Buenos Aires, 27 de Abril de 2018.-

I. El juez de la instancia anterior decretó el procesamiento de Tomás Escobar Sabio como partícipe primario del delito previsto en artículo 72 inciso a) de la ley 11.723, en función del art. 172 del Código Penal. Asimismo dispuso trabar embargo de sus bienes por la suma de $ 5.500.069,67, conforme surge de los puntos I y II respectivamente de la resolución de fs. 1053/1061.

En la misma decisión (punto dispositivo III) dispuso el sobreseimiento de Mario Cardosio y David Fernández.

Realizada la audiencia prevista en el artículo 454 del CPPN, expuso agravios el Dr. Ignacio Javier Costa, defensor de Tomás Escobar Sabio, por los puntos I y II de la resolución antes mencionada, el querellante Dr. Julian Subias con la asistencia letrada de la Dra. Nicole Hirst por los puntos dispositivos II y III. y el ministerio público fiscal por el punto dispositivo III.

Luego de la pertinente deliberación, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas.

II. Agravios planteados

a) La defensa estimó que en el caso se había aplicado el derecho penal con total liviandad a una situación que tiene una gran complejidad vinculada al uso de Internet. Se refirió a la pobre fundamentación utilizada en la decisión cuestionada que remite al precedente “Taringa”, a su entender errado.

Estimó que había existido una violación al principio de legalidad pues la conducta atribuida a Escobar no encuadra en ningún tipo penal. Dijo que el juez de grado encuadró el hecho en una norma del año 1933, cuando siquiera existían las computadoras. Al respecto señaló que el verbo típico “reproducción mecánica” y “exhibición pública” contenidos en la norma, en nada se parecen a la conducta que se reprocha a su asistido. A su criterio “reproducir” implica la generación de algo nuevo y resulta incompatible con la acción de ver o pasar una película. Concluyó, que en todo caso debían legislarse nuevos tipos penales pero no correspondía a la magistratura aplicar figuras por analogía para suplir el vacío legislativo. 

En segundo término estimó errada la atribución de responsabilidad a su defendido en calidad de “partícipe” fundada en un precedente solitario “Taringa” que además, a entender de esa parte, contradice jurisprudencia más reciente, entre ellas de la CSJN –Belén Rodríguez. Dijo que no se podía ser partícipe de una indeterminada cantidad de hechos y autores.

Finamente, sostuvo con base en jurisprudencia que citó, que las cuestiones relativas a los derechos que podían lesionarse a través de Internet, debían ser tratadas en la justicia civil y que los motores de búsqueda o los servicios de enlace sólo son responsables cuando tienen conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos, con lo que quedaría excluido el tema vinculado a la propiedad intelectual.

Por último estimó irracional el monto del embargo y se agravió porque el juez de grado no explicó cómo arribó a tal suma.

b) El representante del Ministerio Público Fiscal (fs. 1863/1864) apeló el sobreseimiento de Mario Cardosio y de David Fernández y lo sostuvo durante la audiencia. Refirió que luego de cinco años de investigación el juez entendió que había pruebas suficientes para recibirles declaración indagatoria y que, aunque no han sido habidos, no se habían incorporado desde entonces elementos que permitan apartarse de ese criterio, por lo que esta desvinculación resultaba prematura. Por otro lado, consideró que no había violación al plazo razonable atendiendo a la complejidad de la causa y por otro lado, ni Cardosio ni Fernández sufrían una incertidumbre por una imputación que desconocen.

Solicitó una serie de medidas para invidualizarlos y determinar si tuvieron algún vínculo con los dominios registrados.

c) El Dr. Julián Subías con la asistencia letrada de la Dra. Nicole Hirst, recurrió los puntos II y III (fs. 1865/7). Entendió en principio que el monto del embargo resultaba insuficiente para satisfacer el daño causado. Al respecto mencionó que al momento de iniciarse la causa, el sitio “Cuevana” tenía indexado y disponible 11.701 series y 3.407 películas, la mayoría de la titularidad de sus mandantes, por lo que el monto del embargo dispuesto debería replicarse varias veces. En cuanto al sobreseimiento de Mario Cardosio y David Fernández, los agravios de la querella, coincidieron con los planteados por el fiscal. Al respecto entendió esa parte que había indicios sobre la participación de los nombrados en el funcionamiento del sitio, más allá de una eventual desvinculación posterior.

III. Agravios vinculados al procesamiento

Ahora bien, los hechos descriptos y su subsunción legal, se encuentran ajustados a las constancias de la causa y a su análisis bajo las reglas de la sana crítica racional. En efecto, es posible sostener, con el grado requerido en esta etapa procesal, que Tomás Escobar Sabio actuó en fraude a la ley de propiedad intelectual.

No se presentan como atendibles las disquisiciones que realiza la defensa en torno a una supuesta aplicación analógica de tipos penales no previstos. La norma dispone que la comisión del tipo penal prescribe la comisión por cualquier medio. Por lo cual, la forma en que se habría desplegado la conducta abarca el contenido del injusto descripto en el mandato que subyace al tipo penal, esto es, la prohibición de la reproducción sin la debida autorización.

En relación a la afectación de la libertad de expresión como motivo de gravamen a partir de la aplicación de la ley penal no puede ser aceptada. En este aspecto, como lo plantea la querella no resulta aplicable el precedente Belén Rodríguez (fallos 337:1174 de la CSJN) pues lo que estaba en juego en aquella decisión era el alcance de la garantía de libertad de expresión e información en relación con el derecho al honor y a la imagen.

La Corte resolvió que el buscador Google no era responsable “objetivamente” por el contenido que suben a la red los responsables de cada una de las páginas web a las que se accede a través de este servicio, pero sí podría serlo cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente. Sostuvo la Corte en este aspecto que “… excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos,  el  proveedor  de  servicios  de  búsqueda  resulta  responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente…”.  Esa doctrina se aplica a los buscadores de internet conforme surge del considerando 20 del presente en cuestión que discrimino la situación de las páginas web que deberá responder por la eventual utilización de imágenes.

En este caso no se trata de un buscador de Internet, sino de una plataforma que permite acceder a películas y series de contenido comercial que en forma previa se seleccionaba, clasificaban y permitía su búsqueda con un fin claramente comercial. De esta forma no existe tensión con el derecho constitucional que garantiza la libre expresión de ideas y opiniones, sino por el contrario un supuesto de creación de un medio para defraudar los derechos intelectuales de otras personas al brindar su uso sin previa autorización del titular de los derechos en cuestión.

Si bien la ley 26.0232 establece en su artículo 1° que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índoles, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, tal como lo remarcó la Corte en el precedente en cuestión también se señaló que los motores de búsqueda no “captan”, “reproducen” ni “ponen en el comercio contenidos que afectan los derechos de la ley de propiedad intelectual. Justamente este es el supuesto analizado en tanto el mecanismo reprochado reproducía y ponía en comercio películas sin la autorización de los poseedores de los derechos intelectuales.

No se presenta en el supuesto analizado un caso de uso con fines educativos o de crítica de información que amerite desvirtuar la imputación para conciliar los derechos constitucionales reseñados. (ver CIDH Estándares para una internet libre, abierta e incluyente, considerandos 145 y 146)

La actividad desplegada por Escobar Sabio facilitó mediante la plataforma que diseñó y administró la descarga, sin pedir autorización, de obras cuya propiedad intelectual se encuentra protegida. La plataforma constituye un medio que se adecua en los términos del art. 72 inciso a) de la ley 11.723 para que se lleve a cabo la reproducción prohibida por la ley de propiedad intelectual.

IV. Agravios vinculados al sobreseimiento de Mario Cardosio y David Fernández

Resulta atendible el reclamo del Ministerio Público Fiscal que, en coincidencia con la querella, cuestionan el sobreseimiento de Mario Cardosio y David Fernández. En efecto, tal como señalan ambas partes, los motivos por los cuales el juez de grado consideró mérito suficiente para el llamado a indagatoria no se han modificado. Por lo demás, el Ministerio Público Fiscal propone medidas para poder hallarlos y también para continuar con la pesquisa que pueda proporcionar más información sobre su relación con los hechos investigados.

V. Agravios relacionados al monto del embargo

En cuanto al monto del embargo, apelado tanto por la querella como la defensa –la primera por excesivo y la segunda por exiguo-, ese estima que el monto dispuesto resulta razonable para garantizar la eventual indemnización civil derivada del delito y las costas del proceso (artículos 518 y 533 del CPPN).

Por ello, el tribunal RESUELVE:

I. CONFIRMAR el punto I y II. del auto de fs. 1053/1061, en fue materia de recurso.

II. REVOCAR el punto dispositivo III. en cuanto dispone el sobreseimiento de Mario Cardosio y David Fernández, a fin de que se realicen las medidas solicitadas por el Ministerio Público Fiscal.

Se deja constancia de que el juez Jorge Luis Rimondi, subrogante de la vocalía nro. 16 conforme la decisión de la presidencia de esta cámara de fecha 1 de diciembre de 2017, no interviene por hallarse cumpliendo funciones en la Sala I (artículo 24 bis in fine, CPPN).

Notifíquese y devuélvase. Sirva la presente de muy atenta

nota.

Rodolfo Pociello Argerich - Ricardo M. Pinto