Un Análisis de los delitos contra las relaciones de familia en el Proyecto de Código Penal[1]

Por Ignacio Yacobucci [2]

1. Introducción [arriba] 

El objeto de este trabajo es analizar las figuras reunidas bajo el acápite «incumplimiento de los deberes derivados de las relaciones familiares» del Libro Segundo Título IV Capítulo III del proyecto de CP que actualmente se encuentra en estudio en el Congreso de la Nación[3].

Esta nueva sección agrupa las figuras delictivas vinculadas al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, la insolvencia alimentaria fraudulenta e impedimento u obstrucción del contacto del menor de edad con sus padres no convivientes, que fueran creadas legislativamente mediante la sanción de las Leyes especiales Nº 13.944 de 1950 y Nº 24.270 de 1993, respectivamente, otorgándole una mejora sustancial a la sistematicidad y unidad del cuerpo de leyes de naturaleza penal.

La denominación dada a este nuevo acápite tampoco resulta intrascendente pues supone un nuevo eje interpretativo limitador a la hora de desentrañar el alcance de las figuras en análisis; nótese que al momento de examinar el bien jurídico las posiciones doctrinarias no resultaban uniformes ni homogéneas, pues el concepto de familia como institución -que inicialmente se ponderaba como bien jurídico- mutó a partir de las evidentes transformaciones sociales que sufrió el núcleo familiar y las modificaciones realizadas legislativamente.

Así, a efectos de evitar estériles debates, el nuevo abordaje hace mayor hincapié en los deberes derivados de determinadas posiciones jurídicas, sin afán de consolidar o mantener una estructura orgánica familiar particular, con foco en la situación de desamparo que pudieran enfrentar las personas más vulnerables dentro del entramado familiar, bajo el ofrecimiento en su auxilio de una asistencia y tutela más intensa.

Sin perjuicio de lo expuesto, cierto es que se verifica una continuidad sustancial en el diseño de los tipos penales que permiten de alguna manera recoger los frutos del trabajo jurisprudencial y doctrinario que se estructuró a lo largo del tiempo.

En ese sentido, el presente estudio recoge algunas de aquellas reflexiones para abordar el examen de estas figuras.

2. Desarrollo [arriba] 

2.1. Del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y la insolvencia alimentaria fraudulenta

2.1.1. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar

El nuevo proyecto en la primera parte de su art. 138 dispone que: “(s)e impondrá prisión de seis (6) meses a dos (2) años o 6 a 24 días-multa, en caso de no prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia civil, a:

1° Los padres, con respecto de su hijo menor de edad, o mayor de edad que estuviese impedido;

2° El hijo, con respecto a los padres impedidos;

3° El tutor, guardador o curador, con respecto a la persona que se hallare bajo su tutela, guarda o curatela;

La misma pena se impondrá al cónyuge o conviviente que no prestare los medios indispensables para la subsistencia al otro cónyuge o conviviente, respectivamente, cuando mediare sentencia u orden judicial…”.

i) Bien jurídico

Sin perjuicio de las consideraciones dogmáticas que podrían efectuarse respecto de la noción de bien jurídico, de su funcionalidad y contenido, cierto es que, respecto del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, se verificaban las siguientes interpretaciones o análisis:

a) Una primera postura, mayoritaria por cierto, consideraba como bien jurídico a la familia. Esta exegesis fue propugnada por la mayoría en el plenario “Guersi” de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional.

En aquel fallo, el Dr. García Torres -que integró la mayoría- expuso que:

“…la familia, de la forma y en el sentido indicado, constituye el bien jurídico tutelado por la ley. Así se puso de resalto claramente en los antecedentes parlamentarios, al advertirse que "el derecho penal no puede permanecer por más tiempo en postura de indiferencia ante la tarea programada de consolidar la familia, núcleo elemental y primario, del que el hombre es criatura y en el cual ha de recibir insustituiblemente la formación sobre la que construirá todo el curso de su vida" (ver Mensaje del Poder Ejecutivo del 29 de julio de 1949)… Por ello, resulta indiscutible, a mi juicio, que la protección no se acuerda ni al individuo ni a la sociedad, sino a la familia, considerada con un alcance en cierta medida más restringido que el del Cód. Civil en cuanto se limita al aspecto económico y excluye a los afines y, por otra parte, más amplio en tanto incluye al tutor, al curador y al guardador, cuya obligación reconoce como fuente la ley 13.944 antes que la ley civil…”[4].

Esta posición ya había sido adelantada previamente -con menor desarrollo- en el plenario “Aloise” de 1962. El Dr. Cabral señaló en tal oportunidad que:

“…para la correcta comprensión de esta figura delictiva, destacar que el bien jurídico tutelado no es la persona física del sujeto pasivo sino la institución de la familia. Como ha dicho Peco: "En tanto el abandono de un menor o incapaz es un delito contra las personas, el incumplimiento de los deberes de asistencia económica es un delito contra el orden de la familia. El objeto de la tutela jurídica es el interés social de resguardar la asistencia económica de la familia, sin acudir al socorro ajeno y no al riesgo de un daño a la salud…”[5].

Posteriormente, en el plenario “Gómez, Isabelino” de 1993 hubo una escueta referencia por parte del Dr. Donna, cuyo voto integró la mayoría, al reconocer que:

“…el bien jurídico protegido en esta ley es la familia, aspecto que aparece en la legislación argentina al calor de nuevas ideas que tiene en cuenta el aspecto social del hombre…”[6].

En tal sentido, D´alessio, con sustento en la exposición de motivos de la Ley Nº 13.944, señala que “[e]l motivo de la punición ha sido la necesidad de resguardar principios primarios de humanidad y de solidaridad familiar…”[7] y, desde ese punto de partida, sostiene que el bien jurídico, en línea con la jurisprudencia señalada, es la familia, pues la infracción atenta contra los deberes esenciales emergentes de aquella comunidad, pues destaca que en el caso argentino sólo se incluyó en la normativa penal su aspecto patrimonial y se dejó de lado los de naturaleza moral.

Este análisis es aun hoy compartido por parte de la jurisprudencia; la Sala III de la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires señaló:

“[t]al como sostuvo la defensa, el bien jurídico protegido por la ley de incumplimiento de deberes de asistencia familiar es la familia, siendo el matrimonio, el primer núcleo familiar. De esta forma, es prudente recordar que la obligación alimentaria entre los cónyuges, es de origen civil y nace del ministerio de la ley. En efecto, el artículo 198 del Código Civil prescribe: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos". Esta prestación entre cónyuges, no sólo está impuesta por la ley durante la convivencia de ambos, sino que subsiste luego de una separación de hecho y aún en el caso de divorcio vincular, siempre que el cónyuge alimentado sea el inocente en dicha declaración de divorcio.”[8].

Asimismo, la Sala I de la Cámara de Apelaciones Nacional en lo Criminal y Correccional indicó:

“[l]a sala comparte el criterio de que, en estos casos, el autor debe tener la posibilidad de cumplir con su deber jurídico, pues la ley sólo puede exigir lo exigible. Cuando hay imposibilidad material de cumplir con la obligación, el sujeto no se sustrae, o sea no incurre en una omisión. Cabe recordar también que la figura aplicable es dolosa, e impone la prueba de que la omisión ha sido deliberada, lo que no puede verificarse en este caso. Los extremos anteriores no pueden soslayarse por aplicación mecánica del principio de que se trata de un delito "de peligro abstracto" trasladando la carga de la prueba al imputado, con independencia de las condiciones sociales y laborales en que se desenvuelve, o las consecuencias para el bien jurídico protegido, que es la integridad familiar.”[9].

También se señaló que:

“[e]l delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar impone al obligado el deber de hacer frente a la prestación en forma constante y no sujeta a su voluntad. El hecho de cumplir con una prepaga mínima no permite eludir la obligación, que comprende además, la alimentación, el techo, la vestimenta, los útiles colegiales, es decir los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor. El bien jurídicamente protegido resulta ser la familia y las entregas parciales o escasas no hacen desaparecer la existencia del delito.”[10].

Otra corriente doctrinaria hace foco en el deber de solidaridad derivado de la relación jurídica familiar y no en aquella como núcleo autónomo.

Concretamente, tanto Baigún como Donna, con posterioridad al voto mencionado en “Gómez, Isabelino”, sostuvieron que la familia como tal no podía constituir el bien jurídico tutelado pues no se trata de un sujeto de derecho. Agregaron que las circunstancias cambiantes en torno a la familia como institución, luego de las diversas modificaciones en su regulación, impiden considerarla como bien sin caer en graves incongruencias. Estas posiciones convergen en señalar que el bien es la vocación alimentaria derivada de un vínculo jurídico familiar, que en ocasiones puede ser también biológico[11].

De igual modo, Caimini y Desimone marcan que, en razón de la fórmula del tipo y su aplicación, el bien jurídico es la vocación alimentaria, y explican que la familia como tal puede ser el sustento de aquella vocación u obligación mas no el elemento tutelado o eje de las acciones sancionadas[12]. Recogen las críticas efectuadas por Baigún, en tanto en su opinión la familia no es sujeto de derecho y en este delito convergen intereses diversos y pluridimensionales[13].

Por su parte, Aboso señala que:

“…el interés jurídico tutelado es el deber de satisfacer las necesidades de alimentación, vestimenta, vivienda y asistencia médica del sujeto pasivo mediante la correlativa prestación económica… Así, pues, los intereses protegidos se identifican con los intereses de los hijos y de la paz familiar. En este contexto, se identifica el bien jurídico de modo más apropiado con el aseguramiento material del derecho de alimentos (die materielle Sicherstellung des Berechtigten).”[14].

El mismo autor señala que este interés social es coherente con las múltiples obligaciones internacionales vigentes en la materia, entre otras, aquellas contenidas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias para Menores y en la del Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a Obligaciones en Materia de Alimentos.

En definitiva, para los autores reseñados el eje de la conducta penalmente relevante no es otra que la situación del alimentado que, en la mayoría de los casos, es menor de edad o incapaz, cuya suerte la sociedad desea asegurar con mayor intensidad.

Expuestas ambas posiciones es pertinente señalar que la relevancia de esta discusión radica en el análisis de las acciones que materialmente puedan alcanzarse por el tipo penal pues, en el caso de tutelarse la familia, se asume que el incumplimiento es único aunque haya más de un alimentado, mientras que en el otro, en razón de la obligación que se mantiene con cada uno de ellos, la omisión relevante se da respecto de cada uno de los beneficiarios, motivo por el cual puede verificarse un concurso real o ideal de hechos ante la omisión del obligado.

Está claro que en ambos casos la familia es generadora de deberes y derechos. La nueva ley civil específicamente aborda las relaciones de familia y regula, en primer lugar, al matrimonio como institución pero, en aquel mismo libro, regula otras uniones y vinculaciones que generan los mismos derechos y obligaciones, entre otros, los de carácter alimentario, sin hacer mayores distinciones.

En este punto, la familia debe considerarse a la luz de las consecuencias jurídicas y legales que se derivan de la unión que implica y de las vinculaciones que surgen naturalmente en su interior, sin que eso suponga descartar aquellas mismas consecuencias surgidas por fuera del ámbito de estabilidad o unión que pudiera caracterizarla relacionadas estrictamente a la filiación o parentesco.

Por cierto, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[15], al momento de regular los deberes alimentarios, parece vincularlos más estrictamente a la filiación que al núcleo o institución que respalda la relación jurídica. De igual modo, el nuevo articulado si bien parte de la noción amplia de familia específicamente referencia, en el título que lo identifica, las obligaciones derivadas de esta situación fáctico jurídica que puede o no responder a la existencia de una unión familiar.

En este sentido, la reforma propuesta parece ajustarse más a las circunstancias que atraviesa en la actualidad la comunidad familiar, con mayor énfasis en las obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas que se crean entre distintos sujetos a partir de la filiación, unión o convivencia, sin asumir que necesariamente aquellas vinculaciones se generan exclusivamente dentro del ámbito familiar.

En definitiva, la norma tiene la pretensión de abarcar, en primer lugar, las diversas situaciones en las que una persona vulnerable pueda verse perjudicada o desamparada por quien tiene deberes asistenciales para con ella y no en la consolidación de la familia como unidad o núcleo básico.

Es decir que, sin perjuicio de la mayor o menor solidez que pueda presentar la comunidad proyectada por las personas vinculadas entre sí -aun cuando se relacionen ocasionalmente-, se advierte que el sentido de la tutela penal se enfoca a garantizar y resguardar el cumplimiento de los deberes de solidaridad que por imperativo legal se generan entre parientes y personas unidas o casadas.

De esta manera, el legislador quiso enfatizar las obligaciones derivadas de ciertas relaciones -filiación, tutela, curatela, conyugalidad o convivencialidad-, sin necesidad de asumir la estabilidad familiar como fin directamente protegido, extremo que de algún modo podría reforzarse en la medida que se intenta garantizar el cumplimento de las mentadas prescripciones alimentarias.

ii) Sujetos del delito

Aquí no se detectan grandes cambios, aunque podría haberse adecuado la terminología empleada a la que recepta el nuevo CCyCN con referencia a los progenitores, tal como allí se ha dispuesto a los efectos de individualizar las relaciones de filiación.

Sin perjuicio, está claro que esta divergencia en la terminología utilizada no conlleva diferencias sustanciales, pues una interpretación que intentara excluir a algún progenitor, en tanto la norma alude a los padres, contrariaría al sentido de la norma desde la perspectiva del interés jurídico penal comprometido y resguardado.

Así, se trata de un delito de autoría calificada, pues la omisión es penalmente relevante únicamente cuando la ejecuta alguno de los sujetos contemplados en el tipo; sobre el particular, la figura penal selecciona sólo algunos de los obligados a realizar la prestación alimentaria, específicamente, a aquellos que tienen una vinculación más próxima o directa -cónyuges, convivientes, hijos/as y progenitores- y sobre ellos cierne la amenaza de sanción.

En efecto, el abanico de obligados alimentarios es más amplio pero el legislador recorta el alcance de la amenaza penal a aquellos que se estima son responsables primarios de esas prestaciones; de hecho, el art. 537 de la codificación de mención como principio general dispone que “[l]os parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos.”.

Es un delito especial propio[16].

Concretamente, el artículo abarca cuatros situaciones: a) la de los padres en relación con sus hijos menores o impedidos, b) la del hijo respecto de sus padres impedidos, c) la del tutor, guardador o curador y la persona resguardada, y d) la del cónyuge o conviviente con su otro cónyuge o conviviente.

En el caso de los progenitores la ley civil establece un especial deber alimentario para con sus hijos, expresamente regulado en los arts. 658 a 670 del CCyCN; tan es así que mantiene el principio de subsidiariedad para con los restantes parientes que sólo deben de asumir tal responsabilidad en caso de que no exista un pariente más cercano que pueda satisfacer tales prestaciones.

En estos supuestos, el código previó que el régimen de responsabilidad parental -que contiene la obligación alimentaria- se ejerza mancomunadamente de hallarse unidos los progenitores, mientras que puede ser materializado de modo alternado o indistinto en caso de separación.

En el primer supuesto el menor convive de modo alternado pero por períodos equivalentes con cada uno de sus progenitores, mientras que en el segundo aquel vive con mayor intensidad con uno de sus progenitores.

En estos casos el código civil reconoce un contenido o ponderación económica a las tareas de cuidado o tutela derivadas de aquella convivencia y que deben valorarse a los efectos de definir la extensión del deber alimentario, extremo de relevancia para el magistrado penal a la hora de evaluar la posible comisión del delito que no requiere la existencia de una sentencia civil -salvo para el caso de los cónyuges-.

A eso también debe agregarse que la extensión del deber alimentario se proyecta según las condiciones económico-patrimoniales de cada uno de los progenitores, aspecto que naturalmente es relevante para verificar no sólo la extensión del deber sino también la capacidad de cumplimiento del posible imputado, aunque ciertamente esa cuestión se analizará a posteriori al momento de tratar el alcance de los «medios indispensables para la subsistencia».

En cuanto a la filiación el código equipara la situación jurídica de quien es concebido por naturaleza, mediante técnicas de reproducción asistida, matrimonial o extramatrimonial o por adopción (art. 558); en este mismo articulado, tras considerarse los avances en materia de fertilización y reproducción, se dispone que el rol de progenitor solamente puede asumirse por dos personas, que serán las pasibles de incurrir en el ilícito o de ser sus sujetos pasivos.

Al respecto, se ha indicado que:

“[e]l CCyC mantiene uno de los principios o máximas del derecho filial, cualesquiera sean sus fuentes: ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, sin que importe su tipología o composición, de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación que introdujo la ley 26.618, que extiende la figura del matrimonio a todas las personas con independencia de la orientación sexual, lo cual significa que una persona puede tener dos madres, dos padres, o una madre y un padre.”[17].

A la hora de determinar la filiación la norma civil dispone que:

a) la maternidad se establece con la prueba de nacimiento e identidad del nacido, a partir del correspondiente certificado médico.

b) la filiación en caso de personas unidas en matrimonio se presume respecto de los nacidos después de la celebración de aquel y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte

c) para el caso de hijos nacidos fuera del marco matrimonial se determina por reconocimiento o sentencia en juicio de filiación; en este caso el deber alimentario surge al momento en que se realiza la acreditación sumaria del vínculo (art. 664 del CCyCN), y

d) con el consentimiento previo, informado y libre en casos de uso de técnicas de reproducción asistida que deberá brindarse en el Registro Civil.

En el supuesto de tutores o curadores, aquella condición se adquiere según lo normado en el capítulo 10 del Título 1, Libro Primero, de la ley civil y comercial que dispone la intervención judicial a tales efectos.

En relación con los cónyuges o convivientes la condición se adquiere por la celebración del matrimonio, o bien, en el caso de la unión convivencial, mediante la acreditación de los requisitos demandados en el art. 510 del CCyCN, a saber: a) que los dos integrantes sean mayores de edad, b) que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados ni colateral hasta el segundo grado, c) que no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta, d) que no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea, y e) que mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.

Repárese que la inscripción de la unión convivencial en el registro solo tiene efectos probatorios, lo cual conlleva a sostener que aun sin la inscripción pero con la acreditación de los extremos antes reseñados podría asumirse la existencia de aquella unión y, en consecuencia, del deber alimentario.

No obstante, el tipo penal exige en estos casos la determinación de la obligación alimentaria mediante sentencia u orden judicial civil, lo que dirime la incertidumbre que podría generarse en estos casos.

iii) La acción típica

Sobre este tópico, tampoco advierto diferencias sustanciales. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar se consuma al no prestar los medios indispensables para la subsistencia.

Pese a todo, la nueva redacción del tipo reemplaza el verbo «sustraer» por el de «no prestar», lo que viene a fortalecer la calificación del delito como de mera omisión, sin demandar algún plus o intención particular en la conducta. Estrictamente, deberá analizarse la situación o rol generador del deber, su incumplimiento o no realización y, la posibilidad de haberlo cumplimentado.

En primer lugar, el deber alimentario surge como consecuencia del propio vínculo filiatorio hasta la mayoría de edad o más allá en el caso de tratarse de una persona impedida. De similar manera, en caso de los hijos con respecto a sus progenitores el deber se consolidará al momento en que se vean impedidos de subsistir autónomamente.

En general, durante la convivencia de los progenitores el deber alimentario no suscitará diferencias, pero de no darse aquella circunstancia o de romperse el deber alimentario para con el menor o impedido no cesa y deberán afrontarlo ambos progenitores.

Será justamente en estas circunstancias que corresponderá zanjar el contenido y alcance de aquellas prestaciones; en este punto, el código establece como primera alternativa la posibilidad que los progenitores celebren un acuerdo con la regulación de las cuestiones atinentes al cuidado del menor y que de no lograrlo podrá acudirse a la justicia. En este contexto, el progenitor incumplidor podrá ser demandado por el otro progenitor en representación del hijo, por el propio hijo con asistencia letrada y, subsidiariamente, por cualquier otro pariente o el Ministerio Público.

Empero, con o sin acuerdo, lo relevante para el tipo penal es que uno de los progenitores, o bien ambos, se sustraigan del deber alimentario.

En esta sintonía, el mero incumplimiento del acuerdo o del convenio de alimentos judicial es insuficiente para concretar la omisión penalmente relevante; aún más, la jurisprudencia especificó que el incumplimiento aislado del pago de una cuota en concepto de alimentos no supone la realización de la omisión típica que es vinculada no tanto al pago concreto y particular del monto estipulado sino a la inobservancia del deber de contribución como mandato legal, con los medios con los que cuente el obligado[18]. Sin embargo, en otros casos el incumplimiento de un pago que bien podría haberse realizado se consideró suficiente para materializar la conducta relevante[19].

En segundo lugar, se debate el contenido de la obligación alimentaria contemplada en el delito. Al respecto, el Proyecto de CP no efectuó mayores precisiones, lo que presupone mantener la indeterminación que, de modo previo, se analizaba respecto del delito contenido en la Ley Nº 13.944.

Vale destacar que en el ámbito civil aquella obligación comprende el aporte de lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica del alimentado y, para el caso del menor de edad, también proveer lo necesario para su educación o instrucción. Este último rubro fue incorporado en la última reforma de la ley civil y, consecuentemente, debiera ponderarse al momento de analizar el delito.

En lo relativo a la figura delictiva, algunos autores sindicaron que debe estarse a lo que define la ley civil; en esta línea, señalan Caimini y Desimone que:

“…la locución ‘medios indispensables…’ es un elemento normativo de carácter jurídico, que se halla inserto en un tipo esencialmente cerrado y para su interpretación debe ser de algún modo conectado con el art. 372 del Código Civil, máxime cuando en la realidad jurisprudencial vigente, los rubros que componen el concepto de alimentos de la ley civil…”[20].

Esta postura, sin lugar a dudas, abarca las prestaciones educativas.

Otros autores recortan el concepto de alimentos a las prestaciones de vestido, habitación, asistencia médica y alimentos estrictamente, tal como es el caso de Beluscio[21], que excluye las prestaciones de educación.

Con todo, con la modificación de la ley civil no luce razonable practicar esa exclusión y debe considerarse que el legislador valoró la formación y educación como una herramienta básica para el desarrollo intelectual y espiritual de la persona que hacen a su subsistencia. En ese orden, debe tenerse presente como eje de interpretación de la figura el interés superior del niño y, por ende, la subsistencia en un marco de integralidad que no suponga o equivalga a un estado de carencia en su dimensión psico-física.

En abono de esta postura que diferencia ambas prestaciones se validó que:

“[l]a exigencia de alimentos dentro del ámbito civil y penal no presenta en el terreno de las prestaciones una franca analogía. En el juicio de alimentos las contribuciones deben satisfacer "...lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades" (Art. 372 del Código Civil). En cambio, para la ley penal (ley 13.944 y sus modificaciones, art. 1°) la substracción alimentaria se enmarca en la presentación de "...los medios indispensables para la subsistencia...". La norma represiva no impone de modo alguno que sean satisfechas las necesidades alimentarias en su totalidad, obliga únicamente que se mitiguen aquellas en la medida indispensable para la subsistencia del beneficiado.”[22].

Asimismo, en general se ha criticado la posición asumida por Baigún, en cuanto indica que se trata de un elemento que debe ser determinado por el magistrado, aportando como criterio o parámetro lo que él denomina como “modelo social de medios indispensables para la subsistencia”, extremo que es considerado a los efectos prácticos como indeterminado e impreciso[23].

En favor de aquella exégesis, cierto es que el delito parece recortar las prestaciones contempladas en el ámbito civil por cuanto referencia expresamente a lo «indispensable para la subsistencia» del alimentado. De esta forma, el contenido y alcance que debe dársele a este elemento, que parece distinguirse del concepto previsto en el CCyCN, supone un desafío para el magistrado interviniente, pues demanda un análisis del caso a la luz de algún parámetro objetivo que permita trazar un estándar al respecto y evitar la caída en la mera subjetividad o arbitrariedad.

En ese orden, la extensión de las prestaciones más básicas para la subsistencia y su traducción en un parámetro económico cuantificable supondría acudir a elementos como la canasta básica, el sueldo mínimo vital y móvil, las asignaciones familiares, los planes sociales, o cualquier otra prestación que permita objetivizar el concepto de subsistencia que, jurisprudencialmente, se refirió siempre a prestaciones que aseguren mínimamente los rubros que el CCyCN contempló en el concepto alimentario[24].

Esta circunstancia no es menor si se piensa que se ha asegurado que el cumplimiento, aun parcial, en la medida que no alcance aquel estándar configura la omisión penalmente relevante[25].

Estimo que aquella cuestión podría haberse zanjado por el Proyecto de CP a efectos de sortear esta marcada indeterminación que en numerosas ocasiones supone que se dispense un tratamiento diverso a acciones similares.

En tercer lugar, en cuanto a la omisión relevante, la jurisprudencia y la doctrina ha sido conteste en rotular que el injusto demanda la posibilidad real de cumplimiento del deber alimentario por parte del acusado. Sobre esta cuestión tampoco se observan diferencias sustanciales; por eso, vale rememorar el análisis ya efectuado.

En tal sentido, desde mi visión es vital considerar -extremo que no suele tener mayor valoración jurisprudencial- que al momento de la fijación de la cuota alimentaria el Juez Civil ya ponderó la capacidad de pago del alimentante; por tanto, deberían extremarse los recaudos para aseverar con razonabilidad que el acusado no tiene esa capacidad de pago a efectos de soslayar la palmaria contradicción entre una decisión judicial y otra. Muchas veces la actividad probatoria en sede penal se cierra a elementos formales de demostración económica que desconocen la realidad patrimonial del obligado y, de esa manera, es funcional a su incumplimiento.

Sobre tal arista, la jurisprudencia subrayó que el cumplimiento de esta prestación claramente puede demandar un esfuerzo al obligado, por lo que no puede desentenderse sin más de aquel deber mediante la referencia a atravesar dificultades económicas o patrimoniales.

Así, se mantuvo que:

“Para valorar si se ha cumplido con la conducta debida, no resulta esencial establecer cómo y en qué cantidad se cumple, sino el grado de esfuerzo que según sus posibilidades efectúa el imputado para cumplir o intentar cumplir con la obligación. El bienestar económico de los individuos avanza y retrocede en un juego constante de dificultades o circunstancias más o menos favorables y ello en modo alguno puede generar la reacción penal del Estado, que solo contribuiría a dificultar la armonía familiar que debe procurar, aún en los matrimonios desavenidos…”[26].

En esa misma frecuencia se planteó lo siguiente:

“Para que se configure alguna de las conductas previstas y reprimidas por la ley 13.944, el incumplimiento debe consistir en eludir en forma deliberada la obligación del pago, teniendo la posibilidad de satisfacerla. Los medios indispensables para la subsistencia atañen las cuatro necesidades que señalan los arts. 267 y 372 del C.C.: alimentación, vestido, habitación y asistencia médica y el criterio para medir la obligación asistencia es non ad utilitatem. Por tanto, y aun cuando el incuso no haya podido afrontar en forma completa el pago de la cuota alimentaria fijada en sede civil, si se ha comprobado que ha cumplido con su deber alimentario dentro de sus posibilidades económicas, corresponde confirmar el auto que resolvió sobreseer al imputado.”[27].

En esta óptica se observa que la figura no requiere la comprobación de una efectiva puesta en riesgo de la subsistencia del alimentado, extremo que se abordará al momento de considerar la figura como de peligro abstracto.

En cuarto lugar, en lo atinente al elemento temporal, el Proyecto de CP no plasmó mayores explicaciones. Si bien no está previsto en el tipo penal, el nuevo CCyCN en su art. 542 establece la obligación alimentaria como una prestación cuyo cumplimiento ha de ser, por principio mensual, anticipada y sucesiva.

Allí podría tantearse la posibilidad de que se consume el delito respecto de cada periodo que el sujeto activo incumpla con su obligación alimentaria; pero la jurisprudencia y doctrina, al menos durante la vigencia de la anterior norma civil, entendió -al momento de analizar la prescripción y las cuestiones de competencia territorial- que el ilícito es de carácter permanente y no se interrumpe siquiera por un cumplimiento parcial en algún mes o período[28].

De tal modo, el cómputo de la prescripción debiera iniciarse al momento en que efectivamente se constate el cumplimiento de la obligación, o bien cuando el alimentado deje de tener el derecho a recibir tal prestación.

iv) Delito de peligro abstracto

Tampoco se comprueba una modificación en este aspecto, por lo que deviene útil recordar los debates generados en torno al tipo penal en cuanto a si se trataba de un delito de peligro abstracto o concreto y, de tal manera, si debía acreditarse la generación de una situación de riesgo para el alimentado.

Sobre el tema, el ya mencionado plenario “Aloise” sustentó que se trataba de un delito de peligro abstracto que no requería la existencia siquiera de un riesgo verificado para la subsistencia del alimentado; en concreto, el Dr. Cabral postuló que:

“…el delito previsto en el art. 1, ley 13.944, es de peligro abstracto y no de peligro concreto, en el sentido que su configuración no () requiere que el sujeto pasivo haya llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para la subsistencia. "El texto legal no exige la producción de un resultado dañoso, ni la existencia de un peligro real derivados del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; en consecuencia, el hecho de la omisión en que el delito consiste no se bonifica por la circunstancia de que la subsistencia haya estado asegurada por la caridad de terceros, por la beneficencia pública o aun por obra de otras personas también obligadas a efectuar prestaciones alimentarias.”[29].

Luego, en el plenario “Gómez, Isabelino” la mayoría asumió, tal como indicó el Dr. Rivarola, que:

“…la ley 13.944 ha creado un delito de pura omisión y de peligro abstracto, por cuyo medio se procura evitar no ya un daño o un peligro concreto sino la "misma situación previa condicionante de la eventual indigencia" (voto del entonces juez de este tribunal Jorge Sandro en el fallo "Guersi" ya citado). La doctrina lo ha caracterizado unánimemente de tal forma. Hendler, en "El delito de incumplimiento de asistencia familiar y el divorcio", (ED, t. 49, p. 587) recordando el Plenario "Aloise" refiere que "el núcleo del tipo consistente en sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia ha dado lugar a una interpretación en cuanto a que no es imprescindible para la consumación del hecho el acaecimiento de un real peligro para la subsistencia pues se lo ha considerado un delito de peligro abstracto". Es decir -añade- aun cuando el alimentado haya logrado igual o aún mejor auxilio que el omitido por el alimentante, se ha incurrido de todos modos en el delito por la sola omisión, mencionando también que tal es la jurisprudencia predominante y la opinión de los autores. En ese mismo sentido ya Núñez ("Derecho Penal Argentino", t. IV, p. 27) señalaba que este delito es de simple omisión bastando con que el autor se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia y que, por serlo, es de peligro abstracto, por lo cual no requiere que la víctima sufra una efectiva carencia de los medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situación de peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios. Igualmente, en el mismo sentido categorizante, Laje Anaya, t. II, "Parte Especial", p. 442 y Fontán Balestra, t. IV, p. 376.”[30].

A pesar de lo expuesto, esta línea interpretativa no es uniforme; efectivamente, con posterioridad al plenario algunos tribunales siguieron esta línea e indicaron que:

“…no es indispensable para delinquir en los términos del art. primero de la ley 13.944, acreditar que la conducta omisiva haya privado a la víctima de los medios indispensables para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad que ello ocurra, toda vez que se trata de un delito de pura omisión y de peligro abstracto (C.C.C. en pleno, "Gómez, Isabelino", rto. 31/3/93 en ED, 152-502; JPBA 81-177; LA LEY, 1993-C, 149; DJ, 1993-2-121 y JA, 1993-II-453).”[31].

De igual modo opinaron algunos tribunales provinciales. Así, se indicó que:

“…tratándose de un delito de simple omisión basta para que él se consume que el autor se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia de la prole que estaba obligado a prestar y siendo de aquéllos denominados de peligro abstracto, este delito 'no requiere que a raíz de la omisión del autor la víctima sufra una efectiva carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situación de peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios' (op. autor cit., p. 28). En otras palabras, los ingresos económicos de la madre de los niños provenientes de su trabajo personal en relación de dependencia, no son motivo de exclusión del injusto penal enrostrado en estos autos al padre de aquéllos, pues la obligación alimentaria del último no desaparece por aquella circunstancia apuntada a la que también, equivocadamente, alude la defensa como elemento concurrente a la absolución del causante.”[32].

En otras jurisdicciones no se ha compartido tal interpretación. El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires selló que:

“El problema central en la integración de la figura es la discutida circunstancia de que derive peligro fruto de la sustracción a la obligación alimentaria. Al respecto no tengo duda alguna de que -otra vez- la semántica acota la exigencia legal. Si lo que se pretende sustentar es la "subsistencia", entonces se está hablando de un peligro cierto, concreto y vital, aun en su más amplia expresión. Esa es la clara impronta de todas las omisiones, expresamente de las contempladas en los arts. 106 Ver Texto y 108 Ver Texto del CPen., que exigen una determinada conducta cuando su omisión puede derivar en riesgo cierto de deterioro o afectación de bienes jurídicos. Además del término seleccionado por el legislador y de la característica de estos tipos omisivos que persiguen la evitación de un peligro cierto (en el caso de subsistencia), si mediara alguna duda respecto del alcance de la prohibición, la necesaria interpretación más restrictiva de penalidad deducible del juego armónico de los arts. 15 Ver Texto y 16 Ver Texto del CCiv. en contraposición con los arts. 18 Ver Texto y 19 Ver Texto de la CN. que autorizan a sostener que -en el ámbito del derecho penal- la norma es la libertad y la excepción la prohibición, llevaría a estar a la atipicidad de una conducta que no resulta necesaria. Una "omisión" tal constituiría una contradictio in adjectio.”[33].

v) Violencia de género

Este delito suele presentarse en casos de menores de edad en los que el progenitor varón desatiende las obligaciones alimentarias con relación a sus hijos que quedan a cargo de la progenitora mujer.

Muchas veces se indica que la salida penal no es la más efectiva o bien la mejor solución del conflicto, y se pierde de vista que la falta de una decisión judicial rigurosa reafirma la creencia de que es la mujer madre quien, a partir de la separación o ruptura, debe quedar a cargo de los menores y asumir plenamente la responsabilidad de la obtención de las prestaciones necesarias para su desarrollo.

En este contexto, las decisiones que de alguna manera alientan este estereotipo son contrarias a las obligaciones internacionales asumidas en materia de investigación, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer.

En estos supuestos, debe reconocerse que la mujer, si bien puede no ser considerada como damnificada directa de la maniobra, ocupa un papel de suma relevancia pues el incumplimiento del progenitor impacta en ella no sólo desde el punto de vista económico o patrimonial sino también en lo personal, en tanto debe asumir aquella responsabilidad por su cuenta, situación que muchas veces la obliga a redoblar sus esfuerzos en materia laboral.

Así, la Recomendación General 35 del Comité de la CEDAW[34] propone a los Poderes Judiciales lo siguiente:

“…la obligación de abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación o violencia por razón de género contra la mujer y aplicar estrictamente todas las disposiciones penales que sancionan esa violencia, garantizar que todos los procedimientos judiciales en causas relativas a denuncias de violencia por razón de género contra la mujer sean imparciales, justos y no se vean afectados por estereotipos de género o por una interpretación discriminatoria de las disposiciones jurídicas, incluido el derecho internacional. La aplicación de nociones preconcebidas y estereotipadas de lo que constituye violencia por razón de género contra la mujer, de cuáles deberían ser las respuestas de las mujeres a esa violencia y del criterio de valoración de la prueba necesario para fundamentar su existencia pueden afectar a los derechos de la mujer a la igualdad ante la ley y a un juicio imparcial y un recurso efectivo, conforme a lo establecido en los artículos 2 y 15 de la Convención.”.

En ese sentido, la Dra. Ruiz, Ministra del Tribunal Superior de Justicia de la CABA[35], delimitó que:

“Los delitos establecidos en la ley n° 13.944 pueden conllevar el ejercicio de una de las formas en las que se manifiesta la violencia de género (violencia económica y patrimonial) según lo dispone el art. 5 inc. 4, ley n° 26.485: “Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: […] 4.- Económica y patrimonial: la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo” (el destacado me pertenece)”. Es oportuno advertir que la violencia de género puede ser ejercida de manera indirecta a través de los perjuicios que afecten a los hijos a cargo de la mujer. Ello exige una especial atención de los jueces en virtud de los parámetros establecidos en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer…”[36].

Estas consideraciones son relevantes a la hora de aplicar salidas alternativas en el proceso penal -como suspensión del proceso a prueba o mediación- o de instrumentar ciertas causales de extinción de la acción penal alternativas como la reparación integral del daño; así, el conocido fallo “Góngora” demarcó que:

“La concesión del beneficio de suspensión del juicio a prueba al imputado por ejercer violencia contra la mujer frustraría la posibilidad de dilucidar en el estadio final del juicio criminal la existencia de los hechos, junto con la posibilidad de juzgar al imputado de cometerlos y la sanción que es su caso podría corresponderle.”[37].

Por consiguiente, en los casos en los que el incumplimiento suponga una consolidación de un estado de discriminación o de violencia patrimonial contra la progenitora mujer habrá que considerar las directrices invocadas e impedir que la impunidad o aplicación de soluciones alternativas consolide situaciones de injusticia para ella.

El Proyecto de CP no profundizó al respecto aunque, tal como se verá a la postre, sí lo hizo al estudiar el delito de desobediencia.

2.1.2. Insolvencia fraudulenta alimentaria

El nuevo artículo incorpora en su parte final la figura de insolvencia alimentaria fraudulenta, a diferencia de su antecesor que lo hacía en otro artículo distinto, y dispone que:

“Se impondrá pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años el que, con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio, fraudulentamente disminuyere su valor o simulare percibir menores ingresos, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones.

La misma pena se impondrá al que maliciosamente realizare cualquiera de las conductas enunciadas en el párrafo anterior con la finalidad de que el obligado eluda, en todo o en parte, el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias”.

En general, la doctrina consideraba que su ubicación en otro artículo y la estructura particular que presentaba la conducta descripta, suponía se trataba de una figura independiente de la de incumplimiento, en contra de aquellos que indicaban que constituía un tipo agravado de aquella figura básica[38].

Esta nueva redacción pareciera suponer un acercamiento a la posición que estima se trata de una agravante del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar pese a que las maniobras descriptas mantienen en lo esencial la estructura de la insolvencia fraudulenta del art. 79 del CP.

Robusteciendo esta exégesis el nuevo artículo continúa diferenciándose de aquel tipo penal, no solo en razón de no exigir sentencia jurisdiccional civil sino también por contemplar específicamente como medio comisivo la simulación de menores ingresos.

En definitiva, la insolvencia fraudulenta en estos casos supondrá necesariamente el incumplimiento en cuestión calificado por el móvil y los medios empleados.

Esta cuestión no es menor pues conlleva un punto de partida básico al momento de analizar el delito, específicamente el momento de su consumación.

A este respecto, se ha sostenido que:

“…al analizar los tipos correspondientes a los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y de insolvencia alimentaria fraudulenta, se advierte que media una relación de concurso aparente por especialidad, ya que la conducta proscripta por el primero se encuentra comprendida dentro del segundo. Repárese al respecto que en ambos casos la sustancia de la infracción se circunscribe al incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar, radicando la diferencia entre ambas figuras en que la calificada del art. 2° bis prevé una modalidad comisiva especial, añadiendo un contenido disvalioso adicional. Así, mientras que en el caso del art. 1° lo que se sanciona es el simple incumplimiento, el art. 2° bis conmina a quién lo hiciera mediante la disminución del valor de su patrimonio…En tal sentido, concordamos con la opinión expuesta por la sala I de este tribunal en los autos 47, caratulados "Aisen, Eduardo I. s/ley 13.944", ocasión en la que en oportunidad de resolver una cuestión de competencia trabada entre un tribunal oral y un juzgado correccional se señaló que "...el particular elemento subjetivo de la figura en análisis (es decir, la contenida en el art. 2° bis de la ley 13.944) vincula inescindiblemente a este tipo especial con el genérico acuñado por la misma ley. Así lo hace, también, el resultado o consecuencia que la nueva norma exige del comportamiento incriminado, esto es, la frustración, en todo o en parte, del cumplimiento de aquellas obligaciones alimentarias. Y a la conclusión se arribará, a partir de un criterio de interpretación sistemático, si se repara en que el legislador -por ley 24.029- ha incorporado expresamente el tipo en estudio a las previsiones de la ley 13.944, circunstancia ésta que no ha sido casual ni le ha pasado desapercibida sino que, por el contrario, tomó en cuenta al conformar un texto distinto del proyecto inicial presentado por la diputada Irma Roy que originariamente fue propuesto como modificatorio del art. 179 del Cód. Penal.”[39].

Respecto al bien jurídico, sin perjuicio de que pueda considerarse la conducta delictiva como una figura autónoma, no se advierten cambios significativos en relación con el incumplimiento, reiterándose las controversias ya analizadas anteriormente en torno a tal figura.

En cuanto al sujeto activo si bien el artículo no hace una referencia específica al sujeto obligado alimentario, claro está que, como figura agravada, solo podría ser materializada por los sujetos contemplados en el tipo básico.

De estimarse que es una figura autónoma podría plantearse si corresponde extender su aplicación a otros sujetos obligados o alimentantes, extremo que no ha sido planteado siquiera por los representantes de esta posición, pero que formalmente podría sustentarse en la propia letra de la ley y en el hecho del mayor desvalor que presupone esta conducta.

Asimismo, en cuanto a la consumación del delito se debate si se consuma al momento de realizar las maniobras de insolvencia o bien en el momento en aquella tiene aptitud para frustrar los derechos alimentarios del beneficiario.

En general, la doctrina ha sido conteste en señalar que su consumación es instantánea en el momento en que la insolvencia frustra el derecho alimentario, extremo que se deduce de la especial intención que demanda el tipo penal, pues sin este particular móvil la insolvencia como tal no se encontraría alcanzada por la previsión legal[40].

Caimini y Desimone, siguiendo la línea de que se trata de un tipo agravado, señalan que la insolvencia es relevante en la medida que permite el incumplimiento de la obligación alimentaria. Indican que la insolvencia que no se materializa en un concreto incumplimiento no es significativa en términos penales, razón por la cual debería en primer lugar verificarse la omisión alimentaria a efectos de analizar como típicas las maniobras insolventes que lo habilitaron a incumplir[41].

En cuanto a los medios comisivos, las maniobras contempladas son las mismas analizadas para el supuesto de la insolvencia fraudulenta del art. 79 del CP.

La nueva figura adiciona como medio el de simulación de percepción de menores ingresos. En este punto, el comportamiento requeriría cierta complicidad de parte del empleador en cuanto debiera falsificar el recibo de sueldo o bien efectuar algún pago no registrado a fin de facilitar la maniobra. También podría tratarse, en otros casos, que el obligado efectúe una menor facturación que la real o bien oculte parte de sus actividades lucrativas a efectos de aparentar con cierta idoneidad percibir menores ingresos.

Este nuevo supuesto podrá en ocasiones suponer el concurso con otras figuras delictivas o faltas administrativas.

Siguiendo la interpretación antes expuesta, como figura agravada del tipo básico de incumplimiento, el nuevo código asume que, a los efectos de evadir la acción de la justicia, el obligado materialice la frustración del derecho alimentario mediante la acción de un tercero.

Está claro que este tercero, a los efectos de la realización del tipo penal, debe tener conocimiento de la particular finalidad de la maniobra fraudulenta es decir de que esta direccionado a evitar el cumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

En este punto, se busca evitar la interposición de personas a efectos de eludir la acusación penal.

Seguramente esta nueva previsión traerá aparejada la realización de planteos en torno a la participación o el encubrimiento de estas maniobras pues la línea entre un supuesto y otro será de difícil examinación. En todo caso, es evidente el afán de abarcar los supuestos que podrían verse frustrados ante la autoría calificada que demanda la conducta.

2.1.3. Del delito de impedimento de contacto

En relación con esta figura, el proyecto en análisis, en su art. 139 dispone que:

“1° Será reprimido con prisión de seis (6) meses a un (1) año, el que ilegalmente impidiere u obstruyere gravemente el contacto de una persona menor de edad con su padre o madre.

2° El máximo de la pena se elevará a tres (3) años de prisión:

a) Si para cometerlo se mudare ilegítimamente al menor de domicilio;

b) Si se tratare de un menor de diez años o de una persona discapacitada.

3° El máximo de la pena será de cinco (5) años:

a) Si la mudanza sin autorización legal o judicial, o excediendo su límite, fuere al extranjero, o si se omitiere restituirlo al país una vez agotado el plazo de la autorización;

b) Si el hecho lo cometiere un padre o madre privado de la patria potestad.

4° Se impondrá prisión de seis (6) meses a un (1) año al que desobedeciere una orden judicial de restricción, de acercamiento o de contacto, en protección de menores o impartida en prevención de violencia familiar”.

i) Introducción

En relación con las conductas contempladas bajo este tipo penal, tal como se anticipó al momento de analizar el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el nuevo código ha estructurado estas figuras bajo el acápite de delitos contra las relaciones de familia. Este cambio permite sostener la idea de que la punibilidad de la conducta se erige como garantía de los derechos de los más vulnerables dentro del entramado de vinculaciones familiares sin necesidad de hacer un particular hincapié en el derecho del padre o progenitor no conviviente. Así, parece privilegiarse y asegurase el derecho del menor de mantener contacto con su progenitor, lo que presupone como contrapartida la garantía del derecho/deber de este último con aquel.

En este punto, al momento de analizar el bien jurídico -según su anterior redacción- se habían desarrollado diversas interpretaciones que giraban en torno al vínculo entre hijo y progenitor no conviviente, que en la actualidad deben contemplar la nueva perspectiva desarrollada en el código civil y comercial al respecto.

Al respecto, se indicaba que “[l]os delitos que prevé esta ley han sido denominados por Laje Anaya como ´delitos contra la familia´, dando así una pauta respecto de cuál sería para el bien jurídico que se pretende proteger. Según otros autores, tales como Lascano (h.) y Villar, el objeto de protección es el vínculo psicológico parental en la relación hijo menor-padre no conviviente. Por su parte, Manonellas sostiene que esta ley intenta proteger la preservación de la relación del padre con su hijo no conviviente. A su entender, la ley tiene por objetivo que ese vínculo se mantenga intacto, pese a que aquellos no convivan bajo el mismo techo”[42].

Sin embargo, la nueva fórmula no hace referencia alguna al padre no conviviente, sino que, en líneas más generales, se concentra en el impedimento de contacto en las circunstancias en las que el menor tenga derecho a tal vinculación. Esta exégesis se adecúa, de modo pleno o integral, a la nueva definición del régimen de responsabilidad parental que vino a reemplazar el de patria potestad. El art. 638 del CCyCN define la responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

En ese aspecto, se enfatizó que:

“En el nuevo ordenamiento legal ya no hay un poder sobre el hijo ni absoluta dependencia de éste respecto de los progenitores, sino justamente una suma de responsabilidades de los aquellos con la finalidad de satisfacer el interés superior de los hijos (conf. Highton, Elena, “Los jóvenes y adolescentes en el Código Civil y Comercial de la Nación”, LA LEY del 13/04/2015, La Ley Online AR/DOC/1008/2015; C.N.Civil, esta Sala, c. 113.111/2011/2/CA1 del 21/03/2018). Es dable señalar, en el mismo sentido, que en toda consideración que se efectúe sobre la cuestión puesta de relieve anteriormente resulta primordial atender al interés superior del niño, que la ley 20.061, art. 3°, y la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 3°, inc. 1°, imponen a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (conf. CSJN, Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10). El niño tiene derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. El principio que dicha norma prevé, la protección del interés superior del niño (que no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho, sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso -doctrina de CSJN, Fallos: 324:975-, voto de los Dres. Boggiano y Vázquez, y 328:2870, voto de los Dres. Fayt, Zaffaroni y Argibay), debe aplicarse con la preeminencia que la Constitución Nacional -art. 75, inc. 22- les otorga a los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado (conf. Ibarlucía, Emilio A., “El ‘interés superior del niño’ en la Corte Suprema”, LA LEY 2007-E-452 y sus citas; CSJN, Fallos: 327:2074, 328:2870, entre otros). Ha sostenido nuestro Máximo Tribunal, en este sentido, que la natural condición de dependencia de la infancia hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que asisten a los niños; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una “efectividad directa como mandato de la Constitución”. De ahí que se dispone de medidas especiales para su protección, en atención a su condición de vulnerabilidad. En suma, el ordenamiento le impone a la magistratura el deber de “supervisión”; lo cual conlleva a una “permanente y puntual actividad de oficio” (conf. CSJN, Fallos: 331:2691, 331:941; entre tantos otros).”[43].

Desde este punto de partida, se verifica que la noción de bien jurídico debe circunscribirse a la protección del vínculo filial como elemento relevante en el desarrollo psíquico y espiritual del menor, sin necesidad de acudir al concepto más amplio de familia ni primordialmente a los intereses de los progenitores en la medida que pudieran presentarse contrapuestos a los del menor.

Cabe aclarar que ello no supone desconocer la institución sino delimitar con mayor rigurosidad los casos en los que se verifique justificada la aplicación de la norma penal. Tan es así que, aun de modo previo a la reforma civil, ya se había perfilado un abordaje del delito siguiendo esta perspectiva. De tal manera, teniendo presente que la tutela está vinculada a la preservación de la relación progenito-filial, desde la óptica de las necesidades psico-afectivas del menor, no todo inconveniente en el cumplimiento de un régimen de visitas será penalmente relevante[44].

En este orden, deberá evaluarse si efectivamente el impedimento es una barrera o no en el desarrollo personal del menor y, eventualmente, en el sostenimiento del vínculo afectivo del progenitor.

ii) Elementos del tipo

Con relación al sujeto activo de la figura se verifica que cualquier persona puede asumir la autoría de la conducta sin que se verifique un cambio radical en relación con su anterior redacción. Cabe aclarar que se mejoró la antigua consideración efectuada al respecto que hacía referencia al padre o tercero lo que en definitiva resultaba redundante pues abría el campo de la autoría a cualquier sujeto.

En cuanto al verbo típico tampoco se presentan grandes cambios pues la conducta sancionada sigue siendo la de impedir u obstruir el contacto.

A este respecto, se ha sostenido que:

“…no parecería haber demasiada diferencia entre ambos términos, aunque en el primer caso (impedir) se trata de imposibilitar, evitar que el contacto se haga efectivo, y en el segundo (obstruir) de obstaculizar, entorpecer de alguna manera o poner escollos para ese contacto. Entendemos que se trata de un tipo activo, aunque -eventualmente- la acción típica se pueda concretar mediante un ´no hacer´”[45].

Por otra parte, la obstrucción o el impedimento deben ser ilegal y grave, este último elemento ha sido agregado en la reforma, con el afán de dejar fuera del ámbito de sanción penal aquellas acciones que si bien puede obstruir o impedir el contacto no poseen la relevancia suficiente para afectar el derecho del menor o incapaz tutelado, en concordancia con el del progenitor.

Respecto a la ilegalidad exigida por el tipo supone la necesidad de que el comportamiento no se encuentre ligado a la preservación del interés o la integridad psicofísica del menor, casos en los que evitar el contacto con el progenitor puede redundar en un claro e incuestionable beneficio para aquel, ponderación que no puede ser arbitrariamente asumida por uno de los progenitores sino que debe ser oportunamente respaldada en antecedentes, cuadros o patologías médicas, o bien, cualquier otra circunstancia documentada o probada.

En esa línea, se indicó a modo de ejemplo en un caso que:

“…al supuesto abuso que habría cometido A. H. contra A. I. fue descartado a fs. 411/412 en nuestra anterior intervención. En tal oportunidad, valoramos que el Juzgado Nacional en lo Criminal nº 7 sobreseyó al nombrado en la causa nº 50.593/07, y el 14 de noviembre de 2005 esta Cámara confirmó el temperamento por considerar que el hecho fue inexistente, finalmente; el 12 de febrero de 2008 la Suprema Corte de Justicia declaró inadmisible la queja interpuesta por H. en el marco del mismo proceso. En la segunda indagatoria, la acusada ensayó otras defensas, que fueron reiteradas en la apelación por su abogado defensor. Ambos indicaron que H. no cumple con sus deberes de asistencia familiar, sin embargo, no fundamentaron por qué -desde la perspectiva de la dogmática penal- el incumplimiento de ese deber legal ubica a la acusada en una situación de justificación eximente de responsabilidad por el delito que se le imputa. También se agravia la parte recurrente al considerar que H. no realizó actos positivos para entablar comunicación con su hijo. Sin embargo, las constancias de la causa impiden dar por válida su hipótesis: los escritos presentados por el denunciante y sus reiteradas peticiones para que se fije un régimen de visitas o se practique la audiencia del art. 3 de la ley 24.270 dan cuenta de la voluntad de éste de revincularse con su hijo. Finalmente, en cuanto a la afirmación referente a que A. I. se niega a ver a su padre por temor, no podemos eludir que tal circunstancia no pudo ser efectivamente corroborada, ni evaluada en su justa dimensión, porque fue la propia madre quien se negó a cumplir con la entrevista ordenada a fs. 294, con el objeto de evaluar la situación vincular y psicológica.”[46].

También, se manifestó:

“…surge de la audiencia de contacto llevada a cabo a tenor de lo preceptuado en el artículo 3ro. de la ley 24.270, que los menores al ser entrevistados expresaron “que no desean por el momento tener contacto con su papá” y otorgada la palabra al Defensor de Menores este dijo: “en atención a las manifestaciones de los niños, insta a los progenitores a que planteen ante el juzgado civil competente las cuestiones pendientes de efectivización a partir de la audiencia del 17 de septiembre de este año (2009) en el expediente nro. 76.866/07”… debe subrayarse lo expresado por la defensa del menor que coincide con la decisión en crisis y que esta causa penal nada aportará en beneficio de la vinculación de los padres con sus hijos, junto a las circunstancias oportunamente introducidas en el fuero civil, que imponen que el vínculo entre las partes deberá ser analizado y resuelto en dicha sede atendiendo los intereses de los hijos de la pareja. Cabe destacar que el derecho penal debe funcionar como ultima ratio y que en casos de esta naturaleza es la justicia civil, por su especialidad, el ámbito donde corresponde que se trate la cuestión de fondo teniendo en consideración el interés superior del niño, atento al aparato interdisciplinario con que cuenta ese fuero… La vinculación con el progenitor es importante pero más aún lo es que el menor deje de ser el eje de un proceso penal entre los padres, máxime cuando se verifica que el conflicto estaba en la relación con sus dos hijos mayores.”[47].

Por otra parte, la nueva redacción cualifica la conducta en razón de la gravedad por lo que deberá también ponderarse la incidencia del impedimento o de la obstrucción en el sostenimiento del vínculo afectivo-filial, sea por su intensidad, reiteración u oportunidad. Esta modificación consolida el criterio que la jurisprudencia ya de algún modo evaluaba a los efectos de no caer en una aplicación irrazonable de la potestad penal teniendo presente el delicado entramado de vinculaciones que pueden verse afectadas.

En relación con los sujetos pasivos del ilícito se verifica que el delito es pluriofensivo aun cuando la principal víctima sea el menor pues, de otro lado, el progenitor con derecho-deber al contacto también se ve afectado.

iii) Nuevo régimen de cuidado personal

La nueva legislación civil regula el régimen de cuidado de los hijos -definido como el conjunto de derechos y deberes de los progenitores sobre los aspectos de la vida cotidiana de los hijos- de un modo distinto al anteriormente establecido. Específicamente prevé como principio general el cuidado compartido y excepcionalmente, el unilateral.

Respecto del primero el art. 650 del CCyCN establece que el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

Esta nueva regulación, a las claras más flexible y ajustada a las distintas realidades familiares que debe reglamentar, supone un espacio de cierta indeterminación que demandara un cuidadoso análisis por parte de los magistrados a la hora de verificar específicamente si una acción violenta o no aquel régimen y dada su gravedad, pueda ser encuadrada en el tipo penal.

Sobre el punto, se ha postulado que:

“Uno de los problemas más habituales que se generan ante la ruptura de la convivencia se relaciona con la forma en que se desarrollará la vida familiar posterior a la unión. En pocas palabras, cómo, dónde y con quién seguirán viviendo los hijos comunes ante la separación física y emocional de sus progenitores. Es por ello que, en términos metodológicos, el CCyC destina este Capítulo 4 para diseñar pautas de organización familiar con posterioridad a la ruptura de la convivencia, destacándose la preferencia y preponderancia que la normativa otorga a las decisiones que los propios protagonistas logren alcanzar por medio de acuerdos…”[48].

Nótese que en la nueva normativa civil propone el cuidado personal alternado o indistinto. En el primero el hijo convive por un lapso de tiempo con cada uno de sus progenitores según se hayan organizado y en el segundo, lo hace principalmente en el domicilio de uno de aquellos sin que ello implique que el otro no deba participar del cuidado de aquel.

Es evidente que la existencia de un régimen pautado, homologado en sede civil, supone una clara referencia que aportará un marco de certidumbre para nada desdeñable, teniendo presente que en aquella sede se habrá ponderado debidamente los intereses de todos los sujetos vinculados. Sin embargo, el delito puede concretarse aun sin tal acuerdo pues en definitiva lo que se halla en juego es el derecho del menor y no de los progenitores, caso en el cual deberán extremarse los recaudos para verificar la concreción de la conducta relevante.

Cabe destacar, que en alguna oportunidad se ha estimado que el denunciante o progenitor afectado debe de haber intentado encauzar su reclamo de contacto en vía civil de modo previó al tratamiento del caso en sede penal como modo de acreditar el efectivo impedimento.

Así, se sostuvo que:

“…mal puede sostenerse que la madre ha impedido u obstruido el contacto de sus hijos con su progenitor en los términos de la ley 24.270, más aún cuando de los dichos del nombrado surge que conoce donde viven sus hijos. De este modo, como lo expresara la representante de los derechos de los niños, el conflicto suscitado entre los adultos no se encuentra judicializado en la sede civil pertinente, que es el ámbito adecuado para las cuestiones de familia, mientras que este fuero es la ´última ratio´”[49].

Sin embargo, tal como se señaló no parece una exégesis adecuada del tipo penal a la luz del nuevo régimen civil de la cuestión, teniendo presente que el eje interpretativo es el derecho del menor y no las pretensiones de los progenitores. Eventualmente a la luz del nuevo elemento incorporado en la norma habrá que ponderar si aquella obstrucción fue o no verdaderamente grave y en tal caso, desestimar o no el hecho por su irrelevancia más no por la mera inacción en sede civil del otro progenitor si existen indicadores claros del impedimento.

En segundo lugar, el art. 653 regula el caso del cuidado personal unilateral que debe ser dispuesto por resolución jurisdiccional homologatoria de acuerdo o bien a pedido de parte, destacando que progenitor no conviviente tiene el derecho deber de colaborar con el conviviente.

Sobre este artículo, se ha señalado que “[l]a obligación de mantener el contacto entre progenitor no conviviente e hijos es doble, tanto para aquel que efectivamente no convive con el hijo, como a quien se le hubiera asignado -excepcionalmente- el cuidado unilateral. Esta bilateralidad surge en forma explícita del juego de los arts. 652 y 653, inc. a, CCyC, y no se limita solo al contacto, es decir a compartir periodos de tiempo en forma autónoma y libre entre ellos. En efecto, el art. 654 CCyC impone una mayor intensidad en esta comunicación. Ambos progenitores deben mantener informado al otro/a respecto a las cuestiones relacionadas con la vida de sus hijos/as… En cuatro incisos se establecen los estándares que ya fueran señalados por la doctrina y jurisprudencia y se utilizaron para flexibilizar el vetusto marco legal del viejo Código Civil. En efecto, la actitud facilitadora de un progenitor respecto al contacto de su hijo/a con el otro fue fundamento, en varios precedentes jurisprudenciales, para disponer un cambio de “tenencia”, pues las actitudes injustificadamente obstruccionistas y resistentes a un adecuado desarrollo del vínculo parental con el progenitor no conviviente implican no solo un incumplimiento del ejercicio de la responsabilidad parental, sino infringir un daño psicológico a los hijo/as, atentatorio a su superior interés en juego. De allí la importancia de consignar en forma expresa, y en primer lugar, esta pauta, pues con ello se desarticula la preponderancia de un/a progenitor/a sobre otro.”[50].

Finalmente, la ley civil establece que “[c]ualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.”.

Esta necesidad de tener una perspectiva que no discrimine en razón del sexo u orientación sexual también ha de ponderarse a la luz de la perspectiva de género derivada de las directrices vigentes en materia de violencia contra la mujer, teniendo presente que en más de una ocasión se ha privilegiado las pretensiones del progenitor varón sin considerar las obligaciones y responsabilidades que asume la mujer, en muchas ocasiones, al cuidado solitario de los hijos/as.

Por tanto, en este punto, habrá que considerar la existencia de estereotipos o roles que pueden asignar un determinado patrón de conducta a un género en detrimento de la igualdad y libertad real que debe primar en la gestión de la relación filial con la obvia preeminencia del interés superior del niño.

iv) Supuestos agravados

El máximo de la pena del tipo básico se eleva a tres años de prisión en dos supuestos la mudanza ilegitima de domicilio del menor y el caso de menores de diez años o persona discapacitada.

a) Mudanza ilegítima de domicilio del menor

Es claro que el eje que justifica la decisión de agravar la conducta en razón de la mudanza ilegítima se centra en que el comportamiento desplegado en este caso tiene un mayor disvalor al afectar con más intensidad el desarrollo y bienestar del menor no solo por privarlo del contacto con su progenitor no conviviente -en tanto dificulta su localización- sino también en razón de desplazarlo de su lugar habitual de residencia en donde con regularidad desarrolla y consolida sus relaciones.

La ilegitimidad de la mudanza en este supuesto estará dada por la modificación unilateral del lugar de residencia por fuera de lo pautado en el régimen de cuidado personal teniendo en cuenta la capacidad que el traslado tenga de afectar los ejes antes expuestos.

b) Menor de diez años o persona discapacitada

En línea con lo expuesto la decisión legislativa de agravar la conducta en estos supuestos tiene fundamento en la mayor vulnerabilidad que presenta el menor de 10 años o la persona menor con discapacidad que requiera una mayor atención o acompañamiento de sus progenitores para el desenvolvimiento en la vida cotidiana.

Por otra parte, la pena se eleva a cinco años si la mudanza ilegítima se concretara fuera del país o se retuviere al menor en el extranjero vencida la autorización o plazo a tal fin o bien, se materializara por parte de progenitor privado del ejercicio del régimen de responsabilidad parental.

En el primer supuesto, se consolidan los parámetros antes expuestos en torno a la dificultad de localización del menor y de la gravedad que para su desarrollo tiene la modificación tempestiva de su lugar habitual de residencia.

En el segundo, se advierte una mayor ilegitimidad de la maniobra pergeñada por el progenitor, en tanto aquel ha sido privado del ejercicio del régimen de responsabilidad parental. Las causales para ser privado de aquel régimen han sido contempladas en los arts, 700 y 700 bis del CCyCN y se vinculan con la comisión de delitos en contra de la persona y los bienes del menor, de delitos de género en perjuicio de su otro progenitor o bien de otro de sus hijos, su abandono -sin que se trate del específico delito de abandono de personas- y su puesta en peligro.

v) Desobediencia

El nuevo código prevé un supuesto específico del delito de desobediencia vinculado a la violación de las órdenes judiciales de restricción, prohibición de acercamiento o de contacto, en la medida que tengan por objeto la particular protección de menores o más genéricamente, la prevención de situaciones o casos de violencia familiar que lo afecten.

En este caso, se ha descripto con mayor rigurosidad el supuesto que antes se intentaba encuadrar dentro de la conducta prevista en el antiguo art. 239 del CP y que en determinados casos generaba dificultades para su aplicación concreta a los casos de violencia familiar.

En cuanto a la acción típica no hay una modificación esencial resultando de aplicación lo analizado a la hora de abordar el tipo antes mencionado. Sobre el punto se ha indicado que:

“El artículo 239 del Código Penal no admite comisión culposa y exige que la restricción sea concreta, que contenga conminación directa, que esté dirigida a un destinatario, emane de un funcionario público en ejercicio de sus funciones y genere la obligación inmediata de cumplimiento por parte del receptor. El autor ´(...) debe obrar con esa específica finalidad de no acatar la orden´”[51].

En este supuesto, la norma penal hace especifica referencia a casos de violencia familiar, presupuesto que se haya específicamente contemplado en la Ley nacional Nº 24.417 como así también en otras normas locales complementarias, tal como la Nº 1265/03 en el ámbito de la CABA o bien la Nº 12.569 en la provincia de Buenos Aires, pero que de modo alguno excluye su aplicación para casos de violencia contra la mujer o de género, en los que se vea afectado un menor.

Eventualmente, podrá cuestionarse si la norma penal resulta aplicable a casos en los que el menor no sea hijo o hija del sujeto activo del ilícito, caso en el cual habrá de analizarse la relevancia de la acción para afectar el desarrollo de las relaciones familiares, extremo contemplado en el capítulo del anteproyecto como eje interpretativo de las figuras en análisis.

Al respecto, en la medida que el comportamiento afecté el desenvolvimiento normal de la vida diaria del progenitor afectado y en consecuencia, perturbe el ámbito de residencia del menor, que debe soportar situaciones de violencia, podría afirmarse la tipicidad de la conducta.

Por lo demás, corresponde destacar que este supuesto especial de desobediencia agrava la escala penal del delito previsto en el anterior art. 239 del CP, pues el mínimo se eleva de quince días a seis meses.

3. Conclusiones [arriba] 

Tras la reseña previa se observa que el Proyecto de CP engloba algunas modificaciones que estimo resultan un claro avance en pos de lograr mejor sistematicidad; el hecho de reunir estas figuras en un único apartado presupone una mejora sustancial y la clara referencia a una unidad en el sentido con el que han de analizarse e interpretarse las figuras.

Asimismo, ha receptado ciertas cuestiones innegables como la de una específica consideración para los casos de desobediencia en materia de género, extremo que parece asumir la grave problemática que existe en la materia; sin perjuicio, cierto es que no se han receptado los cambios sustanciales expuestos en el Código Civil, aspecto que si bien puede ser cuestionable también presupone cierta autonomía que brindará la posibilidad de la pervivencia de la norma penal frente a los más frecuentes cambios que se registran en aquella rama del derecho.

Aun así, aquel digesto constituye una pauta interpretativa que no puede ser dejada de lado al momento de la exégesis de las prescripciones penales; en este punto, considero que, si se sanciona este Proyecto bajo examen, será la jurisprudencia la que delimitará tales cuestiones. Lamentablemente, la experiencia indica que los proyectos no prosperan y se pierden incontables oportunidades para, aun con los defectos que pudieran achacarse, actualizar, ordenar y unificar la normativa penal.

Notas [arriba] 

[1] En lo sucesivo se abreviará como CP.
[2] Abogado (Universidad Austral). Contador Público (Universidad Católica Argentina). Magíster en Derecho Penal (Universidad Austral). Secretario de Cámara (Cámara Federal de Casación Penal). Profesor Universidad Austral e ISSP de Policía de la Ciudad.
[3] A través del Decreto nacional 103/2017 se creó la Comisión para la reforma del CP, que la integraron Mariano Borinsky, Guillermo Yacobucci, Carlos González Guerra, Pablo Turano, Pablo López Viñals, Carlos Mahiques, Víctor Vélez, Patricia Llerena, Yael Bendel, Fernando Córdoba, Patricia Zifffer y Guillermo Soarez Gache, quienes elaboraron el anteproyecto que se elevó, desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a la Honorable Cámara de Senadores de la Nación el 25/03/2019, y en la actualidad se encuentra en tratamiento legislativo.
[4] CCC en pleno, “Guersi, Néstor Marcelo s/incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 31-07-1981, AR/JUR/6351/1981.
[5] CCC en pleno, “Aloise, Miguel A. s/incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 13-11-1962, en elDial.com - AA2FBC.
[6] CCC en pleno, “Gómez, Isabelino”.
[7] D´alessio, Andrés, Código Penal comentado y anotado, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 135.
[8] Cámara de Apelaciones Penal Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala III, “T., M. E.”, rta. 09-12-2008, AR/JUR/24384/2008.
[9] CCC, Sala I, “O. A.”, rta. 26-02-2003, AR/JUR/1313/2003.
[10] CCC, Sala VII, causa 19.327, “Hernández, Claudio José L.”, rta: 30/08/2002. Pub. en Bol. Int. de Jurisp. N° 3/2002, página 298.
[11] Cfr. Romero Villanueva, Horacio J. y Da Vita, Sebastián, Delitos contra las relaciones parento-filiales, Hammurabi, Buenos Aires, páginas 36 y siguientes.
[12] Cfr. Caimini, Luis Alberto y Desimone, Guillermo Pablo, Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia fraudulenta, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, página 54.
[13] Cfr. ídem, página 53.
[14] Aboso, Gustavo E., «Derecho penal y familia. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° de la ley 13.944)», publicado en elDial.com - DC7A6, 12/12/2005.
[15] En adelante, CCyCN.
[16] Cfr. Romero Villanueva…op. citada, pág. 45.
[17] Caramelo, Gustavo, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, Tomo II, pág. 274.
[18] Cfr. CCC, Sala IV, “D. C., J. C.”, rta. 02/03/2004, AR/JUR/39/2004; y CCC, Sala V, “Budes de Guebriant, Herve Mario A. s/ cumplimiento de los deberes de asistencia”, rta. 11-07-02, Id SAIJ: FA02060157.
[19] Cfr. CCC, Sala IV, sumario, rta. 13 de Marzo de 2005, Id SAIJ: SUG0022197: “El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, se configura con un sólo incumplimiento por parte del sujeto activo, es decir, la satisfacción parcial equivale a la insatisfacción de la obligación. Incurre en incumplimiento, quien teniendo la posibilidad de satisfacer a cuota alimentaria, deliberadamente no lo hace”. En similar sentido se expidió la Sala V en “Notafranceso, Ángel E”, rta. 23-02-05, Id SAIJ: FA05060393.
[20] Caimini…op. citada, pág. 97.
[21] Cfr. Beluscio, Claudio A., Incumplimiento Alimentario respecto de los Hijos Menores, Larroca, Buenos Aires, 2006, pág. 169.
[22] CCC, Sala VII, “Lucero, Alejandro Héctor”, rta. 16-02-04, Id SAIJ: FA04060180.
[23] Cfr. Caimini…op. citada, pág. 96.
[24] Cfr. CCC, Sala VI, “C., J. C.”, rta. 09/04/1991, AR/JUR/2248/1991.
[25] Véanse CCC, Sala V, “E., E.”, rta. 10/08/2006, AR/JUR/4914/2006; CCC, Sala I, “Pellegrinelli, Juan R.”, rta. 05/03/2002, AR/JUR/949/2002; y misma Sala I, “Martínez, José Luis”, rta. 20/03/1990, AR/JUR/699/1990.
[26] CCC, Sala V, “Furrer, Ricardo Esteban. s/ sobreseimiento”, rta. 02-09-02, Id SAIJ: FA02060155.
[27] CCC, Sala V, “Linares, Martin”, rta. 17-10-05, Id SAIJ: FA05060684.
[28] Cfr. Romero Villanueva…op. citada, pág. 53; y CNCP, Sala III, “R., J. A. s/rec. de casación”, rta. 09/03/2007, AR/JUR/2635/2007.
[29] CCC en pleno, “Aloise, Miguel A. s/incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, rta. 13-11-1962, en elDial.com - AA2FBC.
[30] CCC en pleno, “Gómez, Isabelino”, rta 31/03/1993.
[31] CCC, Sala IV, “S., L. A.”, rta. 23/06/2003, AR/JUR/4515/2003.
[32] CSJ Tucumán, Sala Civil y Penal, “J.M.S. s/ incumplimiento a los deberes de asistencia familiar”, rta. 11/05/2015, AR/JUR/24288/2015.
[33] TCasPenal PBA, Sala I, “Hirsfelt, Carlos H.”, rta. 08/06/2004, cita online la ley id. 70013195.
[34] Es la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, conocida como CEDAW, que se adoptó en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y se considera como una declaración internacional de los derechos de las mujeres; está compuesta por un preámbulo y treinta artículos, define lo que constituye la discriminación contra las mujeres, y establece una agenda para que las administraciones nacionales terminen con esa discriminación.
[35] Abreviatura que se empleará de aquí en más para referirse a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[36] TSJ CABA, Expte. nº 9166/12, “Incidente de apelación en autos Ucha, Sebastián Alberto s/ infr. art. 1 Ley N 13.944 s/recurso de in-constitucionalidad concedido”, 12 de febrero de 2014.
[37] Cfr. CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa n°14.092”, rta. 23/04/2013, Cita Online: AR/JUR/9194/2013.
[38] Cfr. Romero Villanueva…op. citada, página 58.
[39] CNCP, Sala III, “Fernández, Omar N.”, rta. 22/02/2002, AR/JUR/970/2002.
[40] Cfr. D´Alessio…op. citada, página 179; y Romero Villanueva…op. citada, pág. 60.
[41] Cfr. Caimini…op. citada, pág. 154.
[42] D´ALESSIO, Andrés, Código Penal comentado y anotado, 2ª ed, Buenos Aires, La Ley, 2010, Tomo III, página 1211.
[43] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, “B., J. E. y otro c. L. M., R. s/autorización”, rta. 25-10-2018, AR/JUR/52472/2018.
[44] Cfr. CCC, Sala V, “Del B. A”, rta. 03-09-2008, AR/JUR/8921/2008. Se indicó que “…pese a los numerosos inconvenientes suscitados, estos no revisten entidad suficiente para afectar el bien jurídico tutelado por la ley 24.270, en tanto la relación paterno-filial protegida por la norma no se ha visto afectada. Es que, siguiendo los lineamientos de Graciela N. Manonellas "... no cualquier inconveniente en el cumplimiento en el régimen de visitas da lugar a que se pueda imputar la conducta establecida por la ley 24.270. Hay inconvenientes o incumplimientos de ese régimen que muchas veces son producto de desentendimiento de los padres, pero si bien pueden ser merecedores de sanciones en el ámbito civil (tales sanciones pueden ser desde la fijación de astreintes, o intimar el cumplimiento, o en casos graves, un resarcimiento de daños y perjuicios o hasta la intimación de cumplir bajo apercibimiento del cambio de tenencia) no revisten la suficiente gravedad como para que la conducta de algunos de los progenitores pueda ser plausible de ser considerado un delito penado por la ley 24.270" (Conf. "La responsabilidad penal del padre obstaculizador", Editorial Ad-Hoc, primera edición, año 2005, págs. 26/27)”.
[45] D´Alessio, Andrés, Código Penal comentado y anotado, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2010, Tomo III, pág. 1217.
[46] CCC, Sala V, “H., M.R. s/inf. ley 24.270”, rta. 06/12/2012, AR/JUR/66025/2012.
[47] CCC, Sala VI, “P., M. P.”, rta. 25-02-2010, AR/JUR/814/2010.
[48] Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, y Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, pág. 484.
[49] CCC, Sala I, Expte. 11794/2018/CA1, “M. S. A. s/sobreseimiento”, rta. 30-05-2018, AR/JUR/42526/2018.
[50] Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, y Herrera, Marisa…op. citada, pág. 487.
[51] CCC, Sala VI, “S., R. A. s/procesamiento”, rta. 24-04-18, AR/JUR/27206/2018.