La regulación del juicio sobre la pena

Raúl Salinas (1)

1. Introducción [arriba] 

El propósito del presente trabajo es exponer las principales características del sistema establecido para la determinación de la pena en el contexto del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, aprobado en virtud de la ley 27.063.

En función de ello, describiremos los fundamentos contenidos en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales, los rasgos centrales del instituto del juicio sobre la pena y algunas particularidades del litigio específico.

2. El marco constitucional y convencional [arriba] 

El mecanismo destinado a establecer especies y cantidades de penas para culpables necesariamente se inserta en el contexto de pautas y límites desarrollados desde el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. La preocupación por la reducción de la arbitrariedad en el uso de la violencia desplegada desde el aparato punitivo del Estado innegablemente constituye una preocupación central y fundamenta a todo el sistema de garantías. Como señala Maier “(e)s por ello que se piensa que el derecho procesal penal de hoy en día es, desde uno de los puntos de vista principales, derecho constitucional reformulado o derecho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28 de nuestra Constitución Nacional“.

El establecimiento de las consecuencias del delito y la correlativa limitación o restricción de derechos inexorablemente llevan implícita la posibilidad de cometer errores y abusos que se traducen en afectaciones de la dignidad humana. Ya no se trata de penas abstractas, sino que nos encontramos ante la pena real, la cual en nuestro contexto difiere significativamente de la descripta en la norma legal, afectando muchos otros derechos distintos de la libertad ambulatoria y transformándose en una verdadera pena corporal. Ahora es cuando la pena abstracta comienza a materializarse en dolores y sufrimientos encarnados en la existencia concreta de una persona.

Como referíamos, la individualización de la pena en el contexto de un estado constitucional, democrático y social de derecho se encuentra condicionada al acatamiento de una serie de exigencias.

De modo preliminar debemos aludir al respeto por la dignidad humana, la cual se halla consagrada positivamente en nuestro ordenamiento jurídico con la más alta jerarquía normativa (art. 75 inc. 22 CN; arts. 1°, 22 y 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos —DUDH—; art. XXIII de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre —DADDH—; art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —PIDCP—; art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —PIDESC—; arts. 23, 37, 38, 39 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño —CDN—; y en general, Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y Cómité Contra la Tortura), y a su vez cumple diversas funciones.

En primer término, la dignidad funciona como fundamento del Estado, que pasa a existir como medio para las personas. El poder público está obligado a respetar y proteger la dignidad humana y viene a operar como un criterio organizativo del poder público en torno a su finalidad, particularmente en los estados sociales. Tal y como sostiene Maihofer:

Se concibe al Estado, no como un fin, sino como un medio, esto es, cual garante de la dignidad del hombre, entonces el conjunto de la organización y actividad estatales tiene que ser conformado y manejado según dicho sentido último y fin superior. Con esto se asigna al Estado, en su relación con el hombre, no una función de predominio, sino una tarea de servicio; de donde todo poderío del Estado sobre el hombre, también tiene que estar fundado y legitimado en un servicio a este.

En segundo término, la dignidad opera como valor elevado al rango de meta-principio,(2) que se halla positivizado y que cuenta con la máxima jerarquía normativa. Se trata de una pauta axiológica, deontológica y hermenéutica de carácter general que a su vez opera como fuente y criterio de validez de las normas jurídicas de rango inferior y como elemento de interpretación,(3) significado(4) y alcance, una pauta integradora de todo el ordenamiento jurídico y de los denominados “derechos innominados“ en particular. En tercera instancia, podemos clasificar la función de la dignidad como derecho garantizado, cuyo titular es la persona humana, que cuenta con un objeto de protección que implica una serie de obligaciones de respeto y protección para el Estado y que es exigible judicialmente.

Es posible efectuar una clasificación con la finalidad de sistematizar algunas de las obligaciones estatales relacionadas con la dignidad. Por ejemplo, y a modo de síntesis del objeto de protección del enunciado normativo “dignidad humana“, se han establecido(5) tres lineamientos claros y diferenciables: i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).

La pertenencia al género humano y la nota de universalidad de la dignidad se expresan en el mandato de que la pena deba estar sujeta al principio de humanidad (arts. 18 y 75 inc. 22 CN, art. 5° DUDH, art. 7° PIDCP y art. 5º.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —CADH—) y exenta de cualquier tipo de trato cruel o castigo severo, arbitrario o excesivo.

A su vez, existe un vínculo intenso entre dignidad y derecho penal de acto referido a que la sanción aplicada es producto de las acciones lesivas efectivamente realizadas y exteriorizadas en el mundo y no responden a un juicio sobre el fuero interno, la esencia, manera de ser, forma de conducir la propia vida, naturaleza, sintomatología o peligrosidad manifiesta o latente propias del denominado derecho penal de autor(6) (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN, art. 15 PIDCP y art. 8º CADH). Algo similar sucede con relación a los grados de repugnancia moral del hecho o antipatía con respecto al autor que puede desplegar el juez. Bajo la perspectiva de que los jueces hablan por sus sentencias es que en reiteradas oportunidades los tribunales envían mensajes a la sociedad a través de las penas que imponen, relativizando la responsabilidad individual: ello implica tratar al culpable como mero medio.

Son las personas, en tanto sujetos con autonomía, las que cometen los hecho típicos: la responsabilidad penal es individual y está prohibida la trascendencia de la pena: a ello aluden los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.(7) Las penas impuestas, además de humanas, deben ser necesarias y mínimas. A esto se refieren los principios de ultima ratio y subsidiariedad del derecho penal. De allí provienen, por ejemplo, las justificaciones a los supuestos de pena natural, a la no aplicación de mínimos irrazonables y todas las derivaciones de la finalidad reintegradora de la pena (arts. 5º.6 CADH y art. 10.3 PIDCP).

Estas pautas no solo se hallan dirigidas a los legisladores, sino que también alcanzan a los magistrados del Poder Judicial.

Es en la etapa de individualización donde debe materializarse la aplicación del principio de ratio final. El uso del encierro debe operar bajo la condición de que se acudirá a aquel como último medio y ante los ca sos más serios y que muestren claramente que resulta inviable el uso de otra medida o sanción. Además, de acuerdo con este postulado, recién se puede acudir al encarcelamiento cuando otras estrategias menos lesivas y riesgosas hayan fracasado.

Como señala Binder:

Si bien no es claro el reconocimiento normativo de este principio aunque él es connatural a la idea de una política republicana—limitada— y democrática, podemos hallarlo en la misma Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 cuando proclama, en el art. 8°, —con mucha mayor claridad que muchos otros textos más modernos, seguramente por su cercanía al programa ilustrado— que ‘la ley no debe establecer otras penas que las estrictamente y evidentemente necesarias’. Si atendemos bien a la fórmula podremos observar su formulación precisa y ‘fuerte’, se debe tratar de penas de una necesidad evidente y estricta. Nada de fórmulas abiertas, ni meros ‘consejos’ al legislador. Nada más alejado de la Política Criminal actual, ampulosa y desorbitada, ni de la dogmática penal confusa y permisiva con la expansión e inflación penal.(8)

En perspectiva histórica, y con una íntima vinculación con el principio de dulcificación de las penas, Bentham(9) sostenía que todo castigo es un perjuicio que solo debería ser admitido en la medida en que promete excluir un perjuicio mayor y además resulte fundado, eficaz, razonable y necesario.

Existen varios instrumentos internacionales que receptan el principio de última razón: entre otros, nos referimos a la CDN (art. 37, inc. b), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores de Edad Privados de la Libertad (arts. 1° y 2°), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores o Reglas de Beijing (Reglas 13.1; 17.1, incs. b y c; y 19.1), el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (art. 8.d), las Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para las Mujeres Delincuentes o Reglas de Bangkok (arts. 57 a 62), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio (arts. 1.5 y 2.7) y los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (princs. III y XXIII, inc. 2°).

La contracara necesaria de este principio es la prevención de la conflictividad violenta a partir de políticas proactivas que atiendan a sus causas estructurales y a los perfiles y contextos de vulnerabilidad de los capturados por el sistema penal.

Si bien el momento de individualización implica cierta discrecionalidad valorativa para el órgano decisor ello de ninguna manera supone que jueces y juezas se encuentren habilitados para privilegiar sus criterios personales morales o religiosos. La determinación del castigo se encuentra sujeta al Estado constitucional de derecho,(10) opuesto por naturaleza a la arbitrariedad y al despotismo y por definición, controlable.(11)

Como refirió la Corte IDH:

Aún cuando la Corte no puede, ni pretende, sustituir a las autoridades nacionales en la individualización de las sanciones correspondientes a delitos previstos en el derecho interno, el análisis de la efectividad de los procesos penales y del acceso a la justicia puede llevar al Tribunal, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, a analizar la proporcionalidad entre la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita de un agente estatal y el bien jurídico afectado en la violación de derechos humanos. En atención a la regla de proporcionalidad, los Estados deben asegurar, en el ejercicio de su deber de persecución de esas graves violaciones, que las penas impuestas y su ejecución no se constituyan en factores de impunidad, tomando en cuenta varios aspectos como las características del delito y la participación y culpabilidad del acusado. En efecto, existe un marco normativo internacional que establece que los delitos que tipifican hechos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos deben contemplar penas adecuadas en relación con la gravedad de los mismos.

La aplicación del principio de legalidad también proyecta consecuencias sobre el juicio sobre la pena, la cual en la modernidad aparece como “pena abstracta e igual, como tal cuantificable y mensurable y por ello pre-determinable legalmente y determinable judicialmente, tanto en la naturaleza como en la medida“.(12)

De allí que el avance estatal sobre derechos individuales deba respetar las pautas fijadas para admitir restricciones legítimas sobre los derechos (ver arts. 29.2 DUDH, 4° PIDCP, 30 CADH, 4° y 5° PIDESC) bajo el prisma del principio pro homine o pro persona. Tempranamente, la Corte IDH sostuvo que cuando un estado pretende restringir un derecho debe partir de la existencia de una norma que lo habilite. El Pacto de San José alude a leyes en sentido formal:

La protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodea dos de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no solo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder (...) solo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana. (13)

De acuerdo con la copiosa y uniforme jurisprudencia de la Corte IDH,(14) al requisito de la previsión legal se suman la legitimidad de sus fines, racionalidad, necesidad, proporcionalidad, compatibilidad de la limitación con el contenido del derecho a limitar y judiciabilidad efectiva.(15)

Ello permite asegurar valores y derechos tales como la seguridad individual, libertad e igualdad y otorgar previsibilidad y estabilidad a todo el sistema.(16) Esta es otra de las razones que sustentan la necesidad de existencia de certeza para aplicar un castigo, la cual se traduce en la carga para el acusador y en el favor debitoris o in dubio pro reo para la persona penada.

Bajo el sistema republicano de gobierno (arts. 1° y 29 CN) el poder es dividido y ejercitado a través de distintos departamentos que recíprocamente se controlan y equilibran a fines de evitar la supremacía absoluta de alguno de aquellos sobre la vida y los bienes de las personas.(17) Las sentencias no son otra cosa que ejercicio del poder público y constituyen un acto de gobierno de uno de los poderes estatales. En consecuencia, deben resultar racionales, coherentes, lógicas, pertinentes y suficientemente fundamentadas.

Al respecto, la Corte IDH ha señalado que “la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho suministra y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática...“. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las “debidas garantías incluidas en el art. 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso“.(18)

La misma Corte IDH, en la resolución sobre el “Caso Escher y otros vs. Brasil“ del 06/07/2009 estableció:

En ocasiones anteriores, al analizar las garantías judiciales, el Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente motivadas y fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. Las decisiones deben exponer, a través de una argumentación racional, los motivos en los cuales se fundan, teniendo en cuenta los alegatos y el acervo probatorio aportado a los autos. El deber de motivar no exige una respuesta detallada a todo argumento señalado en las peticiones, sino puede variar según la naturaleza de la decisión. Corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha.

La fijación de la sanción penal debe ser respetuosa de las formas sustanciales del juicio relativas a acusación, defensa, prueba, sentencia dictada por los jueces naturales. En el mismo sentido, la participación popular ordenada por la CN a partir del mandato expreso y tácito del juicio por jurados (arts. 24; 75, inc. 12; 118 y 126 CN) en el cual bajo el modelo clásico supone la adversarialidad y la intervención de los jueces no permanentes hasta el veredicto sobre los hechos y la responsabilidad.

Adicionalmente, la determinación judicial de la pena debe observar la garantía de defensa (art. 18 CN) referida a la asistencia técnica, ser oído, contar con una imputación, controlar la prueba, probar, valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable a sus intereses. Ello en el contexto de un sistema acusatorio formal con un órgano decisor imparcial y una magistratura requirente independiente (art. 120 CN).

Además de respetar la separación de funciones, debe garantizarse el principio de congruencia en materia de correlación entre pena requerida y sentencia de conformidad con el adagio latino nullum iudicium sine accusatione, de modo que los jueces no pueden expedirse más allá del límite fijado por el acusador sin afectar la prohibición de la reformatio in peius.

Otro tanto ocurre con el control de la pena a partir de la impugnación de la sentencia condenatoria (art. 8.2 CADH y art. 14.5 PIDCP).

3. El modelo contenido en el CPPN [arriba] 

Una de las transformaciones más significativas del nuevo sistema de juzgamiento está dada por la introducción de una etapa específica posterior al veredicto de culpabilidad destinada exclusivamente a determinar la sanción.

Uno de los defectos a superar por el CPPN consiste en la ausencia de previsiones normativas y prácticas que tengan por finalidad explicitar los modos y criterios para requerir determinada consecuencia ante el delito, probar su necesidad y acreditarla a partir de la controversia. Señala Maier:

La elección de la clase y de la cantidad de la pena, incluidas ciertas características de su ejecución, es hoy, entre nosotros, poco menos que un ejercicio de adivinación que, en última instancia, comparece solo ante el “sentimiento jurídico“ de los jueces que integran el tribunal sentenciador. Su debate, incluso, escasamente conforma la cuestión en juicio, porque cualquier argumento, incluidas apreciaciones generales o abstractas sobre la aplicación de circunstancias a tomar en cuenta para la medición, con cualquier grado de aproximación a la verdad —o a la falsedad— y sin discusión previa, puede ser y es utilizada para fundar la clase y la cantidad de pena elegida, y la manera particular según la cual será ejecutada, sin que rijan para ello principios básicos, incluso de carácter constitucional, que gobiernan la aplicación del derecho penal material y el procedimiento penal.

Tal irracionalidad apenas ha sido atacada por nuestra literatura jurídica y, cuando fue atacada, salvo excepciones parciales, las obras fueron escasamente críticas del sistema y atendieron, también con escasez, al desarrollo actual en la materia y a los principios básicos de un derecho penal tributario de del Estado de Derecho“.(19)

De acuerdo con las prácticas vigentes, el tribunal no solo avasalla la petición de las partes, sino que directamente prescinde de cualquier discusión puntual bastando la mera alegación genérica, generando una suerte de concentración de funciones en la figura del órgano decisor equiparable a la propia del juez de instrucción. Esta decisión además es la que más afecta al individuo en tanto es la que habilita la aplicación de los dolo res y sufrimientos a título de pena. En el mismo sentido, ello genera una jurisprudencia que carece de uniformidad y previsibilidad, afectando la seguridad jurídica y la tutela de la igualdad.

A fines de superar dicha situación, el Código ha establecido que para individualizar el tipo y la cantidad de pena se divida el juicio en dos etapas: la primera de ellas, destinada a determinar la existencia de un hecho punible, su calificación jurídica y la responsabilidad del acusado; mientras que la segunda está destinada propiamente a fijar la pena en materia de tipo de sanción, cantidad y modalidad.(20)

La misma debe ser convocada en la misma oportunidad en la que se da a conocer el veredicto de culpabilidad y debe ser fijada dentro de las 48 horas siguientes. En aquellos casos que no revistan mayor complejidad de juicio sobre la pena podrá realizarse de modo contiguo.

La decisión de instaurar la cesura del debate implica que los principios y garantías procesales regulados en el libro primero resultan de plena aplicación, al igual que las normas específicas que regulan el debate (ver art. 270 in fine CPPN). En particular nos referimos a los principios que establecen la igualdad entre las partes, oralidad, publicidad, contradicción, concentración, inmediación, simplicidad, celeridad y desformalización.

En virtud del principio acusatorio, durante la etapa de cesura se mantiene vigente la separación de las funciones requirentes de aquellas jurisdiccionales. Ello implica que la carga de atribuir el tipo y cantidad de pena y el onus probandi pesan sobre los representantes del Ministerio Público Fiscal y se encuentran absolutamente vedados para el tribunal (nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex officio). En el caso contrario, se verían afectadas seriamente las garantías de imparcialidad(21) y defensa,(22) la petición de parte y la posibilidad del imputado de ser oído, resistir la acusación, controlar la prueba de cargo y ofrecer la prueba propia como manifestaciones concretas del principio de contradicción.

La parte acusadora debe plantear su solicitud, los hechos que justifican su petición de especie y cantidad de pena, establecer los fundamentos jurídicos (escalas, agravantes, atenuantes) y expresar y acreditar toda circunstancia de interés para la individualización de la sanción. Aquí, y tal y como ocurre con el juicio sobre la culpabilidad (art. 273 CPPN) y los acuerdos (art. 290 CPPN), la petición de la acusación opera como sustrato de la defensa, evita las sorpresas y constituye un límite para prevenir sentencias ultra petita o extra petita. Por aplicación de las reglas para el debate dicha petición además no puede ser leída.

En esta etapa rige como principio la libertad probatoria y la prohibición de la incorporación de prueba de oficio por parte de los jueces. Los criterios de admisibilidad se refieren simplemente a la necesidad y pertinencia, idoneidad y confiabilidad y a la evitación de la sobreabundancia.

Posteriormente a los planteos iniciales de los actores, se debe proceder a la recepción de pruebas en el orden en que hubieren acordado las partes o, en su defecto, se recibirán en primer término las del Ministerio Público Fiscal, luego las de la querella y, por último, las de la defensa. Cada parte determinará el orden en que rendirá su prueba. Recordemos que estas deben haber sido ofrecidas y admitidas en la etapa intermedia y deben constar expresamente en el auto de apertura del juicio oral (arts. 246 y 247 CPPN). El Código expresamente prohíbe a los integrantes del tribunal ningún tipo de compromiso con las hipótesis que pretenden ser acreditadas. De allí que establezca que “los jueces no podrán formular preguntas“.

Según el art. 10 del Código, referido a la apreciación, las pruebas serán valoradas por los jueces según sus libres convicciones, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. Los elementos de prueba solo tendrán valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios y normas de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales y de este Código.

Particularmente importante resulta lo regulado en el art. 20, referido a la motivación. Allí se establece que: las decisiones judiciales deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho en que se basen. La fundamentación no se puede reemplazar con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales. Si se trata de sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales, cada uno de sus miembros debe fundar individualmente su voto, salvo que adhiera a los motivos expuestos por otro miembro. La adhesión a los fundamentos de otro no permite omitir la deliberación.

Esta norma se complementa con el art. 311 que establece los motivos en virtud de los cuales la sentencia condenatoria resulta impugnable, entre los cuales figuran expresamente:

a. Si se alegara la inobservancia de un precepto o garantía constitucional o legal;

b. Si se hubiera aplicado erróneamente la ley penal;

c. Si careciera de motivación suficiente o esta fuera contradictoria, irrazonable o arbitraria;

d. Si se basara en prueba ilegal o incorporada por lectura en los casos no autorizados por este Código;

e. Si se hubiera omitido la valoración de prueba decisiva o se hubiera valorado prueba inexistente;

f. Si se hubiera, erróneamente, valorado una prueba o determinado los hechos que sustentan la sentencia condenatoria y la pena;

g. Si no se hubiesen observado las reglas relativas a la correlación entre la acusación y la sentencia;

h. Si no se cumplieran los requisitos esenciales de la sentencia;

i. Si se diera alguno de los supuestos que autoricen la revisión de la sentencia condenatoria firme;

j. Si no se hubiera respetado la cesura del debate.

Durante la segunda etapa del juicio, el objeto procesal pasa a estar constituido por establecer cuál es la pena adecuada, necesaria y proporcionada frente al veredicto de culpabilidad.

La tarea fundamental de los jueces se refiere a analizar sin intermediaciones la prueba generada por las partes, asegurar su correcta producción y valorarla de modo fundado en la sentencia. Del mismo modo en que los jueces no pueden abstenerse de decidir ante la oscuridad, insuficiencia, ambigüedad o silencio de la ley tampoco pueden dar por acreditada la petición fiscal de pena cuando no se verifique el grado de certeza suficiente como para fundamentarla. En ese caso deberán pronunciarse por lo más favorable para el imputado.

Este es uno de los puntos medulares del cambio de paradigma procesal. El sistema adversarial presupone necesariamente la actividad de las partes en defensa de sus intereses. La propia epistemología del acusatorio trabaja sobre la base de una verdad formal que es producto de la actividad de los actores. Nos referimos a lo que Ferrajoli denomina en su Derecho y Razón como cognoscitivismo procesal, que implica que:

Este requisito afecta, naturalmente, a aquella única parte de los pronunciamientos jurisdiccionales que viene constituida por sus “motivaciones“, es decir, por las razones de hecho y de derecho acogidas para su justificación. Tal requisito viene asegurado por lo que llamaré principio de estricta jurisdiccionalidad, que a su vez exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica en virtud de procedimientos que permitan tanto la verificación como la refutación.

Bajo el paradigma acusatorio, no resulta admisible el concepto de prueba tasada ni las presunciones en contra. Recordemos además que aquí también es esencial contar con una adecuada teoría del caso que posibilite trabajar estratégicamente con la finalidad de convencer al tribunal acerca de la justicia de la solución propuesta.(23) Las partes son las encargadas de generar un punto de vista, un relato que sea capaz de dar cuenta de lo ocurrido y que funcione como una versión propuesta al tribunal para la adopción en la futura sentencia.(24) La teoría del caso relacionada con la determinación tentativa de la pena también se encuentra expresada en la etapa intermedia a partir del ofrecimiento de prueba (art. 241.f CPPN) y la estimación de pena que deben contener la acusación (art. 241.h CPPN), la cual a su vez incide en la conformación del órgano jurisdiccional que conocerá en el juicio, ya sea integrándose con un solo magistrado, con tres o bien incorporando la participación de jurados de conformidad con ley especial que se dicte al respecto (ver arts. 220 y 249 CPPN).

Además, en la fase previa al debate también se produce el ofrecimiento de prueba para el juicio sobre la pena (art. 245 CPPN), el cual es justificado durante la denominada audiencia de control de la acusación (art. 246 CPPN) y resuelto de modo fundado en el auto de apertura del juicio oral (art. 247, inc. d CPPN).

La construcción del requerimiento de pena debe integrar la teoría del caso y ser coherente y congruente con aquella en función de lo acreditado.

Si esto es así, entonces, el juicio es un ejercicio profundamente estratégico, en un específico sentido: la prueba no habla por sí sola. La prueba debe ser presentada y puesta al servicio de nuestro relato, nuestra versión acerca de qué fue lo que realmente ocurrió. Nuestra cultura jurídica, desde siempre fuertemente influenciada por una idea más bien simplista de “la verdad“ asociada al procedimiento inquisitivo, ha operado tradicionalmente como si la prueba “hablara por sí misma“. Eso, en el proceso inquisitivo, se refleja en todo el modo de presentar la prueba. Por ejemplo, en la forma en que declaran los testigos —espontáneamente y no bajo las preguntas de alguien, al menos inicialmente— como si los testigos no tuvieran más que “contar la verdad“ acerca de lo que percibieron y como si eso que percibieron no estuviera al servicio de una particular versión de las muchas en competencia; lo mismo ocurre cuando los objetos y documentos ingresan al debate simplemente por ser recolectados, sin que nadie los ponga en el contexto de un relato. La prueba debe ser presentada. Debe ser ofrecida al interior de un relato. Debe ordenarse al servicio de la versión para la cual está siendo ofrecida.(25)

Esta particularidad cobra una relevancia central en el momento de trabajar con evidencias que busquen acreditar o rechazar la peligrosidad del autor de un hecho como pauta para fijar pena.

Desde esta perspectiva parece en especial relevante un control procedimental preventivo respecto de la decisión, que deriva de la implementación del principio de contradicción entre las partes. La garantía de ese principio es ya reconocida como uno de los elementos fundamentales del proceso civil y la posibilidad para las partes de intervenir preventivamente en todo aquello que pueda influir sobre la decisión de la controversia es una característica estructural del proceso, según la perspectiva centrada en la efectividad de las garantías. En esa línea, la regla del contradictorio manifiesta una serie de implicaciones, entre las que asumen particular importancia las que la vinculan con la adquisición y la valoración de las pruebas a los efectos de la decisión sobre el hecho. Precisamente desde este punto de vista, se hace evidente la función de la garantía de la contradicción como implementación de controles, disponibles para las partes, sobre el uso de las pruebas por parte del juez. No es casualidad que se tienda a sostener el principio según el cual la decisión debería basarse únicamente en los elementos discutidos por las partes en el curso del proceso y está claro que un principio de este tipo resulta importante a propósito de la decisión sobre el hecho.(26)

Tanto la decisión de acudir a un perito como la selección de un experto de su confianza obedecen a la necesidad de acreditar proposiciones que integran la propia teoría del caso en función del interés en la sanción estimada y requerida en consideración al daño, la culpabilidad, las circunstancias personales, los atenuantes y agravantes. Al respecto, la Corte IDH sostuvo que:

Esto requiere una valoración científica, a través de medios probatorios adecuados. La peligrosidad criminal, como cualquier otra agravante o atenuante, genérica o específica, no puede ser presumida, sino debe probarse en el juicio (…) si la peligrosidad del agente trae consigo una consecuencia penal de tan grave naturaleza, como ocurre en la hipótesis de Asesinato, conforme a la ley guatemalteca, las circunstancias personales del agente deberían formar parte de la acusación, quedar demostradas durante el juicio y ser analizadas en la sentencia. Sin embargo, las circunstancias que demostrarían la peligrosidad del señor Fermín Ramírez no fueron objeto de la acusación formulada por el Ministerio Público. Esto llevó a la Comisión Interamericana a considerar que el Tribunal de Sentencia incurrió en otra incongruencia por haberlas dado por demostradas, sin que figurasen en la acusación, lo cual significaría una violación al art. 8° de la Convención (supra párrs. 55.h) a 55.n), 81 y 89). (27)

Nuevamente, es la segunda etapa del juicio oral la oportunidad donde se plantean, discuten y prueban tanto el tipo de sanción como el quantum de pena, así como la modalidad y lugar de cumplimiento. Esta opción legislativa toma partido por una judicialización fuerte de la ejecución penal. Recordemos que una de las principales críticas al modelo inquisitivo mitigado y a las sendas, graves y reiteradas violaciones a los derechos de las personas privadas de su libertad aluden a la debilidad y complacencia del control judicial y a los elevadísimos niveles de autonomía y militarización del Servicio Penitenciario Federal. Una de sus manifestaciones consiste en la fijación arbitraria del lugar de encierro trasladando a detenidos a lugares distantes del lugar de residencia y del asiento del tribunal a cargo. Al respecto, y tras su visita a la República Argentina del 18 al 27 de abril de 2012, el Sub Comité para la Prevención de la Tortura ha sostenido que “la realización de frecuentes traslados a lugares distantes de la provincia y puntos distintos del país afecta tanto a los internos como a sus familias, obstaculiza el contacto con su tribunal y abogado y la buena marcha de las actividades realizadas por los internos en las Unidades y puede constituir una forma de mal trato“. Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha declarado admisible un caso referido a la temática de traslados a centros penitenciarios extremadamente distantes de los domicilios por resultar lesivos de los arts. 5° y 17 CADH.(28)

El alojamiento distante del lugar de residencia, además de desnaturalizar el principio de legalidad de la pena, reinstaurando destierros, relegaciones y extrañamientos, obstaculiza la operatividad de la jurisdiccionalidad y el acceso a un recurso rápido y sencillo, (29) desvirtúa la garantía del juez natural, genera afectaciones a la defensa,(30) al principio de inocencia y a aquel que impide empeorar la condición de los presos preventivos con relación a la situación de los condenados. Además, imposibilita la finalidad reintegradora de la pena, dificulta el acceso al trabajo, la educación y los tratamientos, afecta la integridad física y psíquica y, una vez más, complejiza el contacto con el mundo exterior y debilita a la familia, a quien trasciende la pena.

Esta situación también vulnera los principios de humanidad de la pena y proporcionalidad entre la sanción y la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho.

Esta situación se ve agravada en el caso de mujeres y de población LGTBIQ:

El juez se encuentra imposibilitado de revisar, en tiempo y forma, las medidas cautelares y sancionatorias impuestas por la autoridad administrativa. De este modo, la judicialización no se produce o acaece sobre un hecho consumado, doblemente complicado de revertir porque las decisiones administrativas traccionan la progresividad en sentido inverso. Judicializar tales actos implica ejercer el control de legalidad y razonabilidad dispuesto por la CSJN en “Romero Cacharane“ (2004). Los jueces de ejecución tienen la facultad de controlar y el deber de remediar las condiciones de alojamiento y trato que recibe el detenido, incluso fuera y lejos de su jurisdicción. Existen 40 establecimientos del Servicio Penitenciario Federal (SPF), algunos ubicados a más de mil kilómetros de la CABA. Esta facultad se debilita proporcionalmente con la distancia y aunque las visitas a los penales más lejanos se realicen coordinadamente con los otros jueces, resulta a todas luces imposible sostener temporalmente un control efectivo sobre cualquier práctica o situación observada durante la visita. (31)

La intervención del tribunal en la determinación del tipo de pena, su modalidad y lugar de cumplimiento a partir de la actividad de las partes también abre una enorme posibilidad para abandonar prácticas de indiferencia judicial ante fenómenos sumamente lesivos como los referidos a la sobrepoblación penitenciaria. Por ejemplo, atendiendo a un contexto de hacinamiento carcelario, resultaría sensato y coherente con el texto constitucional y los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino en materia de trato humano, diferir la ejecución de sentencias hasta que exista el cupo necesario o bien establecer modalidades de cumplimiento alternativas.

La experiencia comparada muestra que las posibilidades que ofrecen la oralidad, inmediación y desformalización son enormes ante las tradicionales prácticas rituales que omitían el debate sobre la pena. Uno de los desafíos consiste en que la materialización de la pena abandone la ausencia de fundamentación, la abstracción, las afirmaciones dogmáticas y la repetición mecánica y sacramental de artículos del Código Penal para pasar, a través del litigio, a hacerse cargo de la realidad de la ejecución, que impacta sobre seres humanos concretos. En este sentido es que debe interpretarse el art. 15 del Código, sobre condiciones carcelarias que, en consonancia con la Constitución, establece que “está prohibido alojar a personas privadas de libertad en lugares no habilitados, o en sitios que no reúnan las mínimas condiciones de salubridad. Toda medida que conduzca a empeorar injustificadamente las condiciones de detención a presos o detenidos hará responsable a quien la ordene, autorice, aplique o consienta“. Algo similar sucede con los artículos que establecen la interpretación restrictiva de las disposiciones que coarten la libertad personal (art. 14 CPPN) y sobre las pautas para la restricción de derechos fundamentales (art. 17 CPPN).

También de la actividad de las partes depende poner en cuestión la razonabilidad, proporcionalidad (32) y necesidad de los montos mínimos de las escalas penales(33) y de la imposición de sanciones accesorias legales (por ejemplo, inhabilitación absoluta, privación de la patria potestad, de la administración y disposición de bienes, exclusión del padrón electoral) o agravamientos de pena por reincidencia.

En materia de cuantificación resulta particularmente necesario justificar el monto requerido a partir de la alegación, prueba y contradicción. Al respecto, señala Zaffaroni que:

Con fundadas razones se sostuvo que en la cuantificación de las penas las consideraciones teóricas no juegan ningún papel importante, partiéndose frecuentemente de valoraciones generales que en muy amplia medida dependen de consideraciones morales. Una gran parte de responsabilidad incumbe a las agencias académicas en razón del magro desarrollo dogmático en esta materia que solo mereció la atención desde hace escasas décadas, sin que por ello existan hasta el presente demasiados resultados positivos: es a todas luces evidente que se ha operado un raquitismo teórico en orden a la cuantificación penal, al par que el ámbito de la teoría del delito desarrolló una hipertrofia discursiva.(34)

En función de ello es que deberán acreditarse los puntos de partida dentro de la escala penal y explicitar y merituar los criterios empleados para desarrollar la fijación (por ejemplo, participación, circunstancias del hecho, extensión del daño, grado de consumación, dolo, entidad de la infracción al deber de cuidado, motivos, conducta previa, circunstancias económicas, sociales y culturales, comportamiento posterior, especialmente la disposición para reparar el daño, resolver el conflicto, mitigar sus efectos, etc.). También es la oportunidad para plantear a los fines de la pena el relevamiento en la sentencia del tiempo de detención efectivamente cumplido en prisión preventiva o internación y la compensación ante vulneraciones de derechos padecidas: subyace aquí un vínculo directo entre sanción concreta e individualizada y la finalidad de la pena que genera numerosas consecuencias jurídicas, cuyo adecuado tratamiento evidentemente excede el marco del presente trabajo.

El Código también prevé la realización de un nuevo juicio sobre la pena en aquellos casos en los cuales existan condenas que deban unificarse y la unificación pudiera modificar sustancialmente la cantidad de la pena o su modalidad de cumplimiento (ver art. 329 CPPN).

Ingresando específicamente en la actividad probatoria,(35) una de las medidas que suelen emplearse para la individualización de la pena son los informes de médicos psiquiatras o psicólogos forenses. Aquí se torna notoria la diferencia entre el sistema procesal de cuño inquisitivo mitigado y el adversarial. Ahora los peritos no son concebidos como auxiliares de la justicia o peritos del tribunal, no se presupone la idoneidad de los peritos por pertenecer a determinada institución o figurar en el listado de peritos oficiales ni se identifica a la prueba pericial con el documento escrito en el cual se vuelcan sus conclusiones para luego ser incorporadas por lectura omitiendo el contradictorio y abonando la construcción del expediente por actas.(36) Nuevamente, la prueba pericial estará en función de determinada teoría del caso desarrollada por la parte. Bajo dicha perspectiva es que el art. 161 CPPN establece que “Si para conocer o apreciar un hecho resultaran necesarios conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, las partes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza en cuyo caso deberán acompañar los elementos que acrediten la idoneidad profesional de aquellos“.

En tanto que la prueba no habla por sí misma, es necesario para las partes trabajar adecuadamente con los peritos, los cuales deberán ser examinados y contraexaminados en el marco del debate oral. (37) Esto demanda el manejo de técnicas y destrezas de litigación específicas referidas a la preparación de la declaración y a la incorporación de los resultados, acreditación de especialización y experiencia, metodología empleada, nivel de confiabilidad, razones para descartar otras alternativas, contenido de las diversas áreas del informe, explicación de la terminología científica y forma de traducir las expresiones y conclusiones en lenguaje común o más general.(38)

Una adecuada comprensión del sentido de la prueba pericial durante el debate sobre la pena permite reducir el margen de riesgo ante una eventual sustitución de la actividad jurisdiccional por parte de los peritos en tanto titulares de un conocimiento experto, situaciones de este tipo se producen, por ejemplo, cuando son admitidos a juicio, expertos que opinan sobre la culpabilidad o inocencia de los acusados o cuando los razonamientos de los juzgadores acerca de la credibilidad de los testigos son sustituidos por opiniones expertas sobre la misma. De esta forma, las decisiones se toman finalmente por expertos, con niveles de control y garantías bajas y no por el sistema institucional creado para tales objetivos.(39)

Precisamente se busca prevenir lo identificado por Foucault en su texto titulado “La angustia de juzgar.“ Allí señaló que

Sería grave que la justicia se lavase las manos descargando sus responsabilidades sobre los psiquiatras. Y aún más grave que el veredicto sea una especie de decisión consensuada entre un código arcaico y un sabe injustificado (…) Púes bien, esto funciona. ¿Por qué? Porque todo el mundo tiene necesidad de un modulador de la pena: el fiscal, el abogado, el presidente de un tribunal. Ello permite hacer funcionar el código a voluntad, permite autoprocurarse una buena conciencia. De hecho el psiquiatra no habla de la psicología del delincuente: se dirige a la libertad del juez. Lo que está en cuestión, no es la inconsciencia del criminal, sino la conciencia del Juez (…) el Juez tenía necesidad del psiquiatra para quedarse tranquilo.(40)

La racionalidad científica ha dado sobradas muestras históricas sobre sus condicionamientos y falibilidad. A modo de ejemplo podemos citar al sexismo y al racismo biologicista, a la patologización de la orientación sexual e identidad de género y al positivismo criminológico.

A ello debe sumársele el riesgo propio de la posibilidad de error de la pericia debido al estado del arte o a la deficiente aplicación de saberes. En el entorno de un procedimiento adversarial impera una lógica de desconfianza, por ello se somete a la prueba a un escrutinio desarrollado por las partes a través del contradictorio. Los peritos no se encuentran exonerados y, en consecuencia, deben asistir al juicio a explicar su informe, ser acreditados y sustentar sus metodologías de acuerdo con los principios y reglas de su ciencia, oficio u arte.

Incumbe a la parte la tarea de desarrollar una litigación eficiente a fines de acreditar proposiciones fácticas favorables a su teoría del caso, partiendo de la meticulosa preparación previa y el conocimiento acabado de sus antecedentes. Otro tanto ocurre con relación al contraexamen y sus líneas estratégicas de confrontación.

4. A modo de conclusión [arriba] 

Es sumamente auspiciosa la introducción de la cesura de juicio como procedimiento para la individualización judicial de pena, ya que se trata de un asunto tan demorado como significativo.

El nuevo sistema es innovador y demanda para las partes y el tribunal nuevas exigencias que indudablemente redundarán en mecanismos superadores en la medida en que se realice una adecuada implementación y que no se repliquen las prácticas inquisitivas.

Algunos de los desafíos abiertos se relacionan con la litigación durante la segunda etapa del juicio, la integración de las solicitudes en las respectivas teorías del caso en pugna y en el trabajo de los litigantes con la prueba y las pericias en particular. El campo de la determinación judicial innegablemente no ha tenido aún un desarrollo comparable al de la dogmática propia de la teoría del delito. A partir del establecimiento de una nueva racionalidad fundada en la adversarialidad es que se abre la oportunidad de instalar nuevas prácticas y estándares.

Además de elevar la racionalidad, publicidad y previsibilidad, el esquema de cesura constituye un avance en lo referido a la modalidad de ejecución de las sanciones, en particular en lo relacionado a la intervención judicial de las penas privativas de la libertad.

En su célebre Programa de Derecho Criminal, Francesco Carrara escribió:

El precepto de que la pena debe ser proporcionada al delito, se ha convertido, por desgracia, en una fórmula nebulosa. Todos ven la niebla, todos dicen que existe, pero cuando se trata de ver qué hay dentro de ella, donde la vista de uno descubre un árbol, la de otro ve una torre. Así, todos los criminalistas repiten que la pena debe ser proporcionada al delito, con acuerdo unánime respecto a dicha fórmula; pero penetrad en el interior del concepto de quienes la repiten, y veréis que es unánime el concepto sobre la existencia de la niebla. A veces se confunde la proporción con la analogía y viceversa, a veces la materialidad con la identidad; otras veces se confunden las relaciones del motivo impelente con las del efecto causado, o el bien adquirido por el culpable con el perjuicio que este ocasiona; y no es raro que se confunda lo que atañe al arte de la economía penal con lo que se refiere a la ciencia del derecho punitivo; y estas son frecuentes.(41)

La regulación del Código indudablemente abre una oportunidad para iluminar el oscurantismo imperante y dosificar al extremo la violencia desplegada desde el Estado a partir de su poder punitivo. El demorado desarrollo de una política criminal democrática y de lineamientos para la individualización judicial de la pena respetuosa de la dignidad de las personas así lo exigen.