Extranjeros en conflicto con la Ley Penal

Aspectos centrales de Derecho Procesal Penal Internacional y Local para el cumplimiento de condenas penales de ciudadanos extranjeros - extrañamiento, expulsión y extradición

Competencia de la Dirección Nacional de Migraciones y del Órgano Jurisdiccional

Abg. Mgter. Pablo Guido Peñasco

Introducción [arriba] 

La reforma introducida a la ley Nacional de Migraciones 25.871 mediante el D.N.U. 70/2017 publicado el 30-01-2017, introdujo importantes temas relacionados con la situación de inmigrantes que merecen consideración. Particularmente con respecto a los extranjeros que tuvieren causas penales por la comisión de delitos dolosos sancionados con penas privativas de libertad (efectiva o condicional), que fueron procesados o que se hubiere requerido respecto a ellos, la citación o elevación de la causa a juicio o se hubiere dictado sentencia de condena.

Para estos supuestos, la ley citada establece la obligación por parte del Poder Judicial o del Ministerio Público Fiscal, es decir de jueces o Fiscales según la legislación vigente, de NOTIFICAR a la Dirección Nacional de Migraciones que esa persona inmigrante se encuentra vinculada a un proceso penal donde se hubieren dictado los actos procesales mencionados. A partir de dicha comunicación, establece la norma que el Organismo Nacional debe iniciar un proceso administrativo donde es muy posible que pueda ordenarse la expulsión del extranjero, si concurrieran distintas condiciones y siempre sujeto a los tratados que el Estado Argentino haya firmado con el estado de la nacionalidad del inmigrante. Frente a estas situaciones es que se tratan a continuación los siguientes temas, a partir de distintos fallos, doctrina y del texto legal:

1. Nociones de Expulsión, extrañamiento y extradición. Diferencias. Importancia de los tratados [arriba] 

1.1.- El extrañamiento se trata de una manifestación del ejercicio de la soberanía estatal y según los casos revestirá exclusivamente la naturaleza de una decisión de política migratoria o de seguridad, concretada en un acto administrativo de expulsión, y otras veces, además, la naturaleza de una pena accesoria impuesta con motivo de una condena penal, establecida en la ley penal. Se destaca su carácter político y discrecional guiado por criterios de selectividad, sin perjuicio de los límites que le impone la prohibición de discriminación y el deber del Estado de asegurar al extranjero cuya expulsión se ordena, el acceso a un juez o tribunal para la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse lesionados de manera ilegal o ilegítima con el acto de expulsión[1]. No constituye un derecho del condenado.

1.2.- El acto de expulsión sólo reviste la naturaleza de pena si ésta es la sanción principal o accesoria por la realización de una conducta constitutiva de una infracción a una prohibición de naturaleza materialmente penal, lo que presupone una ley que defina el presupuesto de hecho de la sanción. Es característico del derecho penal que –salvo en el caso de las llamadas penas alternativas- las penas principales y accesorias no están sujetas al principio dispositivo (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

1.3.- Conceptos y deferencias de los institutos a partir de la ley 25.871 –Ley Nacional de Migraciones: La norma jurídica citada se ocupa de distinguir muy bien las nociones y alcances de cada uno. Así, marca diferencias a partir de la efectividad de cada medida. Una cosa es la ejecución de la expulsión, y otra bien distinta es la ejecución del extrañamiento. Mientras que la expulsión consiste en un acto administrativo de traslado físico de la persona extranjera, en situación irregular, hacia fuera de los límites de nuestras fronteras, y que se ejecuta con dicho traslado, el extrañamiento es, jurídicamente, una forma de cumplimiento de pena que implica la expulsión del condenado del territorio nacional mientras dure la condena. La diferencia tiene importancia porque a partir de ello, aquel que reingresa al país antes del vencimiento de la condena, no cumple con el extrañamiento, y por tanto mal puede pretender que se le dé por cumplida la pena originalmente impuesta.[2] Cabe destacar que “el extrañamiento previsto en la ley 25.871 –Ley Nacional de Migraciones- lleva implícita la prohibición de reingreso permanente o, en su defecto, por un período nunca inferior a cinco años. Se trata de un acto complejo, que adquirirá ejecutoriedad en el momento en que el extranjero condenado abandone el país, y se completará y perfeccionará jurídicamente cuando se agote el tiempo de permanencia en el exterior previsto ex ante por la autoridad competente, según lo dispuesto en el art. 63, inc. b) de la ley 25.871. De ello se deriva como lógica consecuencia que el extrañamiento como causa de la extinción de la pena será operativo recién al momento en que se vea levantada la prohibición del reingreso al país”[3].

1.4.- Requisitos procesales previos: La Ley Nacional de Migraciones es clara al contener pautas procesales de operatividad del extrañamiento: AnclaEl art. 64 de la ley 25.871 dispone que para la ejecución en forma inmediata de los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros en situación irregular corresponde:

a) que la autoridad competente haya dictado una disposición de expulsión respecto de un extranjero cuya situación de residencia ha sido declarada irregular;

b) que esa disposición haya sido consentida o haya adquirido firmeza por haberse agotado la vía recursiva;

c) que la orden de expulsión se hubiese dictado respecto de un extranjero que estuviese cumpliendo una pena privativa de libertad;

d) que la ejecución de la pena hubiese alcanzado el estadio necesario para poder aspirar a la concesión de salidas transitorias y que no exista otro proceso o condena pendiente en los que interese su detención.

1.5.- Extradición: es el “Acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena…conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional…sus fundamentos se asientan en las pautas de cooperación internacional en materia penal.”[4]

El Dr. Lascano sostiene que hay dos clases de extradición, la activa que consiste en el procedimiento para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en un país extranjero y la extradición pasiva, que regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un estado extranjero, de un delincuente que se encuentra en el Estado nacional.

Las normas jurídicas que tienen vigencia en estos casos son los tratados internacionales y a falta de éstos, la ley nacional de extradición nº 24.767.

Para que el Estado Nacional Argentino haga entrega a un estado extranjero de una persona por extradición, deben cumplirse distintos requisitos referentes al delito, al delincuente, a la punibilidad y pena, al proceso y a la conveniencia política.

1.6.- Condiciones referentes al delito:

1.- Debe ser un delito comprendido en el tratado internacional o derecho interno en forma taxativa o no, como susceptible de extradición.

2.- Debe respetarse el principio de doble incriminación o de identidad de la norma, que significa que el delito puede ser incriminado en ambos estados, porque existe identidad de normas penales.

3.- Principio de magnitud de la pena: el delito que da origen al pedido de extradición debe contener una escala penal cuyo máximo sea de una magnitud tal que justifique la medida, en tal sentido se exige que contenga pena privativa de libertad y que la semi suma del mínimo y del máximo de la pena, sea de, al menos, un año de encierro, conforme lo previsto por el art. 6 de la ley nacional nº 24.767.

4.- Exclusión de delitos políticos y previstos por la ley penal militar: conforme lo establecido por el art. 8 de esta norma, no se ordenará extradición cuando se trate de los delitos indicados. Se ha considerado que no se trata de delitos políticos a los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad como el genocidio; los atentados contra la vida, integridad física, los atentados contra un jefe de estado, de gobierno o de un integrante de su familia; los perpetrados contra personal diplomático o funcionarios o personas con protección internacional, todos aquellos atentados contra integrantes de la población en general, contra personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado. También pueden dar lugar a extradición, enseña el Dr. Julio Lascano, los delitos contra la seguridad de la aviación, o navegación civil o comercial; actos de terrorismo, los que fueren objeto de obligación convencional de extraditar o enjuiciar.[5]

5.- Delito más grave cometido en el extranjero: cuando el hecho cayere bajo jurisdicción Argentina, pero también implique una acción punible más grave en el estado requirente, según lo establece el art. 23 inc. a de la ley.

1.7.- Condiciones de procedencia de la extradición referidas al delincuente: El artículo 11 de la ley 24.767 establece que la extradición no será concedida…c) Cuando la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la Argentina, en tanto que el art. 12 establece que si el requerido para la realización de un proceso fuese nacional argentino, podrá optar por ser juzgado por los tribunales argentinos, a no ser que fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradición de nacionales. La calidad de nacional argentino deberá haber existido al momento de la comisión del hecho, y deberá subsistir al momento de la opción.

Si el nacional ejerciere esta opción, la extracción será denegada. El nacional será entonces juzgado en el país, según la ley penal argentina, siempre que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdicción, y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento. Si fuere aplicable al caso un tratado que falta la extradición de nacionales, el Poder Ejecutivo, en la oportunidad prevista en el artículo 36 de la ley, resolverá si se hace o no lugar a la opción.

1.8.- Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena: El artículo 11 dispone que la extradición no será concedida: a.- Si la acción penal o la pena se hubiesen extinguido según la ley del Estado requirente; b.- Cuando la persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido. Asimismo no será procedente un pedido de extradición cuando las penas previstas en el extranjero por los hechos que se atribuyan, sean de torturas, penas crueles, inhumanas o degradantes o pena de muerte del estado requirente.

1.9.- Condiciones referentes al proceso y cumplimiento de recaudos formales: Establecidas por las siguientes normas: Articulo 11.- La extradición no será concedida: d.- Cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia.

Articulo 13.-La solicitud de extradición de un imputado debe contener: a.- Una descripción clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y circunstancias en que se cometió y sobre la identificación de la víctima; b.- La tipificación legal que corresponde al hecho. C.- Una explicación acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado requirente para juzgar el caso, así como de las razones por las cuales la acción penal no se encuentra extinguida. D.- Testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la detención del procesado, con explicación de los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito, y de la que ordenó el libramiento de la solicitud de extradición. E.- Texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estén vinculados con los párrafos anteriores. F.- Todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido, sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión u ocupación, señas particulares, fotografías e impresiones digitales, y la información que se tenga acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino. Articulo 14.-La solicitud de extradición de un condenado se ajustará a lo dispuesto en el artículo anterior, con las siguientes particularidades: a.- Testimonio o fotocopia autenticada de la sentencia judicial que impuso la condena: b.- Atestación de que dicha sentencia no se dictó en rebeldía y se encuentra firme. Si la sentencia se hubiese dictado en rebeldía deberán darse las seguridades previstas en el artículo 11, inciso d.- e.- Información acerca del cómputo de la pena que resta ser cumplida.- d.- Explicación de las razones por las cuales la pena no se encuentra extinguida.

1.10.- Tampoco se concederá la extradición cuando:

La persona reclamada ya hubiese sido juzgada, en la Argentina o cualquier otro país, por el hecho que motiva el pedido, o si El proceso que la motiva fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el artículo 18 de la Constitución Nacional, si el proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio.

1.- Es el Poder Judicial quien deberá actuar y proceder en resguardo de los habitantes de la Nación Argentina mediante el dictado de la resolución respectiva ante un requerimiento extranjero, que obligará al Poder Ejecutivo, sin embargo, para el caso que el poder judicial declara procedente la extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo el que podrá imponer su criterio, porque el PEN tiene atribuidas y a su cargo, las relaciones internacionales.

Se indica asimismo que podrá revocar la decisión judicial cuando existan o se presenten criterios de conveniencia política atendibles, como la inexistencia de ofrecimiento de reciprocidad (En ausencia de tratado que la prescriba, la ayuda estará subordinada a la existencia u ofrecimiento de reciprocidad), o que tampoco procederá la extradición cuando existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos, otros intereses esenciales para la Argentina, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido (art. 10).

2. Normas pertinentes de la Ley Nacional de Migraciones [arriba] 

El art. 29 establece las causas que impiden tanto el ingreso como la permanencia de extranjeros en la República Argentina. Entre distintos motivos dice que no podrán ingresar ni permanecer quienes fueron condenados o están cumpliendo condena o tienen antecedentes o condena no firme en nuestro país o en el exterior, por delitos que fueron sancionados con penas privativas de libertad según nuestra legislación. Este dispositivo implica que todo extranjero condenado (por delitos dolosos como veremos más adelante), a prisión, no pueda residir en territorio argentino. Con el avance de estos comentarios veremos que se presentan ciertas excepciones a esta norma y de qué manera la misma logra operatividad. Quedan abarcados también, entre otras causas, aquellos extranjeros que delincan promoviendo la prostitución o desarrollen actividades delictivas vinculadas a este tipo penal.

La propia ley se ocupa de explicar que entiende por “antecedentes”, al sostener que se refiere a los autos de procesamiento firmes, autos o decretos de cierre de la investigación penal preparatoria o acto procesal equiparable, con ello entiendo que se comprende al auto de elevación a juicio y al dictamen fiscal de citación a juicio o su requerimiento cuando estuviere firme.

Asimismo se impone al Poder Judicial y al Ministerio Público Fiscal, el deber de NOTIFICAR a la Dirección Nacional de Migraciones de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de cinco días hábiles de dictado y firme, con la finalidad del inicio del proceso administrativo correspondiente para hacer efectiva la expulsión. Sin embargo, por razones humanitarias de reunificación familiar u otros motivos que comprende, podrá admitir en el país al extranjero. También se admite la residencia cuando colabore en procesos judicial para el esclarecimiento de delitos graves como arrepentido o agente colaborador.[6]

En el mismo sentido, el artículo 62 establece las atribuciones de la Dirección Nacional de Migraciones de cancelar la residencia de los extranjeros en nuestro país, cuando fuere condenado por delitos especiales[7].

En tanto que el ARTICULO 63 dispone: “En todos los supuestos previstos por la presente Ley: a) La cancelación de la residencia conlleva la conminación a hacer abandono del país dentro del plazo que se fije o la expulsión del territorio nacional tomando en consideración las circunstancias fácticas y personales del interesado, según lo establezca la Reglamentación; b) La expulsión lleva implícita, en los casos en que la misma se fundara en la participación o en la comisión de un delito doloso, una prohibición de reingreso permanente o por un término que en ningún caso podrá ser inferior a OCHO (8) años, y se graduará según la importancia de la causa que la motivara. Dicha prohibición sólo podrá ser dispensada por la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES. c) La expulsión en los casos no contemplados en el inciso b) lleva implícita la prohibición de reingreso por un mínimo de CINCO (5) años, y se graduará según la importancia de la causa que la motivara. La prohibición de reingreso sólo podrá ser dispensada por la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES”.

Finalmente el art. 64 se ocupa de sentar las bases para el cumplimiento de las medidas una vez firmes[8].

3. Crítica al instituto a partir de la garantía constitucional de igualdad ante la ley [arriba] 

En aras a los elevados principios generales plasmados en el artículo 3° de la ley 25.871 –Ley Nacional de Migraciones- el legislador resolvió conceder al individuo extranjero condenado por delitos conminados con pena privativa de libertad el beneficio de recuperarla por mero transcurso de un recaudo temporal, aventajando a individuos nacionales en análoga circunstancia que deberán satisfacer otros requisitos, previstos en los incisos III a V del artículo 17 de la ley 24.660 –de Ejecución Penal, esto es que los nacionales debían demostrar conducta ejemplar, durante el último año a partir de la petición de salidas transitorias, más el informe favorable de la dirección del establecimiento, entre otros recaudos.

Sin embargo, desde otro extremo y según la jurisprudencia citada, el privilegio otorgado por el legislador nacional se enlaza ineludiblemente con la prohibición de reingreso, implícita en la expulsión pero explícita en el texto de la norma; y dispensable –tan sólo-Anclapor resolución de la Dirección Nacional de Migraciones (art. 63, inciso b, de la Ley 25.871). Quebrantada dicha veda, el proceso de ejecución del extrañamiento se trunca fatalmente, sin alcanzar la fase de consumación. Ejecutar significa, precisamente, consumar, cumplir. Esa es la única hermenéutica compatible con la incolumidad del principio constitucional de igualdad, salvaguardado reiteradamente en la ley migratoria de referencia.

4. Doctrina Judicial reciente de la CSJN, extrañamiento y expulsión [arriba] 

La CSJN ha sostenido que debe revocarse el fallo que había confirmado la declaración de permanencia irregular en el país y la expulsión con prohibición de reingresar por el término de ocho años, de un ciudadano de nacionalidad peruana -que había sido condenado a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso en orden al delito de tentativa de robo en poblado y en banda- dado que si bien el tribunal a quo consideró que el art. 29, inc. c de la Ley 25.871 consagraba dos causales diferentes de impedimento para la permanencia en el país, la Corte entiende que el uso de la disyuntiva "o" contenida en la norma no evidencia que el legislador buscara que la misma operase como excluyente entre antecedente y condena, y ambos supuestos deben relacionarse con alguna de las cinco categorías de delitos que se mencionan en el inciso o con cualquier otro delito que para la legislación argentina merezca pena privativa de libertad de tres años o más[9].

5. Reingreso ilegal del expulsado. Efectos [arriba] 

¿Qué ocurre cuando el extranjero expulsado ingresa nuevamente al territorio nacional? Si la prohibición de reingreso en relación al ciudadano extranjero se dispuso de modo permanente y no medió a su respecto dispensa alguna de la Dirección Nacional de Migraciones, su nuevo ingreso violó la prohibición dispuesta, circunstancia que impidió que se perfeccionara el efecto del extrañamiento, y que no se extinguiera la pena única impuesta. Esa pena se tendrá por cumplida al momento de completarse el plazo de prohibición de reingreso al territorio nacional dispuesto por la autoridad competente que si se trata de una prohibición de carácter permanente y considerando que el término para dar por agotada la sanción no puede nunca superar lo establecido en el cómputo firme practicado por el tribunal de juicio, será en esa fecha en que operará la extinción de la pena.

La ejecución del extrañamiento, no se identifica con el suceso momentáneo: es un estado o proceso que culmina –o no- según las condiciones prefijadas y que se liga al cumplimiento de una condición resolutoria, a saber, el puntual acatamiento de aquella prohibición de reingreso, determinante de la extinción del vínculo entre el Estado y el individuo beneficiario. De no respetarse tal condición, acreditado el reingreso del extranjero al territorio nacional, la ejecución del proceso de extrañamiento no se habrá consumado, y la situación habrá de retrotraerse al estado en que se hallaba al momento de la expulsión, con las consecuencias del caso en el plano de la ejecución penal.

6. Competencia y facultades de la Dirección Nacional de Migraciones. Impugnación de sus resoluciones, Recursos [arriba] 

En el ejercicio de los cometidos de política migratoria que le asigna el art. 105, en función del art. 3, inc. a, de la ley 25.871, es competencia del organismo adoptar decisiones de declaración de irregularidad de la residencia, o de cancelación de los permisos de residencia de extranjeros, y en consecuencia, decidir su expulsión del territorio nacional, y determinar la duración de la prohibición de reingreso, según los arts. 61, último párrafo, 62 y 63 de esa ley.

En cuanto a los recursos o vías de impugnación, las decisiones administrativas de la Dirección Nacional de Migraciones que deciden la irregularidad de la residencia, o de cancelación de los permisos de residencia de extranjeros -y en consecuencia, deciden su expulsión del territorio nacional, y determinan la duración de la prohibición de reingreso, según los arts. 61, último párrafo, 62 y 63 de la ley 25.871- están sujetas a una vía de recursos administrativos y judiciales según los arts. 74, 79 y 84. El art. 98 de la ley declara que para el conocimiento y decisión de los recursos judiciales son competentes los jueces a cargo de los Juzgados Nacionales en lo Contencioso Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país (ver fallo cit.).

7. Ejecución de la medida de expulsión. Casos de condenas de ejecución condicional ante la expulsión y extrañamiento. Antecedentes donde se suspendió la medida [arriba] 

A los fines de que proceda la ejecución de una orden de expulsión en los términos del 64 de la ley 25871, por parte de la autoridad migratoria, ha de tratarse de un extranjero que efectivamente esté cumpliendo pena privativa de libertad en un establecimiento de ejecución de pena que acarree privación de la libertad, o bajo otra modalidad de ejecución de la pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. Si se tratase de una condena a pena de prisión de ejecución condicional la situación se regula de modo diverso, por el inciso b del art. 64 de la ley 25.871. Puesto que la ejecución de la pena está sometida a control judicial (art. 3 de la ley 24.660), y la concesión de salidas transitorias está diferida con exclusividad a los jueces con competencia para ese control (art. 19 de esa ley), se infiere sin esfuerzo que la autoridad migratoria no puede ejecutar la expulsión sin que, previamente, el juez de ejecución establezca que se han reunido los presupuestos del art. 17, acápites I y II de la ley de ejecución de la pena privativa de libertad, a los que remite el art. 64 de la ley 25.871. Si están reunidos, el juez de ejecución así lo declarará y lo comunicará a la autoridad migratoria; en su defecto, declarará que la decisión de expulsión no es ejecutable. De tal suerte, la declaración positiva importa autorización para ejecutar la expulsión y es imprescindible para la ejecución regular de la expulsión a la que refiere el citado art. 64.

8. Los ciudadanos extranjeros: ¿pueden solicitar su extrañamiento? [arriba] 

La ley 25.871 no provee al extranjero de ninguna vía judicial para promover que las autoridades migratorias declaren su residencia irregular, cancelen o revoquen una autorización de residencia anteriormente concedida, ni para instar la propia expulsión o extrañamiento. Esto se deduce sin esfuerzo del contexto de la ley que en su art. 74 declara revisables por vía administrativa o judicial ciertas decisiones sin proveer, sin embargo, de ningún recurso o vía judicial para que el extranjero promueva la cancelación de su autorización de residencia, o para que se lo expulse del territorio.

9. Condenas a ciudadanos de países integrantes del MERCOSUR. Disposiciones relacionadas de la ley 26.529 [arriba] 

El orden normativo prevé un instrumento específico sobre cuya base puede eventualmente suscitarse una incidencia típica de ejecución de la pena, que sólo puede promover el condenado o quien actúe en su nombre, cual es el Acuerdo sobre Traslado de Personas Condenadas entre los Estados Partes del Mercosur, aprobado por ley 26.529. Esta disposición concede al condenado un derecho sustantivo a promover una incidencia de ejecución y obtener su traslado para la ejecución de todo o parte de la sentencia en el territorio del país de su nacionalidad, o de aquél en el que tiene concedida autorización de residencia permanente, a diferencia de los de los arts. 61, 62, 63 y 64 de la ley 25.871, que no dan base a ningún derecho a opción del condenado.

10. Pautas procesales para la procedencia de la expulsión [arriba] 

No corresponde que los jueces de ejecución den trámite como incidente de ejecución a peticiones de los condenados o sus defensas para que el juez promueva u ordene la ejecución de expulsiones del territorio dictadas por la autoridad administrativa en los términos de los arts. 61, 62 y 63 de la ley 25.871. Una incidencia a tenor del art. 64 –es decir, que la autoridad de aplicación emitiese una orden de expulsión y extrañamiento que tiene por efecto interrumpir la ejecución de la pena privativa de libertad, cuestión que no responde a ninguna de las finalidades de los arts. 1 y 6 de la ley 24.660- sólo puede tener lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización al juez para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la autorización, pero no para ordenar que sea ejecutada, puesto que tales decisiones políticas han sido adoptadas por el legislador al definir la autoridad competente para declarar irregular la residencia de una persona, o para cancelar una anteriormente concedida, y en consecuencia para decidir su expulsión con prohibición de reingreso (extrañamiento), y los presupuestos en los cuales ésta pueda ser decretada. De modo que los jueces tampoco tienen jurisdicción para ordenar a la autoridad migratoria que ejecute una resolución de expulsión, que no responde a un derecho de la persona objeto de la expulsión, y por ende tampoco puede dar base a un derecho adquirido por ésta (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone en la causa judicial citada)[10].

Corresponde confirmar la decisión que tuvo por acreditado el cumplimiento de las exigencias previstas en el art. 64 de la ley 25.871 y autorizar un nuevo extrañamiento del imputado a su país de origen y anularla en cuanto dispuso requerir a la autoridad migratoria que ejecute su expulsión del territorio nacional por haber satisfecho holgadamente tal normativa pues la decisión respecto de este último aspecto ha sido dictada por el juez de ejecución, sin competencia, y por ende, en exceso de jurisdicción toda vez que tal incidencia sólo puede tener lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización al juez para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la autorización, pero no para ordenar que sea ejecutada. En referencia a ello, si bien el recurrente no alegó exceso de jurisdicción sino que pretendió derechamente la revocación de tal punto, tal pretensión presuponía de modo implícito que este tribunal tiene jurisdicción sea para revocar, sea para confirmar de modo que conserva su potestad inherente de revisar su propia competencia porque no podría confirmar un dispositivo judicial dictado sin jurisdicción por el juez a quo. Ello no implica que este tribunal de revisión deba necesariamente revisar todas las incidencias decididas de modo previo a la resolución impugnada sino, simplemente, que puede examinar el alcance de la propia competencia para confirmar o dejar sin efecto la decisión dictada por el juez de ejecución (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone)[11].

11. Casos de extrañamiento, expulsión y extradición de mujeres extranjeras con hijos menores de edad radicados en Argentina [arriba] 

Se ha priorizado para su imposición y ejecución el interés superior de niñas, niños o adolescentes que estuvieron comprometidos[12].

Autoridad de aplicación: La ley establece que será la Dirección Nacional de Migraciones con facultades para delegar sus funciones; en tanto que se ordena a los poderes públicos a impulsar el fortalecimiento del movimiento asociativo entre los inmigrantes y apoyarán a los sindicatos, organizaciones empresariales y a las organizaciones no gubernamentales que, sin ánimo de lucro, favorezcan su integración social, prestándoles ayuda en la medida de sus posibilidades.

También se establece que los Gobernadores de Provincias y el Jefe de la CABA deberán crear los organismos correspondientes para colaborar con la Dirección Nacional de Migraciones a los efectos de facilitar el cumplimiento de sus atribuciones, en tanto que los arts. 112 y 113 son clarísimos al establecer que: “ El Ministerio del Interior podrá convenir con los gobernadores de provincias y el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el ejercicio de funciones de Policía Migratoria Auxiliar en sus respectivas jurisdicciones y las autoridades u organismos provinciales que la cumplirán” y que “La Policía Migratoria Auxiliar quedará integrada por la Prefectura Naval Argentina, la Gendarmería Nacional, la Policía Aeronáutica Nacional y la Policía Federal, las que en tales funciones quedarán obligadas a prestar a la Dirección Nacional de Migraciones la colaboración que les requiera.

Con relación a los delitos de orden migratorio y respecto a la competencia para entender en la resolución de RECURSOS planteados contra las resoluciones de la Dirección Nacional de Migraciones, la ley 25.871 le atribuye la competencia material a los Juzgados Nacionales y Federales del País.

Notas [arriba] 

[1] Giménez Güell, Carlos Daniel s/ extrañamiento”, CNCCC 24807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017 (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone)
[2] “Márquez M., Rony A. s/ robo agravado por el uso de armas, y portación ilegítima de arma de guerra”, CNCCC 24873, Sala 2, Reg. nro. 443/2015, resuelta el 10 de septiembre de 2015
[3] Cita de “Marquez M., Rony A.”, CNCCC 24873/2010, Sala 2, Reg. nro. 443/2015, resuelta el 10 de septiembre de 2015. “García Ayala, L. C. s/ recurso de casación”, CNCCC 39974/2010/5/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 1164/2017, resuelta el 14 de noviembre de 2017
[4] Lascano, Carlos J (h): Derecho Penal Parte General Libro de Estudio. Ed. Advocatus, Cba., 2005, p. 231
[5] Lascano, Carlos Julio, obra citada, página 232, 233.
[6] Ley 25.871. ARTÍCULO 29. — “Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional:…c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad;…
i) Promover la prostitución; lucrar con ello; haber sido condenado o haber incurrido o participado, en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior en la promoción de la prostitución, por lucrar con ello o por desarrollar actividades relacionadas con el tráfico o la explotación sexual de personas;…
A los efectos de los incisos c), d), h) y j), entiéndase por antecedentes a todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable. El PODER JUDICIAL y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL deberán notificar a la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de CINCO (5) días hábiles de producido. El incumplimiento será considerado falta grave en los términos del artículo 14, inciso “A”, apartado 7), de la Ley N° 24.937 (T.O. 1999) y sus modificatorias”.
“Excepcionalmente, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES podrá admitir en el país, únicamente por razones humanitarias, de reunificación familiar o de auxilio eficaz a la justicia en las condiciones del último párrafo del presente artículo, en las categorías de residentes permanentes o temporarios, a los extranjeros comprendidos en los incisos a), k) y m), y a los comprendidos en el inciso c) en caso de que el delito doloso merezca en la legislación nacional pena privativa de la libertad cuyo monto máximo no exceda de TRES (3) años de prisión, o sea de carácter culposo. Fuera de los supuestos expresamente regulados no podrá hacerse lugar al trámite excepcional de dispensa”.
“Cuando en los términos del párrafo precedente se invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá acreditarse la convivencia del grupo familiar. A dichos fines no se considerará al extranjero de quien se comprobare se hubiera desinteresado afectiva o económicamente de la persona cuyo vínculo familiar invoque”.
“La admisión o permanencia excepcional también podrá ser concedida a los extranjeros que brinden en sede judicial información o datos precisos, comprobables y verosímiles vinculados a la comisión de alguno de los delitos contra el orden migratorio de los cuales hubiera tomado conocimiento en calidad de sujeto pasivo. Para la procedencia de esta dispensa será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la ejecución o consumación de un delito; a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; a revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos o de otros conexos; a proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación; o a averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito”.
[7] “La DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES podrá cancelar la residencia que hubiese otorgado, cualquiera fuese su antigüedad, categoría o causa de la admisión, y dispondrá la posterior expulsión, cuando:… c) El residente hubiese sido condenado, en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, aunque dicha condena no se encuentre firme, respecto de delitos distintos a los enumerados en el inciso b) y que merezcan para la legislación argentina penas privativas de la libertad;… El PODER JUDICIAL y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL deberán notificar a la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero, en el plazo de CINCO (5) días hábiles de producido. El incumplimiento será considerado falta grave en los términos del artículo 14, inciso “A”, apartado 7), de la Ley N° 24.937 (T.O. 1999) y sus modificatorias.
[8] Dice el art. 64: “Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente; c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsión firme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero.
[9] Apaza León, Pedro Roberto c/ EN - DNM disp. 2560/11 (exp. 39.845/09) s/ recurso directo para juzgados. SENTENCIA de Mayo de 2018.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. Magistrados: Lorenzetti - Maqueda - Highton de Nolasco - Rosatti (según su voto) - Rosenkrantz Id SAIJ: FA18000037
[10] No hay base normativa que permita reconocer que una persona tenga derecho a ser expulsada del territorio del país en el que se encuentra, los jueces que supervisan la ejecución de una pena privativa de libertad no tienen jurisdicción para promover ante la autoridad administrativa el dictado de una decisión de expulsión, y por ende, tampoco la tienen para ordenar que ésta sea ejecutada. En cambio, sí releva de su competencia “autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria”, de modo que, si se dan los presupuestos definidos en el art. 64 de la ley 25.871, por referencia al art. 17, acápites I y II de la ley 24.660, entonces es indispensable su declaración en tal sentido y su autorización para que el condenado pueda egresar del establecimiento penitenciario a los fines de ejecutar la expulsión. Allí se agota su jurisdicción y no tienen ninguna otra para ordenar la ejecución de una orden administrativa dictada por las autoridades competentes del poder ejecutivo, ni para ponerle plazos a su ejecución (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).
[11] Giménez Güell, Carlos Daniel s/ extrañamiento”, CNCCC 24807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017
[12] Causa Nro. 1857 –B. B., B. B.- Sala I- reg. 940- 17/9/18. La resolución recurrida que no hizo lugar a la aplicación de la expulsión anticipada de la encausada no se ajusta a los estándares nacionales e internacionales, tanto al Interés Superior del Niño, como a los derechos de las mujeres privadas de libertad, toda vez que el tribunal a quo se limitó a tener en cuenta el art. 17 de la ley 24.660 y a agregar que las hijas de la encausada se encontraban al cuidado y protección del padre y de la tía de las niñas, por lo que se advierte que no ha brindado argumentos sólidos y elocuentes para fundar su decisión, llevada adelante de un modo integral y razonable, y de conformidad con las exigencias de la ley. De conformidad con los Instrumentos Internaciones, se afirma que las mujeres detenidas presentan una doble condición de vulnerabilidad, por estar privadas de su libertad y por el hecho de ser mujeres, o auto percibidas como tales. En este sentido, también desde una perspectiva evolutiva e igualitaria de género, es posible considerar una “triple condición de vulnerabilidad” cuando una mujer que está presa por algún motivo, además es extranjera o migrante. Esgrimir juicios de valor sobre el vínculo materno-filial sólo a partir de la detención de la madre y respecto del cual no se tiene conocimiento alguno, implica la reproducción de estereotipos arbitrarios y concepciones basadas en teorías que no tienen asidero alguno desde una mirada igualitaria y evolutiva de género en la actualidad.
El voto concurrente agregó que la vulnerabilidad de las niñas se evidencia del informe psicológico en tanto indica las complicaciones psíquicas y el malestar que presentan las hijas de la condenada ante la ausencia de su madre –angustia, problemas escolares, dificultades de aprendizaje y problemas de conducta-, por lo que no puede descartarse que la decisión que analizó soslayar el requisito temporal previsto en el art. 64 de la ley 25.871 no se haya dirigido en perjuicio de las niñas menores, ni del estándar internacional de resguardo del “interés superior del niño”, ya que no ha sido descartado fundadamente en la decisión recurrida que las niñas no se hallen en una situación de abandono o de extrema vulnerabilidad, que justifique el otorgamiento de la expulsión anticipada peticionada.
La disidencia expresó que correspondía rechazar el recurso interpuesto por la defensa toda vez que la encausada no cumple con el requisito temporal exigido por el art. 64 de la ley 25.871, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la ley 24.660, no se encuentran cumplidos los requisitos para acceder al pedido de extrañamiento y tampoco se ha demostrado la pretendida afectación al interés superior del niño en tanto surge las hijas de la condenada se encuentran al cuidado de su padre y no se encuentran en situación de desamparo.
Dres. Hornos, Figueroa –voto concurrente- y Mahiques –en disidencia.