de Internet. El estado de la cuestión en el derecho norteamericano”, en PALAZZI, op. cit., pág. 265 y ss.).

En el caso “Doe vs. Bates and Yahoo! inc.”, del año 2006, se demandó a Yahoo por haber prestado el servicio a un foro electrónico dedicado al intercambio de pornografía infantil. En este antecedente se extendió el margen de libertad de los proveedores de servicios de Internet, ya que ni siquiera se permitió al actor probar la supuesta intencionalidad del buscador (SARRABAYROUSE, art. cit., pág. 294 y ss.).

Otro caso elocuente es “Barret vs. Rosenthal”, fallado en el año 2007 por la Corte Suprema de California. A diferencia de “Zeran”, aquí la demandada era un particular, y la acción se dirigió contra Rosenthal y otros usuarios del foro por la comisión de injurias a través de correos electrónicos y “posting”. La Corte sostuvo allí que el objetivo del Congreso de promover la libertad de expresión en Internet solamente puede lograrse si la inmunidad se extiende a usuarios individuales activos, y que la mera posibilidad de ser responsabilizado por los contenidos de terceros tendría un efecto disuasivo que restringiría la libertad de expresión (SARRABAYROUSE, op. cit., pág. 289 y ss.).

Finalmente, cabe consignar que la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Noveno Circuito, en el caso “Barnes vs. Yahoo! inc.”, del 22/6/2009, estableció que la allí demandada podía ser tratada como autora del contenido ilegítimo por el hecho de no retirarlo o bloquearlo ante el aviso de su ilicitud. En este caso, la ex pareja de la actora había publicado fotografías tomadas sin su consentimiento que la mostraban desnuda, y en el aviso se ofrecían encuentros sexuales y se consignaban los datos laborales de la Sra. Barnes (SARRABAYROUSE, op. cit., pp. 300/301).

Por otra parte -siempre en aquel país-, se sancionó una ley específica para violaciones a la propiedad intelectual, la Digital Millenium Copyright Act, del año 1998. Esta norma exige que se cumpla con ciertos requisitos para que el proveedor de servicios de Internet no sea responsable, a saber: que no haya intervenido en la creación de los datos, y que no tenga conocimiento de que su difusión infringe la propiedad intelectual. Lo interesante de esta ley es el procedimiento que implementa ante la infracción, denominado “notice and takedown”, mecanismo que permite denunciar la violación extrajudicialmente. Frente a la denuncia, el proveedor de servicios de Internet debe remover o deshabilitar el acceso a ese contenido y notificar a su autor. Quien denunció la infracción debe luego demandar judicialmente al infractor (ZUNINO, “La responsabilidad...”, op. y loc. cit.; MOLINA QUIROGA, “Responsabilidad...”, cit., ap. XII; ZUCCHINO, Clara, “La Responsabilidad de los ISP por los contenidos generados y transmitidos por sus usuarios”, en Palazzi, op. cit., pág. 465 y ss.).

Al respecto, explica Zucchino: “para beneficiarse de las limitaciones de responsabilidad establecidas, el proveedor deberá informar a sus usuarios e implementar una política que prevea el cierre de la cuenta del suscriptor cuando se trate de un infractor reincidente (repeat infringers) y procurar no interferir con las medidas técnicas estándar utilizadas para preservar trabajos protegidos por derechos de propiedad intelectual” (Zucchino, “La Responsabilidad...”, cit., pág. 465 y ss.).

Una cuestión importante relacionada con esa ley consiste en el uso en la red de imágenes en miniatura (“thumbnails”). En principio, se ha entendido que se trataría de un uso justo (fair use), que no violaría la Copyright Act y se encontraría, entonces, permitido. Así lo declaró la jurisprudencia en los casos “Kelly vs. Arriba Soft Corp.”, del 2002, y “Perfect 10 vs. Google”, fallado en 2006 (Ott, Stephan, “¿Luz verde para que los motores de búsqueda usen vistas en miniatura? Alemania, Corte del Distrito de ERFURT, 15/3/2007”, en Palazzi, op. cit., pág. 491/493).

En “Kelly vs. Arriba Soft Corp.”, un fotógrafo profesional había publicado en su sitio web sus propias fotografías y las de otros autores cuyas licencias había conseguido. La demandada, que operaba como motor de búsqueda, copió ese contenido en su página y mostraba los resultados en pequeñas imágenes; el usuario, al seleccionarlas, podía ver una versión de tamaño mayor en el sitio web de Arriba Soft. Kelly entabló una demanda por violación de “copyrights”, que fue desestimada. Al confirmar la decisión, el tribunal de apelaciones consideró que no cabían dudas de que Arriba Soft operaba su sitio web con propósitos comerciales y de que las imágenes de Kelly eran parte de la base de datos del buscador de aquella, pero estimó que dicho uso comercial era secundario, ya que la demandada no había utilizado las imágenes del actor para promocionar su página web ni las había comercializado. Añadió que si bien Arriba Soft había hecho réplicas exactas de las imágenes originales, aquellas que reproducía en forma de “thumbnails” eran mucho más pequeñas y de menor resolución, por lo que estaban destinadas a un propósito totalmente diferente de las originales, y que la creación y el uso de los “thumbnails” por parte de Arriba Soft no había perjudicado el mercado de las imágenes de Kelly o su valor, por lo que su utilización como “thumbnails” constituía un uso justo (LIPSZYC, Delia, “La responsabilidad de los proveedores de servicios de intermediación en línea”, RCyS 2009-II, 3).

En el ámbito de la Unión Europea la cuestión está regulada por la directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico, que tuvo por objetivo principal armonizar las diferentes legislaciones de los países miembros en lo que hace a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de información. A pesar de que la directiva no incluye expresamente a los motores de búsqueda entre los proveedores de servicios de Internet, los estados miembros pueden hacerlo -y de hecho algunos así procedieron- al momento de trasponerla a su derecho interno. En el Capítulo II, Sección 4, de la directiva (arts. 12 a 15), se trata acerca de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios. Allí se exonera de responsabilidad a los proveedores de servicios de Internet bajo determinadas condiciones, y se sienta el principio de su no responsabilidad por los contenidos.

En este sentido, el art. 12, relativo a los proveedores de acceso, establece: “Los Estados miembros garantizarán que, en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones, datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condición de que el prestador de servicios: a) no haya originado él mismo la transmisión; b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos”, incluido el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos que se transmiten.

Esta norma se complementa con el art. 13, que se ocupa de la “memoria tampón (caching)”, y excluye también la responsabilidad del prestador de servicios que almacene automática, provisional y temporalmente la información con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a destinatarios del servicio, a condición de que: “a) el prestador de servicios no modifique la información; b) el prestador de servicios cumpla las condiciones de acceso a la información; c) el prestador de servicios cumpla las normas relativas a la actualización de la información, especificadas de manera ampliamente reconocida y utilizada por el sector; d) el prestador de servicios no interfiera en la utilización lícita de tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información; y e) el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar la información que haya almacenado, o hacer que el acceso a ella será imposible, en cuanto tenga conocimiento efectivo del hecho de que la información ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente, de que se ha imposibilitado el acceso a dicha información o de que un tribunal o una autoridad administrativa ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella”.

En cuanto al “hosting” (alojamiento de datos), el art. 14 excluye la responsabilidad de quien lo realiza, siempre que: “a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que, b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible”. Por último, el art. 15 establece que los estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan, ni de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Sí se impone a los prestadores un deber de colaboración, al disponerse que los estados podrán establecer obligaciones tendientes a que se comunique con celeridad a las autoridades los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de sus servicios, así como comunicar, a solicitud de aquellas autoridades, la información que permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.

La Corte de Justicia de la Unión Europea se pronunció en más de una oportunidad en lo atinente a la responsabilidad de quienes explotan motores de búsqueda en Internet a la luz de la directiva, y subrayó que su eventual condena a reparar depende de si su intervención fue meramente técnica, automática y pasiva -haya sido o no remunerada-, o bien si, por el contrario, jugaron un “rol activo”, por ejemplo, en la redacción de un mensaje comercial o en el establecimiento o la selección de las palabras clave (CJUE, 23/3/2010, “Google c. Louis Vuitton”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 2010.885, con observaciones de Cédric Manara). Esta idea fue ratificada por el mencionado tribunal en la causa “L’Oréal c. eBay International”, donde se señaló que si el operador, en vez de limitarse a prestar un servicio neutro, juega un rol activo que le atribuye el conocimiento o el control de los datos nocivos, o presta una asistencia destinada a optimizar o promover la actividad ilícita, debe considerarse que no ha tenido una posición neutra, y no puede respaldarse en la irresponsabilidad que consagra el art. 14 de la directiva. Sin embargo, también precisó la corte que, incluso si tal rol activo no ha sido probado, el art. 14 no se aplicaría al operador si este era consciente de hechos o circunstancias que tornaban aparente la actividad ilegal, cuando tales circunstancias habrían conducido a un operador económico diligente a detectar el carácter ilícito de la situación (CJUE, 12/7/2011, “L’Oréal c. eBay International”, Dalloz, 2011.1965, con observaciones de Cédric Manara).

España traspuso la directiva 2000/31/CE a su derecho interno mediante la ley n° 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. En su Capítulo II, Sección segunda (arts. 13 a 17), esta norma se refiere al régimen de responsabilidad. Específicamente, y respecto del tema en debate en la presente causa, el inc. 1 del art. 17 regula la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, y dispone: “Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente”.

Al igual que la directiva, esta ley requiere el conocimiento efectivo del proveedor de servicios de Internet para que nazca su responsabilidad, y establece que aquel se configura: “cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse”. Asimismo, el art. 17 inc. 2 de esa ley dispone: “La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos”.

La jurisprudencia española ha enfatizado que, en los términos de la ley que se acaba de citar, los prestadores de servicios de Internet solo responden si han tenido conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos. Así, en “Pelayo c. Meristation Magazine S. L.”, donde se reclamaba por difamaciones que habían tenido lugar a través de un foro de la página web de la demandada, la Audiencia Provincial de Barcelona señaló: “de la lectura de los preámbulos de la Directiva 2000/31/CE y de la Ley Nº 34/2002 se extrae que las normas tienen por finalidad la protección y confianza de los usuarios del medio y evitar actos ilícitos, de tipo penal o civil, de forma que regulan normas de responsabilidad y sanciones a los prestadores del servicio en caso de incumplimiento de la Ley (...) En especial habrá de actuar con prontitud para retirar los datos de que se trate o impedir el acceso a ellos cuando tenga conocimiento efectivo de actividades ilícitas” (Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, 29/11/2010, sentencia n° 707/2010).

En otro antecedente, se demandó a Google por la supuesta afectación del derecho al honor de una persona. En el caso, a través del sistema de búsqueda de la demandada aparecían enlaces a ciertas páginas web en las que se recogía información falsa acerca del actor. El tribunal recalcó la necesidad de conocimiento efectivo de la ilicitud de la información por parte del prestador del servicio para que medie responsabilidad: “el propio legislador en aras de ese principio recogido en la Directiva Comunitaria que parte de que no puede imponerse a los prestadores de servicios una supervisión previa de dichos contenidos, da una definición y alcance que debe darse a conocimiento efectivo, que solo existirá cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos ordenando su retirada, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, lo que ha de entenderse que hasta ese momento, es decir que el prestador del servicio, en este caso Google, haya tenido conocimiento de la correspondiente resolución, en el ordenamiento jurídico español una resolución judicial, que haya ordenado la retirada de tales datos, o bien se haya declarado la existencia de la lesión, en el presente caso se hubiera dictado la correspondiente resolución judicial declarando que tales datos suponen una intromisión ilegítima en el honor del ahora apelante, pues hasta ese momento no puede entenderse que el proveedor del servicio haya tenido conocimiento efectivo y por lo tanto tenga que actuar con diligencia a los efectos de suprimir o inutilizar el enlace correspondiente” (sic, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, 19/2/2010, sentencia n° 95/2010, “Torcuato c. Google inc.”). Cabe resaltar que el Sr. Torcuato se había dirigido en diversas ocasiones a la demandada para señalarle la existencia de los contenidos ilícitos, pero dichas comunicaciones no fueron consideradas por el tribunal como prueba de que Google tenía conocimiento efectivo de la existencia de una resolución de un órgano competente, ya que el actor no había remitido en ningún momento copia de la resolución a la parte demandada.

Finalmente, cabe citar un precedente del Tribunal Supremo español. La demandada había difamado al actor a través de expresiones lesivas en una página web, a la que podía accederse a través de buscadores. En lo que aquí importa, la sentencia rechazó la solicitud de que los buscadores Google y Yahoo publicaran la sentencia durante dos meses en sus páginas de inicio. Dijo el tribunal que el derecho al honor no es absoluto “sino que se encuentra limitado por los derechos fundamentales a opinar e informar libremente”, y puntualizó que los buscadores funcionan como índices “con distintos criterios de clasificación que no dependen del titular de la página web, sin que sea necesario dar de alta una web para que esta aparezca en un buscador determinado” ( Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 3/4/2012, sentencia n° 176/2012, “Norberto c. Adelina”).

En Francia la directiva que se viene mencionando fue transpuesta por la “Ley para la Confianza en la Economía Numérica”, del 21 de junio de 2004, que también incluyó ciertas disposiciones de la directiva del 12 de julio de 2002 sobre la protección de la vida privada en el sector de las comunicaciones electrónicas. La ley distingue tres categorías de intermediarios técnicos: los proveedores de acceso a Internet, los operadores que realizan una actividad de “caching”, y los proveedores de alojamiento; cada una de estas categorías se corresponde con un régimen específico de responsabilidad civil, aunque muchas veces la actividad de un mismo intermediario puede entrar en más de una de las categorías mencionadas (PETIT, Cécile, “Google, une obligation de surveillance porportionnée?”, Dalloz, 2012.2071).

En lo que hace específicamente a la categoría de los proveedores de alojamiento -en la cual, según se verá, la jurisprudencia francesa suele incluir a la actividad de los motores de búsqueda-, el art. 6-I-2 de la citada ley dispone: “Las personas físicas o morales que aseguran, incluso a título gratuito, para la puesta a disposición del público por servicios de comunicación al público en línea, el almacenamiento de señales, escritos, imágenes, sonidos o mensajes de toda naturaleza proporcionados por destinatarios de esos servicios no pueden ser responsabilizadas a raíz de las actividades o de las informaciones almacenadas a pedido de un destinatario de esos servicios si no tenían efectivamente conocimiento de su carácter ilícito o de hechos y circunstancias que hacen aparecer ese carácter o si, a partir del momento en el que han tenido ese conocimiento, actuaron prontamente para retirar esos datos o volver imposible el acceso a ellos” (la traducción es mía). El considerando n° 42 de la ley explica que esa solución se aplica únicamente a aquellos casos en los que la actividad del prestador de servicios se limita al proceso técnico de explotación y de provisión de acceso a una red de comunicación sobre la cual las informaciones proporcionadas por terceros son transmitidas o almacenadas temporalmente, con el solo objeto de mejorar la eficacia de la transmisión. Esta actividad, se agrega allí, reviste un carácter puramente técnico, automático y pasivo, que implica que el prestador no tiene conocimiento ni control de las informaciones transmitidas o almacenadas.

Sobre la base de estas disposiciones, los tribunales galos -siguiendo la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea- exigen, para que pueda imputarse responsabilidad a un proveedor de servicios en Internet, que este no se haya limitado a actuar como simple intermediario, sino que haya asumido un “rol activo”. Así, la Corte de Casación francesa ha decidido que si el explotador de un motor de búsqueda se limita a efectuar operaciones técnicas típicas de un prestador de alojamiento, y no induce ninguna selección de los contenidos puestos en línea, solo puede responder si tenía efectivo conocimiento del carácter ilícito de los contenidos o de las actividades que alojaba, o de hechos o circunstancias que hacían aparecer ese carácter, o bien si, a partir del momento en que tuvo conocimiento, no actuó prontamente para retirar esos datos o volver imposible el acceso a ellos, en los términos del ya citado art. 6-I-2 de la ley francesa (Corte de Casación, Primera Sala Civil, 17/2/2011, “Nord-Ouest Films c/Dailymotion”, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 2011.351, con nota de Fréderic-Poullaud-Dulian). Por el mismo motivo, el mencionado tribunal casa las sentencias de las cortes de apelaciones que imputan responsabilidad sin haber caracterizado debidamente la existencia de un “rol activo” del prestador de servicios en Internet (Corte de Casación, Sala Comercial, 20/5/2008, Dalloz, 2009.1065, con nota de Isabelle Gabanon y Jérôme Huet).

En otro precedente, en el que la sociedad Louis Vuitton alegaba la violación a sus derechos de propiedad intelectual, la Corte de Casación juzgó que, hallándose probado que las demandadas -que explotaban sitios de subastas de productos en línea- proporcionaban a los vendedores informaciones para optimizar sus ventas y los asistían en la definición y descripción de los objetos por ellos comercializados, además de enviar mensajes a los adquirentes para incitarlos a comprar los productos, la corte de apelaciones -cuya sentencia se recurría- había caracterizado suficientemente la existencia de un “rol activo” por parte de aquellas, que les confería el conocimiento o el control de los datos que almacenaban, lo que las había privado de la exoneración de responsabilidad prevista por el art. 6.I.2 de la ley del 21 de junio de 2004 y el art. 14 de la directiva 2000/31 (Corte de Casación, Sala Comercial, 3/5/2012, “Louis Vuitton Malletier c. eBay”, Dalloz, 2012.2331).

Como lo adelanté, Francia también ha regulado lo relacionado con las operaciones de “caching”. En ese sentido, el art. L. 32-3-4 del Código de los Correos y las Comunicaciones Electrónicas -que transpuso el art. 13-1 de la directiva europea n° 2000/31- establece: “toda persona que asegura, con el solo fin de volver más eficaz su transmisión ulterior, una actividad de almacenamiento automático, intermediaria y temporal, de los contenidos que un prestador transmite, no puede ser responsabilizado civil o penalmente en razón de esos contenidos...” (la traducción es mía). Esta exención de responsabilidad está subordinada al respeto de ciertas condiciones acumulativas: el prestatario no debe modificar la información, debe conformarse a las condiciones de acceso a ella, y debe actuar prontamente para retirar la información almacenada o volver imposible el acceso a ella a partir de que tuvo un conocimiento efectivo de que la información que se encuentra en el origen de la transmisión ha sido retirada de la red, o del hecho de que el acceso a ella se ha vuelto imposible, o, finalmente, de que una autoridad competente ha ordenado retirar la información o volver imposible el acceso a ella (Petit, op. y loc. cit).

La jurisprudencia gala ha considerado incluida en la exención de responsabilidad relativa a las actividades de “caching” al almacenamiento de imágenes en miniatura (Corte de Apelaciones de París, Primera Sala, 26/01/2011, “SAIF c. Google France”, Dalloz, 2011.2363, con observaciones de Jacques Larrieu; Tribunal de Gran Instancia de París, 05/07/2011, “Sarl HandK, André R. c. Société Google Inc”), aunque recientemente la Corte de Casación aprobó el fallo de una corte de apelaciones que había considerado que la reducción de una fotografía bajo forma de viñeta, que permanecía almacenada en el sitio de “Google Imágenes”, donde podía ser objeto de un agrandamiento, más allá e independientemente de las estrictas necesidades de una transmisión, excluía la posibilidad de aplicar a la demandada el ya citado art. 32-3-4 del Código de los Correos y las Comunicaciones Electrónicas (Corte de Casación, Primera Sala Civil, 12/7/2012, recursos nos. 11-15165 y 11-15188).

Asimismo, en lo que atañe a los servicios de búsqueda y almacenamiento de videos, los jueces franceses han exonerado igualmente a los explotadores de motores de búsqueda, por considerar que aquellos no importan una intervención activa que permita excluir al intermediario técnico de la irresponsabilidad que, según se ha visto, tanto la directiva comunitaria como la ley francesa consagran para el alojador de contenido (Corte de Apelaciones de París, Segunda Sala, 14/1/2011, “Google Inc c. Les Films de la Croisade, Goatwork Films”, Dalloz, 2011.2363, con observaciones de Jacques Larrieu). Distinta fue la solución, sin embargo, en un caso en el que se constató que las sociedades demandadas (Google France y Google inc.) ofrecían al internauta la posibilidad de ver un film sobre su propio sitio “Google Vidéo France”, lo que llevó a la Corte de Casación a confirmar la sentencia condenatoria dictada por una corte de apelaciones, al considerar que las demandadas cumplían una función activa que les permitía acaparar el contenido almacenado en sitios de terceros para efectuar la representación directa en sus páginas a pedido de sus propios clientes, sin la autorización de los titulares de derechos sobre el film (Corte de Casación, Primera Sala Civil, 12/7/2012, recurso n° 11-13666).

Finalmente, la Corte de Casación francesa ha decidido recientemente una demanda contra Google inc. donde se cuestionaba su sistema de “búsquedas sugeridas”. El actor alegaba que al introducir su nombre y apellido en el buscador de Google aparecían las siguientes palabras en la rúbrica “búsquedas asociadas”: “violación”, “condenado”, “satanismo”, “prisión”, “violador”. El tribunal, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de París que había rechazado la demanda, declaró que los criterios de prudencia en la expresión y la seriedad de la investigación se encontraban reunidos respecto de un procedimiento de búsqueda cuya funcionalidad se limitaba, en el caso, a reenviar a comentarios de un expediente judicial públicamente debatido (Corte de Casación, Primera Sala Civil, 19/2/2013, “Pierre X. c. Société Google inc. et autres”).

En Alemania, desde el año 1997 se cuenta con la ley denominada Teledienstegesetz (TDG), luego modificada para transponer la directiva comunitaria sobre comercio electrónico. Asimismo, ante la carencia de una ley específica sobre la responsabilidad de los motores de búsqueda, la jurisprudencia aplica las reglas generales. En particular, según apunta Ott, “los buscadores en Alemania no están sujetos a una obligación general de chequear la legalidad de todo contenido al cual refieren. Pero tan pronto como tienen conocimiento de una infracción obvia deben remover el hipervínculo” (OTT, “Reponsabilidad...”, cit., pág. 336 y ss.).

Respecto a la utilización de imágenes en miniatura, la jurisprudencia alemana registra algunos precedentes importantes. El primero emanó de la Corte del Distrito de Hamburgo, que dictó sentencia en contra del servicio de noticias en alemán de Google y le ordenó abstenerse de copiar imágenes o hacer disponibles vistas en miniatura de las obras del demandante, por considerar que esas vistas, que se mostraban junto a extractos de diversas noticias, estaban protegidas por la ley de derechos de autor alemana, razón por la cual las imágenes no podían ser reproducidas sin autorización. En otro precedente, la Corte del Distrito de Erfurt llegó a una conclusión distinta. Al igual que los tribunales norteamericanos, entendió que esas imágenes en miniatura no afectan el derecho de autor, pues no se pueden mejorar para ser de alta calidad, y que la descripción realizada en ellas es beneficiosa para los titulares del derecho porque los motores de búsqueda de imágenes ayudan a los usuarios a localizarlas en Internet (Ott, “¿Luz verde...?”, cit., pág. 495). También la Corte del Distrito de Bielefeld falló en ese sentido, pues juzgó que incluir una vista en miniatura no necesariamente genera el pago de una licencia, y que el propietario del derecho de autor no había sufrido ninguna pérdida económica demostrable por el uso no autorizado de la imagen en la vista en miniatura (OTT, “¿Luz verde...?”, cit., pág. 497).

En Latinoamérica se aprecia, en general, una ausencia de regulaciones específicas sobre el tema. En Brasil, por ejemplo, hay por el momento únicamente un proyecto de ley llamado “Marco Civil da Internet”. Entre otras cosas, el Marco Civil propone que los proveedores de servicios de Internet puedan ser responsabilizados por contenidos de terceros cuando incumplan una orden judicial que disponga su eliminación. De esta manera, la responsabilidad de los intermediarios de Internet estaría limitada al incumplimiento de órdenes judiciales (ZUNINO, “La responsabilidad...”, op. y loc. cit.).

El primer país sudamericano en legislar el tema fue Chile, que el 23 de abril de 2010 promulgó la Ley Nº 20.435, que modifica la Ley Nº 17.336 sobre propiedad intelectual. En su virtud, el art. 85 “Ñ” de esta última ley quedó redactado de la siguiente manera: “Los prestadores de servicios que a petición de un usuario almacenan, por sí o por intermedio de terceros, datos en su red o sistema, o que efectúan servicios de búsqueda, vinculación o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de búsqueda de información, incluidos los hipervínculos y directorios, no serán considerados responsables de los datos almacenados o referidos a condición que el prestador: a) No tenga conocimiento efectivo del carácter ilícito de los datos; b) No reciba un beneficio económico directamente atribuible a la actividad infractora, en los casos en que tenga el derecho y la capacidad para controlar dicha actividad; c) Designe públicamente un representante para recibir las notificaciones judiciales a que se refiere el inciso final, de la forma que determine el reglamento, y d) Retire o inhabilite en forma expedita el acceso al material almacenado de conformidad a lo dispuesto en el inciso siguiente”. Se especifica también en la norma que se entenderá que el prestador de servicios tiene un conocimiento efectivo “cuando un tribunal de justicia competente (...) haya ordenado el retiro de los datos o el bloqueo del acceso a ellos y el prestador de servicios, estando notificado legalmente de dicha resolución, no cumpla de manera expedita con ella”. Además, se dispone que los prestadores de servicios no tendrán la obligación de supervisar los datos que transmitan, almacenen o “referencien”, ni la obligación de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas (art. 85 “P”, Ley Nº 17.336). Por último, en los arts. 85 “Q” y “R” de la ley mencionada se establece la posibilidad de pedir medidas prejudiciales o judiciales para los casos de infracciones a los derechos que se consagran en aquel ordenamiento.

VII. Como se advierte, la tendencia ampliamente dominante en el derecho comparado no pasa por imponer una responsabilidad objetiva a quienes explotan motores de búsqueda, sino que se exige, en general, que tengan un conocimiento efectivo de los datos lesivos originados en páginas de terceros para que pueda endilgárseles el deber de responder. Una cuestión distinta pasa por establecer desde cuándo puede considerarse que existe ese conocimiento efectivo, pues como se ha visto, en muchos casos se exige que medie una comunicación de una autoridad competente para que aquel se concrete.

En nuestro país, la doctrina y la jurisprudencia entienden en general que la responsabilidad de los motores de búsqueda debe enmarcarse en la órbita extracontractual. Sin embargo, se discute cuál es el factor de atribución aplicable: hay quienes se inclinan por un factor objetivo (BORDA, Guillermo J., “La responsabilidad de los buscadores en Internet por la vinculación de personas a través de páginas con contenido sexual”, DFyP, 24/1/2011, 237; esta cámara, Sala J, 31/8/2012, “K., A. P. c. Yahoo de Argentina S.R.L.”, La Ley Online, AR/JUR/43110/2012), mientras que otros lo hacen por la responsabilidad subjetiva (MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Responsabilidad...”, cit., pág. 3/28; Frene, Lisandro, “Responsabilidad de los ‘buscadores’ de Internet”, LA Ley, 2009-F, 1219; GINI, Santiago L., “Problemática de los intermediarios de Internet en la Argentina” en PALAZZI, Pablo A. (coord..), La responsabilidad civil de los intermediarios en Internet, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 123 y ss.; esta cámara, Sala D, 10/8/2010, “D. C., V. c. Yahoo de Argentina SRL y otro s/Ds. y ps.”, La Ley Online, AR/JUR/40066/2010; ídem, Sala H, 5/12/2012, “B., E. C. c. Google inc. y otros s/Ds. y ps.”, L. 607.911; CNCyCF, Sala I, 6/9/2012, “P., P. c. Yahoo de Argentina SRL s/Ds. y ps.”, causa n° 9.847/2007).

No cabe duda de que, ante la existencia de estos criterios contrapuestos, y dada la importancia y la complejidad del tema, sería deseable la intervención del legislador para sentar reglas claras en la materia. Pero en tanto ello no suceda, será necesario abordarla con las herramientas que proporciona la teoría general de la responsabilidad civil, y pronunciarse por alguna de las posturas recién apuntadas.

Quienes sostienen que la responsabilidad de los buscadores de Internet tiene carácter objetivo -con lo cual, para que pueda condenárselos a reparar, bastaría con constatar que por su intermedio se puede acceder a las páginas que alojan los contenidos dañosos- se apoyan, obviamente, en el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Cód. Civil. Esto implica sostener dos cosas, a saber: a) que, más allá de la mención que esa norma efectúa al “riesgo o vicio de la cosa”, también se encuentran comprendidas en su ámbito las actividades riesgosas, ya sea que se empleen o no cosas para llevarlas a cabo, y b) que, además, la actividad de quienes explotan motores de búsqueda en Internet puede calificarse de “riesgosa”.

La primera afirmación es compartida por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia actuales, incluido este tribunal (esta sala, 10/6/2002, “Puente, Mario José c. Consagro S.A. y otros s/daños y perjuicios”, L. n° 324.838; ídem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c. Cons. de Prop. Edif. Paraná 273/75/89 y otro s/Daños y Perjuicios”, LA Ley, 2012-D, 268). La segunda, en cambio, es más polémica, y merece algún desarrollo adicional.

Como enseña Pizarro, una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza (por sus características propias, ordinarias y normales) o por las circunstancias de su realización (por algún accidente de lugar, tiempo o modo) genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede según el curso normal y ordinario de las cosas. Se trata de actividades que por lo general son consentidas por la utilidad social que representan y que devienen dañosas para terceros (PIZARRO, Ramón D., comentario al art. 1113 en Bueres, Alberto J. (dir.) - Higthon, Elena I. (coord.), Cód. Civ. y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, pág. 556; ídem, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, pág. 161, ap. 100).

Por su parte, señala Zavala de González que una actividad puede ser tildada de riesgosa ya sea por su naturaleza o por las circunstancias de su realización. Esta última situación se presenta cuando si bien no reviste un peligro regular o constante, lo adquiere cuando se califica a través de modalidades particulares, que requieren un control y una supervisión especial (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa”, LA Ley, 1983-D, 113; ídem, Responsabilidad por riego, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pág. 206). En este orden de ideas, son responsables de los daños derivados de una actividad riesgosa “todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por tanto un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese peligro se actualice en daño” (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Responsabilidad por riego, cit., pág. 210).

En un derrotero similar, el art. 1757 del Proyecto de Cód. Civ. y Comercial Unificado que se encuentra actualmente en tratamiento por parte del Congreso de la Nación establece: “Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización”.

En un primer análisis, podría pensarse que los motores de búsqueda en Internet reúnen aquellos caracteres. No sólo por el gran volumen de contenidos de terceros que manejan, sino fundamentalmente porque de no ser por la existencia de aquellos motores, los contenidos lesivos que eventualmente alojen los millones de páginas web existentes no podrían prácticamente ser conocidos por nadie que no busque acceder directamente a la página en cuestión, para lo cual requeriría conocer e ingresar su dirección exacta. La actividad de los motores de búsqueda facilita la divulgación de esos contenidos, potencia sus efectos nocivos, y desde este punto de vista bien podría ser considerada riesgosa sobre la base de las pautas antes mencionadas.

En ese sentido, Guillermo Borda sostiene: “los buscadores desarrollan una actividad que tiene una autonomía dañosa y que consiste en el hecho de la propia potenciación de los daños. A las empresas de búsqueda no se les imputa el hecho de la información de los terceros sino la organización de un sistema que sirviéndose de aquellos intensifica la producción de los daños” (Borda, “La responsabilidad...”, op. y loc. cit.).

Precisamente, en la ya citada causa “K., A. P. c. Yahoo de Argentina S.R.L.”, se condenó a los buscadores de Internet explotados por las aquí demandadas sobre la base del riesgo creado (art. 1113 Cód. Civil), aunque también se resaltó en ese precedente que las demandadas habían incurrido asimismo en una conducta que encuadra su responsabilidad “en el ámbito de la responsabilidad subjetiva” (vid. considerando XXI del voto de la Dra. Mattera, al que adhirieron sus colegas).

Sin embargo, creo que es otra la tesitura que corresponde adoptar en estos casos. Fundo mi postura a continuación.

VIII. No es ninguna novedad afirmar que el derecho privado de nuestro tiempo se ha constitucionalizado (vid., entre muchos otros, mi trabajo “Constitucionalización de la responsabilidad civil y reparación integral“, Revista Crítica de Derecho Privado, nº 3, Montevideo, 2006, pág. 629 y ss.; RIVERA, Julio C., “El derecho privado constitucional”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 7 (Derecho Privado en la reforma constitucional), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 27 y ss.; LUCHAIRE, François, “Les fondements constitutionnels du droit civil”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982.249; MATHIEU, Bertrand, “Droit constitutionnel et droit civil: des vieilles outres pour un vin vouveau”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1994.59). La Constitución es, en nuestros días, invasora, entrometida (Comanducci, Paolo, “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Carbonell, Miguel (dir.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pág. 81); lejos de ser un lejano referente que justifica la validez formal de los códigos y las leyes civiles, aparece en la práctica cotidiana del derecho para fundar las decisiones de los tribunales y la doctrina de los autores. Entre otras cosas, la constitucionalización implica, en palabras de Lorenzetti, un cambio de paradigma, consistente en repensar los conflictos privados en términos de conflictos de derechos fundamentales (LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de daños”, LA Ley, 2003-C, 1184).

Esta emergencia de la Constitución como fuente principalísima en el derecho privado impide, a mi juicio, que ciertos casos en los que están en juego derechos fundamentales puedan resolverse mediante el simple recurso a tal o cual artículo del Cód. Civ.. Debe investigarse, antes bien, si la aplicación de ese texto legal respeta efectivamente los principios constitucionales en juego, o si, por el contrario, es preciso aplicar otro standard -que puede o no hallarse en el mencionado código- que dé adecuada respuesta a aquella tensión de derechos fundamentales.

La responsabilidad civil de la prensa proporciona un excelente ejemplo de lo que vengo diciendo. A partir de la década de 1980, la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue dejando de lado la aplicación directa de los textos del Cód. Civ. para generar una serie de standards de cuño pretoriano, que se derivan directamente de un juicio de ponderación de los principios constitucionales en juego: la libertad de expresión por un lado, y los derechos personalísimos (a la intimidad, la imagen, el honor, etc.) de la víctima, por el otro. Nacen así, primero, la doctrina “Campillay” (CSJN, Fallos, 308:789; 319:2965; 326:4123, etc.), luego la de la “real malicia” (CSJN, Fallos, 319:3428; 320:1227; 327:943; 331:1530; 327:943, etc.) y, finalmente, un standard particular para las opiniones (CSJN, Fallos, 321:2558; 331:1530, etc.), cuyo fundamento no se encuentra, obviamente, en el Cód. Civ. (vid. sobre estas cuestiones: TOBÍAS, José W., “Derechos personalísimos y libertad de información”, LA Ley, 17/12/2007, pág. 1 y ss.; IBARLUCÍA, Emilio A., “Nuevas precisiones sobre las reglas de las doctrinas ‘Campillay’ y de la real malicia”, LA Ley, 30/8/2008, pág. 3; BADENI, Gregorio, “Publicación de opiniones y la doctrina de la real malicia”, LA Ley, 8/9/2008, pág. 6; GULCO, Hernán, “La ratificación de la doctrina del caso ‘Patitó’ (con algunas modificaciones muy encomiables)”, LA Ley, 8/6/2010, pág. 3). Como es sabido, de este modo se consagra en cabeza de los medios de prensa una responsabilidad subjetiva que, en ocasiones -cuando la información inexacta versa acerca de un funcionario público o figura pública- se traduce en un factor de atribución agravado (la “real malicia”), cercano, cuanto menos, al dolo eventual (conocimiento de la falsedad, o notoria despreocupación acerca de la verdad o falsedad de lo informado). Y a veces, como ocurre en el caso de las opiniones relacionadas con cuestiones de interés público, se consagra una cuasi irresponsabilidad del medio de prensa, cuyo único límite estaría dado por el empleo de expresiones insultantes para transmitirlas (CSJN, 30/10/2012, “Quantín, Julio c. Benedetti, Jorge Enrique y otros”; ídem, 26/3/2013, “Moslares, José Luis c. Diario La Arena y otros”).

Entiendo que la ratio de esta línea jurisprudencial, que finca en tutelar especialmente la libertad de expresión -en tanto uno de los pilares fundamentales de la democracia- e impedir que, por la vía oblicua de establecer reglas demasiado rigurosas en materia de responsabilidad, se llegue a consagrar una suerte de censura, es igualmente aplicable a la materia que ahora toca abordar al tribunal.

En efecto, no cabe duda de que el conflicto planteado en este caso involucra derechos fundamentales de ambas partes. En el caso de la actora, están en juego sus derechos personalísimos al honor, la imagen y la intimidad (arts. 19, Constitución Nacional; V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12, Declaración Universal de Derechos Humanos; 11, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, entre otros), mientras que la actividad de las demandadas está genéricamente protegida por el derecho a la libertad de expresión, más allá de que también es relevante el derecho colectivo al acceso a la información (arts. 14 y 32, Constitución Nacional; 19, Declaración Universal de Derechos Humanos; IV, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 13, Convención Americana de Derechos Humanos; 18, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también entre otros).

Sobre este último punto, cabe recordar que, a tenor de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley Nº 26.032: “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”.

Es que, como bien lo enseña Bidart Campos: “La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a trasmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio” (BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2006, t. I-B, pág. 90). Este autor enfatiza que la Constitución protege la libertad de expresión en todas sus formas y manifestaciones, “presuponiendo la pluralidad de medios y técnicas que, en continuo avance, se utilizan como canales y vías para la expresión, la información y la comunicación”, y añade: “actualmente hay que tomar también en cuenta la ‘revolución digital’; la información global; las tecnologías comunicacionales; el correo electrónico; la ‘telaraña’ de Internet; el ciberespacio (...) el comercio electrónico y sus vínculos informativos” (op. cit., t. I-B, pP. 95 y 98).

Si la búsqueda, recepción y difusión de ideas e informaciones de toda índole por Internet se encuentra amparada por la garantía constitucional de libertad de expresión, y las aquí demandadas cumplen un rol importante al posibilitar el acceso de los usuarios de la red a los contenidos de los millones de sitios web existentes, solo cabe concluir que su actividad se encuentra amparada por aquella garantía constitucional. Como lo señalé, este dato no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de calibrar su responsabilidad civil, e impide -en la línea de la ya mencionada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación atinente a la responsabilidad civil de la prensa- aplicar al efecto un factor objetivo de atribución, aun cuando un análisis prescindente de esta fundamental dimensión constitucional, y anclado exclusivamente en las normas del Cód. Civ., pudiera arrojar elementos en sentido contrario.

Es que, como lo señala Frene, la aplicación de una responsabilidad objetiva a quienes explotan motores de búsqueda en Internet significaría en la práctica que todo perjuicio que sufra un individuo por algún contenido presente en la red derivaría en la responsabilidad del motor de búsqueda (Frene, “Responsabilidad...”, op. y loc. cit.), lo cual o bien llevaría a estos últimos a una desmedida autorrestricción o bien, directamente, tornaría inviable su actividad, lo que perjudicaría seriamente la libre circulación de ideas e informaciones en la red, con lesión, en cualquier caso, de la libertad de expresión. Por no mencionar que una tan estricta regla de responsabilidad podría, incluso, alcanzar a otros intermediarios de Internet que facilitan el acceso a la red y, por consiguiente a los localizadores uniformes de recursos de terceros, como los proveedores de acceso a Internet.

IX. Es claro entonces, en mi criterio, que la responsabilidad de las demandadas debe encuadrarse en el ámbito de la responsabilidad subjetiva. Sin embargo, ello no implica que deba asimilarse sin más su responsabilidad a la de la prensa, y aplicarse las doctrinas “Campillay” o de la “real malicia”, como incorrectamente se afirma en los agravios.

En efecto, es preciso señalar, ante todo, que la libertad de expresión es un género dentro del cual se encuentra incluida, como especie, la libertad de prensa. El ejercicio de esta última se rige por reglas particulares que no necesariamente se aplican a cualquier manifestación de la libertad de expresión. En particular, las doctrinas “Campillay” y de la “real malicia” están específicamente concebidas en torno a la difusión de informaciones inexactas por parte de un medio periodístico (ya se trate de prensa escrita, radio o televisión), y no pueden extrapolarse sin más a casos distintos.

En otras palabras, una cosa es inspirarse en la ratio de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de prensa para descartar la aplicación de responsabilidad objetiva a otras manifestaciones de la libertad de expresión, y otra bien distinta pretender extender a todas ellas el régimen específico que aquella jurisprudencia delineó para los medios de prensa. Entiendo que el primer camino es legítimamente transitable (la responsabilidad objetiva es, en principio, incompatible con la libertad de expresión), pero el segundo es inaceptable, porque implica la pretensión de extender al género las reglas que rigen únicamente una de sus especies (falacia del accidente).

En este sentido dice Lorenzetti que no pueden aplicarse a los operadores de Internet todas las causas de justificación que la jurisprudencia ha elaborado en relación con la prensa escrita, porque “se trata de derechos que, si bien son parte de un mismo género, no constituyen la misma especie. (...) Lo que se protege constitucionalmente es la libertad como principio jurídico, pero el grado de responsabilidad admisible es muy diferente según el contexto en que aquélla se encuentra (...). El autor de un mensaje digital no da lugar a la misma responsabilidad que la que tiene un periodista profesional que publica sus ideas en la prensa escrita, con derecho a preservar el secreto de la fuente y con severos límites en cuanto a su responsabilidad. El mensaje digital no está vinculado a un autor determinado, y puede ser emitido por una empresa que vende cosméticos, por un particular que quiere agraviar a otro, por un agente del gobierno, por una sociedad intermedia que protege el ambiente o por otra que es partidaria de los derechos de los homosexuales. Esta diversidad impide la analogía directa con la doctrina jurisprudencial elaborada con relación a la responsabilidad de la prensa” (LORENZETTI, Ricardo L., Comercio electrónico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, pág. 266/267).

En el mismo sentido, se ha señalado que los motores de búsqueda no generan, modifican ni seleccionan el contenido de las páginas web que muestran en sus listados de resultados, por lo que no podrían ser considerados como “editores” periodísticos (Frene, “Responsabilidad...”, op. y loc. cit.). Y se ha dicho, asimismo: “...es doblemente inconveniente equiparar Internet a la ‘condictio’ preexistente de medios masivos de comunicación y, especialmente, (...) asimilarla con la prensa escrita. Ello es fáctica y jurídicamente desaconsejable. En primer lugar, porque las características, las modalidades y su naturaleza son ostensiblemente diferentes a la prensa. En segundo lugar, toda vez que lo que es jurídicamente válido para los otros medios de comunicación -con legislaciones particulares en algunos casos y muy diversificadas internacionalmente- no puede ser ‘traspolado’ mecánicamente a Internet (...) Se trataría de encapsular los vericuetos técnicos y jurídicos de la red global, en los propios de institutos parecidos -muy parecidos, si se quiere- pero en los que es más intensa la diferencia que los separa que la similitud que podría asimilarlos” (MOLINA QUIROGA, “Responsabilidad...”, cit, pág. 18).

Concluyo, entonces, que si bien la responsabilidad de las demandadas debe discernirse sobre la base de aplicar un factor subjetivo de atribución, aquellas no pueden ampararse, en cambio, en la doctrina de la “real malicia” elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de responsabilidad civil de la prensa. Más allá de ello, añado que tampoco la hipotética aplicación de esa doctrina beneficiaría a Google y Yahoo en este caso, dado que el contenido de los datos de los que se trata en el sub lite (vinculación del nombre y la imagen de la actora con sitios pornográficos) nada tiene que ver con cuestiones de interés público.

X. Descartado que la responsabilidad de los explotadores de motores de búsqueda pueda encuadrarse en un factor de atribución objetivo, la cuestión debe resolverse por aplicación de los arts. 512 y 1109 del Cód. Civil. A lo que se añade que, dado el grado de especialización que en la materia poseen estos empresarios profesionales, les será también aplicable el standard agravado que surge del art. 902 del Cód. Civil.

Siguiendo los lineamientos vigentes en el derecho comparado -que ya he expuesto-, destaca Lorenzetti que tanto el “hosting” como el “caching” -categorías en las cuales, como también se vio, la jurisprudencia comparada ha encuadrado la actividad de los motores de búsqueda- importan una situación de intermediación y ajenidad con el contenido de la información, que se pierde cuando hay actuación activa, es decir, cuando se modifica la información, o no se respetan las formas de acceso y se las modifica, o no se siguen las instrucciones de quien la envía (Lorenzetti, Comercio electrónico, cit., pP. 277/279).

Agrega el autor citado que también hay una obligación de control de parte de los intermediarios: “hay una regla de identificación impuesta a los intermediarios que debe cumplirse según las posibilidades tecnológicas disponibles y en tanto no afecte la privacidad ni la libertad de expresión de los sujetos intervinientes (...) En general hay coincidencia en que cuando hay posibilidad de control hay responsabilidad. En cambio, cuando no hay posibilidad de control no hay responsabilidad, porque no puede afirmarse la existencia de una obligación general de supervisión del contenido de los mensajes” (op. cit., pág. 286).

Por mi parte, comparto estos conceptos. Entiendo que el deber de diligencia que -en los términos de los ya citados arts. 1109 y 902 del Cód. Civil- compete a las demandadas les impone una pauta de conducta tendiente a impedir, en la medida de lo posible, la difusión de páginas y contenidos que ilícita y ostensiblemente dañen a terceros. Ahora bien, considero que de ninguna manera puede exigírseles, como regla general, un control ex ante, en ausencia de toda notificación o reclamo por parte de los eventuales afectados. Más allá del cuantiosísimo volumen de información que procesan diariamente los motores de búsqueda, entiendo que el fundamento principal para esta conclusión radica en el hecho de que en infinidad de casos no es posible saber de antemano si un determinado contenido resulta ser efectivamente dañoso o no. Lo que para ciertas personas, o incluso la mayoría de la población, es intolerable (como la vinculación de sus datos con páginas de contenido erótico, o la difusión de fotos íntimas) puede para otras ser aceptable y hasta deseable y consentido (para quien trabaje como modelo en revistas de esa clase, por ejemplo, o quien defienda al nudismo como estilo de vida y asuma una actitud militante al respecto), y no es posible pretender que los motores de búsqueda se conviertan en una suerte de censores que determinen por sí mismos, y en ausencia de todo pedido de los afectados, qué contenidos son admisibles y cuáles no lo son (lo cual, una vez más, nos acercaría a una peligrosa forma de censura).

En definitiva, pienso, con Gautier, que no puede pedirse a los operadores de Internet que conozcan todos los contenidos ilícitos alojados en las páginas, dado que la manipulación de los datos a la que proceden reviste una magnitud y una escala considerables. Pero como también lo señala ese autor, “no se trata tampoco de cerrar los ojos cuando, por las circunstancias o por las quejas de los terceros víctimas, han sido alertados” (GAUTIER, Pierre-Yves, “De l’éventuel ‘rôle actif’ des opérateurs Internet Dans la réalisation du dommage (qualifications de responsabilité civile)”, Dalloz, 2011.2054).

Esta cuestión se relaciona con la discusión acerca de si basta con un pedido genérico (de retiro de todos los contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren, que resulten perjudiciales para el peticionante), o si debe señalarse cada sitio web en particular. La pericia practicada en autos deja bien en claro que los eventuales filtros que puedan emplearse trabajan sobre palabras; lo que puede “bloquearse”, entonces, es la asociación de ciertos términos con otros. En ese sentido, se lee a fs. 636: “Es posible realizar una búsqueda en los dos buscadores mencionados, que evite que en los resultados de la búsqueda aparezca determinada palabra. Quién gobierna la información es el buscador, de cualquier otra manera sería imposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario” (sic). Un poco más adelante, el experto insiste en que las demandadas están en condiciones técnicas de realizar este tipo de filtrados (fs. 636 vta.).

Es claro, entonces, que las condiciones técnicas están, pero que esos filtrados necesariamente deben incluir una o más palabras, y la eventual conexión entre ellas. Y esto lleva al problema que acabo de señalar, porque la exclusión de determinadas palabras puede pecar por exceso (por ejemplo, eliminando también el acceso a páginas referidas a homónimos) o por defecto (porque pueden quedar fuera otros contenidos agraviantes en los que se expresen similares conceptos mediante el empleo de palabras distintas).

No puede admitirse, entonces, en principio, un pedido genérico de detección y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren. Al respecto, se ha decidido: “razones de proporcionalidad exigen que la parte afectada individualice los sitios que impugna como lesivos de sus derechos pues en el balance de intereses, y aun considerando las superiores capacidades tecnológicas de la demandada, la protección expedida de manera genérica puede conducir a un bloqueo excesivo, sustrayendo información que interese a la comunidad y bloqueando el acceso a direcciones de contenidos lícitos. La persona afectada no sólo tiene derecho a reclamar que el intermediario sea diligente en la cesación del daño sino que tiene la obligación de contribuir a la viabilidad de ese resultado” (CNCyCF, Sala I, 6/9/2012, “P., P. c. Yahoo de Argentina S.R.L.”, ya citada; ídem, 14/2/2013, “Cupito, Alejandro M. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro”).

En otras palabras, cuando los buscadores se limitan a facilitar el acceso a contenidos que se encuentran en sitios web de terceros, aquellos no tienen forma, en principio, de saber con anticipación qué contenidos son ilegales o agraviantes, y por tal motivo corresponderá, como regla, que el interesado los ponga en conocimiento de tal circunstancia para que procedan, prontamente, a filtrar, bloquear o extraer de sus listados de resultados aquellos contenidos.

Al respecto, señala Molina Quiroga: “La regla más difundida indica que los buscadores no son responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan sea ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización. Si tienen este conocimiento deben actuar con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente” (MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Algunas reflexiones sobre las dificultades para resolver los problemas derivados de la responsabilidad por los contenidos publicados en Internet” en PALAZZI, Pablo A. (coord.), La responsabilidad civil de los intermediarios en Internet, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 176, ap. 3).

Por lo demás, así lo han establecido algunos precedentes de esta cámara: “Comprobado el exceso o la ilegalidad, quien pretenda el resarcimiento deberá demostrar la culpa o negligencia en que incurrió el buscador (...) con anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que considera agraviante y disponible en Internet a través de los buscadores demandados, no puede a los mismos serle atribuida o adjudicada culpa alguna por los contenidos cuestionados” (esta cámara, Sala D, 10/08/2010, “D. C., V. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ds. y ps.”, La Ley Online, AR/JUR/40066/2010). En el mismo sentido: “...las demandadas no son las que han generado la información falsa sino que es volcada por terceros, muchas veces en forma anónima o con nombres falsos. De ahí que, atendiendo a esta situación (...) la responsabilidad se configura cuando toma conocimiento efectivo y la mantiene. Obviamente, nadie mejor ni más interesado que el propio ofendido para ponerlas en conocimiento” (ídem, Sala H, 015/12/2012, “B., E. C. c. Google inc. y otros s/daños y perjuicios”).

Desde luego, no creo que este deber del explotador del motor de búsqueda de bloquear los contenidos ilícitos requiera una previa orden judicial, como lo sostiene cierta doctrina (FRENE, “Responsabilidad...”, op. y loc. cit.; GINI, “Problemática...”, cit., pág. 127). Ese requisito no surge, en nuestro país, de norma alguna, y no resulta compatible con el deber de diligencia que recae sobre las demandadas en los términos de los arts. 1109 y 902 del Cód. Civil. Por el contrario, basta a mi criterio con que hayan tomado conocimiento -en principio, mediante la comunicación del usuario- de la existencia del contenido nocivo para que se encuentren obligados a bloquearlo con prontitud, pues esa es la conducta esperable de un empresario diligente de la clase de las aquí demandadas.

En ese sentido, señala Tomeo: “Si el Buscador fue notificado extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le reclamó su bloqueo debe proceder a dejar sin efecto el vínculo o bloquear el contenido si el mismo ha sido correctamente individualizado (en el sitio web correspondiente, en forma precisa y no genérica) y resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar que el ilícito se continúe cometiendo, esto es, posee la capacidad técnica para ejercer el control” (TOMEO, Fernando, “Responsabilidad civil de buscadores de Internet”, LA Ley, 2010-E, 108).

De más está decir que los buscadores deben contar con un procedimiento efectivo y rápido de filtrado, en atención a que los contenidos de Internet son dinámicos, con un ritmo de cambio -según estimó el perito- entre medio y alto (fs. 644 vta., rta. 20), por lo que el contenido de los sitios web se expande con gran rapidez. El buscador deberá bloquear o filtrar el contenido con celeridad cuando fuere anoticiado de que aquel es ilícito o que daña derechos de terceros.

XI. En el caso, la actora no acreditó haber cursado ningún tipo de notificación previa a las demandadas a fin de advertirlas acerca de la existencia de vínculos que lesionaban sus derechos personalísimos y solicitarles su supresión en las búsquedas. Por el contrario, peticionó directamente -y obtuvo, al menos en un primer momento- una medida cautelar con un objeto genérico (como ya lo señalé, que las aquí demandadas eliminaran de sus patrones de búsqueda toda referencia que permitiera hallar información que la vinculara con páginas de contenido sexual o de actividades relacionadas con los servicios de acompañantes, “escorts” o demás cuestiones relativas a la oferta de prostitución).

En el marco de aquella pretensión cautelar, y tal como también lo puntualicé supra, la Sra. R. realizó diversas presentaciones aportando datos relativos a los sitios en los que se habrían encontrado los contenidos en cuestión (fs. 201, punto III, 262/263, 334, 341/347, 356/357, 409/416, 422, 522/536, 538/542, 547, 558/560, 561/562, 599/600, punto III, 608/614, 671/674, 680/682, 689/692, 702/703, 724/725, 874/875, 952/954, de las medidas precautorias). Ante cada denuncia de la actora, Google procedió oportunamente a bloquear el acceso a esos sitios en su buscador, y así lo informó en el expediente (fs. 179/182, 256/257, 266, 552/554, 584/585, 605/607, 678, 685, 695/698, 734/748, siempre de los autos n° 59.090/2006).

En otras palabras, cada vez que la mencionada demandada fue puesta en conocimiento efectivo de la existencia de contenidos lesivos de los derechos de la actora, y se le proporcionaron los datos de los localizadores uniformes de recursos respectivos, procedió diligentemente a bloquearlos, lo que descarta la posibilidad de considerar -a este respecto, al menos- que se configure el supuesto previsto por el art. 1109 del Cód. Civil, a cuya luz, según ya lo señalé, debe juzgarse este caso.

Más allá de estas consideraciones -que a mi juicio resultarían ya suficientes para hacer lugar a los agravios de la mencionada codemandada sobre este punto-, destaco, a mayor abundamiento, que no se ha acreditado que varios de los contenidos de los sitios denunciados por la actora se hayan referido efectivamente a su persona, o bien que hayan lesionado sus derechos personalísimos (carga esta que se hallaba en cabeza de la Sra. Rodríguez en los términos del art. 377 del C.P.C.C.N.).

En efecto, respecto de algunos de esos sitios (fs. 324 -“bellas argentinas”-, 534 -“youtubecuerazos.blogspot.com”- y 874 -“www.derf.com.ar”-, de aquellos autos) no hay elementos que acrediten que efectivamente tienen contenido sexual y/o pornográfico, y tampoco se adjuntaron constancias de los localizadores uniformes de recursos de terceros allí referenciados como para probar este punto.

Otra serie de sitios parece referirse a otra modelo argentina homónima de la actora, con trayectoria en Italia (M. B. R. C.), como oportunamente lo denunció Google (fs. 705, 879/891, 956/959). Así, en la breve descripción que se realiza en el listado de resultados de la dirección “miarroba.com” no hay datos que hagan suponer de que se trata de la accionante, y en las constancias que la Sra. R. aportó respecto de ese sitio web surgen fotografías que corresponderían a su homónima (fs. 324 y 326/328 de las medidas cautelares). Lo mismo sucede a fs. 952 de este último expediente, donde se menciona a “M. B. R. C.” (“llamaloxxx.com”). Tampoco es posible concluir a partir de la breve descripción del contenido de los sitios de fs. 341/355, 531/536, 582, 587, 681, 689/691, 874 y 952 del expediente 59.090/2006 si aquellos se refieren a la actora o a la otra modelo. Lo mismo puede predicarse de la página “las-modelos.com.ar”, cuyas constancias se acompañaron (fs. 349/353 de aquella causa), y de la documentación de fs. 522/530, 558/560 y 582 del expediente cautelar, en donde se hace la siguiente referencia: “es nacida en Córdoba (...) hace desastres por Italia” lo cual, al menos, siembra dudas acerca de a cuál B. R. se refieren aquellos detalles (no sabemos de qué provincia es oriunda la homónima de la actora). Algo similar acontece con la constancia de fs. 680 de aquella causa, pues es dudoso si los distintos sitios que allí aparecen listados se refieren a la actora, aunque del link “www.hotlindas.com” surgen datos más precisos (“de Mina Clavero”).

De todos modos, es indudable que algunos de los sitios por ella denunciados se refieren específicamente a la accionante, como sucede con el que se denuncia a fs. 409/416 de la causa n° 59.090/2006. En la breve descripción contenida en el listado de resultados se leen datos que coinciden con los de la actora (“Cordobesa, de Mina Clavero”), y al ingresar a la página se encuentra una biografía de la Sra. R. y se aprecia que en el sitio hay contenido sexual. Sin embargo, nunca se corrió traslado a Google de la presentación mencionada en último término, y reitero que el acceso a aquellos otros sitios fue bloqueado por esa codemandada una vez que tomó conocimiento efectivo de su existencia, lo que impide endilgarle la responsabilidad que se pretende.

En cuanto a Yahoo, cabe señalar que ni siquiera fue notificada de la medida cautelar, y recién tomó conocimiento de la pretensión de la actora al momento de celebrarse la mediación prejudicial obligatoria, con fecha 13/09/2006 (fs. 105). Más allá de ello, no existen constancias de que en algún momento le hayan sido informados circunstanciadamente los sitios con contenidos supuestamente lesivos. Asimismo, la propia actora, al desistir de la medida cautelar a fs. 125 de los autos n° 59.090/2006, dio cuenta del cumplimiento de aquella medida por parte de Yahoo, y si bien esa presentación fue declarada inexistente a fs. 511/514 de la misma causa, la Sra. R. ratificó luego esos dichos (fs. 359/365 de los autos n° 59.090/2006). Por lo demás, a fs. 608, punto I, de aquella causa, la Sra. R. aseguró que Yahoo había logrado bloquear información sobre la actora desde “la orden dictada en autos” hasta esa presentación (21/04/2009).

Esto es coincidente con lo constatado por el perito designado de oficio, quien al momento de realizar la experticia (principios del año 2009) informó que en la página de Yahoo no había vinculaciones con el nombre de la actora ni se brindaba información sobre ella (fs. 659 vta., rta. “B”, ap. 1).

Así las cosas, caben aquí las mismas consideraciones que para el caso de Google, pues se encuentra acreditado que Yahoo actuó con diligencia y procedió a bloquear toda posibilidad de acceder a información vinculada con el nombre de la actora.

Más allá de ello, debo señalar que en el caso de este motor de búsqueda ni siquiera existe prueba suficiente de que las páginas a las que aludió la accionante (vid. fs. 334, 339, 356/357 y 422, y la documentación acompañada a fs. 329/333, 336/338, 347/355 y 417/421) efectivamente contuvieran menciones o imágenes referidas a la actora, o que afectaran su honor o su intimidad.

En efecto, de la documentación de fs. 329/330 y 336 no se desprende con claridad si en los sitios en cuestión se trata de la actora o de su ya mencionada homónima, además de que del detalle publicado por Yahoo no surgen indicaciones de contenido sexual. Préstese atención a que en la documentación que adjuntó la actora (fs. 331/335 y 337/338) solo se hace referencia a “B. R.”, sin que se sepa de cuál de las dos modelos se trata (no hay mayores datos, ni fotografías de la actora).

Similarmente, en las constancias de fs. 347/348 la única dirección que aparentemente tendría contenido sexual es “las-modelos.com.ar”, ya que las referencias a los otros links en los que aparece “B. R.” contienen frases que podrían provenir de comentarios de terceros, donde figura la palabra “pornografía” pero en contextos que no necesariamente se refieren al contenido de la página ni parecen componer expresiones lesivas de derechos de la actora. Por lo demás, si bien se acompañó documentación relativa al sitio web “las-modelos.com.ar” (fs. 349/353), de ella no surge con claridad si se trata de la aquí actora o de su homónima.

Otro tanto puede decirse de la documentación de fs. 354/355. De las descripciones de los localizadores de recursos uniformes de terceros que aparecen en el listado de resultados surge que, o bien los sitios se refieren directamente a la modelo homónima con carrera en Italia, o bien es dudoso de cuál de las dos B. R. se trata.

Por último, están las constancias de fs. 417/421, relativas a la página web “www.mas-sexy.com.ar”, donde se hace referencia a una persona de nombre B. R. “nacida en Córdoba”, pero luego, al ingresarse al link, se menciona a la famosa que “hace desastres por Italia” (fs. 420 vta.), lo que podría aludir a la homónima de la aquí demandante.

Como sea, lo cierto es que, tal como ya lo puntualicé, no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los términos del art. 1109 del Cód. Civil. Por tal motivo, entiendo que debería hacerse lugar a los agravios de Google y Yahoo sobre este punto, y dejarse sin efecto la condena en lo que a este aspecto se refiere.

XII. Distinta es, sin embargo, la solución que a mi juicio se impone respecto de otra de las imputaciones efectuadas por la actora, referida a la utilización de su imagen sin consentimiento por parte de Google (acreditada por las constancias de fs. 190/193, 260/263, 621, 633/634, 671/673, 702 y 724 de las medidas precautorias).

En efecto, ya he mencionado que, en tanto los titulares de motores de búsqueda en Internet asuman un rol meramente técnico, y se limiten a facilitar el acceso a páginas de terceros y a los contenidos alojados en ellas, únicamente serán responsables, en los términos del art. 1109 del Cód. Civil, si habiendo tomado conocimiento -en principio, mediante la comunicación del usuario- de la existencia de contenidos nocivos no proceden a bloquearlos con prontitud.

Sin embargo, estimo que la situación puede ser diferente cuando los buscadores modifican los contenidos, o los incorporan a sus propias páginas web, en vez de remitir a aquellas en las que originalmente se hallaban alojados. Tal situación, a mi criterio, se presenta concretamente en el caso de la utilización por parte de Google de las imágenes de la actora.

En efecto, el perito informático explicó que el procedimiento que utiliza Google en su “buscador de imágenes” consiste en rastrear e indexar (clasificar) las imágenes que están asociadas a las páginas web, para luego ofrecer a los usuarios un buscador especial a ese fin (fs. 654, rta. 621). Asimismo, el experto fue contundente al afirmar que las imágenes que a modo de “thumbnails” las codemandadas incluyen en sus buscadores cuentan con una definición suficiente como para ser exhibidas en un sitio web y ser apreciadas razonablemente, además de que permiten identificar a la persona; en el caso, a la actora (fs. 649, rta. 38). No cabe duda de la menor calidad de los “thumbnails”, pues pierden resolución al agrandarse (fs. 761 y vta., rta. 40). Pero ello no les quita el carácter de imágenes, que Google edita, reproduce, almacena y utiliza para brindar un servicio (“buscador por imágenes”) que es propio y para beneficio de sus usuarios.

Es decir que, como se ha expresado en un antecedente de esta sala, el motor de búsqueda muestra una copia reducida, tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo), de la imagen original existente en la página encontrada (y que no necesariamente involucra a la persona u objeto motivo de la búsqueda), con expresa referencia y ligazón (links) al sitio web donde ella se ubica (esta sala, 24/9/2009, “Zabaljáuregui, Cintia Evangelina c. Yahoo de Argentina S.R.L.”, DJ, 31/3/2010, 812). Ello es realizado por el motor de búsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia para el usuario de Internet, quien si pretende ver aquella será direccionado a la página web del tercero en donde se encuentra alojada.

Por lo demás, el perito aclaró que si bien es el programa “browser” de Internet (Explorer, Netscape, Firebox, etc.) el que permite descargar o imprimir las imágenes que Google muestra en sus resultados de “búsqueda por imágenes”, es posible programar la página para evitar que se puedan copiar sus contenidos, lo que Google no hace (fs. 649 vta., rta. 43). Es decir, las imágenes que en aquel buscador aparecen pueden ser impresas y aun descargadas sin necesidad de ingresar a los localizadores uniformes de recursos de terceros, sino desde la propia página web de Google.

Sentado ello, cabe recordar que en el caso de la imagen rige en nuestro país el principio general que sienta el art. 31 de la Ley Nº 11.723, en su parte pertinente: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma (...) Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.

Como ha tenido oportunidad de señalarlo este tribunal recientemente, la expresión “puesto en el comercio” que emplea el primer párrafo del citado artículo no debe interpretarse literalmente, como haciendo referencia solo a una utilización comercial de la imagen, sino que abarca toda captación, publicación o reproducción de la imagen ajena, cualquiera sea su finalidad (esta sala, 10/4/2013, “Fernández, Lorena Évelin c. Asociación Mutual de Conductores de automotores s/daños y perjuicios” L. n° 612.057; vid. VILLALBA, Carlos - LIPZSZYC, Delia, “Protección de la propia imagen”, LA Ley, 1980-C, 819; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., “La violación del derecho a la propia imagen y su reparación”, LA Ley, 1996-D-136; EMERY Miguel Ángel, Propiedad Intelectual Ley Nº 11.723, Comentada, anotada y concordada con los tratados internacionales, Astrea, Buenos Aires, 2003, pág. 177).

En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “de una exégesis de la Ley Nº 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho” (CSJN, Fallos: 311:1171).

Es del caso aclarar que ese es el régimen legal que cabe aplicar en esta materia, y no el Convenio de Berna, como erróneamente lo afirma Google. Es cierto que la Ley Nº 25.140, promulgada el día 8/9/1999, aprobó el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas y el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derechos de Autor. Empero, esas normas se refieren a derechos intelectuales o de autor -ergo, patrimoniales-, y no a la imagen, que tiene una naturaleza muy distinta, pues se trata de un derecho personalísimo (vid. mi trabajo “Nuevas fronteras del derecho a la imagen”, JA, 1/6/2005, pág. 3). En ese sentido, se ha dicho: “en el extensísimo texto de los tres convenios -no sólo el de Berna- en ningún momento se hace siquiera mención a un ‘derecho a la imagen’ o a un ‘retrato’, lo que es perfectamente lógico, por cuanto lo que se tiene en mira es la protección de bienes jurídicos diversos” (esta cámara, Sala J, 31/8/2012, “K., A. P. c. Yahoo de Argentina S.R.L.”, cit., considerando XXII, ap. “E”, “3”, del voto de la Dra. Mattera).

Tampoco advierto una finalidad científica, didáctica o cultural y, mucho menos, que se trate de hechos o acontecimientos de interés público o desarrollados en público, en las pequeñas imágenes de la actora que pueden apreciarse en las medidas precautorias y que fueron utilizadas en los “buscadores por imágenes” de Google. Por lo que también descarto que resulte aplicable al caso alguna de las excepciones a la regla del consentimiento contempladas en la Ley Nº 11.723.

Finalmente, destaco que el hecho de que la toma original, por parte de terceros, de las fotografías de la actora reproducidas por Google haya contado -en su momento- con el consentimiento de aquella, no eximía a la mencionada demandada de recabarlo nuevamente, pues es sabido que el consentimiento del interesado para que se capte su imagen debe ser interpretado de manera estricta, de modo que el acuerdo dado para la utilización de una fotografía se limita al objeto para el cual fue prestado (esta cámara, Sala M, 7/8/2000 “Candelmo, Luis José c. Editorial Perfil S.A, s/cobro de sumas de dinero”; RIVERA, Julio C., Instituciones de derecho civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, t. II, pág. 116; EMERY, op. cit., pág. 178).

En conclusión, Google ha utilizado y reproducido imágenes de la actora -reduciéndolas, almacenándolas, y publicándolas en su buscador de imágenes- sin su consentimiento, lo cual, en ausencia de un régimen especial que establezca una excepción para estos casos, resulta violatorio de lo prescripto por el art. 31 de la Ley Nº 11.723.

Es pertinente destacar, sobre este punto, que el supuesto que ahora se examina es distinto de los que he considerado anteriormente, porque no se trata aquí de la difusión de ideas, informaciones, juicios de valor, etc., contenidos en páginas web -aspectos que, como ya lo señalé, se encuentran en general abarcados por la garantía de libertad de expresión- sino de imágenes de terceros, cuya difusión no puede considerarse igualmente protegida por aquella garantía. Nótese que incluso en lo que hace a la responsabilidad civil de la prensa -campo este donde, como también lo puntualicé, la libertad de expresión alcanza su más alto nivel de protección constitucional- se ha señalado que la doctrina de la real malicia es inaplicable en los casos en los que se denuncia la publicación indebida de la imagen de una persona (Cód. Civ.. Com. Azul, Sala II, 4/10/2011, “Dumerauf, Hugo c. Diario El Popular”, LA Ley, 7/3/2012, pág. 5, y nota aprobatoria de José Fernando Márquez: “La doctrina de la real malicia y la violación del derecho a la imagen”).

Por consiguiente, estimo que corresponde rechazar los agravios que vierte Google sobre este punto, y confirmar -solo en este aspecto- la condena a reparar contenida en la sentencia de grado.

Distinta es la tesitura que corresponde adoptar respecto de Yahoo, pues no hay pruebas de que en su buscador por imágenes hayan existido “thumbnails” de la accionante (la actora, al momento de iniciar este proceso, únicamente acompañó copias del “buscador por imágenes” de Google inc. y no de su codemandada; vid. fs. 53/59). Por consiguiente, respecto de esta demandada correspondería rechazar los agravios de la actora en punto a la alegada violación de su derecho a la imagen.

XIII. Sentado lo que antecede, corresponde analizar las quejas vertidas por las partes respecto del rechazo del daño material y de la partida indemnizatoria otorgada en la instancia de grado como daño moral.

a) Daño Material.

El presente rubro fue rechazado por la Sra. juez de grado, lo que suscita la queja de la actora, quien considera que se debe otorgar una suma en este concepto.

Ya he señalado que Google responde exclusivamente por la violación del derecho a la imagen de la actora, en tanto editó y reprodujo fotografías de su persona sin autorización.

La Sra. Rodríguez acreditó que era modelo y que cobró $200, $800 y $975 por desfiles realizados para la firma Cosméticos Avon S. A. C. E. I. (fs. 980, puntos “iii”, “iv” y “v”). Además, Multitalent Agency S. A. informó los pagos que realizó a la actora entre septiembre de 2005 y marzo de 2006, que oscilan entre los $75 y $1290 (fs. 1040). La testigo P. dijo, por su parte, que por el uso de la imagen en Internet se pagaba “entre mínimo 30, 40 o 50 dólares, depende del cliente” (fs. 629 vta. rta. 8ª), y la Sra. M. habló de “50 mil dólares y un poco más también” por un período de seis meses (fs. 679, rta. 2ª, “B”). Sin embargo, estas declaraciones deben ser apreciadas con cautela, pues ambas testigos mantenían juicios contra Google (vid. fs. 629 y 678, rta. 1ª, en ambos casos).

No puede compartirse el argumento de la demandada en el sentido de que la actora sería una modelo de poca trayectoria, cuya imagen no tendría valor o valdría muy poco. Por el contrario, el hecho de que la Sra. R. sea modelo permite deducir que su imagen tiene un valor comercial, y la mejor prueba de ello es que si la demandada hubiera recabado la autorización de la actora para publicar sus fotografías debería haber negociado un precio en dinero (por lo demás, soy de la opinión de que ni siquiera es necesario ser modelo para poder pedir la reparación del daño material ocasionado por la reproducción ilícita de la imagen de otro, pero esta cuestión es ajena a la litis).

Sentado ello, con los elementos que surgen de la causa, y en los términos del art. 165 del C.P.C.C.N., considero equitativo calcular la suma de $10.000 por un período de seis meses de publicación de la imagen de la actora en el buscador destinado a ese fin por la demandada.

Así las cosas, teniendo en cuenta que se publicaron imágenes de la actora los días 11/09/2006, 23/10/2006, 11/05/2009, 29/5/2009, 03/08/2009, 15/2/2010 y 17/06/2010 (fs. 190/193, 260/263, 621, 633/634, 671/673, 702 y 724 de las medidas precautorias), encuentro que pueden identificarse allí tres períodos semestrales (desde el 11/09/2006 hasta el 11/03/2007, entre el 11/5/2009 y el 11/11/2009, y desde el 15/02/2010 hasta el 15/08/2010).

En consecuencia, soy de la opinión de que correspondería acoger los agravios de la actora en relación a este ítem, modificar la sentencia de grado y condenar a Google a pagar a la actora la suma de $30.000 por resarcimiento del daño material (lucro cesante) derivado de la reproducción no consentida de su imagen.

b) Daño Moral.

La anterior sentenciante justipreció este ítem en la suma de $120.000, de los cuales asignó $100.000 a Google y los restantes $20.000 a Yahoo.

Por la manera en la que propongo resolver la cuestión de la responsabilidad, excluyendo de ella a Yahoo, es claro que no es de recibo la queja de la actora, quien solicita que sea elevado el monto de condena impuesto a aquélla.

A su turno, Google -en lo que atañe específicamente a la violación del derecho a la imagen de la actora, único aspecto sobre el que subsiste su responsabilidad, según lo ya dicho- alega que las fotografías realizadas por la actora fueron tomadas con su consentimiento en alguna sesión fotográfica para revistas dedicadas a la moda. Subsidiariamente, peticiona que el monto de condena sea reducido, ya que no guardaría relación con la prueba de autos ni con otros importes otorgados por la jurisprudencia civil para cuestiones más graves.

Siguiendo a Pizarro, “El daño moral importa (...) una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (PIZARRO, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 31).

En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del C.P.C.C.N., se encuentra en cabeza de la actora la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LA Ley, 1990-A, 655).

Asimismo, esta sala ha tenido oportunidad de señalar que “la difusión de la imagen sin consentimiento de la titular del derecho, como turbación de un derecho personalísimo, es por sí sola desencadenante de un daño moral, a menos que se demuestre lo contrario, y ello es así aunque no cause ningún gravamen a la privacidad, honra y reputación, ya que la exhibición por sí sola genera un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad” (esta sala, 10/4/2013, “Fernández, Lorena Évelin c. Asociación Mutual de Conductores de automotores s/daños y perjuicios”, cit.; esta cámara, Sala G, 21/12/2007, “P. D.S., J. c. Arte Gráfico Editorial Argentinos S.A. y otro; BILOTTA, Laura B.; HUMPHREYS, Ethel y TANZI, Silvia, “Derecho a la imagen: responsabilidad civil por la difusión no consentida de la imagen de un menor con fines comerciales”, DJ, 2004-2-1042).

En este marco, entiendo que el hecho de que la actora haya producido sesiones fotográficas para distintas revistas no impide que el empleo de esas fotografías sin su consentimiento en un medio distinto haya representado un daño moral resarcible, aunque la existencia de aquella aquiescencia original habrá de tomarse en cuenta para evaluar su monto (pues no es lo mismo el disgusto espiritual que causa la nueva reproducción de una imagen ya hecha pública con anterioridad que la de una cuyo titular jamás consintió en dar a publicidad).

En cuanto al criterio a seguir para la valuación del daño moral, cabe recordar lo recientemente señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (...). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/04/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (GALDÓS, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 259). La misma idea se desprende del art. 1041 in fine del Proyecto de Cód. Civ. y Comercial Unificado que actualmente se encuentra a estudio del Congreso Nacional, a cuyo tenor: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Es ese el criterio que tendré particularmente en cuenta para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual en la víctima, y las demás circunstancias del caso.

Teniendo en cuenta las pautas antes descriptas, así como el hecho de que la demanda prospera exclusivamente en lo atinente a la violación del derecho a la imagen de la actora, estimo que el importe otorgado en la instancia de grado es elevado, por lo que propongo al acuerdo que sea reducido a la suma de $20.000.

XIV. Resta tratar los agravios relativos a la condena a hacer que impuso la sentencia a las demandadas, consistente en eliminar toda vinculación del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de los buscadores “www.google.com.ar” y “www.yahoo.com.ar”.

Como ya lo he expuesto, a la luz de lo dispuesto por los arts. 1109 y 902 del Cód. Civil cabe exigir a quienes explotan motores de búsqueda una conducta diligente consistente en eliminar o bloquear el acceso a los contenidos ilícitos de los que han tomado conocimiento efectivo. Ello requiere, en principio, la notificación puntual al buscador, en cada caso, de la existencia de contenidos nocivos en una página determinada, y no admite, por consiguiente, una orden genérica de la extensión de la contenida en la sentencia. Juzgo, pues, que corresponde revocar lo decidido sobre el punto; deberá la actora, en cada caso, identificar los contenidos que estima lesivos de sus derechos y solicitar puntualmente a las demandadas el bloqueo de las páginas respectivas.

Sin perjuicio de ello, creo necesario poner de resalto que, si bien esta comunicación puede efectuarse por cualquier medio, la diligencia calificada que cabe exigir a las empresas que explotan motores de búsqueda en Internet les impone contar con un mecanismo ágil y expedito para que los usuarios puedan denunciar la existencia de contenidos ilícitos o lesivos de sus derechos. A la luz de lo informado en la pericia, sin embargo, ninguna de las demandadas cuenta con un procedimiento accesible y rápido para recibir notificaciones de abusos de sus sistemas (fs. 637, rta. 17, 648, rta. 34). El experto puntualizó al respecto que sin bien Google y Yahoo desarrollaron una herramienta para recibir denuncias por violación de derechos, ella es de difícil acceso, y que para una persona común y corriente es prácticamente imposible ponerla en marcha. Y agregó: “No teniendo una guía de los pasos a seguir, es por demás azaroso y complejo, hallar el lugar” (fs. 648, rta. 36, 662, rta. 13 y 751).

A mi juicio, esta falencia implica una clara negligencia de las aquí demandadas, aunque no es posible, en este caso, atribuirle consecuencias en el plano de la responsabilidad a falta de relación causal con los daños que aquí se reclaman. Es que en ningún momento se alegó que la actora había pretendido notificar la existencia de contenidos puntuales por medio de aquella herramienta y había encontrado dificultades para hacerlo; como se ha visto, la postura de la accionante se fundó, por el contrario, en sostener que las demandadas responden objetivamente por los contenidos de las páginas a las que puede accederse por su intermedio, lo que no puede compartirse en función de las consideraciones que ya he realizado.

XV. Finalmente, y en atención a la solución que postulo, estimo que las costas del proceso deberían distribuirse de la siguiente manera (arts. 68 y 279, C.P.C.C.N.):

a) Respecto de la demanda dirigida contra Yahoo, tanto las costas de la instancia de grado como las de alzada por los agravios de fs. 1485/1548 deberían ser soportadas por su orden, atento a que la actora pudo creerse con derecho a demandar como lo hizo, tanto por lo novedoso de la cuestión en debate como por las distintas posturas que existen en la doctrina y la jurisprudencia sobre la presente temática.

b) Con relación a la demanda dirigida contra Google, correspondería imponer a esta última el 100% de las de primera instancia, y distribuir las de alzada -tanto por las quejas de fs. 1403/1425 como por las de de fs. 1437/1462- por su orden.

XVI. Por las razones expuestas, propongo al acuerdo: 1) Hacer lugar a los agravios de la demandada Yahoo! de Argentina S. R. L. y, en consecuencia, modificar la sentencia y rechazar la demanda interpuesta contra ella, con costas por su orden en ambas instancias; 2) Hacer lugar parcialmente a los agravios de Google inc., y en su mérito: a) dejar sin efecto la sentencia en cuanto decidió disponer la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través del buscador “www.google.com.ar”, y b) reducir la suma de la condena por daño moral a la cantidad de $20.000.-; 3) Hacer lugar parcialmente a los agravios de la actora, e incluir en la condena a Google inc. de la reparación del rubro “daño material” por la suma de $30.000.-; 4) Imponer por su orden las costas de segunda instancia por los agravios de fs. 1403/1425 y 1437/1462, y 5) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios.

El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

La Dra. Díaz de Vivar dijo:

Adelanto que acompañaré al Dr. Sebastián Picasso en su ilustrado voto, porque comparto el resultado final al que llega al encuadrar la responsabilidad en el ámbito subjetivo sin asimilarla a la de la prensa y de ahí, en el resto de sus conclusiones.

Agrego algunas consideraciones porque en diversos párrafos de la demanda, la actora ha asociado el fundamento de su reclamo con conceptos vinculados con la lesión al honor e intimidad por el uso no autorizado de su imagen.

De la dimensión integral de la persona derivan diversos derechos personalísimos como la intimidad, la imagen, la identidad o el honor, que en definitiva protegen su realización y están sujetos a la autodeterminación de cada uno frente al estilo de vida que elija. El nivel de exposición queda en manos de la libre elección del individuo, dentro del marco del derecho al respeto de su honra, reputación y al reconocimiento de su dignidad (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica).

El honor asienta en la reputación, estima social o fama del individuo ante los demás. En palabras de Cifuentes y de Rivera, configura un sentimiento profundo de la propia dignidad y abarca dos aspectos, el honor subjetivo, honra o estimación propia y el honor objetivo, como buen nombre y buena reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o de la familia que se trate, dentro del marco de la sociabilidad del ser humano (CIFUENTES, Santos, "Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual", LA Ley, 1998-B, 702; RIVERA, Julio. Instituciones de Derecho Civil, t. II, pág. 109).

En lo que respecta al derecho a la intimidad, que encuentra su fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema ha dicho que en relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad (conf. Fallos: 306:1892; 316:703 y 324:2895).

Respecto del derecho a la imagen cabe recordar que la figura humana tiene una esfera jurídica autónoma. El deseo de no ver difundida la imagen o fisonomía, es un derecho independiente de cualquier injuria, basta la utilización indebida; la imagen no depende del honor o la intimidad sino de sí misma. La imagen es propiedad exclusiva de la persona (CIFUENTES, Santos: Los derechos personalísimos, 2ª ed., Astrea 1995, pp. 521/23)

La Ley Nº 11.723, abarca no sólo el derecho de autor sobre el retrato, sino también el del retratado sobre su propia imagen, aspecto que mira a un bien personalísimo y requiere que la persona preste su consentimiento expreso, para que el retrato sea puesto en el comercio o sea utilizado en la diversa gama de posibilidades. Para ese consentimiento, queda descartada la manifestación tácita de voluntad, ya que debe ser expresado en forma verbal, escrita o por signos inequívocos (arts. 917 y 918 del C. Civil). En definitiva, la imagen debe ser usada dentro del contexto del cual fue obtenida, y por ello, aunque no cause ningún gravamen a la privacidad, honor o reputación del afectado, la simple exhibición no consentida afecta el derecho que se intenta proteger por medio del art. 31 de la Ley Nº 11.723.

En síntesis, no cabe duda que el honor, la intimidad personal y la propia imagen son derechos autónomos, por lo que al tener cada uno de ellos su propia sustantividad, la apreciación de la vulneración de uno no conlleva necesariamente la vulneración de los demás. Sin embargo, si bien el honor tiene un radio propio que repito, no se confunde con la imagen, es posible que la honra quede dañada a través de la publicación no autorizada de la imagen, en cuyo caso en el se configuraría la violación de dos derechos agravándose el daño.

Hay aspectos disponibles de los derechos personalísimos, cuando el titular autoriza en forma expresa cierto grado de exposición, que es lo que ocurre en el caso al haber permitido la actora que su fotografía aparezca en diversas publicaciones. Pero, como la disponibilidad es relativa, el consentimiento acordado tiene límites estrictos, dados por la finalidad o circunstancias en los que ha sido prestado, ya que no puede presumirse que el titular haya renunciado en forma absoluta a su derecho a la imagen, aun en el supuesto en que no afecte su privacidad u honra. Este rasgo es lo que permite sostener su autonomía e independencia. Contrariamente, hay casos en que a través de la imagen se pone en duda el nombre y reputación del individuo, y allí el ataque sin duda configura un daño moral.

La difusión consentida para un fin -como indica el Dr. Picasso-, no puede sin nuevo consentimiento aprovecharse para otro fin, ni por otros y de ahí que corresponda el resarcimiento que se propicia por la reproducción. No se trata de la retribución que se le hubiese pagado a la actora por la utilización de su fotografía, porque el estipendio denominado comúnmente cachet, requiere una fuente convencional y aquí se trata de un daño derivado del hecho ilícito en que se funda esta acción reparatoria.

Más allá de que, sobre la base del factor de atribución subjetivo que se adjudica, se rechaza la demanda en lo que se refiere a la no responsabilidad por el sistema de búsqueda dentro de los servicios de Internet, no me cabe duda que debe tenerse en cuenta que el nivel de propagación de la imagen de la actora en los medios tecnológico-digitales, le han generado un mayor estado de vulnerabilidad emocional frente al menoscabo que importó su exposición en la Web. En consecuencia, considero que, en principio, el medio por el que se ha realizado la difusión de la imagen debe ser una pauta a tener en cuenta por el juzgador al momento de considerar el resarcimiento.

Por lo que antecede adhiero al voto del Dr. Picasso:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: 1) Rechazar la demandada contra Yahoo! de Argentina S. R. L., con costas por su orden en ambas instancias; 2) Dejar sin efecto la sentencia en cuanto decidió disponer la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través del buscador “www.google.com.ar”, 3) Reducir la suma de la condena por daño moral a la cantidad de pesos veinte mil ($20.000.-); 4) Reconocer la reparación del rubro “daño material” por la suma de pesos treinta mil ($30.000.-); 5) Imponer por su orden las costas de segunda instancia por los agravios de fs. 1403/1425 y 1437/1462, y 6) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue objeto de apelación y agravios.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo establecido por el art. 279 del Cód. Procesal y dentro de los límites establecidos por el art. 505 del Cód. Civil.

Notifíquese y devuélvase.

Sebastián Picasso - Hugo Molteni - Elisa Matilde Díaz De Vivar