Buenos Aires, 11 de Diciembre de 2019.-

El doctor Alfredo Silverio Gusman dice: 

I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo de daños y perjuicios incoado por la Sra. Karina DAHMS de COMPANYS –por sí y en representación de sus hijas menores de edad S.C. y C.C.-, Amelia Haydee SALAZAR de COMPANYS y Eduardo Jorge COMPANYS contra la Sra. Sarah de los Sagrados Corazones SMITH ESTRADA. En consecuencia, condenó a la demandada a pagar a la esposa, hijas y padres del difunto Sr. Claudio Fabián COMPANYS, dentro del plazo de diez días contados desde que el pronunciamiento quede firme, la suma total de PESOS UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS ($1.580.900), con más los intereses, que se liquidarán con ajuste a las pautas establecidas en el considerando IX y las costas del juicio (art. 68 del C.P.C.C.N.). 

A su vez, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por LA HOLANDO SUDAMERICANA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. (en adelante La Holando o la Compañía de Seguros) por considerar que el seguro sólo amparaba la responsabilidad civil de la propietaria cuando los daños fuesen sufridos por terceros no transportados, mientras que los pasajeros únicamente contaban con un seguro de accidentes personales no atado a la existencia de responsabilidad civil. Por ende, rechazó la citación en garantía formulada por ambas partes (arg. art. 118, párrafo 2° de la Ley de Seguros), con costas tanto a la actora como a la demandada, por mitades (confr. fs. 3136/3164).

Para resolver de ese modo, la a quo entendió que se encontraba acreditado que la demandada era la propietaria de la aeronave Beechcraft 58 P Baron (matrícula LV-MZL) que el día 21.07.2007 sufrió un accidente aéreo en la Localidad de La Cumbre, Provincia de Córdoba, del que resultó la muerte, entre otras personas, del Sr. Claudio Fabián COMPANYS. 

A su vez, tuvo por cierto que en una fecha que no logró ser determinada pero anterior al accidente, el Sr. Carlos D. SCHARGORODSKY (jefe del occiso) había contratado con Roberto LUCERO y Bartolomé Gustavo DINUCCI (piloto y copiloto de la aeronave) un servicio de transporte aéreo a efectuarse el día 21.7.2007, que consistía en un trasladado junto a su familia desde la Provincia de Buenos Aires hasta la Localidad de La Cumbre, Provincia de Córdoba, donde lo esperaría el Sr. COMPANYS -que había viajado por tierra- con su camioneta. Asimismo, que dicho contrato incluía el vuelo de regreso a la Provincia de Buenos Aires junto con el Sr. COMPANYS por un valor de U$D 2.100. Empero, al regresar la aeronave, tras solo alcanzar unos 30 metros de altura, por una mala maniobra que efectuó el piloto LUCERO –quien poseía la licencia y habilitaciones necesarias para efectuar el vuelo en cuestión- se precipitó a tierra y se estrelló a 214 metros de la pista, en un terreno lindero al aeródromo, ocasionando que fallecieran las tres personas que se encontraban a bordo.

 Así las cosas, si bien juzgó que no se podía aseverar que la propietaria de la aeronave tuviera intenciones de explotar dicho vehículo con fines comerciales ya que el avión no contaba con las habilitaciones o autorizaciones pertinentes para ello, igualmente sostuvo que, independientemente de sus intenciones, los vuelos fueron ofrecidos al contratante como un servicio comercial de transporte, por lo que debe considerarse un transporte de pasajeros de carácter oneroso. Por ende, el trágico resultado del accidente y el obrar negligente del piloto dejaban en evidencia que en el caso medió un incumplimiento culposo de la obligación de transportar al pasajero sano y salvo hasta el punto de destino.

Ello así, consideró que siendo la Sra. SMITH ESTRADA la propietaria del vehículo y que no constaba a la fecha del accidente contrato alguno que transfiera la calidad de explotadora a otra persona, de conformidad con lo preceptuado por los arts. 66 y 67 del Código Aeronáutico revestía la calidad de responsable por cualquier infracción o daños que se produjesen por causa de la aeronave. Asimismo, sostuvo que lo expuesto no se veía alterado por la circunstancia de que el viaje comercial se haya efectuado sin su consentimiento, tras un obrar del piloto de forma insubordinada, pues la accionada debía hacerse cargo de que otorgó facultades al piloto para que piloteara la aeronave, sin haber adoptado las diligencias necesarias como para evitar el uso del transporte contrario a su voluntad expresa o presunta.

Finalmente, dispuso que, pese a que la responsabilidad de la propietaria se ve, en principio, afectada por el límite cuantitativo previsto por el art. 144 del Código Aeronáutico, en el caso no resulta aplicable ese beneficio pues no se habían dado los presupuestos normados para ello; como ser la entrega del billete de pasaje al que refiere dicho artículo o que la aeronave cuente con un seguro por daños a pasajeros o garantía equivalente (conf. art. 192 del Código referido). Por eso, razonó que frente a dichos incumplimientos, el pasajero tenía derecho a que la reparación fuese integral, estipulando los montos indemnizatorios mencionados. 

II.- La sentencia detallada fue materia de apelación por ambas partes. Los accionantes interpusieron su recurso a fs. 3169, expresando agravios a fs. 3377/3405, los que fueron replicados a fs. 3407/3409 vta. por la Sra. SMITH ESTRADA. Por su parte, la demandada recurrió la decisión a fs. 3171, fundando su recurso a fs. 3337/3370 vta., el que fue contestado por los actores a fs. 3411/3432. La Sra. Defensora Pública Oficial Dra. Florencia G. PLAZAS hizo propio y no objetó las actuaciones cumplidas por la representante legal de sus asistidas, requiriendo la confirmación del decisorio recurrido en lo sustancial con las modificaciones que propone la parte actora (ver fs. 3434). En lo que respecta al recurso presentado por La Holando Sudamericana Compañía Argentina de Seguros S.A. a fs. 3178, tal como dispuso este Tribunal en fecha 15.3.2019, fue declarado mal concedido (ver fs. 3312/3312 vta.).

En prieta síntesis, la parte actora arguye que: a) La Sra. Magistrada efectuó un análisis simplificador de la condena sin reconocer todos los perjuicios acreditados. Sostiene que, por el contrario, debió hacer un estudio detenido y separado de las diferentes facetas dañosas que tienen lugar en casos de la magnitud del presente para alcanzar una correcta evaluación del asunto a decidir, además de vincularse con una fundamentación prolija y ajustada al proceso legal; b) Los montos indemnizatorios fijados resultan insuficientes, infundados y atentan al principio de reparación integral imperante; c) Resulta escasa la reparación fijada por daño patrimonial indirecto sufrido por la viuda e hijas del fallecido; d) Es ofensiva la suma otorgada a los padres a causa del deceso, dada la clara participación de su hijo en su vida cotidiana. No se tienen en cuenta las variables y extremos -que incluso fueron reconocidos en la propia sentencia- para fijar un monto indemnizatorio razonable para dicho concepto; d) La sentenciante debió ponderar dentro del rubro daño patrimonial el perjuicio causado por la eliminación de la ayuda doméstica que prestaba Claudio F. COMPANYS a su familia. Máxime, cuando fue probado el costo de sustitución de dichas labores por medio del personal rentado; e) Lo mismo ocurre respecto del daño ocasionado por el cese de las funciones insustituibles realizadas por el fallecido; f) La Sra. Jueza yerra en no reconocer de forma autónoma el perjuicio patrimonial directo por lucro cesante sufrido por Karina DAHMS al tener que dejar uno de sus dos trabajos; g) Tampoco otorga el daño psíquico sobreviniente permanente que padece la viuda y se encuentra reconocido por prueba pericial psicológica; h) El pronunciamiento también debió admitir el daño psicológico temporario de los restantes co-actores; i) En igual sentido, se debió resarcir el daño emergente por gastos ya realizados por los actores. Respecto de los medicamentos, se debería revocar el criterio restrictivo utilizado, admitiéndose los razonables gastos que proporcionaron su consumo por parte de los padres y esposa del difunto; j) En lo que se refiere a los gastos de tratamiento por atención psicológica y psiquiátrica de la viuda y padres del fallecido yerra la a quo al rechazarlos cuando sí fueron oportunamente solicitados en la demanda y, en todo caso, ello pudo ser suplido por el principio iura novit curia; k) En lo atinente a los gastos de sepelio, traslado y viáticos tampoco debieron ser denegados, pues el hecho de que los haya efectuado en principio el primo del occiso no implica que luego la viuda no los haya reembolsado con sus ahorros, sin poder la sentenciante pretender que ella exija un recibo por reembolso a su cuñado; l) Son mínimas las sumas otorgadas para resarcir el daño emergente de Karina DAHMS por gastos de tratamiento psicológico futuro y los gastos de traslados asociados, considerando la cantidad de sesiones indicadas en la pericia y el costo informado que actualmente es mucho mayor; m) La Magistrada parece más preocupada por el haber económico de la demandada que en resarcir íntegramente a la viuda accionante, enviándola a hacer su tratamiento psicológico en medios de transporte público en vez de permitirle utilizar un coche de alquiler; n) La a quo nuevamente aplica un erróneo criterio restrictivo al denegar el tratamiento psicológico futuro a los restantes co-actores. Si bien no presentan actualmente daño psicológico, se encuentra acreditado que sí sufrieron dichos padecimientos luego de los hechos y que podrían volver a experimentarlos, por lo que la perito claramente recomendó que efectuaran terapia; ñ) El monto indemnizatorio de las consecuencias extrapatrimoniales derivadas del fallecimiento del pasajero transportado en la aeronave de la demandada es insuficiente. El único resarcimiento que se acerca a una verdadera reparación moral es el otorgado a la Sra. DAHMS, sin ponderar la situación de las hijas privadas de la compañía, guía y amor de su padre. Máxime, teniendo en cuenta que la propia sentenciante reconoce que se ha producido una vasta cantidad de pruebas que dan cuenta de cómo la muerte de Claudio COMPANYS afectó a su familia en la esfera extrapatrimonial; o) Resulta desacertado el modo de cómputo de los intereses respecto de los gastos por tratamiento psicológico. En tal sentido, la a quo confunde el hecho de no haberse concretado los gastos para cuya realización se otorga la indemnización con el extremo relevante a considerar que es el momento del ilícito. Por ello, no se debe hacer una diferenciación en su cómputo respecto de los restantes rubros; p) La Sra. Jueza de grado yerra en rechazar la demanda contra la compañía aseguradora. Al margen de que ha sido demostrada la inexistencia de un seguro de responsabilidad civil, no consideró su obligación de indemnizar a los deudos del pasajero fallecido en los límites del seguro que no ha sido desconocido por dicha parte y q) Por último, se agravia del modo de imposición de costas respecto de la relación procesal con la citada en garantía. Sostiene que la actora debió ser exonerada de las mismas o, en su defecto, ser impuestas en el orden causado, por haber tenido más que razonables motivos para traerla a pleito como lo hicieron. 

En contraposición, la demandada Sra. Sarah de los Sagrados Corazones SMITH ESTRADA se agravia de que: a) La Magistrada la responsabilice como propietaria de una aeronave que fue utilizada por los Sres. DINUCCI y LUCERO en contra de su voluntad y en condiciones ilegales; b) Yerra la Sra. Jueza al concluir que el accidente donde falleció el Sr. COMPANYS ocurrió en el marco de un contrato de transporte aéreo de carácter oneroso. Tal como surge del informe de la Junta de Accidentes de Aviación, la aeronave no estaba habilitada para vuelos comerciales, sino exclusivamente con fines privados, es decir, para transporte personal y familiar; c) La aludida claridad y evidencia de la celebración de un contrato oneroso es contraria a la verdad probada. Si bien el tramo de Buenos Aires a la provincia de Córdoba se efectuó tras una contratación del Sr. SCHARGORODSKY –empleador y jefe del Sr. Claudio COMPANYS- con LUCERO y DINUCCI, la a quo soslaya que dicho sujeto afirmó en su testimonio brindado en la causa penal que sólo había convenido y pagado el tramo San Fernando-La Cumbre y la vuelta posterior desde La Cumbre a San Fernando, sin mencionar a COMPANYS entre los pasajeros del avión. Por eso, no ha quedado probado la supuesta estipulación a favor de un tercero; d) La Sra. Jueza no pondera que lo único cierto y probado es que LUCERO y DINUCCI invitaron a COMPANYS a acompañarlos en el regreso, constituyendo esa circunstancia en un evento de transporte benévolo; e) Tampoco se debió encuadrar al hecho en un contrato oneroso de trasporte aéreo, cuando no intervino una empresa dedicada comercialmente a la actividad aérea; f) La sentencia contraviene el art. 113 del Código Aeronáutico que establece que el transporte de pasajeros debe ser probado por escrito, más aun frente a un transporte no regular, dentro del cual se encuadra el caso de autos; g) Tampoco se contempla que no se acompañó la factura por el supuesto servicio contratado, siendo impensado y cuanto menos llamativo que, tratándose de un empresario de su categoría, el Sr. SCHARGORODSKY haya convenido su entrega posterior, tal como pretende justificar; h) La a quo no evalúa el irrisorio precio del supuesto contrato. Los U$S 2.100 convenidos para el viaje de ida y vuelta con su familia -a U$S 1,40 por km- apenas llega a cubrir el combustible y equivale a una tercera parte del valor promedio en plaza. Es tan barato que resulta muy poco creíble, por no decir imposible de considerarlo real; i) La Magistrada no puede alegar ajenidad o desconocimiento de los defectos en las habilitaciones y autorizaciones con que se realizaron los vuelos ni soslayar que el Sr. SCHARGORODSKY no cumplió los estándares exigibles a un buen hombre de negocios o a un buen padre de familia al no documentar su pretendido contrato ni exigir una factura, además de pagar un precio irrisorio, por lo que no podría presumirse su buena fe. Él mismo, con su negligencia y ausencia de toda previsión y recaudo, permitió que dichas anomalías fueran posibles, conducta que no puede redundar en perjuicio de su parte, ni puede ser utilizada para sanear la ilicitud y nulidad del supuesto contrato; j) Yerra la a quo en concluir que el Sr. SCHARGORODSKY celebró un contrato oneroso de transporte aéreo con el piloto LUCERO. Por el contrario, de la declaración testimonial surge que consensuó con el copiloto, es decir, con el Sr. DINUCCI; k) La Jueza no analizó con detenimiento la causa penal y se dejó llevar por los dichos de la parte actora. Plantea que, a diferencia de lo que se afirma, la suma de U$S 2.100 no se encontró en el bolsillo de LUCERO sino de DINUCCI; l) La Magistrada no le da importancia a que su avión salió sin su autorización y presencia. En tal sentido, soslaya la declaración testimonial del hijo de LUCERO donde surge la relación de amistad que tenía su padre con los Sres. DINUCCI y FORCONI, éste último, quien tenía su avión hangarado en el mismo lugar que el suyo, razón por la cual el Sr. LUCERO extrajo su avión y adujo que el que salía era el de FORCONI; m) Tampoco pondera el informe de la ANAC, donde surge que todos los registros de salida del avión fueron con su presencia, por lo que en sus conclusiones indica que el vuelo fue llevado a cabo sin la autorización de la propietaria; n) Resulta agraviante que la sentenciante asigne a su parte la calidad de “trasportadora” en los términos del art. 139 del Código Aeronáutico cuando está más que probado que no fue ella quien se obligó al traslado de la persona que resultara fallecida ni de la familia SCHARGORODOSKY, ni quien finalmente realizó dicho tramo en carácter de piloto. A su vez, no recibió la contraprestación pues el dinero que se halló fue entregado a los herederos de LUCERO Y DINUCCI; ñ) La Junta de Accidentes de la Fuerza Aérea y el propio pronunciamiento al remitirse al plan de vuelo acompañado en la causa penal confirman que quien figura como explotador de la aeronave es un señor de nombre Raúl Ignacio FORCONI; o) Si igualmente se entendiese que su parte es la explotadora como titular real del aerovehículo, no cabe adjudicarle la responsabilidad solidaria enunciada en el art. 153 del Código Aeronáutico, en virtud de que el traslado del Sr. COMPANYS se dio en calidad de trasporte benévolo; p) La a quo se equivoca al afirmar que la muerte del Sr. COMPANYS se produjo “a bordo de la aeronave”, cuando se encuentra probado que falleció mientras era trasladado en la ambulancia al establecimiento asistencial; q) Resulta desacertado que se concluya que el piloto LUCERO era dependiente de la demandada y que deba responder por su negligencia (conf. art. 142 del Código Aeronáutico) cuando no existe tal vinculación. Sólo tenía una autorización para pilotear el transporte con su presencia. De no ser así, no hubiese tenido que consignar un nombre falso del titular de la aeronave. Además, es claro que el ilícito no se produjo en ejercicio o actuación de sus funciones, al haber actuado en contra de su voluntad expresa sustrayendo la aeronave y engañando a las autoridades aeroportuarias respecto de la identidad del explotador; r) Resulta agraviante que la Magistrada afirme que el siniestro pudo ser evitado mediante un obrar diligente de su parte, por cuya supuesta falta ocasiona la responsabilidad. Por el contrario, debió aplicar lo establecido en la última parte del art. 1113 del Cód. Civ.. El resultado disvalioso no se produjo por falta de previsiones y cuidados suyos, sino debido a hechos y omisiones de terceros por quienes no debe responder que actuaron ilícitamente sin su consentimiento y adulteraron los datos del explotador, contrataron un vuelo sin documento alguno y quienes no efectuaron los controles necesarios sobre el avión, permitiendo que el avión despegara nuevamente. De este modo, los recaudos que su parte oportunamente tomara fueron superados de modo imprevisible e inevitable; s) La autorización otorgada al piloto LUCERO para que la asistiera en los vuelos privados y de tipo general que realizaba no puede ser considerado una imprudencia, puesto que se trataba de una persona mayor de edad, idónea, con la formación adecuada para dicha función. Además, es fundamental advertir que dicha autorización no incidió en el accidente pues no fue invocada por LUCERO para salir del aeropuerto. En más, ni siquiera la tenía encima el piloto conforme surge de la declaración efectuada por su hija a fs. 3029. De allí que la sentenciante yerra en considerar que el vuelo fue posible gracias a la mentada autorización; t) Tampoco puede considerarse negligente su obrar relativo al espacio físico donde guardaba la aeronave, pues no estaba descuidada y al alcance de extraños, sino que había encomendado la guarda a la empresa reconocida Aero Baires SACI; u) Incluso fue prudente al imposibilitar legalmente la realización de vuelos de tipo comercial, pues pidió habilitar la aeronave únicamente para vuelos de tipo general; v) En subsidio, para el hipotético caso que procediese la acción, plantea que la Sra. Jueza se equivoca al decidir la inaplicabilidad del límite de responsabilidad previsto en el art. 144 del Código Aeronáutico por no haberse emitido el billete de vuelo y carecer del seguro requerido para pasajeros. En este punto, sostiene que llamativamente la a quo entiende que no corresponde valorar su conducta (pues nunca se le pudo exigir que emita un billete o contrate un seguro para un transporte aéreo oneroso que desconocía y se encontraba impedido de efectuar por solo estar habilitado el avión para vuelos generales) y decide analizar la cuestión desde el punto de vista de los derechos del pasajero, cuando está probada la mala fe del contratante Sr. SCHARGORODSKY y no se encuentra acreditado que haya existido una estipulación a favor del Sr. COMPANYS. Asimismo, la emisión del billete sólo es exigible en un vuelo regular y aquí no hay dudas que el vuelo fue irregular, tal como reconoce la actora y la propia sentenciante; w) Existe un apartamiento del principio de especialidad que rige en materia aeronáutica, que dispone expresamente un límite cuantitativo de responsabilidad ante este tipo de accidentes y x) Por último y también en subsidio, plantea que resultan exorbitantes las sumas indemnizatorias dispuestas a los familiares del occiso en comparación con otros precedentes de la Cámara.

III.- Expuestos los aspectos del fallo a considerar, como aspecto preliminar, debo aclarar que no comparto la denuncia efectuada por la parte actora referida a que la demandada agregó en esta instancia planteos nuevos que cambiarían la materia litigiosa (ver acápite III de la contestación de agravios a fs. 3412/3413 vta.). Por el contrario, observo que los planteos de la Sra. SMITH ESTRADA son contestes con lo oportunamente sostenido al objetar la demanda y solo buscan desestimar el razonamiento efectuado por la Magistrada de grado. Antes bien, observo el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 265 del Código Procesal, que establece que la debida fundamentación del recurso de apelación exige una crítica concreta y razonada del decisorio que se ataca y requiere un análisis serio que demuestre, de manera apropiada, que aquél es erróneo o contrario a derecho. Es indispensable, a tal fin, que se indiquen y justifiquen fundadamente las deficiencias atribuidas al fallo (confr. FASSI – YÁÑEZ, C.P.C.C. comentado, anotado y concordado, T° 2, pág. 483). Exigencia que, de acuerdo con el propio texto legal, no se cumple repitiendo argumentos expuestos en presentaciones anteriores ni reiterando que su postura es la adecuada sin ningún tipo de justificación (conf. esta Sala, causa n° 8055/2009 “ANSES c/Bosich Hilda Angela s/repetición” del 13.7.18, entre tantas otras). 

Por lo tanto, las quejas planteadas por la accionada y sus fundamentos serán analizados en el presente sufragio. 

IV.- Tal como quedó planteada la cuestión, por un orden lógico, me abocaré, en primer término, a los disensos volcados por la Sra. SMITH ESTRADA tendientes a cuestionar tanto la calificación jurídica otorgada al acto que da origen al presente reclamo como la imputación de responsabilidad formulada por la sentenciante. Para ello, resulta de trascendental importancia el modo en que se sucedieron los hechos, puesto que de aquel panorama fáctico dependerá si a la demandada corresponde o no endilgarle el deber de reparar. 

En primer término, incumbe puntualizar que no se encuentra debatido en esta instancia que la Sra. SMITH ESTRADA es la propietaria de la aeronave Beechcraft 58 P Barón, Matrícula LV-MZL, que el día 21 de julio de 2007 sufrió un accidente aéreo en la Localidad de la Cumbre, Provincia de Córdoba, del que resultó la muerte del piloto Sr. Roberto LUCERO, copiloto Sr. Bartolomé Gustavo DINUCCI y del Sr. Claudio Fabián COMPANYS, quien fuere el esposo, padre e hijo de los accionantes (ver escrito de inicio a fs. 6 vta., contestación de demanda a fs. 1168, informe de titularidad de dominio obrante a fs. 1766/1768 y lo informado por la Administración Nacional de la Aviación Civil (en adelante, A.N.A.C.) a fs. 1769, punto “i”). Las circunstancias que rodean al trágico hecho se infieren con facilidad del “Sumario por Accidente Aéreo –La Cumbre-“ (Expte. N° 11-S-09), que tengo en vista y al que me referiré a partir de ahora como causa penal.

 Cabe precisar que, a diferencia de lo que sostiene la demandada quejosa en su quinto agravio (ver fs. 3352) y sin que se comprenda a que fines hace ese comentario, tal como surge de la causa penal referida, la muerte del Sr. COMPANYS si bien no se produjo a bordo de la aeronave, fue una consecuencia directa del accidente al haber acaecido unos momentos después mediante su traslado en ambulancia. Lo expuesto, pese a los rezongos de la accionada, surge claro de la sentencia de grado que relata a que la muerte no ocurrió en el accidente sino como consecuencia de éste (ver fs. 3145 vta., anteúltimo párrafo). 

Tampoco está en discusión que el Juzgado Federal de Primera Instancia de Córdoba, que intervino en el estudio de lo acaecido, ponderó que en una fecha que no logró ser determinada pero anterior al día 21 de julio de 2007, Carlos Delano SCHARGORODSKY contrató con Bartolomé Gustavo DINUCCI y Roberto LUCERO un servicio de transporte aéreo para trasladarse junto a su familia desde la Provincia de Buenos Aires, aeródromo de San Fernando, hasta la localidad de La Cumbre en la Provincia de Córdoba. 

A su vez, que dicho vuelo se desarrolló con normalidad y, al aterrizar en el aeródromo del destino, el clan familiar abordó una camioneta que los esperaba y había sido manejada desde la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hasta la provincia de Córdoba por el Sr. Claudio Fabián COMPANYS. Al infortunado muchacho se le había encomendado esa tarea, por ser empleado de la empresa de la cual el Sr. SCHARGORODSKY es directivo. 

Luego, no fue materia de disputa que el Sr. COMPANYS participó del trayecto de regreso con los tripulantes de la aeronave. Empero, al iniciarse el despegue, tras solo alcanzar unos 30 metros de altura, el avión se precipitó a tierra y se estrelló. 

Tampoco se encuentra cuestionado que, como consecuencia del accidente y a causa de múltiples traumatismos sufridos, fallecieron las tres personas que se encontraban a bordo de la aeronave y que, debido a que una de las personas fallecidas fue el presunto responsable del accidente (el piloto LUCERO), se consideró extinguida la acción penal por la muerte del único sospechoso, resolviéndose su sobreseimiento por el delito de homicidio culposo que se le imputaba (ver sentencia penal a fs. 350/352 de la causa referida). 

Asimismo, se encuentra acreditado con el informe técnico final elaborado por la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil (en adelante, también me referiré como la J.I.A.A.C. o la Junta de Investigación) que los investigadores concluyeron que el piloto LUCERO estaba al mando de la aeronave y poseía la licencia necesaria para efectuar este tipo de vuelos. También señalaron que la aeronave contaba con los Certificados de Aeronavegabilidad, Propiedad y Matriculación en vigencia. Agregaron que el vehículo aéreo no presentó fallas de origen técnico que pudieran haber influido en el desencadenamiento del accidente y que las condiciones meteorológicas tampoco tuvieron influencia, sino que el trágico suceso se debió a una inadecuada planificación y ejecución de la operación de despegue por parte del piloto en razón de que estaba transitando una posible situación de stress operativo severo. Ese cuadro se atribuye, entre otros factores, a que habría realizado el vuelo sin el consentimiento de la propietaria de la aeronave (ver sobre n° 5543, fs. 322/330 de la causa penal y fs. 280/290 de autos). 

V.- Antes de continuar con el análisis de la imputación de responsabilidad que se pretende, es prioritario dirimir sobre la existencia y, en su caso, naturaleza jurídica, del contrato de transporte celebrado. No es dable confundir las consecuencias que se generan al determinar que el contrato es oneroso –tal como dispuso la a quo-, con las que provienen de un contrato de transporte benévolo, tal como sostiene la quejosa accionada.

En este aspecto, la demandada insiste en que el viaje contratado por SCHARGORODSKY no comprendía el vuelo de regreso de Claudio COMPANYS a Buenos Aires. Indica que de las constancias probatorias no se demuestra la supuesta estipulación a favor de un tercero, sino más bien que LUCERO y DINUCCI invitaron a COMPANYS a acompañarlos en el regreso; siendo aplicable lo dispuesto en el art. 163 del Código Aeronáutico (ver primer rezongo expuesto a fs. 3339/3341). Este argumento remite -en rigor- al transporte benévolo (conf. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, "Responsabilidad civil originada en el transporte benévolo", LL, t. 150, pág. 65, sec. Doctrina, año 1973), que presenta algunos matices que lo distinguen del gratuito, como por ejemplo, que se brinda sin interés de ninguna especie y por la sola generosidad (conf. BALIAN, Eduardo Néstor “Código Aeronáutico comentado y anotado”, Astrea, 2013, pág. 410).

 Ahora bien, la idea de "cortesía o benevolencia" no armoniza con las probanzas arribadas a la causa. A diferencia de lo que plantea la Sra. SMITH ESTRADA en su memorial (ver fs. 3340 vta.), del testimonio brindado en la causa penal por el Sr. SCHARGORODSKY –único sobreviviente del negocio jurídico que se evalúa- sí surge que convino y pagó el tramo San Fernando-La Cumbre y la vuelta posterior desde La Cumbre a San Fernando con el Sr. COMPANYS entre los pasajeros del avión. Al respecto, expuso que “…el Sr. Claudio COMPANYS se quedó en el lugar a los fines de regresar a San Fernando en el avión en cuestión…” (ver testimonio del 26.7.07 a fs. 50 vta., aclaro que este resaltado y los que realizaré a continuación me pertenecen, salvo manifestación en contrario). 

Además, observo que la esposa de la víctima también declaró que el Sr. COMPANYS le comentó sobre su viaje en avión. Refiere que “…en el último llamado le dijo que seguía en Córdoba, que la avioneta había tenido un desperfecto técnico…, pero que no era grave, que iba a ser arreglado rápidamente e iban a volver a Buenos Aires…” (ver declaración efectuada el 13.8.07 a fs. 110 de la causa penal).

Conteste con lo dicho, el empresario SCHARGORODSKY expuso que “…la distancia del viaje de San Fernando –La Cumbre- San Fernando era de 1500 km, que la tarifa por km iba a ser de U$$ 1,40 por km, lo que hacía un total de U$$2100…”, siendo que “…abon(ó) en efectivo al piloto de la aeronave el monto convenido para ese tramo, U$S 2.100…”. Luego añadió que “…por el tramo de nuestro regreso a la semana siguiente habría de pagar otro monto igual” (ver testimonio del 26.7.07 a fs. 50/50 vta. e informe suscripto por el empresario a fs. 114 de la causa penal). De allí que el valor abonado corresponde -según el precio convenido del kilómetro- tanto a la ida a La Cumbre como a la vuelta de ese mismo día a San Fernando.

Cabe resaltar que el testimonio brindado en sede penal es coincidente con lo esgrimido ante este fuero, donde el jefe del Sr. COMPANYS dijo que “… Él (refiriéndose a su empleado) iba a regresar a Buenos Aires, en el avión que había traído al testigo y familia junto con el piloto y copiloto…” y que “…La intención era que cuando el avión fuera a buscar al testigo y familia a La Cumbre, Claudio viajara e hiciera lo inverso a la ida. Que el testigo le pagó al piloto la primera ida y vuelta, la ida a la Cumbre y la vuelta del avión con Claudio Companys. Que abonó dos mil cien dólares en efectivo…” (ver respuestas segunda y cuarta a fs. 1671/1671 vta.). De allí que la gratuidad y benevolencia aducidas caen al vislumbrarse una contraprestación pecuniaria por la concreción del vuelo de regreso a Buenos Aires. 

Como se advierte, no resulta trascendente, a diferencia de lo que sostiene la demandada en su expresión de agravios (ver fs. 3341), que la a quo haya tenido en cuenta al momento de resolver la declaración del testigo Sr. SCHARGORODSKY por ser un conocido de la víctima -empleador- y, por ende, encontrarse comprendido dentro de los generales de la ley (art. 441 del Código Procesal). Es que en la tarea de apreciación de la prueba testimonial, el Juez tiene amplias facultades para admitir o rechazar lo que su justo criterio le indique, de conformidad con otros elementos de prueba arrimados a la causa. La valoración realizada por la Magistrada también ponderó otras pruebas, cuya coincidencia determinó que validara el testimonio rendido. Máxime, cuando la declaración que ahora se increpa no fue cuestionada oportunamente (conf. art. 456 del Código Procesal). 

Por mi parte, advierto que aun dejando de lado esa declaración en particular, igualmente el resto de las declaraciones son coincidentes con la existencia del negocio jurídico en los términos reseñados en la demanda (arg. art. 456 del C.P.C.C.N.). 

En efecto advierto lo expuesto por el testigo Gabriel Alberto COQUEUGNIOT, cuñado del Sr. DINUCCI, quien declaró que el copiloto “…fue invitado por Roberto Mario LUCERO … a realizar un vuelo de traslado de pasajeros desde el aeropuerto de San Fernando Pcia. de Buenos (Aires), hasta la Ciudad de la Cumbre, Pcia. de Córdoba, y viceversa en el mismo día…” (ver fs. 39 vta. de la causa penal).

Por su parte, el deponente Pablo Raúl RODRIGUEZ, primo del piloto LUCERO, quién presenció el fatal despegue aéreo, expresamente dijo que “…observó que el empresario de nombre Carlos se dirigió hasta donde se encontraba su primo, junto al avión, y allí le entregó a este último una cantidad de dinero que desconoce con exactitud, recordando que se trataba de dólares…” (ver fs. 59 de la causa penal). De conformidad, el testigo Cabo Primero Duilio Ismael CAPDEVILLA, quien participó del operativo policial el día del accidente, declaró que “…al Sr. Lucero se le secuestró entre sus prendas… en el bolsillo delantero del pantalón, U$S 2100…” (ver fs. 70 de la causa penal); monto coincidente con el aducido que se convino para la contraprestación del contrato. A su vez, lo expuesto tira por la borda la queja de la accionada –de por si igualmente intrascendente- referida a que el dinero no se había hallado en las pertenencias de LUCERO sino de DINUCCI (ver segundo agravio a fs. 3347 vta.). 

Asimismo, no me parece un dato menor que no se haya aportado constancia alguna que acredite que la empresa Gijon S.A. -para la cual trabajaba el fallecido Sr. COMPANYS- compró algún pasaje de regreso en ómnibus (ver contestación de oficio a fs. 2843) ni por vía aérea en una línea comercial. Dichos aspectos debieron ser probados por la demandada si pretendía demostrar la inexistencia de un contrato oneroso (art. 377 del Código Procesal). Caso contrario, me pregunto ¿de qué modo iba a regresar el trabajador si la camioneta con la que arribó a la provincia de Córdoba fue dejada a su jefe para que la disponga con su familia en su estadía vacacional? ¿Acaso el Sr. SCHARGORODSKY especularía a ver si el Sr. COMPANYS iba a ser tan amigable con los Sres. LUCERO y DINUCCI para que lo inviten benévolamente de regreso y sino recién ahí iba a ocuparse de ver cómo volvería su empleado? Un sinsentido. 

Por ende, en el escenario descripto, no me genera duda que los vuelos fueron ofrecidos por el piloto y copiloto al contratante como servicio comercial de transporte aéreo interno no regular de carácter oneroso (conf. arts. 92, 93 y 94 del Código Aeronáutico), surgiendo con claridad la contraprestación otorgada por el transporte aéreo que involucró la ida con la familia SCHARGORODSKY y vuelta con el Sr. COMPANYS.

No conmueve ese aserto el hecho de que en el contrato celebrado no haya intervenido una empresa dedicada comercialmente a la actividad aérea (conf. esgrime la recurrente a fs. 3351 vta.). La ley especial aplicable en la materia no exige que la propietaria de la aeronave sea una empresa comercial, sino sólo que sea argentina y posea un domicilio en el territorio nacional (conf. arts. 97 y 98 del Código Aeronáutico). El transportista tampoco necesita ser una persona jurídica ni una empresa comercial ya que la referencia al empresario se vincula estrechamente con la explotación de los servicios. Por su parte el contrato es un acto jurídico bilateral definidamente privado, que puede tener por sujeto tanto a los concesionarios de una ruta aérea que prestan un servicio regular, como a un particular que se compromete a trasladar personas o cosas mediante el cobro de una retribución en dinero, en el cumplimiento de una operación aislada (conf. VIDELA ESCALADA, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, T III pág. 348).

A su vez, tampoco priva la validez del contrato la inexistencia de un instrumento por escrito. El Código Aeronáutico dispone que “Se considera servicio de transporte aéreo a toda serie de actos destinados a trasladar en aeronave a personas o cosas, de un aeródromo a otro…”, se trate de un servicio regular o irregular (conf. arts. 92 y 93). Si bien es cierto que el art. 113 del mismo cuerpo legal establece que el transporte de pasajeros debe ser probado por escrito (tal como aduce la quejosa demandada en su memorial a fs. 3340), de una interpretación integral y armónica con el art. 114 del mismo cuerpo legal surge que debe contemplarse el carácter consensual del contrato de transporte, cuya validez no se perjudica por la ausencia, irregularidad o falta de instrumentación (conf. BALIAN, Eduardo Néstor, “Código Aeronáutico comentado y anotado”, Ed. Astrea, Bs. As. – Bogotá, 2013, pág. 247). 

En igual sentido, no puedo tener por desacreditada la celebración del contrato de trasporte en razón de la falta de acompañamiento de la factura por el servicio contratado ni la alegación -no probada- del precio “irrisorio” de Usd 2.100 convenido para cada tramo (ver rezongos expuestos por la accionada a fs. 3341 vta./3343 vta.). Se trata de aspectos accesorios que no obstan a la concreción del acto principal. 

No modifica mi parecer la denuncia aducida de que el Sr. SCHARGORODSKY habría incumplido los estándares exigibles a un buen hombre de negocios o a un buen padre de familia al no documentar su pretendido contrato ni exigir una factura (ver lo esgrimido en la expresión de agravios a fs. 3343 vta., segundo párrafo). Máxime, cuando la alegada presunción de mala fe no pudo ser controvertida al no estar dicho sujeto demandado en estas actuaciones y tampoco adquiere relevancia a los fines de la determinación de la existencia del negocio. 

De lo expuesto y en uso de las facultades acordadas en el art. 386 del Código de rito, entiendo que hay prueba suficiente para considerar que existió un contrato de transporte oneroso entre el piloto y copiloto y el contratante que incluyó el regreso del Sr. COMPANYS, tal como se dispuso en la instancia de grado. Por ende, corresponde desestimar los agravios expuestos por la accionada, que intentan rebatirlo. 

VI.- Ahora bien, el próximo paso que se presenta es determinar si las consecuencias de ese contrato de trasporte oneroso pueden ser extensibles a la demandada, quien, según el propio Sr. SCHARGORODSKY, no intervino en su celebración.

Tal como vengo sosteniendo, de las constancias de autos surge que el jefe del occiso, Sr. SCHARGORODSKY, en una fecha que no logró ser determinada pero anterior al día 21 de julio de 2007, contrató con Bartolomé Gustavo DINUCCI y Roberto LUCERO un servicio de transporte aéreo para trasladarse junto a su familia desde la Provincia de Buenos Aires, aeródromo de San Fernando, hasta la localidad de La Cumbre en la Provincia de Córdoba con el regreso de su empleado (ver sentencia de fs. 350/352 obrante en la causa penal ya referida y la declaración testimonial efectuada por el empresario donde surge que, por intermedio de su amigo Jorge FRAFA, se contactó con el copiloto Sr. DINUCCI, quien le consiguió el acuerdo con el piloto LUCERO para el traslado, fijándose el precio que le iban a cobrar, ver fs. 1767). 

Debo aclarar que, a diferencia de lo que sostiene la demandada quejosa, el hecho de que “inicialmente” se haya comunicado el contratante con el copiloto DINUCCI y no con el piloto LUCERO (ver segundo agravio a fs. 3346 vta./3348, en especial segundo párrafo a fs. 3347 vta.) y que recién lo haya conocido el día del despegue, en nada cambia su participación en el contrato. Resulta claro que la convención se efectuó con la anuencia del Sr. LUCERO desde las tratativas hasta la consumación de su objeto (ver declaración testimonial del Sr. SCHARGORODSKY ya referida, respuesta tercera a fs. 1671). Además, no puedo pasar por alto que la propia recurrente que cuestiona en este agravio su participación, unos párrafos atrás del mismo memorial reconoce que “el contrato de transporte aerocomercial fue celebrado por los Sres. Dinucci y Lucero”, aunque no en su representación (ver fs. 3339, tercer párrafo). 

Por lo tanto, de un estudio detallado de la causa puedo observar que el único vínculo acreditado entre los contratantes referidos y la demandada es el concerniente al Sr. LUCERO, quien poseía una autorización otorgada por la Sra. SMITH ESTRADA para volar la aeronave de su titularidad, tal como fue reconocido por la propia accionada (ver su declaración testimonial a fs. 80 de la causa penal), pero cuyos términos no pudieron ser establecidos al no estar acompañado en autos el respectivo instrumento (ver lo expuesto al respecto en la presentación obrante a fs. 1628/1629 vta.).

Partiendo de esa base, si bien comparto con la a quo que era la demandada quien estaba en mejor posición e incluso tenía la carga de acreditar esa probanza por ser quien alegó que LUCERO obró fuera de los límites de sus facultades (ver sentencia a fs. 3147 vta., tercer párrafo), disiento con el alcance que se le propicia en la instancia de grado a dicho instrumento y creo que aquí va a radicar el primer punto central para dirimir la responsabilidad de la accionada. 

Paso a explicarme. La autorización o poder otorgado por la Sra. SMITH ESTRADA al piloto –lo que de por sí no lo constituye necesariamente en su dependiente-, si bien pudo haber concedido la facultad de celebrar contratos en nombre de la titular de la aeronave, es decir, implicar un contrato de mandato en los términos del art. 1896 del Cód. Civ. de Vélez Sarsfield (normativa aplicable por ser la vigente al momento de los hechos de autos), la realidad es que nunca pudo haber delegado la celebración de un contrato de transporte oneroso. Llego a esa afirmación por el simple hecho de que la aeronave no estaba autorizada para efectuar viajes comerciales. 

Insisto, está acreditado que la aeronave sólo estaba autorizada para efectuar vuelos de carácter privado, es decir, de “categoría general o común” (confr. informes realizados por la ANAC a fs. 2813, 2840, 2872 y 2918 y el Plan de Vuelo “IFR” presentado por LUCERO a la autoridad aeronáutica, donde surge el tipo de vuelo “General” –ver fs. 207 de la causa penal e informe de la J.I.A.A.C. a fs. 282 vta.-). 

Asimismo, tal como sostiene la demandada recurrente en su expresión de agravios a fs. 3355 vta., la autorización no pudo haber sido la figura que permitió la concreción del vuelo, si se tiene en cuenta que no la tenía encima el piloto dado que no se la encontró entre sus pertenencias y que, de la declaración testimonial de su hija, surge que dicho instrumento se encontraba en su casa (ver respuesta quinta a fs. 3029). 

Por último, no puedo dejar de mencionar en este acápite que existen varios indicios que demuestran que el vuelo en cuestión se efectuó sin consentimiento de la demandada, aspectos sobre los que retomaré posteriormente en el Considerando VIII de este voto. 

Por lo tanto, considero que el hecho que el piloto haya tenido en su poder la llave del avión y una autorización para hacerlo volar, no implica presumir que estaba habilitado para efectuar viajes comerciales. De allí que si LUCERO efectuó dicho contrato lo hizo en exceso de toda facultad posible de atribuir en la autorización, perdiendo trascendencia la falta de vista de dicho instrumento. 

VII.- Lo expuesto implica necesariamente verificar si es dable encuadrar la responsabilidad de la demandada en un ámbito extracontractual, cuyo sustento surge de la ley, que la atribuye a quien ejerce una actividad riesgosa y se fundamenta en la equidad (conf. FOLCHI, Mario O., “La responsabilidad aeronáutica”, publicado en el Tratado de Derecho Aeronáutico y Política de la Aeronáutica Civil, 19-06-2014, Cita: IJ-LXXI-943). 

Quiero aclarar que, pese a los reproches esgrimidos por la demandada y más allá del acierto o error de las posturas en disputa, no observo que en la sentencia atacada se le haya atribuido responsabilidad a la Sra. SMITH ESTRADA como transportista (ver cuarto agravio del memorial a fs. 3349/3350), sino como explotadora de la aeronave. Por más que la accionada también se esfuerce en rebatir dicha calidad (ver octavo agravio a fs. 3358), ello surge ínsito de su carácter de propietaria (ver informe de titularidad de dominio a fs. 1766 y reconocimiento de propiedad efectuado en la declaración testimonial a fs. 80 de la causa penal y a fs. 2051 de la contestación de la demanda de autos), sin que para desligarse haya transferido ese carácter por contrato debidamente inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves (ver informe de la ANAC a fs. 2406 y lo dispuesto en los arts. 65, 66 y 67 del Código Aeronáutico). Por consiguiente, la Sra. SMITH ESTRADA debe considerarse sometida a las correspondientes normas de responsabilidad del explotador (conf. VIDELA ESCALADA, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, Tomo IV, Bs. As., 1976, pág. 556). Además, no puedo dejar de señalar la contradicción en la que ahora incurre la recurrente cuando previamente, en la contestación de demandada, reconoció expresamente que su parte revestía tal calidad (ver último renglón del responde referido obrante a fs. 1172).

Por último en lo que a este asunto respecta, considero que su carácter de explotadora tampoco se ve alterado en razón de que en el plan de vuelo presentado por el piloto LUCERO (ver fs. 207 de la causa penal) se haya consignado como “explotador” el nombre de un tal FORCONI. En todo caso y como vengo sosteniendo, ese dato sirve para corroborar que el trasporte aéreo se efectuó con intención de ser ocultado a la demandada, pero de ninguna manera la exime de ser la explotadora como titular de la aeronave.

VIII.- Asentado lo anterior, corresponde decir que la responsabilidad objetiva de la explotadora de la cosa riesgosa (aeronave), tal como en esto acierta la Magistrada de grado, únicamente se encuentra regulada en la ley especial para los supuestos de daños causados a terceros en la superficie (confr. arts. 155, 157 y 158 del Código Aeronáutico). Sin embargo, dada las particularidades del caso y ante la falta de disposición específica para resolver esta contienda, bien puede aplicarse análogamente dicha normativa o hasta los principios generales de derecho común que regulan este tipo de responsabilidad (conf. art. 2 del Código Aeronáutico).

Analicemos entonces el art. 158 del Código Aeronáutico. Establece que “El que sin tener la disposición de la aeronave, la usa sin consentimiento del explotador, responde del daño causado. El explotador será responsable solidariamente salvo que pruebe que ha tomado las medidas adecuadas para evitar el uso ilegítimo de la aeronave” (el subrayado me pertenece). La solidaridad aparece como una suerte de sanción contra el explotador negligente, al que reprocha por no haber cumplido con el deber de custodia de la cosa que está bajo su guarda con la debida negligencia (conf. VIDELA ESCALADA, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, op. cit. Tomo IV, pág. 559).

El enfoque no es sustancialmente diferente si lo visualizamos desde la pura óptica de la responsabilidad civil. El Código aplicable al momento del suceso de autos, disponía en la parte pertinente del art. 1113 que “… si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable” (párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968, el subrayado me pertenece). 

Ambos regímenes establecen una presunción de responsabilidad que sólo puede destruirse por la prueba (a cargo del explotador) de que: a) La cosa fue usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño y b) Que ha tomado todas las medidas necesarias para evitar el uso ilegítimo que genera el daño. La ley no lo dice, pero tal como aduce el experto en la materia Dr. BALIAN, debe entenderse que también se exime si prueba que le fue imposible tomar las medidas adecuadas, siendo tarea de los jueces merituar la entidad y procedencia de las circunstancias eximentes en cada caso (conf. BALIAN, Eduardo Néstor, “Código Aeronáutico…”, op. cit. pág. 400).

Por ende, resulta bien claro que si fue realmente cuidadoso en las medidas adoptadas, el explorador queda exento de responsabilidad; mientras que, por el contrario, cuando obró negligentemente, debe responder en la misma línea que el tenedor ilegítimo. Analizaré a continuación de manera segmentada los extremos indicados. 

8.1. En lo que respecta a la falta de consentimiento de parte de la explotadora para el uso de la aeronave en el marco de la concreción del letal transporte comercial oneroso del Sr. COMPANYS llevado a cabo por el piloto y copiloto, considero que existen pruebas concretas y relevantes que descartan la existencia de una “voluntad expresa” de la dueña.

En razón de lo esgrimido en el Considerando VI, estoy convencido que de la autorización otorgada por la Sra. SMITH ESTRADA al piloto LUCERO no puede surgir exteriorizada la aprobación de la celebración de dicho transporte. Empero, a diferencia de lo manifestado por la sentenciante de grado, tampoco puede derivarse la existencia de una “voluntad presunta”.

Para sustentar mi postura tengo en cuenta, en primer término, el claro informe efectuado por la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil, del cual surge que “El vuelo fue realizado sin el consentimiento de la propietaria de la aeronave” (ver fs. 329 de la causa penal y 288 de autos, en particular el punto “CONCLUSIONES 3.1.2.”; el resaltado y subrayado me pertenecen). Si bien no desconozco que sus dichos no resultan vinculantes para el suscripto, no puedo negar que adquieren gran relevancia al ser una información técnica propiciada por un órgano especializado en materia aeronáutica (conf. doctrina de la C.S.J.N. Fallos: 297:552 y 325:3300) y que no han sido desvirtuados durante la etapa probatoria por otros elementos de convicción. 

A su vez, no puedo soslayar que del Libro de Movimientos de Aeronaves confeccionado por la Fuerza Aérea Argentina -Comando de Regiones Aéreas- surge que los vuelos regulares del vehículo aéreo objeto de autos siempre fueron autorizados por la demandada y piloteados por el Sr. LUCERO (ver fs. 100/102 de la causa penal). De conformidad, del informe de la ANAC surge que todos los registros de salida del avión en el año 2007, menos el del trágico accidente, fueron efectuados con la presencia de la demandada (ver fs. 2889/2893). 

Corrobora lo expuesto, el hecho de que la aeronave Beechcraft Baron 58P matrícula LV-MZL en todo momento fue asegurada como de uso privada (ver póliza emitida por La Holando Sudamericana Compañía Argentina de Seguros a fs. 1930/1932); sin que adquiera relevancia que la Sra. SMITH ESTRADA haya denunciado el suceso ante la Aseguradora. No solo a fin de prevenirse ante cualquier eventualidad, sino además, es probable que la existencia de un transporte oneroso de pasajeros haya sido descubierta con posterioridad a la denuncia del siniestro (ver nota del 25-07-2007, fs. 1732). 

Por otro lado, resulta más que evidente la intención del piloto LUCERO de ocultar la realización de dicho traslado oneroso al presentar el Plan de Vuelo fraguado. Nótese que señaló que el vuelo era “general” cuando, en rigor, contenía pasajeros comerciales (ver informe de la J.I.A.A.C. a fs. 282 vta.) e incluso consignó falsamente el nombre de otro explotador, Sr. Fraga. Queda en evidencia que estaban efectuando dicho acto a espaldas de la Sra. SMITH ESTRADA (ver fs. 207 de la causa penal). 

8.2. Si bien lo expuesto bastaría para no responsabilizar a la demandada por el suceso acaecido en los términos del art. 1113, última parte, del Cód. Civ., a los fines de integrar dicha normativa con lo dispuesto en el Código Aeronáutico, restaría analizar si la explotadora ha tomado todas las medidas necesarias para evitar el uso ilegítimo de la aeronave que generó el daño o, en su caso, que le fue imposible tomarlas. 

Aquí también disiento con la solución propiciada en la instancia de grado. De un análisis exhaustivo de la prueba recabada y tomando distancia –como todo togado debe hacer- del lamentable suceso y desgarrador sentimiento que atravesaron y continuarán sufriendo los accionantes con la pérdida del sostén emocional y económico del esposo, padre e intachable hijo de la familia COMPANYS, entiendo que el resultado disvalioso no se produjo por falta de previsiones y cuidados de la accionada, sino debido a hechos y omisiones de terceros –que bien pudieron ser pasibles de ser demandados en autos- que exceden la razonabilidad de la toma de las “medidas necesarias” para evitar el daño. 

8.2.1. Se ha demostrado que la aeronave tenía vigente su habilitación al 21.07.2007, tal cual consta en el Formulario n° 337 emitido con fecha 24.8.2006 por el Taller Aero Baires (ver contestación de oficio de la ANAC y certificado acompañado a fs. 2837/2840). En igual sentido, la Junta de Investigaciones informó que el avión poseía las licencias y habilitaciones necesarias, contando con los Certificados de Aeronavegabilidad, Propiedad y Matrícula en vigencia. De allí que concluyeron que el vehículo Beechcraft 58-P, N° de serie TJ-196, matrícula LV-MZL “no presentó fallas de origen técnico que pudieran haber influido en la ocurrencia del accidente” (ver informe de la J.I.A.A.C. a fs. 329 de la causa penal, puntos 3.1.6 y 3.1.8 de las conclusiones).

Lo expuesto es conteste con lo dicho por esta Cámara en relación a que toda la actividad aeronáutica, así como el control de los aeródromos, del tránsito de vuelo, de la idoneidad y seguridad de los aviones y de la competencia de los comandantes y pilotos de vuelo, está sometida a las reglamentaciones aeronáuticas, que imponen sujeción a las habilitaciones correspondientes (conf. Sala I, causa n° 2.776/06 “Martín Celia Isabel c/Club Escuela de Paracaidismo Ranquel y otros s/daños y perjuicios” del 29/06/17).

8.2.2. También se encuentra probado, como ya referí anteriormente, que la demandada nunca quiso utilizar la aeronave para viajes comerciales, obrando diligentemente en consecuencia al no afectarla a esos fines. Nótese que no obra información de alguna solicitud de permiso y/o autorización aerocomercial para efectuar servicios de transporte comerciales de pasajeros, carga o correo (ver contestación de oficio de la ANAC a fs. 2813). Por lo que únicamente la habilitó ante el organismo correspondiente para efectuar viajes generales, teniendo un Certificado de Aeronavegabilidad Estándar, Categoría Normal vigente (ver fs. 2838/2839 e informes de la ANAC a fs. 2840, 2872 y 2918). 

8.2.3. En concordancia, tampoco puede afectar a la consideración de su diligencia el hecho de que la propia demandada haya reconocido en su declaración testimonial efectuada a fs. 80 vta. de la causa penal, que el piloto LUCERO tuvo un accidente aéreo en otra aeronave dos años antes del suceso de autos (ver lo expuesto por la parte actora en su contestación de agravios a fs. 3426). Es que dicha circunstancia resulta irrelevante, pues a la Sra. SMITH ESTRADA nunca se le pudo exigir que efectúe una evaluación del desempeño del piloto como transportista comercial de pasajeros cuando no afectó su aeronave a tales fines. Además, resulta evidente que dicha situación no altercó su percepción de “buen piloto”, tal como refirió en la misma declaración que aduce la parte actora. Por lo demás, es conteste con su conducta, al haber seguido volando junto con el piloto LUCERO durante todos sus viajes en el avión objeto de autos (ver el ya citado informe de la ANAC de fs. 2889/2893, donde surge que todos los registros de salida del avión en el año 2007, menos el del trágico accidente, fueron efectuados con la presencia de la demandada). Va de suyo que no puede presumirse que la propietaria tendría tendencias temerarias sobre su propia integridad al volar en tantas oportunidades con un piloto de quien sospechaba sobre su idoneidad. 

8.2.4. Por otra parte, la aeronave no estaba al alcance de cualquier persona. Se encontraba hangarada en el aeródromo Aero Baires S.A.C.I., lugar controlado por la autoridad aeronáutica, quien debía fiscalizar y efectuar las verificaciones pertinentes para aprobar el despegue de cada avión (ver contestaciones de oficio obrantes a fs. 2712 y fs. 2858, puntos 4, 5 y 6). 

8.2.5. En el contexto vislumbrado, es evidente que las medidas o recaudos exigidos en el Código Aeronáutico para garantizar el uso apropiado del avión fueron satisfechas por la demandada de forma más que razonable. Por ende, rechazo que se exija a la propietaria de la cosa, por más que sea riesgosa de por sí, que pueda prever que el Sr. LUCERO iba a tomar el control de hecho de la aeronave para efectuar un viaje comercial no consentido, sacando sin ningún tipo de control su avión del lugar de guarda al que estaba asignado y falsificando la documentación necesaria para despegar, sin que haya operado la más mínima y sencilla verificación de las autoridades aeroportuarias de la Provincia de Buenos Aires, como así posteriormente las de San Fernando, que permitieron el despegue de la aeronave cuando resultaba ínsito su impedimento tras la sencilla verificación de que la matrícula no coincidía con el nombre del explotador asentado ni tampoco el tipo de vuelo declarado (ver Plan de Vuelo presentado a fs. 207 de la causa penal e informe de la J.I.A.A.C. a fs. 282 vta.). Por no hablar de la omisión de la Policía Aeroportuaria con destino en la Provincia de Córdoba, quien incluso habiendo recibido una alerta por las irregularidades cometidas en el vuelo de ida, no tomó ninguna medida, no verificó la falta de correspondencia entre la matrícula y el explotador ni advirtió que viajaba una persona como pasajero en un vuelo declarado como “general”, permitiendo que el avión despegara nuevamente de regreso en esas ilegales condiciones (ver lo informado en tal sentido por la Junta de Investigación, punto 1.16.15 a fs. 326 de la causa penal). 

Este Tribunal ya sabe que el avión es una cosa riesgosa y que exige extremos recaudos a su titular para evitar el uso indebido por la magnitud del riesgo. Del mismo modo, también conoce que debe operar un riguroso control estatal previo al despegue que, en este caso, tal como se ha acreditado, se encuentra ausente por completo. 

Por ende, atendiendo a que la valoración de las pruebas de las circunstancias apuntadas deben ser apreciadas con criterio amplio, tal como acontece con las “medidas necesarias” en el Convenio de Varsovia, que han sido entendidas con el significado de medidas razonables (conf. VIDELA ESCLADA, Federico N., “Derecho Aeronáutico”, op. cit. Tomo IV, pág. 560 y sus citas), considero –si mis colegas están de acuerdo- que las medidas que oportunamente tomara la Sra. SMITH ESTRADA fueron superadas de modo imprevisible e inevitable, sin que pueda imputársele a la titular de la aeronave la responsabilidad de lo sucedido. Por lo tanto, quien en este pleito fue demandada, no es responsable por los perjuicios irrogados a los actores

IX.- Establecida la improcedencia de la demanda contra la Sra. SMITH ESTRADA, solo resta analizar los agravios de la parte actora tendientes a cuestionar el modo de imposición de las costas derivadas de la incorrecta citación en garantía de La Holando Sudamericana Compañía Argentina de Seguros S.A. (soportadas por la parte actora y demandada, por mitades). Ello así, en razón de que los restantes rezongos de los accionantes que cuestionan el quantum indemnizatorio establecido y el rechazo de la citación de la aseguradora (quien con el resultado arribado nunca podría ser citada si la asegurada no es responsable), como así las quejas deducidas en subsidio por la demandada, han, lógicamente, devenido inoficiosos.

En lo que hace a este asunto, observo que los accionantes plantean que resulta “injusto” atribuirle a su parte parcialmente los gastos causídicos por haber tenido “razones plausibles para considerarse con derecho a traer a juicio a la aseguradora” (ver décimo agravio del memorial obrante a fs. 3404/3404 vta.).

Al respecto, puedo observar que los demandantes requirieron la citación de La Holando en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros en convencimiento de que debía brindar cobertura en razón de que la demandada asegurada resultaba responsable de los daños y perjuicios ocasionados en el letal accidente (ver escrito de ampliación y modificación de demanda a fs. 600). Empero, no se puede desconocer que dicho artículo -que regula la citación en garantía- integra la sección XI de la Ley N° 17.418 “Seguro de responsabilidad civil”.

Así las cosas, tal como sostuvo la Magistrada de grado y fue reconocido por los accionantes en esta instancia (ver su expresión de agravios a fs. 3401 vta. y fs. 3403), no se acreditó la existencia de un seguro de responsabilidad civil para pasajeros. La póliza n° 60720.7 -que regía al momento del accidente- únicamente cubría los riesgos de: a) responsabilidad civil a terceros no transportados, b) accidentes personales a tripulantes y c) accidentes personales a pasajeros (ver documental acompañada por La Holando en la contestación de la citación a fs. 898/894 y su contestación de oficio a fs. 1733/1735; copia de la póliza obrante a fs. 1930/1931 con sus condiciones particulares de fs. 1932 y lo informado por la experta contable Ivana Edith RIVERO en la respuesta segunda a fs. 1971/1972). Ello, en razón de que, tal como expuso la aseguradora y es conteste con las constancias de autos, “la aeronave Beechcraft B 55-58P matrícula LV-MZL en todo momento fue asegurada como de uso privada y ayuda comercial (traslados), es decir, para vuelos totalmente gratuitos” (ver CD de fs. 1729). 

Bien hizo la Magistrada al rechazar la citación y por ende, admitir la excepción de falta de legitimación activa, pues, en concordancia con la ley especial aplicable, el referido art. 118 de la Ley N° 17.418 introdujo una noción procesal sólo aplicable en el marco del seguro de responsabilidad civil (conf. Cám. Nac. Com., Sala E, 29.6.04, “Vélez M. c/Saucedo de Jesús C”, ja,2066-I-síntesis; STIGLITZ, Rubén S., “Derecho de Seguros”, 5ta. Ed. Actualizada y Ampliada, Bs. As., La Ley, 2008, Tomo IV, pág. 511) que resulta inexistente en el sub examine.

Ahora bien, no puedo pasar por alto que dicha situación fue expuesta con claridad por la aseguradora en el intercambio epistolar acaecido entre los accionantes y la compañía de seguros previo al requerimiento de la citación en garantía. Por si alguna duda le quedase a la parte actora, también fue debidamente fundada y sustentada con la correspondiente documentación al interponer la excepción de falta de legitimación activa en la contestación de la citación (ver fs. 934/1016, en especial las cartas documentos obrantes a fs. 935, 937 y 940).

De allí que no vislumbro las “razones” argüidas por los accionantes para creerse con derecho a citar a la aseguradora como lo hicieron ni menos aún para mantener su postura y no allanarse una vez que La Holando aportó la póliza en cuestión que aclaraba todo tipo de controversia (ver fs. 992/994 y la oposición a la excepción por parte de los actores a fs. 1213/1218). 

Por lo tanto, aplicando el principio objetivo de derrota contemplado en el art. 68 del Código Procesal, considero acertado que los actores, al igual que la demandada -que lógicamente también tuvo que conocer de antemano las condiciones de la póliza-, soporten por mitades los gastos causídicos devengados por la indebida citación de la aseguradora. Sabido es que quien no tiene razón debe cargar con las secuelas económicas del fracaso de su pretensión expuesta en el pleito (confr. esta Sala, causa “D.G.A.M c/P.E.N. y otro s/amparo de salud” del 22.8.15).

Por lo demás los demandantes, al poseer el beneficio de litigar sin gastos otorgado, solo deberán afrontar dicho costo en caso que su fortuna eventualmente mejore (art. 84, primera parte, del Código de rito). 

X.- Finalmente, en lo que respecta a las costas en la relación procesal actora-demandada, considero que sí existen razones para apartarse del principio objetivo de derrota (arg. art. 68, segundo párrafo). Si bien no cabe duda que la parte actora ha resultado vencida en todas sus pretensiones, no puedo desconocer que la complejidad y particularidades del caso, así como su novedad. Máxime, si tengo presente que la exoneración de la responsabilidad de la Sra. SMITH ESTRADA solo pudo ser contemplada tras el extenso marco probatorio efectuado y analizado en este veredicto. 

Lo mismo sucede con los gastos causídicos de Alzada. Más allá de contemplar que el recurso de la demandada ha prosperado y no así el de los actores, su participación en esta instancia revisora fue una consecuencia lógica del resultado obtenido en la instancia de grado. Por lo que entiendo aplicable los mismos fundamentos esbozados para prescindir del principio normado en el primer párrafo del art. 68 de Código Procesal. 

Por lo tanto, propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas en el orden causado. 

XI.- En atención a lo expuesto, voto por admitir el recurso de la parte accionada y desestimar el único agravio no devenido inoficioso de los accionantes. En consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia en lo referente a la responsabilidad de la demandada, rechazando la acción interpuesta por la Sra. Karina DAHMS de COMPANYS –por sí y en representación de sus hijas menores de edad-, Amelia Haydee SALAZAR de COMPANYS y Eduardo Jorge COMPANYS contra la Sra. Sarah de los Sagrados Corazones SMITH ESTRADA. Las costas de ambas instancias serán soportadas en el orden causado en razón de lo dispuesto en el Considerando X. En lo que respecta a las costas de la relación procesal derivada de la citación en garantía de La Holando Sudamericana Compañía Argentina de Seguros S.A. se confirma lo dispuesto en la instancia de grado.

El doctor Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Alfredo Silverio Gusman, adhiere a su voto.

El doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: Rechazar la acción interpuesta por la Sra. Karina DAHMS de COMPANYS –por sí y en representación de sus hijas menores de edad-, Amelia Haydee SALAZAR de COMPANYS y Eduardo Jorge COMPANYS contra la Sra. Sarah de los Sagrados Corazones SMITH ESTRADA. Las costas de ambas instancias serán soportadas en el orden causado en razón de lo dispuesto en el Considerando X. En lo que respecta a las costas de la relación procesal derivada de la citación en garantía de La Holando Sudamericana Compañía Argentina de Seguros S.A. se confirma lo dispuesto en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN - EDUARDO DANIEL GOTTARDI